DIREITO CIVIL www.novodireitocivil.com.br PROF. PABLO STOLZE pablostolze@terra.com.br REGULAR I 2008.2 No pea Deus fardos mais leves e sim ombros mais fortes para agent-los. PERSONALIDADE JURDICA 1. Conceito: O conceito de personalidade jurdica primeiramente moldado pela psicologia. No entanto, o direito civil tambm tratou de conceitula, entendendo que personalidade jurdica a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica. a qualidade para ser sujeito de direito. 2. Momento de aquisio: Em uma interpretao literal, observa-se pelo art. 2, 1 parte do CC que o incio da personalidade jurdica das pessoas fsicas do nascimento com vida. Nascimento com vida significa funcionamento do aparelho crdiorespiratrio, com a conseqente separao da me (Res. N 01/88 do CNS), ainda que o beb venha a falecer no minuto seguinte ao seu nascimento ele j adquiriu a personalidade jurdica, sendo assim, ele adquiriu direito e pode transferi-los. Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se d no Cdigo Civil Espanhol art. 30). Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito. 3. Natureza jurdica do nascituro: Segundo Limongi de Frana, o nascituro o ente concebido, mas ainda no nascido. Vida intra-uterina. o ser que est por nascer, mas j concebido no ventre materno. Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intra uterina, da porque a doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio. A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepo (art. 2, NCC, art. 4, CC-16). Teorias explicativas do nascituro: 3.1. Teoria natalista Silvio Rodrigues, Silvio Venosa, Eduardo Espnola, Vicente Rao. Teoria Clssica, Conservadora Sustenta que a personalidade jurdica somente adquirida a partir do nascimento com

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vida, de maneira que o nascituro no seria considerado pessoa, tendo mera expectativa do direito (1 parte do art. 2 do CCB). 3.2. Teoria da personalidade condicional Arnoldo Wald, Serpa Lopes Essa teoria sustenta que o nascituro seria dotado apenas de uma personalidade formal, de maneira a permitir o reconhecimento de alguns direitos personalssimos. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa personalidade, quando implementada a condio do seu nascimento com vida. A personalidade do nascituro s estaria completa e materialmente formada, sob a condio de nascer com vida (direitos sob condio suspensiva). Crtica: essa teoria acaba negando ao nascituro direitos patrimoniais. 3.3.Teoria concepcionista Clvis Bevilaqua, Teixeira de Freitas, Silmara Chinelato, Maria Berenice Dias. a mais teoria moderna, influenciada pelo direito francs mais ousada e direta: afirma que o nascituro dotado de personalidade jurdica desde a sua concepo. (Essa teoria no limita o nascituro). Qual a teoria adota no CCB? Clvis Bevilqua no clssico livro Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, edio de 1940, afirmava que a teoria natalista a mais prtica, embora no seja a melhor. No atual CC, o art. 2 aparentemente pretendeu adotar a teoria natalista, embora sofrendo inmeras influncias da doutrina concepcionista. A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a concepo (tutela os direitos do nascituro). Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo: a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito proteo prnatal etc.); b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso inter vivos (CC, art. 542); c) pode ser beneficiado por legado e herana (CC, arts. 1.798 e 1.800, 3); d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC); e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto; f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade, conclumos que o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de paternidade;

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g) Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos, embora a matria seja extremamente polmica. Veja o julgado abaixo: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, TJRS). Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis: Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a que a gravidez diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936). Para a concesso dos alimentos necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n 587002155). At mesmo direito reparao por dano moral em favor do nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (RESP 399028) 3

Considera-se nascituro a partir da na fecundao na proveta, embora nidao do zigoto ou ovo que a garantir. O nascituro s ser pessoa quando o ovo fecundado for implantado no tero materno, sob a condio do nascimento com vida. O natimorto tem direito a alimentos? Resp: A maioria dos juzes defendem que no tem direito a alimentos (teoria natalista), mas h jurisprudncia em sentido contrrio, homenageando a dignidade da pessoa humana, seguindo a teoria concepcionista AI 70006429096 do TJRS. O nascituro teria direito a indenizao por dano moral? Resp: O STJ no precedente Resp 399.028 da 4 Turma admitiu a possibilidade de indenizao ao nascituro na hiptese de morte do pai. O natimorto (nascido morto) tem algum direito? Resp: O Enunciado n 01 da 1 Jornada de Direito Civil firmou o entendimento no sentido de que o natimorto teria direitos personalssimos (nome, imagem e sepultura).

CAPACIDADE DE DIREITO E FATO E LEGITIMIDADE 1. Capacidade: Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes. A capacidade resultado da personalidade. Pode ser definida como a medida da personalidade. Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo. Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica um atributo inerente sua condio. Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio. Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena. Capacidade de direito A capacidade de direito ou de gozo genrica, qualquer pessoa tem. Personalidade e capacidade de direito so conceitos que se confundem, porque a capacidade de direito adquirida com o nascimento com vida, assim com a personalidade. Capacidade de fato A capacidade de fato ou exerccio a capacidade para pessoalmente praticar os atos da vida civil. Capacidade de fato, que aptido para exercer sozinho os atos da civil, s alcanada, via de regra, com a maioridade, aos 18 anos. Capacidade Plena: A capacidade plena soma das duas capacidades.

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CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA 2. Incapacidade: A falta da capacidade de fato ou exerccio gera a incapacidade, que pode ser absoluta ou relativa. No se pode confundir incapacidade com ilegitimidade. Essa traduz um impedimento especfico para prtica de determinado ato. Ex: o tutor no pode adquirir bem do tutelado. 2.1. Incapacidade absoluta art.3, CC. So representados: I Menores impberes (menor de 16 anos); Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura para atuar na rbita do direito. Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar: Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes). II Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes de praticar atos no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes. O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente criticada por Nina Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916. A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdio, previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC. A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficincia no se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte. bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no so considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez. A sentena de interdio declaratria, retroagindo at a data do ajuizamento do processo de interdio. Obs: No estando o absolutamente incapaz interditado os atos por ele praticados pode ser considerados invlidos? R: Influenciada pelo art. 503 CC Francs, a doutrina brasileira (Orlando Gomes, Silvio Rodrigues) admite a invalidao do ato realizado pelo incapaz ainda no interditado, desde que lhe seja 5

prejudicado e haja a m f da outra parte. Pode-se deduzir a m f da outra parte pelas circunstncias do negcio; III Aqueles que, ainda que por causas transitrias no puderem exprimir sua vontade. So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade. o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de acidente de veculo. Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade? R: No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3, especialmente a do inc. III. Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade? R: No. A senilidade, por si s, no gera incapacidade civil. Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que apresente problema de sade mental apto a justificar a sua interdio. Obs.: Alvino Lima, em sua obra Culpa e Risco, lembra que a intoxicao provocada voluntariamente, luz da Teoria da Actio Libera in Causa, no fundamento para a excluso da responsabilidade civil. Obs: E os ausentes? Resp.: a ausncia tratada no CC como sendo hiptese de morte presumida. 2.2. Incapacidade relativa art. 4. So assistidos I - Menores pberes entre 16 e 18 anos; II Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Muito cuidado com este dispositivo. A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia consideradas como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de discernimento. Por outro lado se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na embriaguez patolgica, na toxicomania grave (dependncia qumica total)ou na deficincia mental grave configurar-se- incapacidade absoluta, na forma do art. 3, II. * Se for habitual (embriaguez e txico) e se a deficincia no for grave ser incapacidade relativa. III Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

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So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e profissionalmente). IV - Os prdigos. A prodigalidade, de acordo com Clvis Bevilqua, um desvio comportamental por meio do qual o indivduo desordenadamente dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria. Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do Estado), o prdigo poder ser interditado. A interdio, nesse caso, no completa. O curador deve assistilo apenas nos atos de repercusso patrimonial. Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (art. 1782, NCC). Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido? R: Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido. NDIO A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico, NCC), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio). Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio: Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos. Assim, o ndio no civilizado tratado como um absolutamente incapaz de maneira que o ato que ele pratica nulo. Todavia, a mesma lei excepciona a regra da incapacidade relativa, ao admitir a validade do ato do ndio, caso ele revele conscincia e conhecimento do ato praticado, que no lhe prejudique. A exceo acabou se tornando regra, pois a maioria dos ndios esto vivendo em sociedade e tem plena conscincia de seus atos. O que Restitutio in integrum (benefcio de restituio)? Na proteo aos incapazes, insere-se esse benefcio? 7

Resp: Oriundo do direito romano cuidava-se de um privilgio concedido ao incapaz no sentido de reconhecer-lhe o direito de anular o ato que praticou, caso lhe fosse prejudicial. Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas. O Cdigo Civil de 16 era contra a restituio (art. 8). Apesar de o NCC no trazer nada a respeito segue-lhe o antigo, pois leva em conta a segurana jurdica contratual (se o contrato for vlido). O CC permite, porm, a invalidade do negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatrio ao seu interesse: Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo. Questo de Concurso: O que se entende por estado das pessoas? R: Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e deveres. Nessa linha de pensamento, possvel se identificarem estados poltico (nacionais e estrangeiros), familiar (cnjuge, companheiro, parente), individual (idade, sexo, sade). 3. Suprimento da Incapacidade (Representao e Assistncia). O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade relativa, por meio da assistncia. Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes. Observaes finais - Notcias: * PL 07/07 (SF): pretende inserir o nascituro como dependente para deduo de imposto de renda. * PL 7376/06: est para sano presidencial, visando regulamentar os alimentos para a mulher grvida e para o nascituro. EMANCIPAO 1. Introduo: A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5). Para Washington de Barros Monteiro a maioridade civil atingida no 1 instante do dia de seu natalcio, valendo lembrar, que a pessoa nascida em 29 de fevereiro completa maioridade em 1 maro, caso no seja ano bissexto. 8

Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia. O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso alimentcia: PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO. Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa auto maticamente ou no o dever de alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos na significa que o filho no ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 6/12/2004. E mais: ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO. INADMISSIBILIDADE. Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de ento no parentesco. vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia. Precedentes (REsp 739.004/DF) E mais recentemente: STJ, HC - 55.606/SP. 2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em 2005, passou a admitir que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria: Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior. Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior.

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A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder. O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos. Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido pela filha maior. E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram este julgado: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. O Ministrio Pblico NO detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade. Recurso especial no conhecido. (REsp 712.175/DF) RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER. 1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem advogado constitudo nos autos (REsp 982.410/DF). A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm deciso do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida de internao imposta ao adolescente infrator: HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA 10

CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIOEDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA. 1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do infrator. (STJ, HC 28.332/RJ) No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil NO implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial. Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO: Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de beneficirios ao completarem 21 anos de idade. E tambm o Enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil: Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. 2. Conceito: instrumento jurdico por meio do qual se antecipa a capacidade plena, podendo ser: voluntria, judicial ou legal. Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, consequentemente, pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ: Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando. I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente. (STJ, HC 30.384/RS). Direito comparado: Art. 133 do Cdigo Portugus: a emancipao atribui ao menor plena capacidade de exerccio de direito, habilitandoo para os atos da vida civil. 3. Espcies: a) Emancipao voluntria art. 5, nico, I, 1 parte do CC: Trata-se da emancipao concedida pelos pais, ou por um deles na falta do outro em carter irrevogvel mediante instrumento pblico independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, NCC). 11

O menor precisa participar do ato emancipatrio, uma vez que repercutir em sua esfera jurdica, no significando isso que precise autorizar os pais. Emancipado voluntariamente o menor, os pais continuam a ter responsabilidade civil solidria pelos seus atos. A doutrina brasileira, desde Carvalho Santos, chegando a Carlos Roberto Gonalves, e na mesma linha proposio aprovada no 8 Encontro Nacional de Tribunal de Alada, aponta no sentido de que a emancipao voluntria no isenta os pais da responsabilidade civil por ato do filho at que atinja 18 anos de idade. At porque se se blindar os pais, isentando-o de responsabilidade, 99,99% dos jovens emancipados no tem patrimnio, desta forma, a vtima ficaria irresarcida. A emancipao significa a antecipao da capacidade penal. A imputabilidade e a capacidade vm aos 18 anos. O menor emancipado no comete crime e sim ato infracional, nos termos do ECA. A emancipao s gera efeitos no campo civil, no gera efeitos nem no campo penal, nem administrativo. Entretanto, o menor emancipado pode sofrer priso civil, porque a priso civil um meio coercitivo de pagamento e no uma sano penal. b) Emancipao Judicial art. 5, nico, I, 2 parte do CC: a concedida por ato do juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos. Quem emancipa o menor sob tutela o juiz, em procedimento prprio, ouvido o MP e o tutor e no o tutor. c) Emancipao Legal art. 5, nico, II a V do CC: Se a lei quem emancipa os pais no ficam com nenhuma responsabilidade sobre os filhos emancipados: c.1) Casamento Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a se separar ou a se divorciar depois. Regra geral, a capacidade para o casamento (nbil), para homem e para mulher, atingida aos 16 anos de idade (art. 1617 do CC). Todavia, o Cdigo Civil, excepcionalmente, permite a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, NCC): em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal. Obs.: A separao judicial e o divrcio no prejudicam a emancipao operada, mas a invalidade do casamento, ressalvada a

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aplicao da Teoria da Aparncia, poder atingir a emancipao ocorrida (estudaremos esse ponto na aula de Famlia). c.2) Pelo exerccio de emprego pblico efetivo: Se o emprego pblico emancipa, o cargo pblico tambm emancipa. Na prtica, esse inciso, muito pouco aplicado, at porque nos editais de concurso pblico requer-se a idade mnima de 18 anos, mas h uma valia: na carreira militar. c.3) Colao de grau em curso de ensino superior: Situao tambm de dificlima ocorrncia, para os menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos? Questo de prova: Emancipa a aprovao vestibular em curso de ensino superior (F). No a aprovao quem emancipa e sim a colao de grau. c.4) Estabelecimento civil ou comercial ou a existncia de emprego, desde que em razo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria: Trata-se de previso legal inovadora. Estabelecimento civil contrrio ao estabelecimento empresarial, no um comrcio e sim uma prestao de servios culturais, intelectuais, tcnicos etc. Estabelecimento comercial nos d a idia de comrcio, empresarialidade. Se a capacidade laboral atingida aos 16 anos, muito jovens, que esto empregados, esto emancipados no Brasil e no sabem. , por isso, que essas hipteses podem ser demonstradas incidentalmente num processo. Emancipando-se o menor empregado, caso venha a ser demitido, retornar a situao de incapacidade? R: Nesse caso, entendemos que, ainda que venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica. O que podemos entender por economia prpria? R: Economia prpria um conceito aberto, a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, luz do denominado princpio da operabilidade. Essa expresso remete-nos idia de independncia econmica. O Novo Cdigo Civil, seguindo uma tendncia europia, adota o Sistema Aberto de Normas, ou seja, estabelece conjunto de normas, que trazem conceitos aberto e vagos, bem como clusulas gerais. Tudo isso para facilitar a aplicao da norma ao caso concreto. Obs: Vale acrescentar, conforme vimos na ltima aula, que a reduo da maioridade civil no repercutiu substancialmente no mbito previdencirio (Enunciado n3 da 1 Jornada de DC), uma vez que o benefcio poder ser pago at os 21 anos de idade. Todavia, o

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art. 16, I da Lei 8.213/91 (Lei de Benefcios), exclui o emancipado da percepo do benefcio. como se emancipao afastasse a dependncia econmica que a Previdncia utiliza como critrio de concesso de benefcio. S. 358 do STJ: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.

EXTINAO DA PESSOA NATURAL 1. Noes Gerais: Na forma do art. 6 do CC, a morte marca o fim da pessoa fsica ou natural. Tradicionalmente, a morte foi encarada com a cessao das funes vitais do aparelho crdio-respiratrio. No entanto, a comunidade cientfica mundial (Res. 1.480/97 do CFM) firmou entendimento no sentido de que o marco de extino da pessoa fsica a morte enceflica, inclusive para efeitos de transplante. A morte enceflica irreversvel. A morte deve ser aferida por declarao mdica, admitindo a lei de registros pblicos (6.015/73), que na falta de mdico, duas testemunhas podem declarar o bito. Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional da medicina, mas existem no direito brasileiro duas situaes de morte presumida: a) MORTE PRESUMIDA - art.7: Morte presumida no se confunde com a ausncia, portanto, deve ser registrado no Livro de bito. Hipteses: I extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de morte. II pessoa desaparecida em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra, Pargrafo nico: a morte s pode ser declarada aps o esgotamento de todas as buscas. b) AUSNCIA - art.6, 2 parte: A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia.

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Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do CPC. O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula. Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos. 1 passo: Curadoria dos Bens do Ausente A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno. Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus. Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber: 1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia; 2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos ascendentes em geral); 3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos 4) qualquer pessoa escolha do magistrado. 2 passo: Sucesso Provisria. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucesso

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provisria15, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1 do art.28 do NCC. Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29). Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro quele foram movidas. Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os furtos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso provisria. 3 passo: Sucesso Definitiva. Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva. De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria, converter- se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das caues prestadas. Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art. 16

38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provandose que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. *** Retorno do Ausente Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao se patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens. Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36) Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos: Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. Obs.: Olhe que interessante: Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o : 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando- se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 2. Comorincia (Morte simultnea) A comorincia traduz uma situao de morte simultnea, regulada no art. 8 do CC: se dois ou mais indivduo falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes.

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O CC brasileiro, na mesma linha do Cdigo argentino e chileno, estabelece no art. 8 uma presuno de morte simultnea com a conseqente abertura de cadeia sucessrias autnomas e distintas , de maneira que um comoriente no herda do outro. O CC adotou o critrio cientfico neutro, no cabendo ao legislador, nem ao juiz estabelecer ordem cronolgica dos fatos. Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207): Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e, consequentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode ser transferido de uma para a outra. Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos (o que j se teve notcia, inclusive). PESSOA JURDICA 1. Introduo: Na histria do direito pode-se observar que a pessoa jurdica fruto da necessidade associativa do ser humano. Quem primeiro explicou a pessoa jurdica no foi o direito e sim a sociologia. Ns, seres humanos, temos a natural tendncia de se agrupar. Pessoa jurdica grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns. A fundao no agrupamento humano e sim um patrimnio personificado. Trata-se, pois, de um sujeito de direito, com autonomia jurdica. Kelsen pessoa jurdica centro de imputao. 2. Teorias explicativas acerca da natureza jurdica das pessoas jurdicas: 2.1 Teorias Negativistas - Brinz, Planiol, Duguit, Ihering, Bekker Negava a teoria da pessoa jurdica, ou seja, no aceitava a pessoa jurdica como sujeito de direito. Argumentos: a) pessoa jurdica apenas um patrimnio coletivo; b) pessoa jurdica apenas um grupo de pessoas fsicas reunidas etc 2.2. Teorias Afirmativistas: Admitia a existncia da pessoa jurdica, subtipificando-se em trs teorias: a) Teoria da Fico Savigny: A teoria da fico, defendida por SAVIGNY, sustentava que a pessoa jurdica teria simples existncia ideal, abstrata, vale dizer, seria mero produto da tcnica jurdica. 18

Falha no pensamento de Savigny: ele no conseguia visualizar que a pessoa jurdica teria uma atuao social. b) Teoria da Realidade Objetiva Clvis Bevilqua: Em sentido oposto a teoria da fico de Savigny, os adeptos da teoria da realidade objetiva, influenciados pelo organicismo sociolgico e pelo cientificismo Darwiniano, afirmavam que a pessoa jurdica seria um organismo social vivo, independente da tcnica jurdica. Teria existncia prpria, real, social, como os indivduos. Organicismo: comparavam a sociedade a um corpo humano. Pessoa jurdica no fruto da tcnica jurdica, ela um verdadeiro corpo. Ponto de avano: reconhecimento da atuao social da pessoa jurdica. Crtica: desprezo da tcnica jurdica c) Teoria da Realidade Tcnica Ferrara: a adotada pelo NCC a melhor teoria, porque equilibra as duas anteriores, ao afirmar que, posto a pessoa jurdica tenha atuao social, a sua personalidade fruto da tcnica jurdica. Embora a pessoa jurdica tenha atuao social por meio de seus rgos, a personalidade jurdica fruto da tcnica jurdica. o Direito quem personifica a pessoa jurdica. 3. Aquisio da personalidade (art. 45 do CC) A despeito da polmica, luz do NCC, no h mais discusso, comea a existncia legal da pessoa jurdica a partir do registro do seu ato constitutivo. Concluso: O registro de uma pessoa jurdica constitutivo de sua personalidade. Art. 45 Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do poder executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao e sua inscrio no registro. O que ato constitutivo? O ato constitutivo de um PJ um estatuto (associao e fundao) ou um contrato social (sociedade). Os atos constitutivos, em geral, so registrados no Registro Pblico de empresa (Junta comercial) ou no Cartrio de Registro de PJ. Em geral, porque, por exemplo, o ato constitutivo de uma sociedade de advogados registrado na OAB. Algumas pessoas jurdicas, para que tenham existncia, necessitam de autorizao do Poder Executivo, por exemplo: Banco Bacen, uma companhia de seguro Susep; seguro de sade ANS. 19

Para Caio Mrio, a ausncia dessa autorizao resulta na inexistncia da pessoa jurdica. Obs.: Na forma dos art. 986 e ss, ausente o registro a pessoa jurdica no se constitui, configurando-se uma sociedade despersonificada (irregular ou de fato) com responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus scios ou administradores (art. 990). Alm disso, essa sociedade ter problemas com INSS, no poder obter crdito, no participar de licitaes etc. Vale lembrar, que embora despersonificada, a sociedade irregular ou de fato pode demandar em juzo, tendo capacidade processual. Na mesma linha, condomnio, massa falida, esplio e herana jacente, tambm no so pessoas jurdicas, mas tm capacidade processual. O registro de uma pessoa jurdica gera efeitos ex tunc ou ex nunc? Depende. Se o registro for feito dentro os trinta dias do ato constitutivo ter efeitos ex tunc, mas, ultrapassado esse prazo, o registro ter eficcia para o futuro (ex nunc). Pessoas jurdicas anteriores e o empresrio estariam obrigados a se adaptarem ao NCC? O CC entrou em vigor em 11.01.03 e modificou consideravelmente o regime das pessoas jurdicas. O art. 2.031 do CC, originariamente, previa que as associaes, sociedades, fundaes e empresrios constitudas na forma do CC anterior teriam 1 ano para se adaptarem ao NCC. As igrejas e os partidos polticos, embora sejam associaes, conseguiram, com a sua fora poltica, se dispensarem da obrigao de se adaptarem ao NCC, nos termos da lei 10.825/03 que alterou o ar. 44 do CC. O prazo de adaptao do NCC para outras entidades, aps inmeras postergaes, esgotou-se em 11 de janeiro de 2007. Quem no se adaptou passou a autuar como entidade irregular com as conseqncias j ensinadas. Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? A corrente preponderante no direito brasileiro, corporificada na Smula 227 do STJ e reforada pelo art. 52 do CC, no deixa margem dvida no sentido de que pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Se dano moral leso a direito de personalidade e a pessoa jurdica tem alguns direitos da personalidade, tais como: imagem, nome etc, ento, pessoa jurdica tem direito a dano moral. Outra corrente, todavia, que vem ganhando fora na doutrina moderna (Wilson Melo da Silva, Arruda Alvim), negando dimenso psicolgica, no admite dano moral pessoa jurdica. Toda vez que se

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lembre de um exemplo de dano moral a uma pessoa jurdica, na verdade haver um dano patrimonial, material. Vale referir finalmente que o Enunciando 286 da 4 Jornada de Direito Civil refora a corrente minoritria ao negar pessoa jurdica direitos da personalidade. EXTINO DA PESSOA JURDICA A dissoluo da pessoa jurdica pode se dar, basicamente, de trs maneiras: a) Convencional aplica-se especialmente s sociedades e se operando quando os prprios scios ou administradores resolvem voluntariamente pela dissoluo da entidade. o chamado distrato; b) Administrativa aplica-se determinadas pessoas jurdicas que necessitam de autorizao especfica de constituio e funcionamento; c) Judicial Opera-se por sentena. Ex: procedimento de falncia (lei 11.101/05) Existem pessoas jurdicas que no esto sujeitas falncia, mas mesmo assim elas devem ser liquidadas, nesse caso aplica-se o art. 1218 VII, CPC. Esse artigo remete o juiz ao CPC de 1939. ESPCIES DE PESSOA JURDICA: As contidas no art. 44, CC (no rol exaustivo): 1. Fundaes; 2. Associaes; 3. Sociedades; 4. Organizaes religiosas. Ex: igreja evanglica; 5. Partidos polticos. 1. FUNDAO a) Conceito: A fundao resulta da afetao de patrimnio que faz o seu instituidor, por escritura pblica ou testamento, especificando a finalidade ideal. Em outras palavras, um patrimnio que se personifica e que busca sempre finalidade no lucrativa. Fundao no percebe proveito econmico, no pode haver lucros. O elemento teleolgico s pode ser religioso, moral, cultural ou de assistncia. A expresso finalidade cultural abrangente podendo ser ambiental, educacional etc. b) Etapas de instituio de fundao: Pessoa fsica ou jurdica podem instituir fundao. 1 passo: dotao de bens - a afetao ou destacamento de bens livres do patrimnio do instituidor; 2 passo: a escritura pblica ou testamento como instrumento formal de constituio da fundao;

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3 passo: elaborao do seu estatuto. O estatuto da fundao pode ser elaborado (art. 65 do CC) diretamente pelo prprio instituidor (direta) ou por terceiro fiduciariamente (fiduciria) ou subsidiariamente pelo MP. O MP elabora o estatuto quando o terceiro no for elaborar no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em 180 dias. 4 passo: aprovao do estatuto pelo MP. Se o prprio MP fizer o Estatuto ele j estar aprovado. Se o MP no aprovar pode recorrer ao juiz. Se o juiz tambm no aprovar a fundao no poder ser instituda; 5 passo: registro civil do seu estatuto (ato constitutivo) no CRPJ. O registro fundamental e feito no CRPJ. c) Fiscalizao: No direito brasileiro, mandamento legal a atribuio fiscalizatria do MP em face das fundaes (art. 66 do CC). A regra quem fiscaliza as fundaes so os MPEs dos Estados. Se uma fundao atua em mais de um Estado o MPE fiscaliza a atuao da fundao em cada Estado. nico, art. 66: Se funcionarem no DF ou em Territrio caber o encargo fiscalizatrio ao MPF. O nico do art. 66 foi declarado inconstitucional pela ADI 2794. No cabe, a princpio, o MPF Procuradoria da Repblica a fiscalizao das fundaes do DF, porque o DF tem seu prprio MP (MPDF). Portanto, houve uma usurpao da atribuio constitucional do MPDF. Em virtude dessa ADI, proposta pela Conamp a interpretao constitucionalmente correta que se deve dar a esse pargrafo no sentido de que a fiscalizao das fundaes situadas no DF o MPDF. Se uma fundao qualquer receber verba da Unio ou de alguma maneira h interesse da Unio ou de algum rgo da Administrao Federal, o MPF pode atuar em parceria. O que ele no pode usurpar a competncia de outros rgos ministeriais. ADI 2794 EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associaes de associaes" - do rol dos legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que bastaria a satisfazer a antiga jurisprudncia restritiva. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questo constitucional objeto da ao direta, que diz com a demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico da Unio - o Federal e o do Distrito Federal.

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III. ADIn: possibilidade jurdica, dado que a organizao e as funes institucionais do Ministrio Pblico tm assento constitucional. IV. Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de lei complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade formal do art. 66, caput e 1, do Cdigo Civil (L. 10.406, de 10.1.2002). 1. O art. 128, 5, da Constituio, no substantiva reserva absoluta lei complementar para conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados membros. 2. A tese restritiva elidida pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de "funes institucionais do Ministrio Pblico", admite que a elas se acresam a de "exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas". 3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma "norma de encerramento", que, falta de reclamo explcito de legislao complementar, admite que leis ordinrias qual acontece, de h muito, com as de cunho processual - possam aditar novas funes s diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio, desde que compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas se incluam "a representao judicial e a consultoria jurdica das entidades pblicas". V - Demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico - o Federal e o do Distrito Federal. Tutela das fundaes. Inconstitucionalidade da regra questionada ( 1 do art. 66 do Cdigo Civil) -, quando encarrega o Ministrio Pblico Federal de velar pelas fundaes, "se funcionarem no Distrito Federal". 1. No obstante reserve Unio organiz-lo e mant-lo - do sistema da Constituio mesma que se infere a identidade substancial da esfera de atribuies do Ministrio Pblico do Distrito Federal quelas confiadas ao MP dos Estados, que, semelhana do que ocorre com o Poder Judicirio, se apura por excluso das correspondentes ao Ministrio Pblico Federal, ao do Trabalho e ao Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartio de atribuies de cada corpo do Ministrio Pblico - que corresponde substancialmente distribuio de competncia entre Justias da Unio e a dos Estados e do Distrito Federal a rea reservada ao Ministrio Pblico Federal coextensiva, mutatis mutandis quela da jurisdio da Justia Federal comum e dos rgos judicirios de superposio o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justia - como, alis, j o era sob os regimes anteriores. 3. O critrio eleito para definir a atribuio discutida - funcionar a fundao no Distrito Federal - peca, a um s tempo, por escassez e por excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que h fundaes de direito pblico, institudas pela Unio - e, portanto, integrantes da Administrao Pblica Federal e sujeitas, porque autarquias

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fundacionais, jurisdio da Justia Federal ordinria, mas que no tem sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a circunstncia de serem sediadas ou funcionarem no Distrito Federal evidentemente no bastante nem para incorpor-las Administrao Pblica da Unio sejam elas fundaes de direito privado ou fundaes pblicas, como as institudas pelo Distrito Federal -, nem para submet-las Justia Federal. 6. Declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 66 do Cdigo Civil, sem prejuzo, da atribuio ao Ministrio Pblico Federal da veladura pelas fundaes federais de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios. d) Quorum de alterao do estatuto: A alterao do estatuto da fundao exige um quorum de dos seus administradores, nos termos do art. 67, podendo a minoria vencida impugnar a alterao em 10 dias a luz do art. 68. No CC/16 era a maioria absoluta. e) Destinao do patrimnio de fundao extinta: O art. 69 do CC cuida do destino do patrimnio de uma fundao extinta. O patrimnio destinado a outra fundao com finalidade semelhantes, salvo se houver regra em sentido contrrio. 2. ASSOCIAES a) Conceito Nos termos do art. 53, CC, associaes so pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio de indivduos, com o objetivo de realizarem fins no econmicos (finalidade ideal). Ex: Sindicatos, ONGS, clubes recreativos, associaes de bairro etc. Com relao a sua finalidade as associaes se assemelham s fundaes, mas diferem-se delas porque so agrupamento de pessoas (natureza corporativa) e as fundaes nascem da afetao de um patrimnio (universitas bonorum). Sindicatos so associaes, por isso no cabe MS contra ato de seu Presidente, porque o presidente de um sindicato no uma autoridade pblica. b) Constituio: O ato constitutivo de uma associao o estatuto e o seu registro feito no Cartrio de registro de pessoa jurdica (CRPJ). c) rgos bsicos: Presidente Conselho de Administrao Conselho Fiscal Assemblia Geral, cuja atribuies constam no art. 59, CC: - Destituio administradores; - Alterao do estatuto 24

d) Que destino dado ao patrimnio de uma associao extinta? Regra geral, dissolvida a associao, o seu patrimnio ser incorporado a outra entidade de fins no econmicos, designada no estatuto ou, caso este seja omisso, ser incorporado a outra instituio congnere Municipal, Estadual ou Federal (art. 61, CC) e) Categorias possvel ter categorias de associados com privilgios especiais. O art. 55 do CC determina que, em uma mesma categoria de associados no possa haver discriminao. f) Condomnio Associao: No confunda associao com condomnio. Condomnio um ente despersonificado com capacidade processual, j a associao uma pessoa jurdica. O CC previu uma prerrogativa para associaes que o condomnio no tem, qual seja, a excluso do associado. No se pode expulsar um condmino com comportamento anti-social, porque ele co-proprietrio o que pode fazer ser aplicar-lhe uma multa. J nos termos do art. 57, CC pode haver a excluso do associado que der justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e recurso, nos termos previstos no estatuto, sob pena de anulao da expulso pelo Poder Judicirio. Obs.: caracterstica do novo Cdigo Civil, que consagrou um sistema aberto de normas, a adoo de clusulas gerais e conceitos abertos a exemplo da expresso justa causa. A adoo de sistema aberto permite a maior aplicao da norma ao caso concreto. Isso faz com que a norma fique mais operacional. 3. SOCIEDADES a) Conceito: Diferentemente das associaes, as sociedades, matria de direito empresarial, so espcies de corporaes (grupo de pessoas), dotadas de personalidade jurdica prpria, instituda mediante contrato social (art. 981, CC) que visa alcanar finalidade econmica (lucro). Sociedades no tm estatuto, tem contrato social. No tm associados, tm scios. b) Espcies de sociedades (Tipologia): Aqui a tipologia e no as formas de que se revestem as sociedades. Antes do Novo Cdigo Civil, as sociedades dividiam-se em: Mercantis ou comerciais (atos de comrcio) e Civis (no realizavam atos de comrcio).

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O NCCB acabou com a diferena entre sociedades comerciais e civis (no adota essa classificao). O direito civil atual substitui a noo de comrcio para direito empresrio (art. 982, CC). Atualmente, as sociedades dividem-se em: Empresrias (antigas sociedades mercantis) e Simples (antigas sociedades civis). No sociedade empresarial (o que empresarial a atividade) empresria. A diferena entre sociedade empresria e sociedade simples est, especialmente, no exerccio da atividade e tambm no rgo em que feito o seu registro. Para uma sociedade ser empresria preciso a conjugao de dois requisitos: a) Requisito material: O exerccio de atividade empresarial e; b) Requisito formal: O registro na junta comercial. Em todos os outros casos em que faltar qualquer um dos requisitos ser sociedade simples. Sociedade Empresria Sociedade Simples Alm dos requisitos do art. 982, Diferentemente, a sociedade CC, podemos observar que a simples, tem por principal sociedade empresria caracterstica a pessoalidade, tipicamente capitalista e uma vez que seus scios prestam impessoal, uma vez que os seus ou supervisionam direta e scios atuam, principalmente, pessoalmente a atividade como meros articuladores de desenvolvida, caracterizando-se fatores de produo (capital, em geral como sociedades trabalho, tecnologia e matria- prestadoras de servio, exs: prima). mdicos, advogados. Os scios no realizam O seu registro, em regra, feito pessoalmente a atividade da no CRPJ e no se submetem lei empresa, apenas coordenam a de falncias. atividade econmica organizada, A sociedade de advogados feita ex.: numa concessionria de na OAB. veculo so os vendedores que A atividade depende vendem os carros e no os scios. fundamentalmente dos scios. O seu registro feito na junta comercial e se submetem a lei de falncias. Obs.: H situaes na prtica em que se torna extremamente difcil a distino entre essas sociedades, a exemplo de uma sociedade de mdicos que dirige um grande hospital, com acentuada caracterstica de empresarialidade. Obs.: Por fora do nico do art. 982, toda: Sociedade annima sempre empresria 26

Cooperativa sempre simples Trata-se de uma opo legislativa. c) juridicamente possvel sociedade entre marido mulher? Entre as inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, est a incluso de um ttulo destinado especificamente ao Direito de Empresa (Livro II) e, dentro deste, a regra do art. 977, que veda a contratao de sociedade entre cnjuges casados no regime da comunho universal ou separao obrigatria. A redao do dispositivo poderia levar o intrprete a concluir que as sociedades formadas antes da nova lei e ainda existentes aps seu advento no teriam soluo de continuidade, o que, todavia, no nos parece ser o entendimento mais adequado, j que tal ilao esbarraria no bice do ato jurdico perfeito. Com efeito, assim dispe o art. 977 do Cdigo Civil: Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham sido casados no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. preciso reconhecer, antes de tudo, que a vedao legal tem razes bvias. No primeiro caso o da comunho universal a sociedade seria uma espcie de fico, j que a titularidade das quotas do capital de cada cnjuge na sociedade no estaria patrimonialmente separada no mbito da sociedade conjugal. J no que tange ao regime da separao obrigatria, seria ilgico as partes contratarem sociedade se a lei no lhes permite misturar seus patrimnios no mbito do casamento. Em outras palavras, pela atual lei s permitida a constituio de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da separao total de bens (artigo 1.687), separao parcial (artigo 1.658) ou participao final nos aqestos (artigo 1.672). A questo que surge deste dispositivo saber-se se os cnjuges nesta situao de regime de bens e que contrataram sociedade antes do advento do novo Cdigo Civil devem ou no se adaptar nova regra (no prazo do artigo 2.031 do Cdigo Civil), tendo em vista a teoria do ato jurdico perfeito, seja alterando o quadro societrio, seja modificando o regime de casamento (expressamente permitido pelo artigo 1.639, pargrafo 2). Ao comentar o artigo em exame, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery so categricos ao afirmar que tais sociedades devero se adaptar ao novo regramento, alterando os respectivos contratos Sociais. No mesmo sentido, vem Pablo Stolze Gagliano, que, embora critique acidamente a postura do legislador, reconhece que a nica sada aos scios cnjuges seria a modificao do regime de casamento, adaptando-se s exigncias da nova lei. No cremos, todavia, que as sociedades entre cnjuges casados no regime da comunho universal de bens ou no da separao obrigatria, se formadas antes do Cdigo Civil vigente, devam se adaptar nova lei. Isto porque, ao que nos parece, a questo deve ser analisada luz do art. 5, XXXVI, da Constituio, que esclarece: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

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considerando que o ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (artigo 6, pargrafo 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil); assim como tendo em mente que o atual art. 2.035 dispe que a validade dos atos jurdicos constitudos sob a gide do Cdigo Civil de 1.916 obedece s suas disposies. Da que, para ns, as sociedades entre cnjuges casados no regime da comunho universal de bens ou no da separao obrigatria, constitudas antes da vigncia do novo Cdigo Civil, por representarem ato jurdico perfeito, no podero sofrer qualquer abalo pela regra do atual artigo 977. dizer, pois, que as sociedades podero permanecer com seu quadro societrio composto pelos cnjuges inalterado. Ao debruar-se sobre o assunto, a propsito, Patrcia Barreira Diniz Soares apresentou a posio do Departamento Nacional de Registro do Comrcio, pelo qual se decidiu que a proibio do artigo 977 do Cdigo Civil no se aplicaria s sociedades entre cnjuges formadas antes do Cdigo de 2002 em respeito ao ato jurdico perfeito, assim como a orientao seguida pela Junta Comercial do Estado de So Paulo, que proceder normalmente ao registro das alteraes dos contratos sociais das sociedades existentes antes da nova lei, sem analisar o regime de bens dos scios. Note-se, apenas para constar, que a importncia prtica desta abordagem est em que a irregularidade da sociedade entre cnjuges que se verificaria quando esta fosse constituda entre marido e mulher scios casados sob os regimes vedados pode acarretar na sua responsabilidade ilimitada, o que, evidentemente, contraria a inteno de qualquer empresrio, criando uma situao no desejvel de insegurana jurdica. V-se, ento, que o tema delicado, tem grande importncia prtica e mereceria um tratamento mais incisivo do legislador, no deixando arestas ou dvidas. Portanto, apenas a ttulo de concluso, podemos afirmar que as sociedades entre cnjuges casados sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria, se formadas antes da vigncia do novo Cdigo Civil (ou seja, aquelas formadas at 10 de janeiro de 2.003), so resultantes de avenas celebradas sob a gide de lei que lhes permitia essa contratao, devendo ser reputadas como atos jurdicos perfeitos, de tal sorte que o artigo 977 no lhes pode ser oponvel, o que significa dizer que desnecessrio que esses empresrios busquem adaptar-se, neste ponto, atual legislao. A dubiedade deveria, de qualquer forma, ser evitada pelo legislador, diante da enorme importncia prtica da questo. Como norma restritiva no se aplica unio estvel. d) As cooperativas devem ser registradas na Junta Comercial ou no CRPJ? No Brasil, tradicionalmente as cooperativas eram registradas na Junta Comercial (lei 8.934/94). Contudo, sabe-se que cooperativa no exerce atividade empresria, ela divide despesas e resultados.

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Paulo Rego e Julieta Lunz entendem que nesse ponto a lei foi revogada, uma vez que o NCCB diz que cooperativa sempre sociedade simples, devendo ser, portanto, registrada no CRPJ. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA a) Histrico: A Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica ou Disregard doctrine ou disregard of Legalentily, nasceu na Inglaterra (1896), no famoso lide case: Salomon X Salomon Co. Posteriormente essa doutrina migra para doutrina americana, alem (Rolf Serick), italiana (Piero Verrugoli), espanhola e brasileira (Rubens Requio). Projeto de Lei 2.426/03 foi arquivado em carter provisrio. b) Conceito: A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento episdico da pessoa jurdica visando a permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo (fraude, abuso ou simples desvio de funo). No pretende, em princpio, aniquilar a pessoa jurdica. Em tese, pode-se desconsiderar a personalidade qualquer pessoa jurdica, at entidades filantrpicas - Enunciado 284 Jornada de Direito Civil. A desconsiderao diferente da despersonificao. A despersonificao, excepcionando, o princpio da continuidade da pessoa jurdica, visa sua extino e conseqente cancelamento do registro. A despersonificao muito mais grave, se busca o aniquilamento da pessoa jurdica. A desconsiderao deve ser aplicada apenas ao scio ou administrador que cometeu o ato abusivo ou se beneficiou dele. Medida sancionatria direcionada. Tambm no se confunde com responsabilidade subsidiria dos scios. Art. 135, CTN responsabilidade subsidiria dos scios (vai alm da sociedade). Se a sociedade no recolheu o tributo, quem recolhe so os scios. c) Direito Positivo: A desconsiderao no foi prevista no CC/1916. A CLT permitia a aplicao da desconsiderao. A primeira lei que regulou expressamente a doutrina da desconsiderao foi o CDC, no art. 28. O NCCB, sem revogar o art. 28 do CDC, tambm regulou a desconsiderao no art. 50 do CC. Tanto o art. 28, do CDC quanto o art. 50, do NCCB aplicam-se para situaes em geral. O NCCB no revogou o art. 28, CDC, s que o CDC (teoria menor) adotou uma teoria e o CC adotou outra (teoria maior). A lei antitruste (Lei 8.884). Obs.: Lembra-nos Edmar Andrade que a desconsiderao da pessoa jurdica , regra geral, matria sob reserva de jurisdio, ou seja, depende de um ato de um juiz. Porm, observa Gustavo Tepedino, em artigo publicado na RTDC (Revista Trimestral de Direito 29

Civil) que, excepcionalmente, a exemplo da situao de fraude grave, a desconsiderao pode ser administrativa pela Administrao Pblica (RMS 15.166/BA). Caso: uma sociedade foi sancionada pela Administrao Pblica no sentido de no poder mais contratar com o Poder Pblico. Os mesmos scios, com o mesmo capital social, com o mesmo objetivo, formaram outra sociedade s mudando o nome. A Administrao percebeu a fraude e administrativamente desconsideraram a personalidade jurdica da nova sociedade, estendendo a sano. d) Requisitos da Desconsiderao luz do CC: Art. 50, CC: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico.

Descumprimento de uma obrigao (insolvncia); + Abuso: Desvio de finalidade ou Confuso patrimonial

e) Teorias da desconsiderao da pessoa jurdica e.1) Teoria maior da desconsiderao da pessoa jurdica: a mais difcil de ser aplicada, tem que demonstrar insolvncia e o desvio de finalidade ou confuso patrimonial. No se contenta com o no pagamento, com a insolvncia. Exige-se tambm requisitos especficos para esta teoria ser aplicada. Foi adotada pelo art. 50, NCCB. e.2) Teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica: mais fcil de ser aplicada. Basta a demonstrao do descumprimento da obrigao (insolvncia da pessoa jurdica). No mbito do CDC e legislao ambiental o juiz retira a personalidade da empresa e atinge diretamente o patrimnio pessoal dos scios Observe que a jurisprudncia do STJ tem diferenciado a teoria maior da teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica: Responsabilidade civil e Direito do consumidor - Resp 279.273/SP. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem

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jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao) CC. - A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Recursos especiais no conhecidos. (RESP 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230). E mais recentemente: DESCONSIDERAO. PERSONALIDADE JURDICA. PRESSUPOSTOS. Houve a desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao grupo controlador a responsabilidade pela dvida, sem sequer as instncias ordinrias declinarem presentes os pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas meno ao fato de que a cobrana feita por um rgo pblico e que a empresa controlada seria simples longa manus da controladora. Da a violao do art. 131 do CPC, visto que no h fundamentao nas decises das instncias ordinrias, o que leva a afastar a extenso do arresto s recorrentes em razo da excluso da desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a defesa de seu crdito acaso comprovadas as condies previstas no retrocitado artigo. 31

Anotou-se no se cuidar da chamada teoria menor: desconsiderao pela simples prova da insolvncia diante de tema referente ao Direito Ambiental (art. 4 da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, 5, da Lei n. 8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a demonstrao do desvio de finalidade da pessoa jurdica ou a confuso patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 20/5/2008. Interessante acrescentar, ainda, haver decidido o STJ que o scio atingido pela desconsiderao da pessoa jurdica tornase parte no processo: RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE ANNIMA - EXECUO FRUSTRADA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO OCORRNCIA JULGAMENTO 'EXTRA PETITA' - INEXISTNCIA - REVOLVIMENTO FTICO - INADMISSIBILIDADE - DISSDIO NO COMPROVADO. I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a deciso, o magistrado no se encontra obrigado a responder todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos. II - No h falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece o direito, no estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes. III - No mbito do recurso especial, no h como se reavaliar entendimento firmado pelo tribunal estadual com espeque nas provas dos autos (Smula 7/STJ) IV - O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria torna-se parte no processo. V - No se conhece do recurso pela alnea "c" quando no demonstrada similitude ftica apta a configurar a alegada divergncia interpretativa entre os julgados confrontados. Recurso especial no conhecido. (REsp 258.812/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 358) Finalmente, vale anotar que o STJ tem admitido firmemente que se conhea da desconsiderao na prpria execuo, independentemente dos scios terem participados ou no da formao do ttulo executivo, desde que, na execuo seja garantido aos scios o contraditrio, mesmo que incidentalmente. Civil. Processo Civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial movida por scio minoritrio em desfavor da prpria sociedade. Pedido de desconsiderao da personalidade jurdica desta, para 32

acesso aos bens da empresa controladora, em face de irregularidades cometidas na administrao. Deferimento no curso da execuo. Oferecimento de embargos do devedor pela controladora, sob alegao de sua ilegitimidade passiva. No conhecimento do pedido, em face de precluso pela ausncia de interposio de agravo de instrumento da deciso que determinara a desconsiderao. Alegao de violao ao art. 535 do CPC. - No h violao ao art. 535 do CPC quando ausentes omisso, contradio ou obscuridade no acrdo. - irrelevante, na presente hiptese, afirmar que de despacho que ordena a citao no cabe recurso, porque a presente controvrsia no diz respeito a tal questo. O reconhecimento de precluso se refere ao contedo material da deciso, que desconsiderou a personalidade jurdica da controladora, e no determinao de citao. - O acrdo afirmou corretamente que a reviso das condies da ao possvel nas instncias ordinrias; o que no se permite, contudo, rediscutir, por via oblqua, uma questo com contedo prprio que no foi impugnada a tempo. O sucesso da alegao de ilegitimidade passiva, na presente hiptese, tem como antecedente necessrio a prvia desconstituio da deciso que desconsiderou a personalidade jurdica, mas esta no foi oportunamente atacada. Em outras palavras, ainda possvel discutir, por novos fundamentos, a ilegitimidade passiva nos embargos, mas no possvel atacar especificamente a legitimidade passiva reconhecida nos limites de uma prvia, autnoma e inatacada deciso que desconsiderou a personalidade jurdica. - A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que a desconsiderao da personalidade jurdica medida cabvel diretamente no curso da execuo. Precedentes. - No se conhece de recurso especial na parte em que ausente o prequestionamento da matria. - No se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. Recurso especial no conhecido. (REsp 920.602/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27.05.2008, DJ 23.06.2008 p. 1) Obs.: Seguindo a doutrina de Fbio Konder Comparato (Livro O poder de controle na S/A) o NCCB dispensa, para efeito de desconsiderao, a prova do dolo especfico do scio ou administrador. f) Questes especiais de concursos: 1) O que desconsiderao indireta? R: Nesse caso, em havendo grupo societrio, afasta-se a personalidade da entidade por meio da qual se cometeu o ato abusivo, para se atingir outra empresa do conglomerado.

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O que desconsiderao inversa?

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R: Em geral, na desconsiderao comum, o juiz afasta a personalidade jurdica da sociedade devedora para atingir o patrimnio pessoal do scio. Na desconsiderao inversa, prevista no Enunciado 284 da 4 Jornada de Direito Civil, diferentemente do sistema tradicional, o juiz afasta a personalidade da pessoa natural para atingir o patrimnio da sociedade da qual o devedor scio ou administrador. A desconsiderao inversa muito aplicada pelos juzes nas varas de famlia, ex: scio coloca todo o seu patrimnio na pessoa jurdica para no pagar penso alimentcia ao filho ou a ex-esposa. O que a teoria ultra vires societatis? R: De origem anglo-saxnica, regulada no art. 1.015 do CC, esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes que lhe foram concedidos pelo Contrato Social. O objetivo a proteo da empresa. Alguns autores criticam essa teoria porque ela acaba menoscabando o terceiro de boa-f que contratou com a sociedade e no pediu o contrato social para saber se o scio contraente tinha ou no poderes para realizar aquele negcio jurdico. O certo seria que o terceiro de boa-f pudesse responsabilizar a sociedade e esta cobrar do scio regressivamente. DOMICLIO CIVIL 1. Introduo: Para os romanos, domiclio era o local de culto domus = casa. Os franceses comearam a visualizar que haveria em verdade uma relao jurdica entre a pessoa e o domiclio. A noo de domiclio sobremaneira importante em face do aspecto de segurana jurdica que envolve, porque em regra, o foro de competncia fixado pelo domiclio do ru. 2. Conceitos: Para uma efetiva compreenso da matria, necessrio fixar e distinguir as noes de morada, residncia e domiclio. a) Morada: o lugar em que a pessoa natural se estabelece provisoriamente. A morada passageira, transitria. Para Roberto de Ruggiero (direito italiano) morada liga-se a noo de estadia. b) Residncia: o lugar em que a pessoa fsica se estabelece com habitualidade (freqncia). Tem o elemento da permanncia. Pressupe a idia de estabilidade. possvel que uma pessoa tenha mais de uma residncia. c) Domiclio: um conceito que abrange a noo de residncia e, consequentemente, morada, mas com dois elementos a mais. Para ser domiclio necessrio que haja: habitualidade + a inteno de permanecer, transformando o local em centro de sua vida jurdica (animus manendi nimo definitivo).

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3. Tratamento legal: O domiclio da pessoa natural, dispe o art. 70, o lugar onde ela estabelece residncia com nimo definitivo. Seguindo a doutrina alem o art. 71 dispe que, se a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. Inovou, outrossim, o legislador, ao disciplinar, no art. 72, que: tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida, e, ainda, se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. 4. Mudana de domiclio: Sobre a mudana de domiclio, confira-se o art. 74 do NCC. Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem. De que maneira se prova a mudana de domiclio (art. 74)? Resp.: Em princpio, se d por meio de declarao formal Prefeitura do Municpio. Se tais declaraes no forem feitas a prova decorre das circunstncias (testemunha, documentos etc). Normas jurdicas imperfeitas: so aquelas desprovidas de sano. o caso do art. 74. 5. Questes: a) O que domiclio profissional? R: Sob influncia do art. 83 do Cdigo Civil de Portugal, o art. 72 do CCB, consagrou o domiclio profissional, limitado aos efeitos da relao jurdica de que participa o profissional. um domiclio fixado apenas para aspectos concernentes vida profissional do indivduo. apenas para aspectos relativos profisso. b) O que domiclio aparente ou ocasional? R: Henri de Page, civilista belga, desenvolveu a teoria do domiclio aparente com base na teoria da aparncia. Consoante j anotamos, a necessidade de fixao do domiclio decorre de imperativo de segurana jurdica. O domiclio aparente ou ocasional uma fico jurdica, prevista no art. 73, CC, que mantm a mesma idia do art. 33 do CC anterior: considerar-se- domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Cria-se uma aparncia de domiclio. o caso de profissionais de circo, caixeiros viajantes e outros profissionais que vivem em trnsito e no tm domiclio certo.

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6. Espcies de domiclio: a) Domiclio voluntrio o domiclio comum, fixado por simples ato de vontade. A natureza jurdica do ato de fixao do domiclio voluntrio de ato jurdico em sentido estrito (ato no negocial), ou seja, as conseqncias esto determinadas previamente pela lei.

b) Domiclio legal ou necessrio fixado por lei, em princpio, no

pode ser alterado pela vontade das partes (art. 76 e 77, CC). DL = I, S, Mi, Ma e P. Incapaz representante ou assistente; Servidor Pblico lugar onde exerce permanentemente as suas funes; Militar na sede em que se encontrar imediatamente subordinado ou onde servir; Martimo onde o navio estiver matriculado; Preso lugar onde cumpre a sentena. Ins saiu mais Marco Paulo Obs.: - O martimo aqui o particular (Marinha Mercante), no confundir com o marinheiro da Marinha. - Priso no vale para priso preventiva. S sentena. - Funo de confiana (no estabelece domiclio) diferente de servidor pblico (estabelece domiclio). c) Domiclio de eleio regulado nos arts. 78, CC e 111, CPC. aquele estipulado especialmente pela vontade das partes no contrato. Questo de concurso: vlida a clusula, em contrato de consumo, que fixa domiclio em favor do prprio fornecedor? R: H quem entenda ser possvel, desde que o consumidor aceite ( o pensamento do ilustre civilista Slvio Venosa). Em nosso sentir, no seria exagero afirmar que a maioria esmagadora dos contratos celebrados no pas so negcios de consumo, e, nessa linha, consideramos ilegal a clusula contratual que estabelece o foro de eleio em benefcio do fornecedor do produto ou servio, em prejuzo do consumidor, por violar o disposto no art. 51, IV do CDC (considera-se nula de pleno direito a clusula que obrigao inqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f e a eqidade). Mesmo que seja dada prvia cincia da clusula ao consumidor, o sistema protetivo inaugurado pelo Cdigo, moldado por superior interesse pblico, probe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos contratos de adeso a liberdade negocial do consumidor extremamente restrita. Tem-se admitido, inclusive, que o juiz possa declinar de ofcio da sua competncia: FORO DE ELEIO. Cdigo de Defesa do Consumidor. Banco. Alienao fiduciria.

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- A atividade bancria de conceder financiamento e obter garantia mediante alienao fiduciria atividade que se insere no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. - nula a clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso quando dificultar a defesa do aderente em juzo, podendo o juiz declinar de ofcio de sua competncia. Precedentes. Recurso no conhecido. (RESP 201.195/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2000, DJ 07.05.2001 p. 145) No Cdigo de Processo Civil, vale a pena conferir o seguinte artigo, recentemente modificado: Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. Em concluso, vale tambm colacionarmos interessante julgado referente a entidades de previdncia privada: RESP - PROCESSUAL CIVIL - COMPETNCIA - PREVIDNCIA PRIVADA - INCIDNCIA DO CDC - FORO DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. 1 - Esta Corte j firmou o entendimento de que "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes" (Smula 321/STJ). 2 - De outro lado, "a competncia para processar e julgar a ao contra entidade de previdncia privada a da sede desta, a teor do art. 100, inciso IV, "a", do Cdigo de Processo Civil, excetuando- se os casos em que o consumidor hipossuficiente opte pela propositura da ao no seu domiclio para viabilizar a sua defesa". (AgRG nos ERESP 707.136/DF, DJ de 15/02/2006, 2 Seo). 3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a deciso de primeiro grau. (REsp 825.316/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 22.05.2006 p. 219) 7. Domiclio da Pessoa Jurdica Em regra, o domiclio civil da pessoa jurdica de direito privado a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. o seu domiclio especial (ver art. 75, CC). As pessoas jurdicas de direito pblico, por sua vez, tm domiclio previsto tambm no art. 75 do CC: Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 37

1o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. BEM DE FAMLIA 1. Referncia Histrica: Bens de famlia (so tratados no livro de Famlia). A referncia histrica do direito de famlia a Homestead Act da Lei Texana de 1839. Esta lei considerava impenhorvel a pequena propriedade. Os produtores comeavam a ficar incentivados para adquirir emprstimos, pois antes, os pequenos fazendeiros tinham receio de solicitar emprstimos aos bancos sob alegao de poderiam perder seus bens. Era previsto no art. 70 do CC de 1916. 2. Categorias a) Voluntrio: art. 1711 e ss do CC aquele institudo pelo casal ou por terceiro, por ato livre de vontade, mediante escritura pblica e registro no Cartrio de Imveis, resultando em uma impenhorabilidade limitada (art. 1715 do CC) e inalienabilidade relativa. (art. 1717 do CC). Efeitos: Inalienabilidade: Uma vez institudos os bem de famlia ele s poder ser alienado mediante consentimento dos interessados, inclusive interveno do MP em havendo interesse de incapaz. Impenhorabilidade: significa que, institudo o bem de famlia voluntrio ele se torna isente de penhora por dvidas futuras, salvo obrigaes tributrias referentes ao imvel e despesas condominiais. A instituio de bem de famlia deve ser feita por pessoa solvente, para no haver fraude aos credores. Observaes: 1. Nos termos do art. 1.711, CC, vale acrescentar que o bem de famlia voluntrio no pode ultrapassar, em termos de valor, do patrimnio lquido do instituidor. O objetivo evitar fraudes a credores. defensvel a tese segundo a qual os prprios instituidores mediante declarao formal afirmem o respeito ao teto de do patrimnio lquido, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade jurdica em caso de falsidade. O responsvel pelo Cartrio no tem poderes para exigir que os instituidores apresentem suas Declaraes de IR. 2. O art. 1712 do CCB inovou tambm quando admitiu, na instituio do bem de famlia, que se pudessem afetar valores mobilirios que m