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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
FACULDADE MINEIRA DE DIREITO
A APLICAÇÃO DO IPTU SELETIVO NA PROTEÇÃO E
DEFESA DO MEIO AMBIENTE SOB O PARADIGMA DO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Karina Oliveira Porto Brágio dos Santos
Belo Horizonte
2006
Karina Oliveira Porto Brágio dos Santos
A APLICAÇÃO DO IPTU SELETIVO NA PROTEÇÃO E
DEFESA DO MEIO AMBIENTE SOB O PARADIGMA DO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Dissertação apresentada à Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Público
Orientador José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior
Belo Horizonte
2006
FICHA CATALOGRÁFICA
Santos, Karina Oliveira Porto Brágio dos S237 A aplicação do IPTU seletivo na proteção e defesa do meio ambiente sob o paradigma do Estado democrático de direito / Karina Oliveira Porto Brágio dos Santos. Belo Horizonte, 2006. 150p. Orientador: José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito. Bibliografia 1. Imposto predial e territorial urbano. 2. Meio ambiente. 3. Propriedade. 4. Planejamento urbano – Aspectos ambientais. 5. Estado democrático de direito. I. Baracho Júnior, José Alfredo de Oliveira. II. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título.
CDU: 336.211.2
Karina Oliveira Porto Brágio dos Santos A aplicação do IPTU seletivo na proteção e defesa d o meio ambiente sob o paradigma do Estado Democrático de Direito
Dissertação apresentada à Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006.
____________________________________________ José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior – PUC Minas
____________________________________________ Giovani Clark – PUC Minas
____________________________________________ Antônio Carlos Diniz Murta - FUMEC
Ao Brágio
Pela constância do seu carinho e apoio
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por permitir mais esta oportunidade de crescimento.
Ao meu orientador por sua solicitude e paciência.
A todos aqueles que tornaram possível a realização deste trabalho, seja por
sugestões, seja por ajuda efetiva, seja pela confiança em mim depositada.
VELHA HISTÓRIA
“Depois de atravessar muitos caminhos
Um homem chegou a uma estrada clara e extensa
Cheia de calma e luz.
O homem caminhou pela estrada afora
Ouvindo a voz dos pássaros e recebendo a luz forte do sol
Com o peito cheio de cantos e a boca farta de risos.
O homem caminhou dias e dias pela estrada longa
Que se perdia na planície uniforme.
Caminhou dias e dias...
Os últimos pássaros voaram
Só o sol ficava
O sol forte que lhe queimava a fronte pálida.
Depois de muito tempo ele se lembrou de procurar uma fonte
Mas o sol tinha queimado todas as fontes.
Ele perscrutou o horizonte
E viu que a estrada ia além, muito além de todas as coisas.
Ele perscrutou o céu
E não viu nenhuma nuvem.
E o homem se lembrou dos outros caminhos.
Eram difíceis, mas a água cantava em todas as fontes
Eram íngremes, mas as flores embalsamavam o ar puro
Os pés sangravam na pedra, mas a árvore amiga velava o sono.
Lá havia tempestade e havia bonança
Havia sombra e havia luz.
O homem olhou por um momento a estrada clara e deserta
Olhou longamente para dentro de si
E voltou.”
Vinicius de Moraes
RESUMO
Utilizando o método jurídico-descritivo, partimos da autorização constante da
Constituição da República para instituição do IPTU seletivo e buscamos demonstrar
a possibilidade de empregá-lo como mais um instrumento hábil para a proteção e
defesa do meio ambiente (natural, artificial e cultural), a partir do estímulo ao
cumprimento da função social da propriedade. Avaliamos o caráter extrafiscal de que
é dotado o IPTU, nessa circunstância, e sustentamos que a utilização do mesmo
deve estar associada ao planejamento urbano. Concluímos que, sob o paradigma do
Estado Democrático de Direito, a eficiência desse imposto para a preservação do
ambiente, demanda a ampla participação popular no processo de formulação e
acompanhamento dos resultados das políticas públicas a ele vinculadas.
Palavras-chave: IPTU seletivo; Meio ambiente; Função social da propriedade;
Planejamento urbano; Estado Democrático de Direito
ABSTRACT
Using the legal-descriptive method and based on the permission in
the Republican Brazilian Constitution to create the selective “Urban Real Estate Tax
(URET)”, we tried to demonstrate the possibility to use it as another useful tool to
protect the environment (natural, artificial and cultural), by encouraging the socially
responsible use of the real estate property. We evaluated the additional fiscal nature
of the URET, in this circumstance, and we believe that its use should be associated
with urban development planning. We came to the conclusion, under the guidelines
of the Democratic State of Law, that the efficiency of this taxation, in order to
preserve the environment, requires large community participation in the process of
formulating and checking the results of related public policies.
Keywords: Selective Urban Real Estate Tax; Environment; Social function of the
property; Urban planning; Democratic State of Law
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CR – Constituição da República
CTN – Código Tributário Nacional
EC – Emenda Constitucional
IPTU – Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
ITR – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
ECO 92 – Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
Sustentável
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .................................................................................... 9
2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO PROPRIEDADE PRIVADA...... ....... 13 2.1 PRÉ-HISTÓRIA E IDADE ANTIGA .................... ................................................14 2.1.1 A propriedade no direito romano.............. ....................................................16 2.1.2 A teoria Fustel de Coulanges sobre a origem d a propriedade...................20 2.2 PERÍODO FEUDAL – IDADE MÉDIA................... ..............................................21 2.3 IDADE MODERNA.................................. ............................................................23 2.3.1 Hobbes – teoria da lei ....................... .............................................................23 2.3.2 LOCKE – teoria do trabalho................... ........................................................25 2.3.3 A propriedade na visão de Rousseau........... ................................................27 2.3.4 A influência das revoluções burguesas no dire ito de propriedade...........30 2.4 A IDADE CONTEMPORÂNEA E O ESTADO SOCIAL........ ..............................31 2.4.1 A origem da propriedade segundo a concepção m aterialista....................33 2.4.2 A afirmação do estado social................. .......................................................37
3 MEIO AMBIENTE.................................... .......................................... 40 3.1 DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE SADIO..... ............................40 3.2 PRINCÍPIOS AMBIENTAIS .......................... ......................................................43 3.2.1 Princípio do direito à sadia qualidade de vid a.............................................43 3.2.2 Princípios do usuário-pagador e poluidor-paga dor ....................................44 3.2.3 Princípio da participação comunitária........ ..................................................45 3.2.4 Princípio da precaução ou da prevenção....... ..............................................46 3.2.5 Princípio do direito ao desenvolvimento suste ntável.................................48 3.3 COMPETÊNCIA MUNICIPAL RELATIVA AO MEIO AMBIENTE ......................50 3.4 A MUDANÇA DE PARADIGMA DAS NORMAS AMBIENTAIS... ......................52 3.5 PROTEÇÃO AMBIENTAL E PROPRIEDADE ............... ....................................53 3.5.1 A solução do conflito entre princípios sob o paradigma do estado
democrático de direito............................. .......................................................58 3.6 FUNDAMENTO DA TRIBUTAÇÃO AMBIENTAL ............. .................................66 3.6.1 A regulação direta ........................... ...............................................................67 3.6.2 Os instrumentos econômicos ................... ....................................................70 3.6.2.1 Função fiscal e extrafiscal dos tributos ... .................................................72 3.6.2.1.1 Seletividade e progressividade ...............................................................78 3.6.3 Tributação extrafiscal e fatos ilícitos...... ......................................................80
4 A FORMAÇÃO DA ESTRUTURA TRIBUTÁRIA E OS PRINCÍPIO S DE JUSTIÇA FISCAL.................................. ..................................... 84
4.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA.......................... .......................................................86 4.1.1 Aplicação do princípio da isonomia e a seleti vidade dos tributos ............87 4.2 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ........... ....................................89 4.2.1 Capacidade contributiva objetiva e capacidade contributiva real .............90 4.2.2 O mínimo vital............................... ..................................................................91 4.3 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE EFEITOS CONFISCATÓRIOS . ........................92 4.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE........................ ....................................................95 4.5 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ..................... ................................................97 4.6 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA ............................98
5 A REGRA MATRIZ DO IPTU ........................... ................................. 99 5.1 CRITÉRIO MATERIAL.............................. ........................................................100 5.2 CRITÉRIO TEMPORAL .............................. ......................................................103 5.3 CRITÉRIO ESPACIAL .............................. ........................................................103 5.4 CRITÉRIO PESSOAL ............................... ........................................................105 5.5 CRITÉRIO QUANTITATIVO .......................... ...................................................107 5.5.1 Base de cálculo .............................. ..............................................................107 5.5.2 Alíquota ..................................... ....................................................................108
6 CONTROLE DO EQUILÍBRIO AMBIENTAL POR MEIO DO IPTU SELETIVO.......................................................................................110
6.1 ÂMBITO DE ALCANCE DA PROTEÇÃO AMBIENTAL A SER P ROMOVIDA PELO IPTU SELETIVO ................................. ....................................................114
6.2 IPTU SELETIVO, MEIO AMBIENTE E ORDENAMENTO URBA NO ...............115 6.2.1 O papel do município ......................... ..........................................................121 6.1.2 A importância do plano diretor ............... ....................................................122 6.3 OBSTÁCULOS QUE PRECISAM SER TRANSPOSTOS PARA SE ALCANÇAR
A EFICIÊNCIA DO IPTU SELETIVO...................... ...........................................126 6.4 PARTICIPAÇÃO DEMOCRÁTICA NAS POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS
AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL ..................... ................................132
7 CONCLUSÃO ........................................ ..........................................134
REFERÊNCIAS...................................................................................136
9
1 INTRODUÇÃO
Os graves problemas ambientais decorrentes do progresso científico e do
crescente incremento da produção de bens e serviços têm trazido grandes
inquietações para os estudiosos.
Ao lado do aumento da população, que por si só requer o aumento da
produção de bens e serviços, é possível perceber um constante aumento da
complexidade das necessidades humanas. O homem é, cada vez mais, escravo da
tecnologia, dos produtos eletroeletrônicos, dos automóveis, dos derivados de
petróleo e de outros tantos produtos que demandam recursos ambientais em seu
processo de fabricação e utilização.
Em conseqüência, a população espreme-se nos grandes centros, onde a
poluição do ar afugenta a saúde, onde os outdoors escondem a beleza das cidades,
onde, enfim, parece predominar o caos. Nesses espaços, a vida saudável, a
qualidade de vida, a dignidade humana ficam aparentemente secundadas. Mas
também nesses espaços foi plantada uma consciência ambiental, que revolucionou
o mundo, pois, fundada na percepção da finitude dos recursos naturais, espalhou
sua fé em melhores condições de vida, sob as quais o desenvolvimento não
precisaria dissociar-se da proteção ambiental.
Não se pode precisar quando as vozes isoladas que questionavam o futuro da
vida encontraram eco, encontraram apoio nos palanques, nas casas legislativas e na
consciência da sociedade. O certo é que os movimentos voltados para a
preservação ambiental passaram a fazer diferença e a influenciar as políticas
públicas. E é em uníssono com esses clamores que freqüentemente nos deparamos
com a necessidade de introduzir novos meios de assegurar a preservação do meio
10
ambiente, e mais: associá-los ao incontornável processo de crescimento da
população e das demandas geradas por esse crescimento.
Bem por isso, focaremos a utilização do IPTU seletivo como mais um
instrumento hábil a proporcionar a proteção do ambiente, através do estímulo ao
cumprimento da função sócio-ambiental da propriedade.
Para desenvolvimento da pesquisa tomaremos como dimensão do meio
ambiente aquela que abarca não apenas os recursos naturais constituídos pelo solo,
ar, água, energia, fauna e flora, mas também o meio ambiente artificial, que abrange
todas as modificações introduzidas pelo homem, como as edificações, os
equipamentos, enfim, todos os assentamentos de natureza urbanística e demais
construções, bem como o patrimônio cultural, expresso em bens de natureza
material ou imaterial, “tomados individualmente ou em conjunto, portadores de
referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira” (BRASIL, 1988, art. 216).
É em face dos reclamos da manutenção da vida, e não só: da manutenção de
vida digna, desfrutada em ambiente saudável e harmônico, que se faz necessária a
intervenção do Estado, mesmo que aparentemente contrária às liberdades
individuais garantidas constitucionalmente. Isso porque em muitas ocasiões o
Estado pode e deve atuar como agente regulador das atividades dos indivíduos, de
modo a garantir, no contexto em análise, o desenvolvimento consentâneo com a
preservação dos recursos naturais e com a harmonia das estruturas construídas,
tudo com a finalidade de propiciar o bem-estar da população.
Sob essa ótica, conforme adiante se defenderá, pode o Município valer-se da
seletividade dos tributos, como é o caso do IPTU, objeto de nossa análise, como
meio de compelir o proprietário do imóvel a pautar-se pela política urbana adotada.
11
O aventado propósito do IPTU seletivo já anuncia a extrafiscalidade que lhe é
inerente, cuja possibilidade de adoção é incontroversa. De fato, é pacífico na
doutrina nacional e estrangeira que os tributos tanto podem ter função meramente
arrecadatória, como podem assumir caráter extrafiscal.
A função arrecadatória tem por fim suprir o Estado dos recursos financeiros
indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades; enquanto, com fulcro na
função extrafiscal, os tributos podem visar à intervenção na economia, de modo a
estimular ou desestimular atividades ou condutas, tendo em mira a promoção do
bem comum.
É remota a constatação de que a pressão econômica é sempre eficiente no
propósito de impulsionar comportamentos que o Estado espera sejam observados
pela sociedade, como se pode inferir da instituição de multas, juros etc.
É, pois, salutar o emprego da função extrafiscal dos tributos como instrumento
promotor da regulação urbanística e, via de conseqüência, da proteção do meio
ambiente. Destarte, é valendo-se da função extrafiscal do IPTU que o Município
pode, a título de exemplo, estimular a manutenção de áreas verdes em dado imóvel
ou a efetivação de obras de restauração de imóveis de interesse histórico ou
cultural.
Releva assentar que a importância do IPTU seletivo e a necessidade e
legitimidade de sua adoção serão avaliadas sob as luzes do Estado Democrático de
Direito, a respeito do qual avalia Jorge Reis Novais, citado por Baracho Júnior:
O Estado Social e Democrático de Direito apresenta-se, assim, impregnado de uma intenção material que se revela fundamentalmente na natureza dos valores que prossegue e na dimensão social de sua actividade, mas não menos no caráter dos vínculos metapositivos que o limitam. (NOVAIS apud BARACHO JÚNIOR, 2000b, p.101)
12
Já Canotilho, também citado por Baracho Júnior, analisa o Estado
Democrático de Direito a partir do princípio do Estado de Direito, destacando os
elementos deste último nos seguintes termos:
1. divisão dos poderes, entendida como princípio que exige a vinculação dos actos estaduais a uma competência, constitucionalmente definida, e uma ordenação relativamente separada de funções; 2. princípio da legalidade da administração; 3. independência dos tribunais (institucional, funcional e pessoal) e vinculação do juiz à lei; 4. garantia da protecção jurídica e abertura da via judiciária, para assegurar ao cidadão uma defesa sem lacunas. (CANOTILHO apud BARACHO JÚNIOR, 2000b, p.103)
Tecidas essas considerações e tendo em vista que, como já ventilado, a
preservação ambiental a ser perseguida pelo IPTU seletivo, nos moldes adiante
propostos, estará associada à função sócio-ambiental da propriedade e da cidade,
sofrendo influxo, por isso, do ordenamento urbanístico, iniciaremos a exposição da
pesquisa pela análise da evolução do instituto da propriedade, cuja conceituação e
garantias a ela agregadas variam de acordo com a concepção de Estado vigente.
13
2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO PROPRIEDADE PRIVADA
A concepção da propriedade vem se modificando ao longo dos anos,
diferenciando-se, ainda, em relação a cada sociedade, aos anseios e conflitos por
ela acalentados e enfrentados. De fato, a configuração do Estado, sua organização
política e os seus valores dominantes estão diretamente relacionados com o
tratamento jurídico dado à propriedade. Conforme ensina Maria Luísa Faro
Magalhães, citada por Cavedon:
A análise do tratamento jurídico da propriedade no âmbito de um ordenamento permite identificar a Ideologia do Estado, através da avaliação da intensidade da ação dirigista do Estado sobre o fenômeno econômico do contexto, a reação da sociedade civil ao transformar esse fenômeno em práticas sociais, a incorporação dos valores decorrentes desse processo e, afinal, a absorção desses valores pelo conteúdo da norma. (MAGALHÃES apud CAVEDON, 2003, p.6)
Assim, em cada contexto histórico predominaram determinadas
características da propriedade. John Gilissen, citado por Cavedon, sintetiza quatro
tipos de propriedade, a partir da análise de sua história:
Propriedade individualista, ou seja, a sua forma mais absoluta, seja a do direito romano clássico seja a do Code civil de 1804. Propriedade dividida, como a dos diversos direitos reais do feudalismo; Propriedade comunitária, ou seja, o uso dos bens por uma comunidade, família, clã, aldeia, cidade, etc.; Propriedade coletivista, ou seja, a que pertence a uma grande coletividade, em geral o Estado. (GILISSEN apud CAVEDON, 2003, p.6)
A seguir, analisaremos mais detidamente, embora sem a pretensão de
esgotar o tema, a evolução da propriedade ao longo dos períodos históricos: Pré-
História, Idades Antiga, Média, Moderna e Contemporânea, intercalando a essa
averiguação a exposição de algumas teorias sobre a origem da propriedade.
14
2.1 PRÉ-HISTÓRIA E IDADE ANTIGA
Há evidências do instituto da propriedade desde o final do período paleolítico
e início do neolítico, períodos esses que constituem a pré-história1.
A necessidade de apropriação de bens nessa fase evolutiva deveu-se às
adversidades então costumeiramente enfrentadas pelos homens e limitou-se aos
frutos e objetos de defesa e proteção que, de qualquer modo, eram comuns ao clã.
Em um segundo momento passou-se à apropriação da terra, como
conseqüência da “revolução neolítica”, termo que retrata a transformação do homem
caçador e nômade, do período paleolítico, em homem capaz de se fixar em um
lugar, tendo em vista o desenvolvimento da agricultura e da domesticação dos
animais.
Já na Idade Antiga, merece ser realçado que, conforme aponta Oliveira
(2003), a sociedade egípcia desenvolveu-se economicamente, sobretudo, apoiada
no regime de servidão coletiva em relação ao faraó, personificação do Estado. O
poder do faraó, além de justificar-se na propriedade, devia-se também a fatores
culturais e religiosos que garantiam a manutenção da ordem existente.
Na Mesopotâmia, a religião também consistiu em fator determinante para a
existência da propriedade. É que os primeiros povos habitantes da região
acreditavam que as terras pertenciam aos deuses e que aos homens cabia servi-los
com o trabalho agrícola e com a construção de templos.
Nessa região surgiu o código de Hamurabi, primeiro código de Leis de que se
tem conhecimento, o qual já dispunha sobre a propriedade, regulando o
1 Período que compreende desde o surgimento do homem (há aproximadamente 5 milhões de anos)
até a invenção da escrita, em 3.500 a.C.. Divide-se em períodos, quais sejam, paleolítico, iniciado há cerca de 2,7 milhões de anos até 10.000 a.C e neolítico, que se estende daí até 4.000 a.C.
15
arrendamento de casas e os dotes matrimoniais, direitos de herança, a propriedade
sobre os escravos, bem como os direitos dos proprietários fundiários e dos
sacerdotes.
Por seu turno, na Grécia Antiga, no período de XII a.C a VIII a.C (período
homérico), os bens econômicos, tais como terras, animais e instrumentos de
trabalho, ficavam sob o controle do chefe comunitário, que centralizava funções
religiosas, administrativas e judiciárias - pater.
Posteriormente, tais comunidades foram se desagregando em função das
disputas por terras cultiváveis, travadas entre proprietários, não-proprietários e
comerciantes. Tais disputas culminaram na união entre os genos2 mais poderosos
de uma dada área geográfica, com o propósito de centralização e fortalecimento do
poder, formando uma estrutura mais ampla - o povo ou povoado (demos) - que tinha
como chefe supremo o basileu.
Paulatinamente surgiram outros grupos sociais, tais como os eupátridas, que
foram resultado da apropriação das demais terras por parentes mais próximos do
pater e pelos georgoi, pequenos proprietários agricultores. Esses novos grupos,
juntamente com os demos, desencadearam o fim do domínio gentílico.
Os demos, georgoi e eupátridas marcaram o advento das cidades-Estado
(polis), nas quais a propriedade permaneceu como símbolo de poder, restando
concentrada nas mãos do grupo dominante.
2 Pequenas comunidades agrícolas auto-suficientes.
16
2.1.1 A propriedade no direito romano
Para análise do instituto da propriedade deve ser destacado, dentre as
divisões cronológicas da história do Império Romano, o direito antigo, que abrangeu
toda a época da realeza e república e uma porção do período imperial (até o século
II a.C.).
Nessa época, em que predominava o direito consuetudinário, a propriedade
pertencia à cidade ou gens, e cada indivíduo possuía apenas pequena parte de terra
(equivalente a ½ hectare). O único objeto alienável eram os bens móveis
(OLIVEIRA, 2003).
Posteriormente, a propriedade passou a pertencer à família, sendo seu
acesso limitado aos chefes de família patrícios (pater famílias). Nesse período
destacou-se a Lei das XII Tábuas (450 a.C.)3, que, relativamente à propriedade,
prescrevia:
TÁBUA SEXTA – Do direito de propriedade e da posse [...] 5. As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas móveis depois de um ano. 6. A mulher que residir durante um ano em casa de um homem, como se fora sua esposa, será adquirida por esse homem e cairá sob seu poder, salvo se se ausentar da casa por três noites. 7. Se uma coisa for litigiosa, que o pretor a entregue provisoriamente àquele que detiver a posse; mas se se tratar da liberdade de um homem que está em escravidão, que o pretor lhe conceda a liberdade provisória. 8. Que a madeira utilizada para a construção de uma casa, ou para amparar a videira, não seja retirada só porque o proprietário reivindicar; mas aquele que não utilizou a madeira que lhe pertencia seja condenado a pagar o dobro do valor; se a madeira for destacada da construção ou do vinhedo, que seja permitido ao proprietário reivindicá-la. 9. Se alguém quer repudiar a sua mulher, que apresente as razões desse repúdio. (ROMA, 450 a.C.)
3 A Lei das Doze Tábuas, cujo texto foi gravado em 12 placas de madeira, foi elaborada por uma
comissão que se inspirou na legislação grega.
17
A Lei das XII Tábuas preconizava que se podia reduzir alguém à condição de
escravo, mas não lhe confiscar a terra, uma vez que essa pertencia mais à família
que ao indivíduo. Além disso, conforme a transcrição acima, havia previsão acerca
da usucapião, como meio de aquisição da propriedade (depois de 02 anos de
posse).
Conforme assinala Oliveira (2003), já na época clássica (entre os séculos II
a.C. e II d.C), na qual predominou o direito de natureza legislativa, cuja interpretação
cabia a um corpo de jurisconsultos, intensificaram-se as limitações ao direito de
propriedade (limitações essas iniciadas na Lei das XII Tábuas).
Carlos Alberto Dabus Maluf, citado por Oliveira, aponta diversas dessas
limitações:
* Os proprietários de terrenos vizinhos, segundo a Lei das XII Tábuas, não podem construir ou cultivar uma faixa de terra, em volta do imóvel de dois e meio pés de largura, a qual – unida à deixada livre pelo vizinho – constitui o ambitus (nas cidades) ou o iter limitare (no campo), com cinco pés de largura; * O dono de um terreno deve permitir que os galhos das árvores do vizinho projetem-se sobre o seu imóvel à altura não inferior a quinze pés (se isso não ocorrer, pode exigir que cortem os galhos que estão a menos de quinze pés e, em se recusando o vizinho ele mesmo pode cortá-los); * o proprietário de um terreno pode entrar, dia sim, dia não (tertio quoque die), no imóvel do vizinho para recolher os frutos caídos de suas árvores; * é o proprietário obrigado a manter conservada a estrada que confina com seu imóvel, sob pena de ter que permitir a passagem, inclusive de animais, pelo seu terreno; * não pode o dono de um imóvel, localizado dentro de uma cidade, sepultar, aí, mortos; e fora dela, até em uma distância de sessenta pés de qualquer edifício. (MALUF apud OLIVEIRA, 2003, p.24)
De outra sorte, no Baixo Império4, último período da história da civilização
romana, evidenciou-se a idéia de individualismo da propriedade, reforçada com o
advento do direito justianeu, que procurou atender aos interesses da aristocracia
4 Esse período coincidiu com a cristianização do Império e a mudança da capital para Constantinopla.
18
fundiária dos patrícios, classe que detinha o poder político em Roma, cujo
fundamento era a propriedade (OLIVEIRA, 2003).
Sem embargo das divergências doutrinárias5 acerca do momento em que se
iniciou o caráter individualista da propriedade, o certo é que com o advento do
Corpus Juris Civilis6, tal instituto adquiriu enfoque absoluto, exclusivo e perpétuo (jus
utendi, jus fruendi e jus abutendi).
No que tange ao referido caráter absoluto da propriedade, Oliveira (2003)
pondera, citando Carlos Alberto Dabus Maluf, que o direito de propriedade, embora
oponível contra todos, sofreu, mesmo àquela época, limitações. Seu caráter ilimitado
sobressai se comparado com as características da propriedade feudal (que sofria
restrições em face do quadro político e religioso), ou se comparado com a
propriedade familiar, que se concentrava nas mãos do pater famílias. Não obstante,
avaliando-se o instituto dentro do próprio quadro romano, suas prerrogativas não se
afiguram tão ilimitadas.
Portanto, existiam limitações ao direito de propriedade, algumas de caráter
privado, no interesse dos vizinhos, outras de caráter público, no interesse social.
Oliveira (2003) ainda afirma que a propriedade de um mesmo imóvel só poderia
pertencer a uma pessoa, embora pudesse haver vários proprietários indivisos. Além
disso, acentua que outros direitos reais restringiam a exclusividade da propriedade.
Esse mesmo autor destaca que os romanos não admitiam a aquisição da
5 Há duas correntes doutrinárias quanto ao momento em que se deu a transformação do caráter da
propriedade. Uma defende o surgimento da propriedade individual já na fase familiar, outra afirma que na fase familiar houve a propriedade coletiva e só posteriormente surgiu a propriedade individual. (OLIVEIRA, 2003)
6 Justiniano, Imperador de Constantinopla, determinou a sistematização de todas as fontes antigas do
direito romano e sua harmonização com o direito então vigente, o que ensejou a produção do Codex Justiniani, coleção completa das leis imperiais; do Digesto (Digesta ou Pandectas), seleção das obras de jurisconsultos clássicos; das Instituições (Institutiones Justiniane), manual de direito para estudantes e, das Novelas (Novellae), novas leis. O conjunto desses documentos é que se chamava Corpus Juris Civilis, que vigorou até a tomada de Constantinopla pelos turcos, no século XV (OLIVEIRA, 2003).
19
propriedade por determinado período ou de forma condicional. Entretanto, esse
resultado acabava por ser alcançado, em face de outros direitos reais, tais como o
usufruto. E acrescenta que desde a Lei das XII Tábuas já era possível a perda da
propriedade por meio do confisco penal, da expropriação por utilidade ou
necessidade pública.
Também Clóvis Beviláqua, citado por Oliveira, ressalta que o caráter absoluto
da propriedade romana, a que se referem alguns autores, era amenizado pela
tentativa de se preservar o interesse social, conforme segue:
[...] o interesse social lhe impõe certas restrições necessárias à manutenção da coexistência. São numerosas essas restrições, em favor da navegação e da pesca (usus publicus ripurum). O direito de vizinhança dos romanos merece uma referência, ainda que incompleta, para mostrar que a propriedade não era, como se costuma dizer, direito absoluto. Os campos de cultura deviam ter, nos limites, uma faixa de dois pés e meio não plantada, a fim de, unida à faixa do vizinho, formar entre os dois campos um caminho de cinco pés (ambitus); o proprietário de um imóvel rural deve consentir que a árvore do vizinho estenda os seus ramos sobre o seu terreno; se não for a uma altura de quinze pés; permitir que o vizinho venha apanhar frutos, que caírem sobre o seu terreno; e não impedir que passem por seu prédio as águas, que desçam em curso natural, do prédio alheio. [...] O interesse público, entre outras restrições ao direito de propriedade, exigia que o proprietário marginal de rua ou caminho se encarregasse de sua conservação, na parte que lhe correspondesse. O descobridor de mina podia explorá-la em seu proveito, dando apenas certa indenização ao proprietário e pagando determinado imposto ao fisco. Já se aludiu à obrigação, que o ribeirinho de um curso de água tinha, de suportar o uso transitório das margens aos que ali aportassem ou usassem das águas. (BEVILÁQUA apud OLIVEIRA, 2003, p.29)
Como visto, no Direito Romano a concepção de propriedade evoluiu,
afastando-se o caráter individualista e absoluto e adquirindo contornos mais sociais,
em respeito aos direitos alheios. Portanto, a propriedade encaminhou-se para além
de acarretar para o seu detentor apenas direitos, mas também abstenções.
20
2.1.2 A teoria Fustel de Coulanges sobre a origem d a propriedade
Em sua obra Direito Econômico das Propriedades, Vaz (1993) apresenta a
teoria de Fustel de Coulanges, uma das mais difundidas abordagens sobre a origem
da propriedade privada entre os gregos e os romanos.
Segundo essa teoria, as primitivas populações da Grécia e da Itália sempre
conheceram e praticaram a propriedade privada, instituição intimamente ligada à
religião doméstica e à família.
Para Coulanges, a idéia de propriedade privada está na religião, pelo fato de
cada família ter seu lar e seus antepassados, aos quais apenas ela podia adorar e
que só a ela protegiam.
A existência de um lugar fixo era pressuposto para culto aos deuses, porque
se fazia necessária a existência de um altar onde eram feitas oferendas, de modo
que o lar tomava posse do solo, fixando a família àquele lugar, do qual só poderia
afastar-se por grande necessidade, quando o inimigo a expulsasse, ou a terra não
pudesse mais alimentá-la (VAZ, 1993).
Nos dizeres de Vaz, de acordo com a teoria sob comento:
O dever e a religião fixavam à terra não apenas aquela família, mas todos os seus membros, que deviam vir, uns após os outros, nascer e morrer ali, onde teriam também a sua sepultura e onde nenhum estranho seria admitido. Cada família possuía seus próprios deuses, suas sepulturas e seu culto, ao qual nenhum estranho podia sequer assistir. Com isso, originou-se a necessidade de estabelecer limites, através de muros, fossos ou um cercado [...]. (VAZ, 1993, p.31)
21
A obrigação de se fixar divisórias foi posteriormente prevista em lei,
estabelecendo-se uma distância coincidente com dois pés e meio entre as casas
(OLIVEIRA, 2003).
Nessa época, a religião constituía empecilho para a alienação da propriedade,
haja vista que esta pertencia muito mais à família viva, aos antepassados mortos e
àqueles membros que ainda estão por nascer.
Cabe ressalvar que Ihering e Giffard consideraram as teorias de Coulanges
sobre a origem religiosa da propriedade um tanto simplistas, no que diz respeito aos
povos Indo-Europeus ou Arianos, pois esses povos, caracterizados por constantes
migrações, não teriam um lar onde sepultar seus ancestrais (VAZ, 1993). Entretanto,
dita teoria é geralmente aceita no tocante à forma familiar de que se revestiu a
propriedade inicialmente.
2.2 PERÍODO FEUDAL – IDADE MÉDIA
No período feudal a ruralização caracterizou a Europa e a propriedade passou
a simbolizar autoridade e poder, visto que a riqueza vinha de seu cultivo. Traço
característico da propriedade feudal é a superposição de poderes sobre o mesmo
bem. Com efeito, o domínio direto pertencia ao senhor feudal, que poderia ser
membro do alto clero ou nobre guerreiro, enquanto o domínio útil pertencia ao
vassalo, a quem era concedida a utilização da terra para trabalhar em troca de
obrigações.
22
A respeito do tema, ensina Rogério Gesta Leal, citado por Cavedon:
A Idade Média, por sua vez, elaborou um conceito todo próprio de propriedade, indo de encontro ao exclusivismo dos romanistas e introduzindo uma superposição de titulações de domínio, de densidades diferentes, que se mantinham paralelas umas às outras. A valorização do solo e a estreita dependência entre o poder político e a propriedade de terras criaram uma identificação entre o tema da soberania e o da propriedade, que é do senhor feudal, e o domínio útil do vassalo. Em outras palavras, havia uma delegação de poderes do suserano ao vassalo e a criação de certas obrigações de caráter financeiro e militar do vassalo em relação ao suserano. (LEAL apud CAVEDON, 2003, p.13)
A partir do século X (Baixa Idade Média), o sistema feudal passou a esgotar-
se progressivamente, por conseqüência dos abalos e transformações em curso na
Europa, como o surto demográfico, cuja demanda esse sistema foi incapaz de suprir,
mesmo por causa das limitações técnicas. Os excedentes populacionais dos feudos
passaram a formar os burgos, provocando o renascimento do comércio europeu
(OLIVEIRA, 2003).
Já no final do século XII e início do século XIII e mais intensamente nos
séculos XIV e XV, o desenvolvimento da burguesia e o incipiente capitalismo
mercantil passaram a exigir uma nova estrutura jurídica, mais adequada às novas
relações daí advindas, fato que provocou o ressurgimento do direito romano, abrindo
caminho para a propriedade livre de caráter individualista que veio marcar o Direito
Moderno.
23
2.3 IDADE MODERNA
Na Idade Moderna (século XV a XVIII) deu-se a transição do período feudal
para o capitalista. Para Antônio Carlos Wolkmer, citado por Cavedon, a Idade
Moderna apresenta dois momentos “o Estado Absolutista (soberano, monárquico e
secularizado) e o Estado Liberal (capitalista, constitucional e representativo)”
(WOLKMER apud CAVEDON, 2003, p.17). Nesse período, alguns filósofos tentaram
explicar a origem da propriedade, conforme segue:
2.3.1 Hobbes – teoria da lei
Thomas Hobbes (1588-1679) desenvolveu em suas clássicas obras idéias
que refletiam os anseios da sociedade e os acontecimentos de sua época. Em sua
obra Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil, ele
elabora a distinção entre o Estado de natureza - caracterizado pela completa
liberdade do homem, quando não havia leis ou governo e prevalecia a luta de todos
contra todos - e o Estado civil, originado a partir de um pacto, no qual os homens
abrem mão de sua liberdade absoluta em prol de um poder soberano, tendo em
perspectiva a paz e a extinção dos conflitos (CAVEDON, 2003).
Hobbes acreditava que o homem, em sua essência, era maléfico, egoísta,
ganancioso, e que para sua preservação utilizava-se de quaisquer artifícios.
Defendia que o homem devia lutar pela paz, mas se tal não se tornasse possível,
poderia usar todas as vantagens da guerra.
24
Para o alcance da paz, Hobbes apresentou como alternativa um "contrato
social, por meio do qual, transferindo-se o poder e a força de cada homem a um
único homem ou assembléia, tornam-se suficientemente fortes como um todo
garantindo a segurança e instituindo o Estado de Direito” (CAVEDON, 2003, p.33-
34).
Asseverou Hobbes que o Estado se fazia necessário na medida em que
representava a garantia do cumprimento dos pactos, haja vista o seu poder
coercitivo. Já a propriedade, em um estado de guerra onde tudo é de todos, só
poderia resultar em injustiça.
Para ele, o surgimento do Estado também fazia surgir a propriedade, pois tal
instituto não constitui um direito natural, mas uma prerrogativa concedida pelo poder
soberano, através das leis civis. Assim, a propriedade e as regras de Justiça
originam-se da instituição do Estado, vale dizer, da renúncia aos direitos e
liberdades de que os homens gozavam no estado de natureza, em nome de um
poder soberano (CAVEDON, 2003).
Segundo Hobbes, a propriedade deve adequar-se aos fins do Estado para
que possa manter-se. O direito de propriedade concedido a alguém exclui os direitos
dos demais sobre o mesmo bem, mas não o direito do Estado de limitá-lo no seu
interesse, para consecução de seus fins e, conseqüentemente, para realização do
bem comum.
25
2.3.2 LOCKE – teoria do trabalho
A teoria de Jonh Locke (1632-1704) para justificar a propriedade individual
baseia-se na origem divina do legado concedido a Adão e à sua posteridade.
Locke refere-se ao “primeiro povoamento do grande comum do mundo” como
aquele estádio em que existia fartura de terras e de alimentos fornecidos pela
natureza. A apropriação exercida pelos homens sobre os frutos dava-se na medida
de suas necessidades e importava apenas no cumprimento do preceito divino de
maneira natural e racional, sem prejudicar os seus semelhantes.
Referido autor justifica a apropriação privada dos bens, como frutos, caça,
pesca ou a própria terra, pelo uso da razão também dada por Deus. Portanto, a
razão foi atribuída ao homem para que, dela desfrutando, ele auferisse maiores
benefícios da vida.
Para Locke as criaturas inferiores pertencem a todos os homens, enquanto
cada um tem a propriedade de si mesmo, de sua própria pessoa, sobre a qual
ninguém, senão ele mesmo, tem direito. Desse modo, só o próprio homem é titular
do trabalho de seu corpo e da obra das suas mãos.
De acordo com a teoria desenvolvida por esse filósofo, em sua obra Dois
Tratados sobre o Governo, o trabalho é que fundamenta a propriedade (OLIVEIRA,
2003). Isso porque, ao aplicar o homem o trabalho, que é sua propriedade exclusiva,
no ato de colher um fruto, abater uma caça ou cultivar um pedaço de terra, passa à
posição de proprietário dessas coisas, direito privado excludente de qualquer outro,
ao menos enquanto houver bens em comum suficientes para todos.
Destarte, o trabalho conduziria à propriedade, pelo fato de, por meio dele, o
homem acrescer algo aos bens, tirando-os de seu estado natural, no qual os
26
mesmos pertenciam a todos em comum. Locke aponta o trabalho como elemento
legitimador da apropriação individual e como meio de valorização da terra e de tudo
o que ela produz. Nesse sentido, citado por Oliveira, afirma:
Qualquer coisa que ele então retire do estado com que a natureza a proveu e deixou, mistura-a ele com seu trabalho e junta-lhe algo que é seu, transformando-a em sua propriedade. Sendo por ele retirada do estado comum em que a natureza a deixou, a ela agregou, com esse trabalho, algo que a exclui do direito comum dos demais homens. Por ser esse trabalho propriedade inquestionável do trabalhador, homem nenhum além dele pode ter direito àquele que esse trabalho foi agregado, pelo menos enquanto houver bastante e de igual qualidade deixada em comum para os demais. (LOCKE apud OLIVEIRA, 2003, p.42)
Segundo Locke, os bens naturais foram concedidos por Deus aos homens em
abundância e essa abundância deveria ser preservada, eis que havia terra suficiente
para todos. Acrescenta que tal regra ainda estaria em vigor, não fosse pela invenção
do dinheiro, bem como pelo acordo tácito do homem em lhe dar um valor, o que
acabou gerando posses maiores que o necessário e um direito a elas.
Portanto, esse autor atribui ao uso do dinheiro e aos diferentes graus de
desenvolvimento da indústria, a acumulação diferenciada de riquezas. Conforme
ensina Vaz (1993), para Locke a posse desigual e desproporcionada de bens e de
terras deveu-se ao desejo dos homens de possuir mais do que o necessário à sua
sobrevivência, fato que altera o valor intrínseco dos bens.
Em consonância com as idéias de Locke, o homem, embora agregasse aos
bens auferidos da natureza novos atributos, e, por isso, passasse a ser proprietário
dos mesmos, não poderia ser autorizado a adquirir mais do que uma pequena
porção desses bens, de modo a não prejudicar os demais. Ou seja, a necessidade
de todos haveria de restar atendida (OLIVEIRA, 2003).
Realça Vaz (1993), na linha do defendido por Paul Samuelson, que, no
tocante à apropriação dos bens e à sua utilização, podem ser constatados alguns
27
rudimentos de Economia nas explicações de Locke, bem como pode ser aferida a
passagem de uma economia rudimentar, de subsistência, para uma economia de
troca, onde a moeda, a indústria desigualmente desenvolvida e o trabalho
proporcionam a gradativa acumulação de riqueza.
É apropriado reafirmar que, para Locke, sem embargo de a origem da
propriedade justificar-se no direito divino, o seu fundamento encontra-se no trabalho
que o homem, “senhor de si próprio e proprietário de sua pessoa e de suas ações”,
emprega sobre a natureza (VAZ, 1993, p.29).
Locke criticou o Antigo Regime centralista e absolutista e lançou as bases
para a investigação das leis da sociedade e do liberalismo político, em decorrência
do qual ao Estado apenas caberia o papel de garantir os direitos naturais do homem,
como é o caso da propriedade (OLIVEIRA, 2003).
Baseado na idéia de um direito natural à propriedade, Locke apregoava a
intervenção mínima do Estado em relação à mesma, defendendo as relações nela
embasadas, como a econômica, e, por via reflexa, oferecendo fundamento racional à
idéia do liberalismo (OLIVEIRA, 2003).
2.3.3 A propriedade na visão de Rousseau
Jean Jacques Rousseau (1712-1778) atribuiu ao Antigo Regime a base de
todas as desigualdades sociais entre os homens e, por conseguinte, a sujeição de
uns por outros.
28
De acordo com esse filósofo, o homem inicialmente vivia pela natureza que o
satisfazia plenamente. Até então, desconhecia o confronto e a reflexão, imerso que
estava nessa solidão. Este foi, segundo Rousseau, o primeiro estado da natureza, o
estado histórico.
Posteriormente, diante das dificuldades que precisavam ser enfrentadas,
inclusive por força das intempéries da natureza, o homem passou a precisar do
auxílio de outros homens em sua busca pela sobrevivência e o sentimento de
individualidade transformou-se em um sentimento de coletividade.
A transposição do estado de natureza para o estado social ocorre quando o
homem passa a refletir e a querer mais do que o indispensável para a satisfação de
suas necessidades e a enxergar o outro como alguém diferente de si, estabelecendo
certa competição quanto à apropriação de bens. A partir de então, o homem
transforma-se em um animal depravado. A sociedade o corrompe e a sua existência
passa a estar condicionada a essa mesma sociedade.
De outro quadrante, o progresso do estado de natureza (segundo estado) -
marcado pela descoberta da metalurgia, desenvolvimento da agricultura, avanço nas
ciências e nas tecnologias -, e ainda a distribuição do trabalho, no sentido moderno
da indústria (transformação de objetos), resultam em desigualdades sociais.
Conforme Rousseau, nesse segundo estado é que o homem passa a estar na
condição de guerra, de todos contra todos, fazendo surgir a necessidade da
sociedade e das leis (OLIVEIRA, 2003).
Na concepção desse autor, a propriedade é a origem das desigualdades, eis
que a mesma surgiu como reflexo do acúmulo de bens e da necessidade de
preservá-los, juntamente com o trabalho escravo utilizado no cultivo do excedente de
terras. Nesse sentido, citado por Cavedon (2003, p.45), assevera:
29
[...] desde o instante em que um homem sentiu necessidade do socorro de outro, desde que se percebeu ser útil a um só contar com provisões para dois, desapareceu a igualdade, introduziu-se a propriedade, o trabalho tornou-se necessário e as vastas florestas transformaram-se em campos aprazíveis que se impôs regar com o suor dos homens e nos quais logo se viu a escravidão e a miséria germinarem e crescerem com as colheitas. (ROUSSEAU apud CAVEDON, 2003, p.45)
Rousseau defendeu a necessidade de organização de uma sociedade civil
garantidora dos direitos da comunidade por meio do contrato social, que traduziria a
união dos homens em torno de interesses comuns. Os homens abririam mão de sua
liberdade ilimitada, com o intuito de criar um poder maior, o poder soberano, que os
colocasse a salvo das incertezas do estado de natureza.
Assim, na visão desse teórico, o Estado teria por desiderato a garantia do
bem comum, pois deveria conduzir os interesses divergentes do estado de natureza
a um único interesse, partilhado por todos, o interesse comum (CAVEDON, 2003).
A vinculação da sociedade ao interesse coletivo, por seu turno, demanda a
compatibilização dos interesses particulares com os direitos individuais ao bem
comum, inclusive através das limitações instituídas pelas leis civis, que deveriam
recair também sobre a propriedade.
Por certo, a associação da propriedade à realização do bem comum,
propalada por Rousseau, pode ser tida como o embrião da função social da
propriedade, conforme pontuado por Cavedon (2003).
O pensamento iluminista de Locke e Rousseau, formulado em fins do século
XVIII, fundamentou a luta da burguesia por mudança na estrutura social do Antigo
Regime, de modo a colocá-la em posição compatível com a força econômico-social
que representava, o que veio a ocorrer por meio das Revoluções burguesas
(OLIVEIRA, 2003).
30
Merece ser ressalvado, entretanto, que não se pode afirmar que as idéias de
revolução estivessem embutidas nas teorias dos pensadores e filósofos iluministas.
Cabe apenas salientar que a burguesia utilizou os argumentos expendidos pelos
mesmos para pensar criticamente a tradição cultural e o Estado e, a partir daí,
propor a transformação da ordem antiga.
A inquietação burguesa culminou, no plano político, nas Revoluções Liberais,
dentre elas a Revolução Francesa, que resultou na restauração da concepção
romanista de propriedade, dotando-a de caráter exclusivo, inviolável e sagrado
(OLIVEIRA, 2003).
2.3.4 A influência das revoluções burguesas no dire ito de propriedade
Os direitos fundamentais foram reafirmados e consagrados com as
Revoluções Liberais, como é exemplo a Revolução Francesa, ocorrida em 1789, da
qual resultou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.
O liberalismo inspirou as constituições clássicas e refletiu o surgimento dos
direitos por elas consagrados. As transformações ocorreram tanto na seara política
quanto na econômica. Naquela, o liberalismo político manifestou-se na organização
dos poderes e na Declaração dos direitos e garantias individuais. No campo
econômico, o liberalismo repeliu a presença do Estado na atividade econômica, uma
vez que esta última deveria expandir-se por meio da livre concorrência da economia
de mercado.
31
Sob as luzes do liberalismo, a propriedade apresentava-se em sua feição
mais absoluta e plena, constituindo a base do novo Estado abstencionista
(OLIVEIRA, 2003).
O instituto da propriedade é abordado expressamente nos artigos 2º e 17 da
Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão, nestes termos:
Artigo 2º - A finalidade de qualquer associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. [...] Artigo 17 - Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém poderá ser dela privado, salvo quando a necessidade pública o exigir de forma evidente, e sempre através de justa indenização. (FRANÇA, 1789)
A Constituição Francesa de 1791 procurou institucionalizar a sociedade
burguesa, baseada nos princípios racionalistas e liberais desenvolvidos ao longo de
todo o movimento filosófico do século XVIII.
Por seu turno, o Código Civil Francês, promulgado em 15 de março de 1804
(Código de Napoleão), consagrou o caráter sagrado e absoluto da propriedade,
dispondo, em seu artigo 544, Título Segundo, sobre os atributos do instituto, como o
direito de usar, gozar e dispor da coisa da forma mais absoluta, desde que delas não
se fizesse uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos.
2.4 A IDADE CONTEMPORÂNEA E O ESTADO SOCIAL
Como já salientado, o Estado Liberal amparava as aspirações da burguesia,
assegurando constitucionalmente o direito à propriedade privada, sendo certo que o
32
capitalismo e a industrialização, que tiveram por marco a Revolução Industrial,
garantiram a essa casta o domínio do capital e a exploração da mão de obra
assalariada (OLIVEIRA, 2003).
O Estado Liberal caracterizava-se pela conduta de alheamento em relação à
vida econômica e social, preocupando-se apenas com a vida política e dispensando
ao seu elemento humano tão-somente a proteção das liberdades individuais
(CUNHA JÚNIOR, 2004). Nesse sentido, aduz Oliveira, que as características desse
Estado foram:
[...] a atuação abstencionista do Estado quanto ao processo de produção e o desenvolvimento econômico caracterizado em uma forma de atender unicamente aos interesses da classe burguesa, além das exigências da incipiente economia capitalista. (OLIVEIRA, 2003, p.55)
Diante desses aspectos, a década de 1830 a 1840 caracterizou-se como um
período de liberdade econômica desmensurada, resultando em uma fase de grandes
tensões sociais.
Nessa época, foram gritantes os problemas atinentes ao desemprego,
exploração da mão de obra feminina e infantil (por ser mais barata) e excessiva
migração de indivíduos da zona rural para os centros urbanos (OLIVEIRA, 2003).
A omissão do Estado Liberal frente a essas questões, agravadas pela
Primeira Guerra Mundial, fez com que, no século XIX, esse Estado se deparasse
com desajustamentos e misérias sociais impossíveis de serem ignorados.
Além disso, a acumulação e concentração de riquezas, ocasionadas pela
Revolução Industrial eliminaram a livre concorrência e a livre iniciativa, gerando mais
desigualdades sociais e insatisfações.
33
Nesse contexto, as idéias concernentes ao Socialismo ganharam força e o
Liberalismo entrou em declínio. Ao Socialismo coube o papel de trazer a questão
social, opondo-a à questão política (OLIVEIRA, 2003) e aos interesses individuais.
2.4.1 A origem da propriedade segundo a concepção m aterialista
Karl Marx (1818-1883), teórico do Socialismo Científico, considerou a
propriedade como o principal elemento relacionado à estrutura produtiva, afirmando,
ainda, ser esse instituto o principal responsável pelos antagonismos entre oprimidos
e opressores (OLIVEIRA, 2003)7.
Marx considerava imprescindível a ação política do operariado, através da
revolução socialista, para por fim à ordem capitalista e à sociedade burguesa.
Segundo sua concepção, em um primeiro momento, a ditadura do proletariado
controlaria o Estado e seriam socializados os meios de produção e, posteriormente,
instalar-se-ia o comunismo, com o objetivo de por fim em todas as desigualdades
econômicas e sociais (OLIVEIRA, 2003).
7 Segundo Oliveira, “os teóricos socialistas dividiram-se em grupos distintos, criando teorias distintas:
Anarquismo, Socialismo Utópico, Socialismo Científico (Marxistas). O primeiro pregava a supressão de toda e qualquer forma de governo, defendendo a liberdade geral.
O Socialismo Utópico, ainda impregnado de valores liberais, criticava a miséria e desigualdade, frutos do capitalismo, bem como a propriedade privada dos meios de produção, concentrada nas mãos da burguesia e propunha a propriedade comum desses meios de produção, e uma sociedade justa e igualitária para todos. [...]
Os ideólogos do Socialismo Científico propunham uma compreensão e transformação da realidade mediante a análise dos mecanismos econômicos e sociais do capitalismo, consistindo, nesse sentido, em uma proposta revolucionária do proletariado. Seu maior teórico foi o filósofo KARL MARX (1818-1883), que contou com a colaboração do alemão Friedrich Engels (1820-1895).” (OLIVEIRA, 2003, p.57)
34
Já na visão do colaborador de Marx, Friedrich Engels (1820-1895), a
propriedade e a acumulação de riquezas originam-se da produção e da reprodução
da vida humana e dos meios de subsistência.
Os laços de parentesco determinam o regime social, enquanto o nível de
trabalho condiciona a quantidade de produtos. O aumento da produção determina o
desenvolvimento da propriedade privada, as trocas, a acumulação de riquezas, o
emprego do trabalho alheio, gerando a base dos antagonismos de classe (VAZ,
1993).
Engels (inspirado em Morgan) assevera que a família e o Estado deram
suporte ao florescimento da propriedade. Acrescenta que em cada período da
cultura desenvolveu-se uma forma característica de família: no estado selvagem,
prevalecia o matrimônio por grupos; no limite entre estado selvagem e a barbárie,
apareceu a família sindiásmica, ou seja, forma de matrimônio em que um homem
vive com uma mulher podendo, no entanto, o vínculo ser rompido por qualquer das
partes, continuando os filhos a pertencer exclusivamente à mãe, tal como nos
regimes anteriores8; já ao estádio da civilização, correspondeu a família
monogâmica (VAZ, 1993).
Na vida selvagem, período embrionário do desenvolvimento humano, os
utensílios eram de uso comum, havendo livre apropriação dos produtos da natureza,
que eram utilizados apenas para alimentação (OLIVEIRA, 2003). Nesse estágio, é o
direito materno que prevalecia, diante da impossibilidade de certificar-se o
verdadeiro pai.
Durante a barbárie, os povos já utilizavam a cerâmica, domesticavam animais
e o fogo era conhecido, o que resultou na melhoria da alimentação, que passou a
8 Tratava-se de uma união por pares, de duração mais ou menos longa, que sucedeu a união por
grupos.
35
abranger animais aquáticos (OLIVEIRA, 2003). Também se passou a formar os
rebanhos, cultivar plantas, cereais e tubérculos e dedicar-se à caça e à pesca. A
última fase desse período foi marcada pela fundição do minério de ferro e pelo
surgimento do arado de ferro puxado por animais, que possibilitou o cultivo da terra
em grande escala.
Já no período da civilização, cujo ponto áureo foi a invenção da escrita
alfabética e o seu emprego para registros literários, a agricultura possibilitou o cultivo
da terra em maiores proporções, de modo que os progressos da produção
superaram todas as fases anteriores juntas (OLIVEIRA, 2003).
Com a criação das riquezas duradouras, como é o caso dos rebanhos,
segundo Engels, a propriedade privada passou a concentrar-se nas mãos do chefe
da família, o que ocasionou a importância cada vez maior do homem na sociedade,
afastando-se a concepção matriarcal, mormente se considerado que com a família
sindiásmica o homem passou a poder identificar seus filhos.
O advento da monogamia, que predominou nesse período, originou a família
patriarcal, da qual dizia Marx, citado por Vaz:
A família moderna contém, em germe, não apenas a escravidão (servitus) como também a servidão, pois, desde o começo está relacionada com os serviços da agricultura. Encerra “em miniatura”, todos os antagonismos que se desenvolvem, mais adiante, na sociedade e em seu Estado. (MARX apud VAZ, 1993, p.36)
No âmbito das relações pessoais, a propriedade privada originou-se e
justificou-se pela acumulação de riquezas, tendentes a garantir heranças, enquanto
no âmbito das relações sociais, passou a justificar a violência e o roubo para sua
aquisição.
36
Para Engels, essa evolução da sociedade e da propriedade resultou na
perversão da gens9, sendo que os principais fatores que ensejaram essa decadência
foram: o direito paterno, a sucessão hereditária, possibilitando a acumulação de
riqueza na família e tornando-a um poder contrário à gens; a diferenciação de
riquezas, oferecendo os rudimentos de uma nobreza hereditária, a redução à
escravidão dos prisioneiros de guerra e a utilização desta como meio regular de
enriquecimento.
Ainda pondera Engels, refletindo semelhante pensamento de Marx, que a
sociedade monogâmica consagra a exploração da mulher e dos filhos pelo homem e
as famílias passam a não mais se ligarem por laços de afeto, mas por interesses
econômicos. Foi aí que, conforme assinalado por Vaz:
Surgiu a idéia de modificar, em proveito de seus filhos, a ordem de herança estabelecida, pela abolição do sistema de filiação segundo o direito materno, fato qualificado por Engels como "a grande derrota histórica do sexo feminino em todo o mundo”. (VAZ, 1993, p.36)
No plano das relações econômicas, exacerba-se a divisão social do trabalho;
diversificam-se as formas de produção, que passam a privilegiar as trocas, não mais
se orientando apenas pela garantia de subsistência; incrementa-se o comércio. O
surgimento da moeda e, por conseguinte, da usura é apontado como decorrência do
cultivo individual da terra. A concentração de riquezas proporcionou a concentração
da propriedade nas mãos de uma minoria, originando os latifúndios. A sociedade
passa a ser dividida entre homens livres e escravos, entre explorados e
exploradores. 9 Vaz, apoiando-se em Engels (1993, p.35, n.34), informa que a palavra latina gens pode significar
linhagem ou descendência comum, unida por certas instituições sociais e religiosas, formando uma comunidade particular. Segundo afirma, Coulanges apresenta estudo mais profundo, sob o aspecto jurídico da palavra, em Roma e Grécia, a qual é conceituada como “a família, mas a família que conservava a unidade que a sua religião lhe ordenava e que havia alcançado todo o desenvolvimento que o antigo direito privado lhe permitia atingisse”.
37
Pontifica Engels que o Estado, chamado “terceiro poder”, surge com o fim de
suprimir as lutas entre as classes e de impedir que estas se devorem, levadas por
interesses econômicos colidentes. Entretanto, essa instituição converte-se em
instrumento de exploração e de opressão em favor da classe economicamente
dominante (VAZ, 1993).
Engels afirma que, enquanto criações inteiramente artificiais e repletas de
antagonismos, a propriedade privada, a família e o Estado tendem a desaparecer no
momento em a sociedade se reorganizar, “na base de uma associação livre de
produtores iguais” (ENGELS apud VAZ, p.39).
2.4.2 A afirmação do estado social
No tocante ao momento em que o Estado Social se afirmou perante o Estado
Liberal, discorre Roxana Cardoso Brasileiro Borges, citada por Oliveira:
Com a exploração operária crescente no início da Revolução Industrial, a crítica marxista e a doutrina social da Igreja, a crença no liberalismo econômico foi abalada. Mas somente com o fim da I Guerra Mundial, com o surgimento do comunismo, do fascismo e do nazismo, e, mais tarde com a grande crise econômica de 1929, encerra-se, historicamente, a época liberal clássica. (BORGES apud OLIVEIRA, 2003, p.62-63)
Com efeito, no início do século XX, as novas Constituições pós-Primeira
Guerra Mundial, voltam-se para a garantia de direitos relativos à problemática social
e econômica. Esse momento, conforme leciona Oliveira (2003), reflete um divisor de
águas entre o Estado Liberal (abstencionista) e o Estado Social (assistencialista).
A propósito, ensina Raul Machado Horta, citado por Oliveira (2003, p.63):
38
a secular sedimentação da concepção ocidental dos direitos individuais, que se formulou no pensamento filosófico e político, para projetar-se nas normas constitucionais dos séculos XVIII e XIX, a partir das matrizes norte-americana e francesa, passou a sofrer reparos de novas correntes em ascensão com reflexos na doutrina constitucional. Não se negava a importância dos direitos individuais, nem se contestava a necessidade de sua incorporação ao texto eminente da Constituição do Estado. A crítica concentrava-se no seu individualismo político e reclamava a complementação desses direitos, para que, atualizados em função de novas realidades, pudessem eles oferecer ao homem a proteção concreta que a norma abstrata e semântica da Constituição nem sempre proporciona. Na doutrina constitucional deste século, LEON DUGUIT exprimiu este anseio de modernização jurídica dos clássicos e perenes direitos individuais. Com a lucidez antecipatória de sua Teoria Geral do Estado, DUGUIT enriqueceu a doutrina individualista pela contribuição de sua teoria solidarista, para nela abranger a mutação que se deveria operar na atividade do Estado e do poder. A doutrina individualista, dizia DUGUIT, mostrava as coisas que o Estado não poderia fazer. Cumpria, agora, indicar não só o que o Estado não poderia fazer, mas, também, as coisas que o Estado é obrigado a fazer, pois há obrigações positivas que se impõem ao Estado. Há coisas que ele é obrigado a prestar. O reconhecimento do direito subjetivo do indivíduo se completava no dever objetivo do Estado, preconizado pela doutrina solidarista do mestre da Faculdade de Direito de Bordeaux [...]. Essa mutação no conteúdo dos direitos individuais, que se processaria sem abalos radicais na sua versão ocidental, tornou-se responsável pela ampliação dos Direitos Individuais, para introduzir no seu campo as “liberdades concretas”, consoante a terminologia de Georges Burdeau, responsáveis pela posição ativa e participante do Estado em face da sociedade, do indivíduo e dos grupos sociais. Os textos constitucionais, os programas dos partidos, as proclamações dos homens públicos, diz Bordeau, não se limitam a consagrar as liberdades tradicionais da pessoa humana. Esses documentos passam a revelar a crescente preocupação de ajudar o homem na busca da felicidade e no desenvolvimento de sua personalidade. Trata-se, agora, de fixar as obrigações positivas do Estado, que não se limitam ao homem abstrato, portador de direitos subjetivos, mas alcançam o homem concreto, submetido às dificuldades da vida real, dificuldades essas que derivam de sua condição social e de sua inferioridade econômica. (HORTA apud OLIVEIRA, 2003, p.63)
O Estado Social fez-se intervir na sociedade e em sua vida econômica, a fim
de que os direitos econômicos e sociais fossem assegurados de forma equânime.
A primeira constituição que abordou os direitos sociais foi a Constituição do
México, de 1917, embora a Constituição de Weimar (Alemanha), de 1919, detenha o
status de matriz do novo constitucionalismo social, sendo a primeira constituição
européia a dispensar tratamento a ditos direitos.
A partir da consagração dos direitos sociais, ao Estado não mais cabia
apenas a conduta abstencionista, mas a prestação serviços que proporcionassem
39
melhores condições de vida à população, garantindo também o pleno exercício dos
direitos individuais. O indivíduo deixava de ser encarado isoladamente, mas como
integrante de uma coletividade.
Acentua Oliveira (2003) que o Estado Social representou um novo paradigma
do capitalismo liberal, não significando, pois, uma ruptura total com o mesmo10.
Nessa linha evolutiva dos direitos constitucionalmente assegurados, deu-se
novo tratamento ao instituto da propriedade privada. Pela própria natureza do
Estado Social, a intervenção na propriedade privada passou a legitimar-se, com
fulcro na necessidade de compatibilizar o interesse individual com o coletivo.
10 Ensina Bonavides que Estado Social e Estado Socialista não se confundem, conforme segue: “O
Estado social representa efetivamente uma transformação superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes são riquíssimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue desde as bases, do Estado proletário, que o socialismo marxista intenta implantar: é que ele conserva sua adesão à ordem capitalista, princípio cardeal a que não renuncia.
Daí compadecer-se o Estado social no capitalismo com os mais variados sistemas de organização política, cujo programa não importe modificações fundamentais de certos postulados econômicos e sociais. [...]
No Ocidente, esse poder político repousa numa estrutura econômica capitalista. No Oriente Socialista, a base se modificou e é essa modificação que justifica o corte dicotômico entre o sistema político marxista e o sistema político ocidental, que mantém a sobrevivência da burguesia, com seu poder e sua influência de classe já atenuados”. (BONAVIDES, 2004, p.184)
40
3 MEIO AMBIENTE
3.1 DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE SADIO
Para melhor estudo dos instrumentos úteis à proteção do meio ambiente, tal
como o IPTU seletivo, necessário se faz avaliar se o direito à salubridade desse
“bem de uso comum do povo” (BRASIL, 1988, art. 225), é ou não fundamental.
Na esteira do defendido por Nunes, acreditamos que o meio ambiente sadio
é, sim, direito fundamental da coletividade, haja vista haver sido proclamado
textualmente na Constituição da República a sua essencialidade para a sadia
qualidade de vida (art. 225), sendo certo que o direito à vida, está inserido no rol dos
direitos individuais fundamentais (BRASIL, 1988, art. 5º).
Toda regulamentação atual acerca do meio ambiente tende a alçá-lo à
condição de direito fundamental, devido à sua indispensabilidade para a própria vida
humana. Além disso, os diversos documentos internacionais firmados por vários
países sugerem que a tutela do meio ambiente implica em garantia do direito
fundamental à dignidade da pessoa humana11. Segundo Nunes:
A noção ideal de direitos fundamentais é aquela que se desenvolve a partir da verificação de que certos direitos devem ser assumidos como universais, isto é, todos os Estados, nações e povos admitem que um mínimo ético deve ser obedecido. Trata-se de uma convergência de opiniões em torno de certos bens da vida, axiologicamente considerados como indispensáveis. (NUNES, 2005, p.59)
11 Direito reconhecido pela Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano de 1972
(Princípio 1); pela Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (Princípio 1) e no Princípio 4 da Carta da Terra de 1997 (MILARÉ, 2001, p.111-112).
41
Também para Milaré (2001), em face das disposições contidas no art. 225 da
Constituição da República, o meio ambiente sadio constitui direito fundamental do
indivíduo, sendo, por isso, indisponível. Referida indisponibilidade é acentuada pela
Constituição ao mencionar que a preservação do meio ambiente deve ser procedida
não apenas no interesse das presentes, mas também das futuras gerações.
Exatamente em vista do caráter fundamental do direito ao meio ambiente
sadio, de sua essencialidade para a vida humana e, ainda, em decorrência de todos
os agravos que o mesmo vem sofrendo por conta do aumento da demanda pela
produção de bens e serviços, a Constituição prevê o dever de os entes públicos e os
indivíduos zelarem por sua defesa e proteção.
Assim, importa procurar meios de minimizar ou extirpar as causas de poluição
ambiental. São diversos os instrumentos voltados para esse propósito, como, por
exemplo, o zoneamento de atividades potencialmente poluidoras (Lei nº
6.938/1981), os princípios gerais de ordenação e ocupação do solo (Lei nº
6.766/1979), os estudos de impacto ambiental, a aplicação de sanções
administrativas e penais, dentre outros. Especificamente com relação ao patrimônio
cultural brasileiro, destacam-se os inventários, registros, vigilância, tombamento,
desapropriação e outras formas de acautelamento (§ 1º do art. 216 da Constituição
da República).
Não obstante, consoante afirma Milaré:
Diante da realidade existente, e da atual fase de desenvolvimento, faz-se necessária uma alteração de perspectiva. Não basta proibir, por meio de leis e regulamentos, condutas e práticas prejudiciais à preservação [...]. São necessários instrumentos outros que completem e subsidiem o tratamento legal, partindo-se do pressuposto que não há preservação sem a cooperação e os recursos da comunidade. (MILARÉ, 2001, p.217)
42
O citado autor destaca alguns instrumentos, além dos legais, que podem ser
úteis ao desiderato de preservação, dentre os quais destacamos a educação
ambiental e os estímulos econômicos. Como exemplos de formas possíveis de
implementação destes últimos, elenca esse professor:
a) isenção ou dedução fiscal (do imposto predial e de renda), quando proprietários ou titulares de direitos reais tenham empreendido ou realizado, às suas expensas, obras de conservação, melhoria e restauração; b) financiamentos com juros subsidiados; c) incentivo à utilização de edifícios históricos para fins comerciais ou institucionais, inclusive com benefícios fiscais (neste caso, em favor de quem exerce a exploração ou a ocupação institucional – não em favor do proprietário); d) criação de um fundo destinado a apoiar obras preservacionistas, a exemplo do americano “National Historic Preservation Fund”. (MILARE, 2001, p.218)
De igual sorte, discorrendo sobre a crise ambiental decorrente do confronto
entre as necessidades econômicas de uma população crescente, o
comprometimento da disponibilidade de recursos naturais finitos e a capacidade dos
sistemas ecológicos insubstituíveis para absorver poluentes, assevera Baracho
Júnior (2000, p.186) a necessidade de se considerar as “alternativas econômicas
que podem ser propostas para o enfrentamento do desequilíbrio ecológico no
sistema de produção capitalista”.
Sob essa perspectiva é que propomos, em conformidade com a autorização
constitucional contida no art. 156, §1º, II, a utilização do IPTU seletivo como mais um
instrumento destinado à implementação das políticas de preservação ambiental e de
promoção do bem-estar social.
Contudo, antes de aprofundarmos no assunto merecem ser realçados os
princípios ambientais mais condizentes com o tema sob abordagem, os quais devem
nortear as políticas públicas voltadas à proteção do meio ambiente, especialmente
aquelas que se utilizam do IPTU seletivo.
43
3.2 PRINCÍPIOS AMBIENTAIS
3.2.1 Princípio do direito à sadia qualidade de vid a
A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, realizada em
Estocolmo em 1972, deixou consignado que o homem tem direito fundamental a
adequadas condições de vida, em um ambiente de qualidade (Princípio I). Já no Rio
de Janeiro, em 1992, a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO 92) salientou que os seres humanos têm direito a uma vida
saudável.
Depreende-se de tudo isso, que o direito à vida, há muito elevado ao status
de fundamentalidade, adquiriu um plus, pois não basta mais a garantia da vida,
antes é necessário vida com qualidade, vida saudável. Para tanto, a proteção do
meio ambiente mostra-se inafastável.
Isso porque a vida saudável não se traduz apenas em não serem
diagnosticadas doenças no presente (MACHADO, 2005), mas em assegurar
condições para que a vida mantenha-se em um ambiente cujos recursos (solo, água,
ar, flora, fauna e paisagem) possam garantir também uma vida saudável no futuro,
inclusive para as gerações vindouras.
Assim, o direito ao meio ambiente sadio é extensão do direito à vida, quer sob
o aspecto da própria existência física, quer no tocante à dignidade dessa vida
(qualidade).
Essa nova perspectiva influenciou as Constituições da atualidade, que
passaram a prever a essencialidade de um meio ambiente sadio. Nesse sentido, a
44
Constituição Brasileira, além de garantir o direito à vida, resguarda a dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III), introduzindo também o direito à sadia qualidade de vida
(caput do art. 225).
Por fim, diversos instrumentos de nível internacional, consignaram o dever de
persecução daquela mesma meta. Conforme aduz Machado (2005, p.54-55), o
Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos prevê, em seu art.
11, que: “1. Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos
serviços públicos básicos. 2. Os Estados Partes promoverão a proteção,
preservação e melhoramento do meio ambiente”. Também o Instituto de Direito
Internacional, na sessão de Estrasburgo, em 4/09/1997, afirmou que “todo ser
humano tem o direito a um meio ambiente sadio” como um direito individual de
gestão coletiva (MACHADO, 2005, p.54).
3.2.2 Princípios do usuário-pagador e poluidor-paga dor
Como ensina Machado (2005, p.59), a “raridade do recurso, o uso poluidor e
a necessidade de prevenir catástrofes, entre outras coisas, podem levar à cobrança
do uso dos recursos naturais”.
Já Machado (2005) informa que o princípio do usuário-pagador tem por
desiderato impedir que os custos da utilização de recursos naturais por particulares
sejam suportados pelos Poderes Públicos ou por terceiros, fazendo com que o
próprio utilizador dos ditos recursos sustente esses custos.
45
No Brasil, a Lei 6.938/1981 dispõe que a Política Nacional do Meio Ambiente
visará à imposição ao usuário de contribuição pela utilização de recursos ambientais
com fins econômicos.
No tocante ao princípio do poluidor-pagador, pontifica Machado (2005) que o
mesmo está contido no princípio do usuário-pagador e traduz-se no dever de o
poluidor pagar pela poluição que pode causar ou que já causou.
Decerto, o princípio do poluidor-pagador não admite a tolerância da poluição,
mediante paga, nem se limita apenas a compensar os danos causados (MILARÉ,
2001), mas, sim, precisamente, pretende evitar o dano ao meio ambiente.
A Lei 6.938/1981 também acolheu o princípio do poluidor-pagador ao
estabelecer, como um de seus fins, a imposição ao poluidor e ao predador, da
obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados.
Por seu turno, a Constituição da Republica, no § 3º do seu art. 225, preceitua
que:
[...] as condutas ou atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. (BRASIL, 1988)
3.2.3 Princípio da participação comunitária
O princípio da participação comunitária, em tudo congruente com os
postulados do Estado Democrático de Direito, conduz à solução dos problemas
ambientais não apenas por iniciativa do Estado, mas pela conciliação dos esforços
46
deste e da sociedade. Ambos, Estado e sociedade, devem ser partícipes na
formulação e na execução da política ambiental.
Nesse sentido, a Declaração do Rio, de 1992, previu a necessidade de
participação comunitária na tutela do meio ambiente (MILARÉ, 2001). De igual
modo, a Constituição Brasileira contempla o princípio quando estabelece como
dever também da coletividade a defesa e preservação do meio ambiente.
Deve ser salientado, conforme leciona Milaré (2001), que o direito à
informação está intimamente ligado ao de participação, pois sem o primeiro a
população não teria condições de discutir, propor e fiscalizar as políticas voltadas
para a proteção ambiental.
3.2.4 Princípio da precaução ou da prevenção
Sem adentrarmos nas divergências quanto à distinção entre princípio da
precaução e da prevenção, destacamos que a prevenção da degradação ambiental,
em vez da reparação quando já ocorrido o dano, passou a ser concepção aceita no
mundo jurídico, tanto a nível nacional como internacional.
A Lei nº 6.938/1981, ao elencar como instrumento da Política Nacional do
Meio Ambiente a avaliação dos impactos ambientais (art. 9º, III), refletiu os cânones
da prevenção, sem, contudo, introduzir, expressamente, o princípio.
Conforme aponta Milaré (2001), tal princípio acabou inscrito expressamente
na legislação pátria através da “Conferência sobre Mudanças do Clima”, acordada
pelo Brasil no âmbito da Organização das Nações Unidas por ocasião da ECO 92,
47
sendo posteriormente ratificada pelo Congresso Nacional, via Decreto Legislativo nº
1, de 03/02/1994.
O princípio da precaução constou da Declaração do Rio de Janeiro, de 1992,
nestes termos:
De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. (MACHADO, 2005, p.63)
O princípio da precaução (ou da prevenção) visa sejam priorizadas medidas
impeditivas de eventuais lesões ao meio ambiente, tendo em vista que muitas delas
podem ser de difícil ou impossível reparação. Constitui, desse modo, princípio
basilar do Direito Ambiental, pois privilegia as medidas que evitam o nascimento de
atentados ao ambiente, com o fim de reduzir ou eliminar as causas ou ações
suscetíveis de alterar a sua qualidade (MILARÉ, 2001).
Nesse sentido, pontua Fábio Feldmann, citado por Milaré:
O motivo para adoção de um posicionamento dessa natureza é simples: em muitas situações, torna-se verdadeiramente imperativa a cessação de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente, mesmo diante de controvérsias científicas em relação aos seus efeitos nocivos. Isso porque, segundo se entende, nessas hipóteses, o dia em que se puder ter certeza absoluta dos efeitos prejudiciais das atividades questionadas, os danos por elas provocados no meio ambiente e na saúde e segurança da população terão atingido tamanha amplitude e dimensão que não poderão mais ser revertidos ou reparados – serão já nessa ocasião irreversíveis. (FELDMANN apud MILARÉ, 2001, p.119)
Bem se vê a importância do princípio abordado, o qual, convém destacar, não
implica em óbice intransponível para prática das atividades econômicas, eis que
apenas impõe a adoção de estudo prévio de impacto ambiental, previsto no art. 225,
48
§ 1º, IV, da Constituição Brasileira, assim como de medidas eficazes para se afastar
eventuais danos ao meio ambiente.
3.2.5 Princípio do direito ao desenvolvimento suste ntável
O crescimento econômico, que durante muito tempo esteve agregado à
dilapidação dos recursos naturais, assim como o desinteresse com as
conseqüências que poderiam daí advir, acabaram por criar um antagonismo entre
desenvolvimento socioeconômico e preservação da qualidade ambiental.
Conforme assevera Milaré (2001), a exploração desordenada do ecossistema
de um lado, e a ampliação da consciência ecológica e dos níveis de conhecimento
científico do outro, resultaram em mudanças de natureza técnica e comportamental,
que vêm concorrendo para a diminuição dos antagonismos entre desenvolvimento e
preservação ambiental.
Nessa perspectiva, a Declaração do Rio de Janeiro e a Agenda 21, produtos
da Conferência realizada no Rio de Janeiro, em 1992, adotaram o desenvolvimento
sustentável como meta a ser buscada e respeitada por todos os países.
Acentua Baracho Júnior (2000) que o desenvolvimento sustentável é definido
pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento como “um
desenvolvimento que faz face às necessidades das gerações presentes sem
comprometer a capacidade das gerações futuras na satisfação de suas próprias
necessidades”. E acrescenta, mais adiante, os ensinamentos de Ignacy Sachs,
49
acerca das cinco dimensões de sustentabilidade que devem ser consideradas, quais
sejam:
1. Sustentabilidade social, que se entende como a criação de um processo de desenvolvimento que seja sustentado por um outro crescimento e subsidiado por uma outra visão do que seja uma sociedade boa. A meta é construir uma civilização com maior eqüidade na distribuição de renda e de bens, de modo a reduzir o abismo entre os padrões de vida dos ricos e dos pobres. 2. Sustentabilidade econômica, que deve ser tornada possível através da alocação e do gerenciamento mais eficientes dos recursos e de um fluxo constante de investimentos públicos e privados. [...] A eficiência econômica deve ser analisada em termos macrossociais, e não apenas através do critério da rentabilidade empresarial de caráter microeconômico. 3. Sustentabilidade ecológica, que pode ser melhorada utilizando-se das seguintes ferramentas: - ampliar a capacidade de carga da espaçonave Terra, através da criatividade, isto é, intensificando o uso do potencial de recursos dos diversos ecossistemas, com um mínimo de dano aos sistemas de sustentação da vida; - limitar o consumo de combustíveis fósseis e de outros recursos e produtos que são facilmente esgotáveis ou danosos ao meio ambiente, substituindo-os por recursos ou produtos renováveis e/ou abundantes, usados de forma não agressiva ao meio ambiente; - reduzir o volume de resíduos e de poluição, através da conservação de energia, de recursos e da reciclagem; - promover a autolimitação no consumo de materiais por parte dos países ricos e dos indivíduos em todo o planeta; intensificar a pesquisa para a obtenção de tecnologias de baixo teor de resíduos e eficientes no uso de recursos para o desenvolvimento urbano, rural e industrial; - definir normas para uma adequada proteção ambiental, delineando a máquina institucional e selecionando o composto de instrumentos econômicos, legais e administrativos necessários para o seu cumprimento. 4. Sustentabilidade espacial, que deve ser dirigida para a obtenção de uma configuração rural-urbana mais equilibrada e uma melhor distribuição territorial dos assentamentos urbanos e das atividades econômicas, com ênfase no que se segue: - reduzir a concentração excessiva nas áreas metropolitanas; - frear a destruição de ecossistemas frágeis, mas de importância vital, através de processos controlados de colonização; - promover a agricultura e a exploração agrícola das florestas através de técnicas modernas, regenerativas, por pequenos agricultores, notadamente, através do uso de programas tecnológicos adequados, do acesso ao crédito e aos mercados; - explorar o potencial da industrialização descentralizada, acoplada à nova geração de tecnologias, com referência especial às indústrias de biomassa e ao seu papel na criação de oportunidades e emprego não-agrícolas nas áreas rurais [...] 5. Sustentabilidade cultural, incluindo a procura de raízes endógenas de processos de modernização e de sistemas agrícolas integrados, processos que busquem mudanças dentro da continuidade cultural e que traduzam o conceito normativo de ecodesenvolvimento em um conjunto de soluções específicas para o local, o ecossistema, a cultura e a área”. (BARACHO JÚNIOR, 2000, p.189-191)
No Brasil, a introdução dos enunciados desse princípio deu-se,
primeiramente, quando do estabelecimento de diretrizes básicas para o zoneamento
industrial nas áreas críticas de poluição (Lei nº 6.803/1980) e, posteriormente, restou
50
disposto na Lei 6.938/1981, que previu a necessidade de avaliação dos impactos
ambientais como meio de preservar os processos ecológicos essenciais (MILARÉ,
2001).
Superada a avaliação dos princípios ambientais consentâneos com o
presente estudo e avançando para abordagem do IPTU seletivo, imposto de
competência do Município, importa refletirmos sobre a previsão constitucional sobre
o poder/dever desse ente federativo para tratar de assuntos relativos ao meio
ambiente.
3.3 COMPETÊNCIA MUNICIPAL RELATIVA AO MEIO AMBIENTE
No que tange à competência administrativa dos entes federados para tratar
de matéria alusiva ao meio ambiente, convém transcrever o prescrito na Constituição
da República:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; [...] VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; [...] Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (BRASIL, 1988)
51
Acerca da competência legislativa, o art. 24 da Constituição do Brasil defere à
União, aos Estados e ao Distrito Federal competência concorrente para legislar
sobre as seguintes matérias, dentre várias:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; [...] VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; [...] (BRASIL, 1988)
Não obstante o artigo referenciado não proclamar como competência do
Município a elaboração de leis relativas aos assuntos acima, imperioso concluir que
se a Constituição prescreveu como dever do Município proteger o meio ambiente e
combater a poluição em todas as suas formas (competência administrativa), deferiu-
lhe também competência legislativa concernente a essas matérias, sob pena de se
inviabilizar o exercício dessa importante missão.
Acrescente-se que, conforme disposto no art. 30 da Constituição da
República, dentre as inúmeras competências conferidas aos Municípios, foi-lhes
deferida a de legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I) e a de suplementar
a legislação federal e estadual no que couber (inciso II).
52
3.4 A MUDANÇA DE PARADIGMA DAS NORMAS AMBIENTAIS
A mudança de paradigma do tratamento outorgado ao meio ambiente, aliada
à mudança de mesmo jaez do instituto da propriedade, culminou na submissão
desta última aos reclamos da essencialidade da proteção ambiental.
Baracho Júnior (2000) avalia que, até a década de 70, o meio ambiente era
considerado recurso voltado à satisfação das necessidades humanas.
Posteriormente, mudou-se o paradigma, ao embalo da progressiva conscientização
de que o avanço econômico não poderia ocorrer dissociado da preservação
ambiental, haja vista a finitude dos recursos naturais e a imprescindibilidade dos
mesmos para a manutenção da vida.
Referido professor ilustra a mudança de paradigma com a redação do art. 3º
da Lei nº 6.938/1981, que proclama que se entende por meio ambiente “o conjunto
de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (BRASIL, 1981). Também a
Constituição da República, na visão desse ilustre autor, demonstra a mudança de
paradigma abordada, ao prescrever, em seu artigo 225, que o meio ambiente é “bem
de uso comum do povo”.
A partir das definições de ambiente trazidas na legislação acima citada e na
Constituição da República, pode-se extrair a idéia de “equilíbrio” e “bem”, de
“conjunto” e “interação”, afastando do conceito de meio ambiente o sentido de
“coisa”, pois coisa denota a idéia de algo que possui existência individual e concreta,
que pressupõe separatividade, individualização, idéia diversa da de conjunto. Além
disso, coisa se opõe a interação, porque esta pressupõe influência recíproca, e
53
afasta a noção de equilíbrio, que significa a combinação de forças ou de elementos
(BUGLIONE, 2005).
O meio ambiente é entendido pelo direito como um bem jurídico. A natureza
jurídica do meio ambiente sedimentou-se na doutrina, que passou a inseri-lo no rol
dos interesses difusos, ou seja, interesses plurindividuais que superam as noções
tradicionais de interesses individuais ou coletivos, eis que dizem respeito a bens
indivisíveis e inindividualizáveis, que interessam a todos (BUGLIONE, 2005).
Tamanha a importância da busca do equilíbrio do meio ambiente e a sua
associação direta ao bem-estar coletivo, que se tornou inafastável reconhecer que a
função social da propriedade também abarca posicionamentos orientados para a
proteção daquele. Por isso, teceremos alguns comentários sobre o ponto de
convergência entre a proteção ambiental e a propriedade.
3.5 PROTEÇÃO AMBIENTAL E PROPRIEDADE
A função sócio-ambiental da propriedade parece confrontar com o instituto da
propriedade, em face da imagem egoística que sempre esteve atrelada ao mesmo.
Mas o desenvolvimento do direito, no sentido das suas finalidades sociais, resultou
na crescente incorporação dos direitos difusos ao ordenamento jurídico, “trazendo
consigo a idéia de vínculos jurídicos coletivos, difusos como espécie, que se
estabelecem entre pessoas indeterminadas e bens de uso comum” (PIVA, 2000,
p.120).
54
O princípio da função social da propriedade surgiu com o advento do
constitucionalismo social, passando a compor a própria estrutura do direito de
propriedade.
Pondera Di Pietro (2002), que a adoção do princípio da função social da
propriedade inspirou-se na doutrina social da Igreja, tal como exposta nas Encíclicas
Mater et Magistra, do Papa João XXIII, de 1961, e Populorum Progressio, do Papa
João Paulo II, nas quais a propriedade é associada a uma função social, devendo
servir para a criação de bens necessários à subsistência de toda a humanidade.
A função social da propriedade determina que dito direito direcione-se ao
atendimento dos interesses de toda a coletividade, pois, “no mundo contemporâneo,
a propriedade existe e é garantida enquanto direito somente se atendidos os
requisitos necessários ao cumprimento de sua função social” (OLIVEIRA, 2003,
p.222).
A primeira Constituição Brasileira, de 25 de março de 1824, garantiu o direito
de propriedade em toda a sua plenitude, apenas ressalvando a possibilidade de
desapropriação.
Já o Código Civil de 1916 concebia o direito de propriedade como a faculdade
de usar, gozar e dispor de um bem e de reivindicá-lo de quem injustamente o
possuísse (art. 524).
Salienta Mukai (1988) que a Constituição de 1934 introduziu o conceito de
função social da propriedade no Brasil, influenciada pela Constituição de Weimar, de
1919. Desse modo, o direito de propriedade passa a sofrer restrições decorrentes do
interesse social da coletividade.
No entanto, conforme noticia o mesmo autor (1988), nem sempre o princípio
da função social da propriedade encontrou guarida, especialmente no âmbito do
55
Judiciário. Tal se deu, provavelmente, porque, até a Constituição vigente, as normas
constitucionais atinentes ao assunto normalmente remetiam à legislação ordinária,
que ficava incumbida de regulá-lo.
Com efeito, a título de exemplo, vale citar a Constituição de 1934, que
dispunha, em seu art. 113, nº 17, o seguinte: “É garantido o direito de propriedade,
que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei
determinar” (BRASIL, 1934). De igual sorte, dispunha a Constituição de 1937:
Art. 122 – A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício [...]. (BRASIL, 1937)
As Constituições de 1967 e 1969 enunciavam expressamente a “função social
da propriedade” como princípio da Ordem Econômica e Social. Entretanto, na
vigência da Constituição de 1967, por exemplo, o princípio da função social teve
aplicação restrita à desapropriação para reforma agrária, conforme deflui do seu
artigo 157, §§ 1º ao 6º.
Foi a Constituição de 1988 que realmente consagrou o novo paradigma do
instituto no constitucionalismo brasileiro, pois definiu o seu conteúdo, apontando os
requisitos para que a propriedade, tanto urbana quanto rural, cumpra sua função
social (arts. 182, § 2º e 186). Tal fato, por certo representou novidade, eis que, até
então, mencionados requisitos só eram previstos por legislação infraconstitucional.
A propriedade, assim, assumiu nova roupagem, sem que com isso deixasse
de ser garantido o seu exercício. O direito individual do proprietário uniu-se ao dever
56
de cumprimento da função social da propriedade, compondo o atual significado do
instituto.
Destarte, de um lado a Constituição do Brasil garantiu a inviolabilidade do
direito de propriedade, no caput do art. 5º e no seu inciso XXII, assegurando a
existência desse instituto e excepcionando as hipóteses de sua supressão e, por
outro lado, garantiu igualmente a função social da propriedade, elevando-a a
princípio fundamental dos indivíduos e da coletividade - inciso XXIII do art. 5º -
(OLIVEIRA, 2003), que, para ser consolidado, exige prestações positivas, a cargo do
proprietário, sem que isso implique, obviamente, abandono das imposições
negativas.
Por seu turno, o Novo Código Civil, seguindo a trilha da Constituição da
República, embora tenha mantido as faculdades atribuídas à propriedade no Código
revogado, preceituou que referido direito deve ser exercido em consonância com as
suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a
fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico,
em conformidade com o estabelecido em lei especial, prevendo, ainda, o dever de
se evitar a poluição do ar e das águas (art. 1.228 e §1º).
Importa salientar, ainda, que a função social da propriedade e as limitações
que sobre ela incidem não se confundem. Conforme já asseverado, as limitações ao
direito de propriedade sempre existiram. O direito de propriedade nunca foi absoluto,
a ponto de não comportar sequer uma limitação tendente a compor os interesses
contrapostos entre os vizinhos e no seio da sociedade como um todo. Já a função
social da propriedade constitui instituto novo, que possui propósitos diversos dos da
limitação administrativa.
57
No Direito brasileiro, considera-se limitação administrativa “toda imposição
geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos
ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social” (MEIRELLES, 1999,
p.568). Ou seja, a limitação administrativa faculta ao Poder Público, com fundamento
no poder de polícia, intervir na esfera privada, de forma indistinta, com a finalidade
de conformação do direito de propriedade ao interesse público.
De forma diversa, a função social não constitui limite ao exercício do direito de
propriedade, porque se trata de princípio inerente ao conteúdo mesmo do direito,
importando, inclusive, em comportamentos positivos. Entretanto, na linha dos
ensinamentos de Oliveira (2003), é através das limitações que a função social
exterioriza-se.
Nesse diapasão, embora façam referência ao Código Civil de 1916, convém
ressaltar os ensinamentos de Barreira:
Estão, pois, os conceitos de propriedade e de função social agora amalgamados, não se concebendo um sem o outro. A função social não age, tais quais os instrumentos urbanísticos, como elemento restritivo ou condicionador do livre exercício dos três elementos que compõem a propriedade, quais sejam, uso, gozo e disposição (Código Civil Brasileiro, art. 524); incide, sim, sobre sua própria estrutura, qualificando-o, dando-lhe uma nova natureza intimamente vinculada ao Direito Público, ao cumprimento de objetivos que extrapolam os estreitos limites dos direitos individuais. Tanto assim que já não mais se admite a propriedade como mero instituto de direito civil, que remanesce nessa seara tão somente às relações civis a ela referentes. (BARREIRA, 1998, p.22)
Importante reafirmar que a função ambiental encontra-se inserida na função
social. Nesse sentido, pontifica Oliveira (2003) que a tutela do meio ambiente é
logicamente antecedente do direito de propriedade, porquanto inexiste direito de
propriedade pleno sem a salvaguarda do ambiente.
58
3.5.1 A solução do conflito entre princípios sob o paradigma do estado democrático de direito
Em face do aparente conflito entre o princípio que garante o direito de
propriedade e o que explicita a função social a ela incorporado, é necessário apurar
o modo adequado de interpretação quando constatado conflito entre princípios.
Etimologicamente, princípio significa começo, origem, base. Entretanto, há
outros significados admitidos, podendo tal palavra significar também fundamento de
um raciocínio, de uma orientação de caráter geral (CONTI, 1997).
Para Miguel Reale, citado por Conti, os princípios são
verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas [...] [e os princípios gerais do direito] são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas. (REALE apud CONTI, 1997, p.18-19)
Por seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Conti, define
princípio jurídico como sendo:
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO apud CONTI, 1997, p.18-19)
Também Hugo de Brito Machado, igualmente citado por Conti, aborda o tema,
definindo princípio como:
uma norma dotada de grande abrangência, vale dizer, de universalidade, e de perenidade. Os princípios jurídicos constituem, por isto mesmo, a
59
estrutura do sistema jurídico. São os princípios jurídicos vetores do sistema. (MACHADO apud CONTI, 1997, p.19)
Os princípios podem ser classificados de acordo com características comuns.
Uma das classificações mais apropriadas é a que agrupa os princípios de acordo
com a extensão e o âmbito de validade dos mesmos.
De acordo com Norberto Bobbio, citado por Conti, os princípios gerais podem
apresentar diferentes graus de generalidade, consoante se demonstra abaixo:
a) aqueles cujo âmbito de validade é restrito a um determinado instituto (como v.g., o princípio da indissolubilidade do casamento, ou da irrevogabilidade da doação); b) aqueles cujo âmbito de validade insere-se em determinada matéria (cita como exemplo o princípio da conservação do conteúdo em matéria contratual); c) aqueles cujo âmbito de validade estende-se a um ramo inteiro do direito (e.g., o princípio do in dúbio pro reo em direito penal); d) aqueles que informam todo um ordenamento jurídico (como é o caso do princípio da liberdade contratual e da livre iniciativa em um sistema inspirado na ideologia liberal, ou o do respeito à vida em comunidade – fórmula usada na Constituição polonesa de 1964 – em um sistema inspirado na ideologia socialista). (BOBBIO apud CONTI, 1997, p.20-21)
Bobbio afirma ainda a possibilidade de existirem princípios de abrangência
mais vasta, inspiradores do Direito, os quais seriam válidos para todos os
ordenamentos possíveis: são os princípios gerais de Direito (e não do Direito),
princípios universais.
Verifica-se em alguns conceitos acima expostos que princípio foi considerado
NORMA, o que traz a lume a controvérsia acerca dessa categorização.
A respeito do tema, Bobbio indicou duas correntes de pensamento.
Primeiramente menciona Betti, para quem os princípios não são normas, mas
orientações e ideais de política legislativa, com valor de critério diretivo para a
interpretação e critério programático para a elaboração legislativa e, como tais, não
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traduzem ou espelham uma norma singular do sistema. Em um segundo momento,
cita Crisafulli, para quem os princípios gerais são normas (CONTI, 1997).
Da mesma forma, Robert Alexy defende que regras e princípios são normas
jurídicas, porque ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas
fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. Bem por isso, pode-se
dizer que regras e princípios são espécies de normas que se constituem em
fundamentos para juízos concretos de ‘dever ser’.
Robert Alexy ainda sustenta que entre ditas espécies de normas não existe
tão somente uma distinção de grau, mas, sobretudo, de qualidade. Segundo afirma,
os princípios são normas que ordenam a realização de determinado direito na maior
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, enquanto as
regras somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, deve ser
cumprida na sua exata medida, nem mais nem menos. As regras contêm
“determinações” no âmbito do fático e juridicamente possível, ao passo que os
princípios são “mandamentos de otimização” (CRISTÓVAM, 2005).
Assim, os princípios possuem caráter jurídico de normas de otimização, que
podem ser cumpridas em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu
cumprimento depende não só das possibilidades reais, mas também das jurídicas.
Como já afirmado, toda essa discussão procede pelo fato de, aparentemente,
o princípio garantidor da propriedade privada e aquele que impõe o dever de a
mesma cumprir sua função social, parecerem colidir.
É que, como expõe Robert Alexy, citado por Cristóvam (2005), não existem
princípios constitucionais absolutos, ou um princípio absoluto que,
independentemente da situação fática analisada, prepondere sobre os demais.
61
Nesse quadrante, convém destacar que os métodos clássicos de resolução
de conflitos entre regras jurídicas não conseguem solucionar as situações em que
colidem dois ou mais princípios constitucionalmente válidos, “já que a solução de
conflitos entre princípios deve vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de
densidade e de peso dos valores em choque” (CRISTÓVAM, 2005, p.3).
Isso porque se determinados princípios entram em choque numa dada
situação fática, não se pode dizer que um deve ser considerado inválido para que o
outro, considerado aplicável ao caso, prevaleça. O que ocorre é que simplesmente
algum princípio pode ter que ceder o passo para que aquele considerado
preponderante para o caso seja aplicado. A questão é contornada, pois, pela
avaliação do valor do princípio e não da sua validade.
A partir dessas informações, importa averiguar quais critérios devem ser
adotados para solução das tensões entre princípios que inevitavelmente ocorrem em
alguns casos concretos.
As teorias a respeito do assunto costumam apontar que, diante de conflitos
entre princípios, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade. Esse princípio
foi desenvolvido na Alemanha e, no Brasil, é considerado, normalmente, como uma
faceta do princípio da razoabilidade (de inspiração estadunidense).
A doutrina Alemã subdivide o princípio da proporcionalidade em subprincípios,
que são: o da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
O princípio da adequação denota a idéia de que devem ser adotadas medidas
apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que se pretende
cumprir. Pelo princípio da necessidade, ou da exigibilidade, a decisão judicial a ser
tomada deve apurar se a medida, dentre as aptas à consecução do fim pretendido, é
62
a que produz menor prejuízo aos cidadãos envolvidos ou à coletividade, se é a
menos onerosa e menos restritiva dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Já pelo princípio da ponderação, ou da proporcionalidade em sentido estrito,
pretende-se alcançar parâmetros para a resolução dos conflitos entre princípios
constitucionais nos casos em que o Poder Judiciário é chamado a decidir pela
prevalência de um princípio em detrimento de outro ou outros, reconhecidamente
válidos pelo ordenamento constitucional. De acordo com esse princípio, ao Judiciário
cabe avaliar qual ou quais dos princípios colidentes deve(m) prevalecer em
determinada situação fática, sopesando o valor de cada um naquela circunstância,
tendo por desiderato a realização da justiça.
Para dar azo a essa avaliação (que é extremamente subjetiva), Robert Alexy
desenvolveu a teoria da argumentação jurídica. Conforme apregoado por esse
jurista, a fundamentação das decisões jurídicas deve ultrapassar a mera "subsunção
lógica", de modo a alcançar, na maior medida possível, racionalidade e correção.
Sustenta esse autor que a fundamentação das decisões deve escorar-se em
um discurso prático racional, que significa a possibilidade de se fundamentar uma
decisão jurídica segundo uma teoria da argumentação que observa um sistema de
regras discursivas, um conjunto de regras e formas de argumentos que tornam
possível o julgamento racional.
Nesse sentido, aduz Cristóvam (2005), o “discurso estruturado segundo
regras formais, seguindo uma postura analítico-normativa, permite ao julgador se
aproximar da decisão correta, analisando qual dos contendores oferece os melhores
argumentos”.
A teoria de Robert Alexy, no sentido de que os direitos fundamentais são
princípios que encerram um mandato de otimização e de que a regra da ponderação
63
é um meio imprescindível para a aplicação dos mesmos no caso concreto, foi
duramente criticada por Habermas, para quem os direitos fundamentais são
debilitados quando pensados como mandatos de otimização e a aplicação de tais
princípios mediante a regra da ponderação acaba sendo feita de forma arbitrária, por
lhe faltarem critérios racionais de efetivação (MARINONE, 2005).
Habermas desenvolve a Teoria do Discurso. Segundo acredita, a integração
social, necessária à interpretação das normas jurídicas deve proceder-se através da
análise do confronto entre faticidade e validade, para o que a linguagem
desempenha papel fundamental. Não obstante, conforme assevera Bahia:
os processos de entendimento apenas poderão ocorrer se os participantes se comportarem não como observadores externos, nem como atores que visam seu próprio êxito, mas tendo uma atitude performativa de alguém que busca se entender com outro sobre algo. (BAHIA, 2005)
Para Habermas, o risco de dissenso decorrente da tensão entre faticidade e
validade, isto é, pelo posicionamento de afirmações e negações frente a pretensões
de validade, pode ser resolvido pelo conceito de “mundo da vida”. A Ação
Comunicativa parte de um horizonte de convicções a-problemáticas.
À medida que as sociedades vão se tornando mais complexas, as convicções
de fundo começam a se chocar, momento em que a Ação Comunicativa toma seu
papel na manutenção (ou na reformulação) da integridade social.
Segundo Habermas, as sociedades modernas, nas quais vivemos, são
consideradas sociedades complexas, onde o risco de dissenso é crescente. Para
contornar esses problemas, faz-se necessária a adoção dos postulados do agir
comunicativo, que proclamam que a prática da argumentação exige de cada
participante a assunção das perspectivas de todos os outros, devendo prevalecer o
melhor argumento.
64
De acordo com os ensinamentos de Bahia, que cita Habermas, são dois os
pressupostos da comunicação:
que os agentes tenham uma atitude performativa e que se perceba que eles perseguem sem reservas seus fins ilocucionários, isto é, que os participantes num processo de entendimento ligam seu acordo “al reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crítica y se muestran dispuestos a asumir las obligaciones relevantes para la secuencia de interación que se siguen de un consenso”. (HABERMAS apud BAHIA, 2005, p.18)
Assim, nos processos decisórios, seja quando da elaboração de normas
legislativas ou administrativas, seja quando da solução judicial das controvérsias,
apenas a convicção de que o destinatário da norma/decisão é também partícipe de
sua elaboração é que a imposição daí decorrente pode se justificar. A racionalidade
do produto final desses processos passa a ser comunicativa (e não mais individual),
pois a interpretação não se dá isolada, mas intersubjetivamente.
Na esteira do pensamento de Habermas, devemos concluir que a avaliação
dos instrumentos a serem adotados como forma de se garantir o desenvolvimento
sustentável, antes de qualquer coisa, demanda a ampla participação de todos os
interessados em sua repercussão fática – a sociedade com um todo –, sendo certo
que só assim as normas resultantes desse processo legitimar-se-ão.
Isso porque o paradigma do Estado Democrático de Direito reclama não só a
sujeição do Estado às normas jurídicas, mas também a participação de todos os
interessados no processo de sua elaboração e no controle de sua aplicação.
Conforme lição de Carvalho Netto, citado por Bahia (2005, p.16), esse novo
paradigma reclama um “direito participativo, pluralista e aberto”, devendo o cidadão
ter a oportunidade de influir nos centros decisórios.
65
Assim, acolhendo-se os ensinamentos de Habermas, a democracia deve ser
pensada como princípio jurídico possibilitador da discursividade, assegurando a
exposição de opiniões e da vontade política, com o fim de que seja alcançada a
vitória do melhor argumento e não a vontade pura e simples do Estado. A lei não se
legitima apenas por ser lei vigente, mas por ser resultado de um processo discursivo
racional.
A democracia deve equacionar os interesses individuais e coletivos e é
através do medium do Direito que ela poderá ser efetivada. Deve ser sublinhado,
ainda, que para Habermas o nexo interno entre soberania do povo e direitos
humanos consiste na instituição por estes últimos das condições de comunicação
para formação de uma vontade de maneira política e racional, o que implica a
adoção dos pressupostos da racionalidade comunicativa ou intersubjetiva.
Conforme assevera Miranda:
na razão comunicativa, em que a linguagem é fonte de integração social, nem o indivíduo nem a coletividade tem prevalência sobre o outro, visto que por intermédio da linguagem o que se enfatiza é justamente a intersubjetividade, que passa a ser o fundamento da concepção democrática. (MIRANDA, 2005, p.51)
Portanto, princípio democrático, nesse contexto, é entendido como a
juridificação do princípio do discurso, cabendo ao direito, através do processo
democrático, garantir o uso das liberdades comunicativas, o que implica a
participação mais ampla possível da comunidade nos processos decisórios
relevantes, para que a validade do direito seja reflexo da força do melhor argumento
(MIRANDA, 2005).
Não havendo mais esfera moral para validar o direito, urge que a soberania
do povo (autonomia pública) e os direitos humanos (autonomia privada)
66
pressuponham-se mutuamente, por meio do processo democrático discursivo de
autolegislação.
Em face disso, a instituição de tributos com o propósito extrafiscal de proteção
do ambiente resvala na necessidade de ampla discussão no seio da sociedade (por
meio das audiências públicas, por exemplo), garantindo-lhe o direito à informação,
sem a qual se extirpará a sua possibilidade de opinar e demonstrar a sua vontade
política.
Assim é que a Lei nº 10.257/2001, além de garantir a possibilidade de adoção
de instrumentos de política urbana diferentes dos nela previstos (caput do art. 4º),
aponta, como meio de se garantir a gestão democrática da cidade, a utilização de
debates, audiências e consultas públicas (art. 43, II).
3.6 FUNDAMENTO DA TRIBUTAÇÃO AMBIENTAL
A defesa da utilização do IPTU seletivo como meio de compelir o proprietário
a tornar efetivo o princípio da função sócio-ambiental da propriedade, normalmente,
tem como fundamento a internalização de custos e ganhos ambientais.
A noção de externalidades vem do Direito Econômico e diz respeito aos
ganhos e custos da atividade privada que, por uma falha do mecanismo de mercado,
são suportados pela coletividade, em vez de o serem por quem os gerou.
No campo ambiental, externalidade negativa constitui-se nos reflexos da
atividade poluidora que não são suportados por quem os provocou, mas pela
coletividade que se vê privada total ou parcialmente dos bens ambientais.
67
A fim de compor os interesses do produtor, que não quer onerar em demasia
seus custos, e da coletividade, que quer usufruir de seu direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e preservá-lo para as futuras gerações, mostra-se
imprescindível a intervenção do Estado.
Decerto, é dever do Estado conter o avanço do dano social provocado por
muitas das ações individuais e empresariais. Com esse desiderato, deve instituir
meios de intervir na ordem social, atingindo diretamente determinadas pessoas, no
intuito de que estas alterem seus comportamentos, adequando-os aos fins sociais
almejados.
Para tanto, o Estado pode se valer de dois instrumentos: a) a regulação direta
do comportamento dos agentes econômicos, com imposição, inclusive, de sanções
de natureza civil, penal e/ou administrativa e b) a adoção de incentivos e
instrumentos de natureza econômica, que tenham a capacidade de induzir o poluidor
a controlar seus níveis de consumo de recursos naturais e o grau de suas emissões,
ou os indivíduos e empresas a praticarem ações voltadas à efetiva defesa e
proteção do meio ambiente (natural, artificial ou cultural).
3.6.1 A regulação direta
Por meio da regulação direta são estabelecidos pelo Estado limites aos
efeitos externos negativos das atividades econômicas (externalidades negativas),
institucionalizando-se um sistema de fiscalização e penalização dos eventuais
agentes econômicos infratores (CARNEIRO, 2003).
68
O nível de poluição máximo tolerado é estabelecido mediante negociação
coletiva, seja através dos representantes do povo no Poder Legislativo; seja pela
oitiva direta da população em audiências públicas; seja por arbitramento dos órgãos
colegiados destinados à proteção ambiental, buscando-se sempre a razoabilidade, o
ponto de equilíbrio entre o interesse de desenvolvimento econômico e social e o
interesse de preservação do ambiente.
Nesse contexto, conforme Santos, Gonçalves e Marques, citados por
Carneiro:
é freqüentemente defendida a tese da necessária hetero-regulação [por um agente externo ao mercado: o Estado] do sistema ambiental: a política ambiental é entendida como uma função dos poderes públicos, sendo excluída, por natureza, das regras do mercado como instância reguladora. A degradação ambiental é, normalmente, um efeito externo da actividade humana (‘externalidade’), especialmente da actividade econômica. A aceitação de limites às várias formas de agressão ambiental causadas pelas actividades económicas e, nomeadamente, a introdução de dispositivos de prevenção dos poluentes traduz-se num acréscimo de custos de produção para as empresas, que tenderão a ser aceites apenas se impostos por lei. (SANTOS; GONÇALVES; MARQUES apud CARNEIRO, 2003, p.74)
Assim, a regulação direta utiliza-se da aplicação de instrumentos de gestão
ambiental (política de comando e controle – command and control) com o fim de
disciplinar o comportamento dos agentes econômicos, impondo ou proibindo
determinadas condutas e estabelecendo limites máximos para o uso dos recursos
naturais ou para a geração de efluentes, podendo valer-se dos seguintes
mecanismos:
a) definição de padrões de emissão para fontes de poluição sonora, atmosférica, hídrica ou do solo; b) imposição de uso de determinada tecnologia ou equipamento de controle da poluição; c) controle de processos, através da exigência de substituição de um determinado insumo industrial por outro; d) controle da qualidade ambiental do produto, com o estabelecimento de limites à presença de determinados elementos químicos em combustíveis, baterias, alimentos, etc.;
69
e) imposição de restrições ou proibição total do exercício de atividades econômicas em determinados locais ou períodos; f) controle da instalação ou funcionamento de atividades, através de um sistema de zoneamento ou por meio da concessão de licenças ambientais não-negociáveis; g) controle do uso dos recursos naturais, estabelecendo-se, por exemplo, autorizações para captação, derivação e utilização da água ou, ainda, limitações quantitativas à extração de madeira ou à pesca; h) estabelecimento de restrições administrativas ao direito de propriedade, através, por exemplo, da imposição de limites percentuais à exploração florestal e ao desmatamento em propriedades rurais; e i) definição de áreas destinadas à conservação de espécies e à preservação dos recursos ambientais, com a imposição de graus variados de proibições ao exercício de atividades econômicas. (CARNEIRO, 2003, p.75)
Importante relevar que a eficácia dos mecanismos acima elencados depende
das conseqüências previstas na legislação, a serem aplicadas em relação àqueles
poluidores renitentes, que não vierem a se adequar aos parâmetros estabelecidos.
Isso importa dizer que as penalidades estabelecidas (civis, administrativas e/ou
penais) devem ser gravosas o suficiente para desestimularem a prática de atos
dissonantes dos limites regulatórios.
A regulação direta encontra alguns obstáculos, tais como:
a) a disputa de interesses quando do estabelecimento dos limites a serem
impostos, bem assim das penalidades decorrentes das infrações
perpetradas, ocorrendo muitas vezes o beneficiamento de grupos de
poluidores;
b) o aparato administrativo necessário à fiscalização das condutas dos
potenciais poluidores, que demanda meios de mobilização dos fiscais,
emprego de estruturas e equipamentos de apoio e a elaboração de
estudos permanentes e análises tendentes à obtenção de dados e
informações que subsidiem o estabelecimento de normas técnicas e de
padrões ambientais;
c) a incapacidade dos mecanismos de regulação direta para incentivar o
constante aperfeiçoamento das tecnologias favoráveis ao meio ambiente,
70
uma vez que quando atingido o padrão legalmente fixado, os agentes
poluidores não estarão obrigados a esse aprimoramento.
Em vista desses obstáculos, a regulação direta deve andar de braços dados
com outros instrumentos, os quais, alicerçados na lógica econômica, permitam a
adoção de mecanismos desestimuladores da conduta degradadora e estimuladores
daquelas com fins protetivos do meio ambiente (natural, artificial ou cultural).
3.6.2 Os instrumentos econômicos
Importante assinalar, novamente, que apenas os instrumentos de regulação
direta não oferecem os meios capazes de assegurar a preservação ambiental, sendo
forçoso associá-los aos instrumentos econômicos.
A referida integração de instrumentos é impositiva porque, a par das
dificuldades encontradas quando da utilização exclusiva de mecanismos de
comando e controle, também uma política ambiental estruturada apenas com base
em instrumentos de índole econômica resultaria em distorções, já que muitos
agentes econômicos prefeririam pagar pela utilização ecologicamente incorreta dos
recursos naturais a despender numerário para adoção de tecnologias “limpas”.
Nesse sentido, enfatiza Carneiro:
[...] caso inexistissem [por exemplo] padrões de lançamento de efluentes ou outras regras impositivas regendo os mercados, nem mesmo penalidades a serem em razão disso aplicadas, os poluidores ou degradadores gozariam, em princípio, de total liberdade e flexibilidade para reagir aos estímulos econômicos da maneira e no tempo que melhor lhes conviesse, minimizando seus custos privados em desproveito dos custos sociais. (CARNEIRO, 2003, p.77)
71
Portanto, a adoção de instrumentos econômicos deve estar em sintonia com a
regulação direta. A atividade estatal deve ser no sentido de promover a
internalização dos custos da atividade poluidora ou, ainda, estimular condutas
direcionadas à preservação ambiental.
Quanto à internalização dos custos mencionados, o Estado deve fazer com
que os mesmos sejam assumidos pelos próprios causadores dos danos. Assim
procedendo, estar-se-á promovendo o equilíbrio, visto que os custos absorvidos
nesse processo serão incorporados aos preços dos produtos, de modo a arrefecer a
demanda.
Essa concepção internalizadora, no campo ambiental, encontra guarida no
princípio do poluidor-pagador, que se resume na idéia de que aquele que causa
danos ao meio ambiente deve suportar economicamente tanto os custos para sua
recuperação quanto as perdas sofridas pela coletividade. Com esse escopo devem
ser instituídos os tributos ambientais, cuja função é exatamente “internalizar” os
custos, isto é, trazer para o custo de cada bem ou mercadoria o custo que seu
consumo representa em termos ambientais.
Desse modo, conforme exemplo citado por Ferraz (2005), se uma fábrica de
fertilizantes polui um rio, o “imposto verde” deverá acrescentar um custo ao produto,
correspondente ao custo que o Estado terá para “despoluir” o rio, de forma a tornar
interno à atividade um custo que antes lhe era externo.
Trata-se, pois, de buscar compor o custo sócio-ambiental da atividade
poluidora, ao mesmo tempo em que se induz uma mudança de comportamento não
apenas pela determinação do Estado que proíbe, mas pelo aproveitamento da
criatividade privada na busca de uma solução mais econômica.
72
Já no que tange ao estímulo às atividades voltadas para a proteção do
ambiente (frise-se, natural, artificial ou cultural), o Estado, por meio de redução de
tributos ou mesmo isenções, estimula o interesse dos sujeitos passivos em adotar
condutas adequadas à preservação do ambiente, por exemplo, através de
mecanismos de produção menos lesivos aos recursos naturais.
Dessarte, os tributos ambientais, ladeados pelos sistemas de cobrança pelo
uso de recursos ambientais, pelos subsídios públicos, pelas licenças ou créditos
negociáveis e pelo seguro ou caução ambiental, destacam-se como instrumentos
aptos a encorajar comportamentos ambientalmente adequados ou a desencorajar os
inadequados (CARNEIRO, 2003).
Tendo em vista a finalidade especial dos tributos ambientais, passaremos ao
estudo das funções fiscal e extrafiscal dos tributos.
3.6.2.1 Função fiscal e extrafiscal dos tributos
O caráter extrafiscal dos tributos decorre da evolução do papel do Estado,
inicialmente revestido de uma postura liberal, para a assunção de uma atuação
intervencionista tendente à consecução dos objetivos estatuídos no ordenamento
jurídico, em especial na Constituição.
Dita evolução fez manifestar a dupla faceta dos tributos, porquanto além de
utilizados como mecanismo para fazer face às despesas do Estado, passaram a ser
empregados eficientemente como forma de se alcançar as finalidades estatais de
fundo social ou econômico, cultural, ambiental etc.
73
Destarte, os tributos podem ser dotados de função fiscal, ou seja,
eminentemente arrecadatória, ou extrafiscal, possuindo um parâmetro externo ao
direito tributário, com a finalidade de atingir diversos objetivos do Estado.
Portanto, é admissível o emprego da tributação para fins não-fiscais, mas
ordinatórios, vale dizer, para disciplinar comportamentos de virtuais sujeitos
passivos, buscando, assim, atingir os fins do Estado, proclamados na Constituição
da República.
A utilização da extrafiscalidade do tributo é largamente aceita pela doutrina,
tanto nacional como internacional. A propósito do tema, ensina Hely Lopes Meirelles,
citado por Araújo et al.:
A extrafiscalidade é a utilização do tributo como meio de fomento ou desestímulo a atividades reputadas convenientes ou inconvenientes à comunidade. É ato de polícia fiscal, isto é de ação do governo para o atingimento de fins sociais através da maior ou menor imposição tributária. (MEIRELLES apud ARAÚJO et al., 2003, p.30)
Na seara ambiental, a função extrafiscal dos tributos ganha especial
destaque, pois:
A tributação ambiental pode ser singelamente conceituada como o emprego de instrumentos tributários para gerar os recursos necessários à prestação de serviços públicos [...] (aspecto fiscal ou arrecadatório), bem como para orientar o comportamento dos contribuintes à proteção do meio ambiente (aspecto extrafiscal ou regulatório). (COSTA, 2005, p.313)
A tributação ambiental, portanto, visa incentivar ou inibir comportamentos que
possam, respectivamente, melhorar ou comprometer o meio ambiente. Assim, por
meio de tributos, pode-se estimular comportamentos desejados pela comunidade,
bem como desestimular aqueles pouco quistos, embora legais. Tais pretensões
74
podem ser alcançadas por meio de majoração de alíquotas, no primeiro caso, e, no
segundo, pela diminuição das mesmas ou pelas isenções.
Amparada em seu caráter extrafiscal, a tributação ambiental pode tanto forçar
o poluidor a pagar mais em relação àquele que não polui - em uníssono com
princípio do poluidor-pagador -, como também estimular comportamentos afins com
a preservação ambiental que, afinal, é dever de toda a coletividade e não só do
Estado.
Dessarte, o intuito do Poder Público com a instituição dos impostos
ambientais, é promover uma “revolução social por meio do tributo, moldando a
conduta do particular, de modo a se obter resultados orientados pela idéia de bem-
estar comum, e não apenas individual” (NUNES, 2005, p.94). Para tanto, é possível,
a princípio, e respeitado os princípios constitucionais tributários, valer-se de todas as
espécies tributárias (impostos, taxas, contribuições de melhoria e contribuições
especiais).
Conforme noticia Costa (2005), em países mais desenvolvidos, como França,
Alemanha e os Estados Unidos da América, a experiência tem demonstrado que a
implantação do sistema de tributos ambientais é duplamente vantajosa, por estimular
o comportamento individual, que espontaneamente se orienta de modo “ecológico”
para evitar tributação mais gravosa, e por não ser tão custoso e tão ineficaz quanto a
fiscalização inerente ao poder de polícia.
A preocupação com a política de tributação ambiental, no contexto mundial,
restou demonstrada na Conferência da Organização das Nações Unidas realizada
no Rio de Janeiro – ECO 92 –, na qual, conforme informa Costa (2005), ao término
dos trabalhos, elaborou-se uma declaração, de cujo conteúdo deflui que o tributo
ambiental deve obedecer a quatro critérios, quais sejam:
75
1) eficiência ambiental, ou seja, a imposição tributária deve, de fato, conduzir
a resultados positivos do ponto de vista ambiental, seja ela procedida por
meio de novo tributo assim orientado, seja imprimindo-se a tributo já
existente esse caráter;
2) eficiência econômica, vale dizer, o tributo deve ter baixo impacto
econômico;
3) administração barata e simples, isto é, a sua exigência não deve onerar a
máquina administrativa, porque senão ter-se-á o mesmo problema
existente com o exercício do poder de polícia; e
4) ausência de efeitos nocivos ao comércio e à competitividade
internacionais, significando que se deve evitar que o tributo ambiental
provoque efeitos danosos ao ciclo de consumo, não acarretando
repercussão negativa do ponto de vista econômico.
Referidos critérios devem ser efetivamente perseguidos pelo Poder Público.
Portanto, os tributos ambientais primam por um caráter eminentemente
extrafiscal, haja vista ter um propósito bem definido: garantir a preservação do
ambiente por meio do estímulo ou desestímulo de comportamentos ecologicamente
corretos ou incorretos.
Sem embargo da já mencionada possibilidade de majoração dos tributos com
o fim de desestímulo de determinadas condutas, partilhamos a opinião de que
melhores resultados são obtidos com a concessão de incentivos fiscais (deduções
ou isenções).
Com efeito, para a simples contenção da atividade efetiva ou potencialmente
poluidora os mecanismos de regulação direta afiguram-se mais apropriados que os
instrumentos econômicos. Isso porque a somatória do aumento da exação com a má
76
distribuição da carga tributária cobrada em nosso país, que acaba resultando em
imposição excessiva em relação a diversos setores econômicos, poderia, inclusive,
inviabilizar algumas atividades.
A respeito dos incentivos fiscais, ensina Araújo et al.:
Os incentivos fiscais seriam uma forma de estimular os contribuintes a fazer algo que a ordem jurídica considere conveniente, interessante e oportuno, como, por exemplo, criar mecanismos que poluam menos o meio ambiente. Isso é alcançado por intermédio da diminuição, ou até mesmo da supressão, da carga tributária. Esses incentivos, na extrafiscalidade ambiental, manifestam-se sob a forma de estímulo fiscal ou subsídios fiscais, os quais induzem e ensejam os contribuintes a diminuir a agressão ao meio ambiente. (ARAÚJO et al., 2003, p.31)
Na seara federal, vários impostos podem ser empregados com êxito para o
fim preservacionista ora enfocado. É o caso do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) e os impostos sobre a importação e exportação, os quais
poderiam estimular aqueles produtores, importadores e exportadores a adotar
mecanismos ou tecnologias limpas, hábeis a promover melhoria da qualidade
ambiental. A título de exemplo prático destacam-se:
a) Decreto federal nº 755/1993, que estabeleceu diferentes alíquotas do IPI
para veículos movidos a gasolina (25% ou 30%, conforme as
especificações) e para veículos movidos a álcool (20% ou 25%); embora o
intuito tenha sido incentivar a produção de álcool visando à diminuição da
importação, contribuiu para diminuir os níveis de poluição nas cidades
(JOSÉ MARCOS DOMINGUES DE OLIVEIRA apud COSTA, 2005, p.323);
b) legislação do Imposto de Renda, que autorizou a dedução de importâncias
empregadas em projetos de florestamento e reflorestamento (Lei nº
5.106/1966); e
77
c) a Lei nº 9.393/1996, que disciplina o Imposto Territorial Rural, a qual exclui
da área tributável as áreas de preservação permanente e de reserva legal,
as de interesse ecológico para a proteção de ecossistemas e as
comprovadamente imprestáveis para qualquer tipo de exploração,
declaradas de interesse ecológico (art. 10, II, a, b e c).
Na esfera estadual podem ser sugeridos o Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadoria e Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), bem como o Imposto sobre a Propriedade
de Veículos Automotores (IPVA), especificados no artigo 155, II e III, da Constituição
do Brasil. Conforme aduz Araújo et al.:
No caso do ICMS, isso pode se dar por meio da concessão de incentivos fiscais aos contribuintes que tiverem condutas ambientalmente corretas nas operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços. O IPVA também poderia ter a graduação de suas alíquotas de acordo com o tipo de combustível dos veículos, ou seja, combustíveis menos poluentes, como o álcool, teriam alíquotas mais baixas. (ARAÚJO et al., 2003, p.37-38)
Quanto aos impostos de competência municipal, tanto o Imposto sobre a
Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), como o Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza (ISSQN) podem ter finalidade protetiva do meio ambiente.
O ISSQN, previsto no art. 156, III, da Constituição da República, pode, por
exemplo, estabelecer concessão de incentivos fiscais para aqueles que
demonstrem, em sua prestação de serviços, uma preocupação e uma consciência
ambiental.
Já relativamente ao IPTU, ressalte-se que a sua finalidade ambiental foi
prescrita no artigo 182, §4º, II, da Constituição da República, ao prever a
possibilidade de progressão desse tributo tendo em mira o cumprimento da função
78
social da propriedade, sendo certo que tal cumprimento demanda, dentre outras
atitudes, a proteção ambiental.
Também a previsão constitucional, contida no artigo art. 156, § 1º, II,
relativamente à possibilidade de o IPTU ter alíquotas diferentes de acordo com a
localização e uso do imóvel, informa uma perspectiva extrafiscal do imposto, que
bem pode ser empregada para a preservação do meio ambiente, como será
defendido neste trabalho.
Pertinente, entretanto, antes da abordagem específica do tema proposto,
distinguir progressividade (fiscal e extrafiscal) e seletividade, já que uma e outra
podem caracterizar o tributo, embora não se confundam.
3.6.2.1.1 Seletividade e progressividade
O tributo é seletivo quando incide de forma diferente sobre objetos diferentes,
funcionando como elemento de discriminação entre os diversos objetos tributados
(MACHADO, 2002a).
Normalmente o critério adotado para seletividade é o da essencialidade dos
produtos tributados, visando tal critério à justiça fiscal, eis que os consumidores de
produtos menos essenciais, e, por isso, mais pesadamente tributados, detêm, em
geral, maior poder aquisitivo (maior capacidade contributiva).
Outro modo de se operar a seletividade pode ser exemplificado pelo IPTU, na
hipótese em que a Constituição admite a diferenciação de alíquotas com base no
uso e na localização do imóvel.
79
Por seu turno, a progressividade ocorre quando a alíquota do tributo cresce,
para um mesmo objeto tributado, em razão do crescimento da respectiva base de
cálculo (método mais utilizado), ou de um outro elemento que eventualmente o
legislador pode eleger para esse fim.
Desse modo, a progressividade ocorre sempre relativamente ao mesmo
sujeito passivo e ao mesmo objeto tributável, apenas prevendo-se, para o cálculo do
imposto a ser pago, várias alíquotas na medida em que aumenta o fato tributável, ou
base de cálculo do imposto.
Rubens Gomes de Sousa, citado por Machado (2002a, p.249), assevera que:
Progressivos são os impostos cuja alíquota é fixada na lei em porcentagem variável conforme o valor da matéria tributável. O imposto progressivo é na realidade um imposto proporcional, cuja proporção aumenta à medida em que aumenta o valor da matéria tributada. (SOUSA apud MACHADO, 2002a, p.249)
De igual sorte, Misabel de Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro
Coelho, citados por Machado (2002a, p.250), ensinam que:
Por progressividade entende-se a majoração da alíquota à medida que cresce o valor da matéria tributável. Não é incompatível com o princípio da igualdade e da proporcionalidade. Ao contrário, é hoje aceita, e segundo relata Uckmar, da Alemanha à Áustria, da França à Itália, da Holanda à Suíça, à Noruega, à Espanha, aos Estados Unidos, ao Canadá, ao México, à Austrália, ao Japão, pode-se dizer que não existiu um estado onde no fim do século passado ou no princípio do presente, não existissem impostos com alíquotas progressivas. (DERZI; COELHO apud MACHADO, 2002a, p.250)
Por seu turno, Soares Martínez, citado por Machado (2002a, p.250), depois
de se reportar ao imposto proporcional, no qual a alíquota é invariável, ensina que
“na actualidade, muitas taxas de impostos são também variáveis, geralmente
progressivas, aumentando ao rítmo dos acréscimos da matéria coletável”.
80
Já Sousa Franco, também citado por Machado (2002a, p.250), aduz que “nos
impostos progressivos, o sacrifício é tanto mais elevado em termos percentuais
quanto maior é o rendimento disponível”.
Em suma, progressividade e seletividade distinguem-se pelo fato de na
primeira a diferença de alíquotas ocorrer em relação ao mesmo objeto tributado,
enquanto na segunda a diferença de alíquotas levar em conta vários objetos
tributados (MACHADO, 2002a).
Tanto a progressividade quanto a seletividade dos tributos exercem função
extrafiscal, haja vista serem implementadas com o fim de alcançar determinada
conduta dos sujeitos passivos, mediante o ônus financeiro delas decorrente, não
estando, pois, os tributos que assim se manifestam jungidos apenas ao caráter
arrecadatório.
3.6.3 Tributação extrafiscal e fatos ilícitos
O Código Tributário Nacional dispõe, em seu art. 3º, que tributo (categoria na
qual se destaca o imposto) é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (BRASIL,
1966).
Bem por isso, o Direito Tributário não regula fatos antijurídicos, sobre os quais
incide sanção - medida típica do Direito Penal, Civil e Administrativo - e não tributos.
Nesse sentido, leciona Amaro, citado por Nunes:
81
Não há tributação de ilícito: enquanto a sanção busca impedir ou desestimular diretamente um ato que a lei proíbe, o tributo extrafiscal visa a impedir ou desestimular, indiretamente, um ato que a lei permite, o que demonstra que o ilícito é o elemento de distinção entre sanção e tributo. (AMARO apud NUNES, 2005, p.112)
Desse modo, não se admite que o legislador brasileiro resolva tributar, por
exemplo, os danos causados a um rio, ao ar, à fauna ou à flora, porquanto, se assim
procedesse, estar-se-ia infringindo a norma acima transcrita.
Destarte, também a tributação ambiental não visa à penalização do sujeito
passivo que pratica atos aferidos como ecologicamente incorretos, uma vez que a
extrafiscalidade inerente ao tributo ambiental tem em mira desestimular atividades
lícitas, muito embora não desejadas, ou, ainda, inadequadas nos moldes até então
praticados.
Ou seja, as atividades ou comportamentos que a tributação extrafiscal visa
deter, não obstante lícitas, podem não ser desejadas por agredirem recursos do
meio ambiente, ou por, podendo ser praticadas de modo menos lesivo, o são de
forma ecologicamente incorreta.
Por conseguinte, a tributação ambiental, ao onerar determinada atividade
produtora, não tem por fim impedir e nem inviabilizar tal atividade, antes incentivar a
sua racionalização, isto é, forçá-la a níveis de produção e resultados condizentes
com a noção de desenvolvimento sustentável. Conforme aduz Nunes:
A intenção do legislador é atender ao interesse público primário de conservação do bem ambiental, diante de sua potencial escassez ou impossibilidade de renovação a curto prazo. Considerando-se que o afã industrial ou produtor normalmente é mais intenso do que a vontade de preservar ou de usar racionalmente o recurso natural, o tributo aparece não exatamente como um custo normal e inevitável da produção (o que daria ensejo à mera arrecadação fiscal), porém com um ônus passível de ser afastado, na medida em que o poluidor ajuste a sua produção a níveis de sustentabilidade desejáveis. (NUNES, 2005, p.113)
82
Resta claro, assim, a inconsistência dos argumentos que atribuem caráter
sancionador à tributação ambiental, considerando-a descabida, por incidir mesmo
sem a prática de qualquer ato ilícito. Criticando tal posicionamento, assevera Túlio
Rosembuj, citado por Nunes:
Esta orientação, visualizando intenção sancionadora ou penalizadora nos tributos com finalidade extrafiscal, resulta particularmente perturbadora no marco da finalidade ambiental. Não faltam os que sustentam o caráter punitivo do imposto ambiental, argumento absurdo porque, como é sabido, referido imposto ambiental serve para racionalizar os recursos escassos da natureza [...]. (ROSEMBUJ apud NUNES, 2005, p.114, tradução nossa)
Portanto, no tocante à extrafiscalidade inerente ao tributo ambiental, cujo
propósito é a adequação do comportamento do indivíduo ou da empresa a níveis
razoáveis de interferência negativa no meio ambiente, não tem, nem de longe,
similitude com as conseqüências advindas de eventuais atos ilícitos perpetrados por
um ou pela outra.
O Poder Público, mediante a imposição de tributos ambientais, visa, sim,
forçar a redução da produção ou a utilização de tecnologias dentro de patamares
adequados ao equilíbrio ambiental.
A extrafiscalidade não pretende estancar a produção, tanto assim que adota
uma atitude previdente, tributando a unidade poluidora para que esta reduza a
exploração do bem ambiental, a fim de que o sistema produtivo conte sempre com
referido bem ou pelo máximo tempo possível, sendo este último limite medido na
proporção em que as gerações presentes possam ter o mínimo de bem-estar gerado
pela produção, e que esse mesmo mínimo possa ser usufruído pelas futuras
gerações (NUNES, 2005).
Ademais, as atividades dos particulares consideradas ilícitas são apenas
aquelas assim abordadas pela Lei, constituindo garantia constitucional o livre
83
exercício de qualquer atividade econômica (art. 170 da Constituição da República),
de modo que os tributos não podem, ainda que a pretexto de proteger bem tão
indispensável à sobrevivência humana, impedir o exercício dessa liberdade
(NUNES, 2005).
Além disso, a extrafiscalidade não tem só como efeito o aumento da carga
tributária, podendo resultar, inúmeras vezes, exatamente, no contrário. De fato,
conforme já se destacou, como reflexo da função extrafiscal, os tributos podem
manifestar-se quer pela majoração do tributo (alíquota) com fundamento nos
gravames causados ao meio ambiente por dada atividade lícita, quer pela redução
ou isenção desse mesmo tributo, haja vista atividades efetivamente
preservacionistas.
84
4 A FORMAÇÃO DA ESTRUTURA TRIBUTÁRIA E OS PRINCÍPIO S DE JUSTIÇA FISCAL
Em vista de a presente pesquisa realçar a importância dos tributos
ambientais, em especial do IPTU seletivo, pertinente tecer alguns comentários sobre
a estrutura tributária e os princípios voltados à garantia da justiça fiscal.
O Estado, tendo em vista sua função prioritária de ordenar a sociedade e
promover o bem comum, deve fazer face a uma série de despesas tendentes a esse
fim. É fundamental, por conseguinte, o desenvolvimento de atividades financeiras
para obter, gerir e aplicar os recursos indispensáveis para tanto.
A propósito do tema, afirma Machado:
A tributação é, sem sombra de dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele não poderia o Estado realizar seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez a única arma contra a estatização da economia. (MACHADO, 2002b, p.36)
O emprego dos tributos para respaldar os indispensáveis gastos do Estado
remonta a tempos idos. De fato, conforme acentua Nunes:
a necessidade de cobrar tributos remonta às instituições econômicas antigas que deram sustentação às classes dominadoras do Ocidente: primeiramente os feudos e monarquias; em seguida, o Estado republicano e, nos dias de hoje, as democracias republicanas. (NUNES, 2005, p.61)
O poder de tributar advém da soberania, constituindo-se parcela desta. A
justificativa de tal poder, variável de acordo com a concepção de Estado mais aceita,
é a de que os indivíduos consentem na instituição dos tributos, como de resto se dá
com as demais normas de direito.
85
No Brasil, o Poder Tributário é delimitado pela Constituição da República, que
o distribui entre os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios).
Destarte, a Constituição Brasileira delimita a competência tributária de todos
os entes políticos e estes, para instituírem os tributos que lhes foram atribuídos,
devem editar leis que prevejam, in abstracto, os elementos essenciais da norma
jurídico-tributária, de modo que, só depois de criada a regra matriz, pode ser
cobrado o tributo da população.
Convém pontuar que a autorização em tela estende-se na possibilidade de o
ente autorizado majorar ou diminuir a alíquota, bem como conceder isenções ou
parcelamentos.
É cediço, entretanto, que, quer na instituição do tributo, quer na majoração ou
diminuição de alíquotas, ou, ainda, na concessão de isenções e parcelamentos, atos
esses inerentes à competência tributária, deve o ente político cingir-se,
inarredavelmente, aos limites estabelecidos na Constituição da República,
configurados em princípios, que têm por desiderato permitir e operacionalizar um
sistema tributário ideal, sob o ponto de vista da eqüidade, da igualdade e da justiça
fiscal.
De fato, os princípios constitucionais foram elaborados com o fim de proteger
o cidadão contra abusos de poder, pois toda a atividade legislativa
infraconstitucional deverá manter-se adstrita aos ditames dos mesmos.
Igualmente, o intérprete, ao analisar determinada regra, deverá orientar-se
pelo estabelecido em tais princípios, de modo a garantir ao sujeito passivo ampla
proteção e segurança jurídica. Merecem destaque os princípios abaixo
discriminados.
86
4.1 Princípio da isonomia
Alguns doutrinadores ressaltam que a Justiça Fiscal fundamenta-se em dar a
cada um o que é seu; outros derivam o conceito para a idéia de igualdade e
eqüidade (CONTI, 1997).
Com efeito, o conceito de eqüidade fundamenta a definição de Justiça Fiscal,
que deve ser atingida por meio da distribuição eqüitativa do ônus tributário entre os
sujeitos passivos.
Nesse diapasão, pertinente ressaltar o conceito de eqüidade, que na lição de
Houaiss, Villar e Franco é:
[...] 2. virtude de quem ou do que (atitude, comportamento, fato etc) manifesta senso de justiça, imparcialidade, respeito à igualdade de direitos [...] 3. correção, lisura na maneira de proceder, julgar, opinar etc; retidão, equanimidade, igualdade, imparcialidade [...]. (HOUAISS; VILLAR; FRANCO, 2001, p.1183)
O princípio da igualdade delineia a necessidade de tratamento isonômico aos
sujeitos passivos que se encontrem em situação idêntica. Tal princípio, na seara
tributária, é a reafirmação do princípio geral da isonomia que deve orientar todo o
sistema jurídico, pelo qual todos são considerados iguais perante a lei.
Dessarte, ao poder legislativo é vedado fazer constar nas normas tributárias
hipóteses arbitrariamente discriminantes; de igual modo, é obrigação do intérprete (a
autoridade pública) aplicar a lei de forma igualitária.
Conforme ressalta Moraes,
[...] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça. (MORAES, 2000, p.62)
87
É que a igualdade material difere-se da meramente formal, haja vista a
diversidade dos seres humanos e das situações fáticas. Tratar igualmente a todos,
não significa necessariamente tratar todos do mesmo modo.
Especificamente quanto à isenção ou menor oneração dos sujeitos passivos
que se encaixarem nas hipóteses gerais previstas nas normas instituidoras de
tributos tendentes à proteção do ambiente, pode o princípio da justiça material
operar-se pela diversidade da situação fática.
Assim, por exemplo, o emprego de métodos menos poluidores no exercício
da atividade econômica ou a efetivação de obras de conservação em um dado bem
de interesse histórico, é que pode eventualmente diferir os sujeitos passivos,
fazendo incidir a norma em relação a uns e não em relação a outros, que não
procederam do mesmo modo.
Portanto, para o alcance da justiça material deve-se conciliar o critério
capacidade (dar a cada um segundo sua capacidade ou seu comportamento
adequado às previsões genéricas da norma) e o critério necessidade (dar a cada um
segundo sua necessidade).
4.1.1 Aplicação do princípio da isonomia e a seleti vidade dos tributos
Importa destacar que a aplicação dos critérios de seletividade de um
determinado tributo deve respeitar o princípio da isonomia, sob o aspecto formal e
material.
88
Henry Tilbery, citado por Mukai, já ensinava que “as isenções conferidas com
fundamento nos interesses coletivos se coadunam, perfeitamente, com o princípio
da isonomia”. E ainda que:
Muitas vezes, o tratamento diferencial de pessoas ou situações desiguais estabelece a igualdade efetiva, pela redistribuição mais justa da carga tributária, quando, pelo contrário, um tratamento tributário, cegamente igual, para fatos econômicos diferentes, na verdade, violaria o princípio da igualdade. (TILBERY apud MUKAI, 1988, p.87)
Em decorrência de a isonomia visar uma tributação justa, para que a
majoração dos tributos, os incentivos fiscais ou as isenções atendam a esse
princípio, é imperioso que todos os que se encontrem na mesma situação sejam
atingidos pela norma.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Melo, citado por Yoshida:
[...] a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferençada. (MELO apud YOSHIDA, 2005, p.543)
Especificamente quanto aos incentivos fiscais ou isenções, ensina Yoshida
(2005) que os mesmos submetem-se a um regime constitucional que impõe a sua
concessão apenas de maneira vinculada à prática de atividades diretamente
promotoras do bem comum pelo beneficiário, de acordo com o enunciado em lei.
Além disso, o custo econômico-social da desoneração de tributos é
incontestável, necessitando, portanto, ser bem avaliado em sua real eficácia,
fiscalizando-se o cabal preenchimento dos pressupostos para sua concessão.
89
4.2 Princípio da capacidade contributiva
Preceitua a Constituição do Brasil, no art. 145, § 1º, que “sempre que
possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte” (BRASIL, 1988).
A respeito do tema, Alberto Xavier, citado por Carraza, afirma:
O conceito de fato tributário caracteriza-se, assim, por um requisito formal e por um requisito material: o primeiro consiste na tipicidade; o segundo, na capacidade contributiva. Analogamente ao que sucede com o crime ou fato punível, que se define como o fato típico, ilícito e culposo, pode definir-se o fato tributário como o fato típico revelador de capacidade contributiva. (XAVIER apud CARRAZA, 1998, p.44)
Consoante o conceito apresentado por Carraza (1998, p.45), capacidade
contributiva é a “aptidão que cada cidadão tem, em tese, para contribuir, mediante
impostos, para o abastecimento dos cofres públicos, sem prejuízo das próprias
necessidades de subsistência, bem assim das de sua família”.
A capacidade contributiva é o limite material do conteúdo da norma tributária,
garantindo sua justiça e razoabilidade. Com efeito, como corolário da Justiça
Tributária, urge que cada sujeito passivo seja onerado para o suprimento dos
encargos públicos de acordo com a sua condição econômica, vale dizer, sua
capacidade contributiva.
O princípio sob análise é um viés do princípio da igualdade, de modo que os
sujeitos passivos de igual potencial econômico são onerados de forma idêntica,
enquanto é dado tratamento diferenciado aos de maior poder aquisitivo, na medida
de tal capacidade.
90
4.2.1 Capacidade contributiva objetiva e capacidade contributiva real
De outra sorte, cabe interpretar a diretriz norteadora da aferição da
capacidade contributiva, eis que se pode analisar a aludida capacidade de acordo
com critérios objetivos ou subjetivos de manifestação de riqueza.
Conforme aduz Carraza:
Em alguns impostos, em decorrência da natureza do fato tributável, a pessoalidade da tributação lhes é inerente. É o caso típico do imposto sobre a renda (IR). Nele, a lei deve levar em conta as características pessoais do contribuinte ao descrever os aspectos da hipótese de incidência tributária. [...] Por outro lado, existem impostos nos quais, pela própria natureza do fato-signo presuntivo de riqueza escolhido pelo constituinte, tal não ocorre. (CARRAZA, 1998, p.49)
Como conceitua Sacha Calmon, citado por Silveira, a capacidade contributiva:
É subjetiva quando leva em conta a pessoa (capacidade econômica real). É objetiva quando toma em consideração manifestações objetivas da pessoa (ter casa, carro do ano, sítio numa área valorizada etc.). Aí temos “signos presuntivos de capacidade contributiva”. Ao nosso sentir o constituinte elegeu como princípio a capacidade econômica real do contribuinte. (CALMON apud SILVEIRA, 2003, p.4)
Com igual posicionamento, conceitua Geraldo Ataliba, citado por Barbon
(1995, p.71), que “Capacidade econômica há de entender-se como real
possibilidade de diminuir-se patrimonialmente o contribuinte, sem destruir-se e sem
perder a possibilidade de persistir gerando riqueza como lastro à tributação”.
De fato, a interpretação que melhor se coaduna com a Constituição da
República é aquela que considera o princípio da capacidade contributiva real como o
único a ser admitido, sem o que a norma instituidora do imposto deverá ser
considerada inconstitucional. A propósito, dispõe o § 1º do seu art. 145:
91
Art. 145 – [...] § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (BRASIL, 1988)
Aceitar a capacidade econômica objetiva é aceitar a tributação às cegas, que
não distinguirá aquele que a tem daquele que não a tem, uma vez que nem sempre
os signos presuntivos de capacidade exprimem a verdadeira situação financeira do
sujeito passivo.
No caso do IPTU seletivo, cerne da presente pesquisa, pertinente apontar que
a diferenciação de alíquotas não traz para si o agravo de suposta apuração da
capacidade contributiva de modo objetivo, uma vez que tal tributo, assim concebido,
possui caráter extrafiscal.
Ainda cumpre salientar que o princípio da capacidade contributiva, que tem
como destinatário, sobretudo, o legislador, só é aplicável aos impostos, por expressa
disposição constitucional.
4.2.2 O mínimo vital
Sob a perspectiva do princípio da capacidade contributiva, pertinente
acrescentar que Conti (1997) considera inconstitucional a tributação exercida sobre
determinada manifestação de capacidade econômica de um sujeito passivo que
atinja aqueles recursos indispensáveis ao atendimento de suas necessidades
básicas, pois tais recursos não revelam capacidade contributiva.
92
Conforme analisa esse autor, são inúmeros os percalços encontrados na
aplicação desse princípio, porquanto difícil considerar precisamente o que seja o
“mínimo vital” e, portanto, sobre qual parcela não pode incidir tributação.
Para ele, a superação desses obstáculos requer a apuração dentro de
determinado contexto social, cultural e econômico, dos fatos que, embora
demonstrativos de capacidade econômica, não demonstram capacidade contributiva.
Nesse sentido, cita Regina Helena Costa, que afirma:
A fixação do mínimo vital, destarte, variará de acordo com o conceito que se tiver de necessidades básicas. O problema é tormentoso, pois concerne à decisão política do legislador. Este deverá basear-se, à falta de normas constitucionais específicas, no que, numa sociedade dada, razoavelmente se reputarem necessidades fundamentais do indivíduo e de sua família. (COSTA apud CONTI, 1997, p.54-55)
Informa Conti (1997) que exemplo do emprego desse princípio pode ser
encontrado no imposto de renda, o qual só incide a partir de determinada renda,
entendendo-se que a percepção de renda inferior é indício de ausência de
capacidade contributiva. Também as isenções relativas a determinados impostos
indiretos no que tange à incidência sobre produtos considerados indispensáveis
podem ser atribuídas à aplicação desse princípio.
4.3 Princípio da vedação de efeitos confiscatórios
Enfatiza a Constituição Brasileira a vedação de que a tributação venha a
acarretar efeitos confiscatórios no que tange ao patrimônio do sujeito passivo. O
93
tributo, assim, deve ser razoável, não podendo ser tão oneroso que chegue a ser
considerado confisco.
Grandes entraves tem enfrentado a doutrina para caracterizar ou definir o que
vem a ser confisco. Para Hugo de Brito Machado, citado por Conti:
poder-se-á considerar confiscatório o imposto, sobre o patrimônio, cuja alíquota seja superior à renda que razoavelmente se possa esperar seja produzida por aquele patrimônio. Pouco importa que o contribuinte, por quaisquer meios, aufira renda superior e consiga permanecer com seu patrimônio intangível. Se o imposto tiver alíquota superior à renda que se pode razoavelmente esperar seja produzida pelo patrimônio, sobre o qual incide, será confiscatório. Por outro lado, um imposto com alíquota inferior àquele limite, mesmo que o contribuinte, por inabilidade como administrador, ou por qualquer outro motivo, não aufira renda suficiente para o respectivo pagamento, e tenha, por isto de privar-se de parte de seu patrimônio, não será considerado confiscatório. (MACHADO apud CONTI, 1997, p.55)
Sem embargo das dificuldades de conceituação segura do confisco, o
princípio em tela estabelece uma diretriz a ser observada tanto pelo legislador
quanto pelo aplicador da norma.
É certo, como já afirmado alhures, que a tributação é indispensável para que
o Estado possa arcar com as despesas inerentes ao exercício de suas funções. Não
obstante, também é garantido ao cidadão o direito de propriedade privada e de livre
iniciativa. Tais faculdades seriam obstruídas se a tributação fosse excessivamente
onerosa de modo a extirpar aquela ou a desestimular esta.
Preleciona Carraza (1998, p.70) que “Ademais, o tributo confiscatório, por ser
extremamente oneroso, acaba por transformar-se em penalidade. Ora, se a
atividade é legítima e garantida pelo sistema jurídico, não pode ser sancionada por
meio da atividade tributária”.
Em relação ao efeito confiscatório quando o tributo assume função extrafiscal,
convém sublinhar que alguns doutrinadores admitem a tributação exacerbada nesse
94
caso, embora a considerem uma forma indireta de confisco. Sacha Calmon Navarro
Coelho, citado por Carraza, afirma:
O princípio, vê-se, cede o passo às políticas extrafiscais, mormente as expressamente previstas na Constituição. Quer dizer, onde o constituinte previu a exacerbação da tributação para induzir comportamentos desejados ou para inibir comportamentos indesejados, é vedada a argüição do princípio do não-confisco tributário, a não ser no caso-limite (absorção do bem ou renda). (COELHO apud CARRAZA, 1998, p.70)
Não nos parece plausível tal entendimento. É indubitável que, tendo em vista
o fim perseguido pela extrafiscalidade do tributo, vale dizer, estimular ou
desestimular comportamentos, é coerente a maior agressividade da exação, tendo
em mira efetivamente causar desvantagens econômicas àquele que persista em
atuar contrariamente aos interesses políticos, sociais ou econômicos superiores da
coletividade.
No entanto, toda atividade de tributação, ainda que no caso dos tributos com
finalidade extrafiscal, deve ser orientada pela razoabilidade, sob pena de a
excessiva oneração poder ser considerada inconstitucional.
Por outro lado, convém ressalvar que em alguns tributos a excessiva
onerosidade não deve ser considerada confisco, como é o caso dos produtos
supérfluos tributados com IPI, cuja alíquota poderá ser extremamente alta, com o fim
de preservar a economia, a produção nacional, sem que tal fato caracterize confisco.
95
4.4 Princípio da legalidade
Consoante já analisado, o tributo só pode ser instituído pelo titular da
competência tributária mediante lei. O princípio da legalidade foi prescrito pela
Constituição da República no art. 5º, II, e, especificamente no que tange ao âmbito
tributário, restou reafirmado no inciso I do art. 150, nos seguintes termos:
Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. (BRASIL, 1988)
Josaphat Marinho, citado por Barreto e Martins (2002, p. 45), afirma que “No
campo do Direito Tributário é dispensável retraçar a importância do princípio de
legalidade, dado que sob a guarda dele se preservam direitos essenciais de pessoas
físicas e jurídicas”.
A propósito do tema, expõe Carraza que:
O princípio genérico da legalidade, que rege toda a atividade do Estado, é, em matéria tributária, mais estrito que em outras matérias. Neste campo, a reserva legal é absoluta. Não se admite nenhuma margem de discricionariedade na atuação do administrador quando se está diante da ação estatal de tributar. (CARRAZA, 1998, p.86)
Explicitando as implicações do princípio da legalidade, proclama o Código
Tributário Nacional:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer [...] III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal [...] e do seu sujeito passivo; IV – a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo [...]. (BRASIL, 1997)
96
O princípio em tela fundamenta-se na convicção de que o tributo instituído por
lei votada por representantes do povo é exação consentida, admitida pelos
cidadãos, máxime levando-se em conta a concepção de Estado proclamada na
Constituição Brasileira (Estado Democrático de Direito).
Nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, citados por
Barreto e Martins:
No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injustiças que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a lei. (BASTOS; MARTINS apud BARRETO; MARTINS, 2002, p.47)
Convém relevar que a norma instituidora de um tributo deve ser o mais
precisa possível, de modo a estabelecer com clareza a hipótese de incidência, quem
deve contribuir, qual a base de cálculo e alíquota, ou outro critério utilizado para
aferição do valor do tributo, o sujeito ativo da obrigação tributária, se diferente do
ente político de que emana a norma, bem como as circunstâncias de espaço e
tempo relativas ao fato tributável. Nesse sentido, aduz Carraza:
[...] também os deveres instrumentais tributários, a forma de pagamento do tributo, a competência dos órgãos administrativos que vão lançá-los e arrecadá-los, os órgãos de fiscalização, as infrações e sanções tributárias, constituem matéria privativa da lei ordinária, a ser editada pelo titular da competência impositiva. Resta, apenas, ao Executivo, através de regulamento, explicitar a vontade da lei. Nada pode acrescentar-lhe de novo, sob pena de incidir em ilegalidade e, por via reflexa, em inconstitucionalidade. (CARRAZA, 1998, p.86-87)
Reafirme-se, outrossim, que a atividade legiferante do ente político instituidor
do tributo deve circunscrever-se ao âmbito de atuação a ele atribuído, em
conformidade com o estabelecido na Constituição da República.
97
4.5 Princípio da anterioridade
De modo a permitir o melhor planejamento das atividades econômicas, não
comprometendo, destarte, a segurança jurídica, a Constituição da República, no art.
150, III, “b” e “c” (EC nº 42/2003), estabelece que é vedado cobrar tributos no
mesmo exercício financeiro em que o mesmo haja sido instituído ou aumentado,
bem como antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou.
Exceção às duas regras expostas são os impostos sobre importação (art. 153,
I, da CR), exportação (art. 153, II, da CR), sobre produtos industrializados (art. 153,
IV, da CR) e sobre operações financeiras (art. 153, V, da CR), os empréstimos
compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade
pública, de guerra externa ou sua iminência (art. 148, I, da CR), os impostos
extraordinários, a serem instituídos pela União na iminência ou no caso de guerra
externa, compreendidos ou não em sua competência tributária (art. 154, II, da CR).
A noventena acima referida também não se aplica ao imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza (art. 153, III, da CR) e nem com relação à fixação da
base de cálculo do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (art. 155,
III, da CR) e sobre a propriedade predial e territorial urbana (art. 156, I, da CR).
Já com relação às contribuições para a seguridade social, não há que se falar
em vedação de sua cobrança no mesmo exercício financeiro em que as mesmas
tenham sido instituídas ou aumentadas, porém só poderão ser cobradas a partir de
90 (noventa) dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou
modificado (art. 195, § 6º, da CR).
98
4.6 Princípio da irretroatividade da lei tributária
O princípio da irretroatividade da lei, já regulado no art. 5º, XXXVI, da
Constituição da República, é por ela reafirmado quando do tratamento da ordem
tributária, nos seguintes termos:
Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]. III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. (BRASIL, 1988)
Como se depreende do acima transcrito, o referido artigo só admite que a
novel lei instituidora de tributo ou que venha a aumentá-lo atinja fatos ocorridos após
a sua entrada em vigor, o que de resto garante a segurança jurídica e a estabilidade
das negociações concretizadas.
Merece ser ressaltado que é admitida a retroatividade da lei tributária no caso
de seus preceitos beneficiarem os sujeitos passivos (BRASIL, 1997, art. 106).
99
5 A REGRA MATRIZ DO IPTU
É de grande importância a análise da regra matriz do tributo, haja vista que a
mesma trata do fenômeno da incidência. Portanto, é ela que vai estabelecer o
critério material, espacial e temporal, presentes obrigatoriamente na hipótese da
regra-matriz. E também o sujeito ativo e passivo, assim como a base de cálculo e o
valor da alíquota presentes no conseqüente da norma instituidora do tributo.
Geraldo Ataliba, citado por Barbon, define hipótese de incidência como:
A expressão de uma vontade legal, que qualifica um fato qualquer, abstratamente, formulando uma descrição antecipada (conceito legal) genérica e hipotética [...]. É a descrição legislativa (necessariamente hipotética) de um fato a cuja ocorrência in concretu a lei atribui a força jurídica de determinar o nascimento da obrigação tributária. (ATALIBA apud BARBON, 1995, p.35-36, grifo no original)
Conforme doutrina de Machado, a regra-matriz (instituidora do tributo) deve
conter:
a) a descrição do fato tributável; b) a definição da base de cálculo e da alíquota, ou outro critério a ser utilizado para o estabelecimento do valor do tributo; c) o critério para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; d) o sujeito ativo da relação tributária, se for diverso da pessoa jurídica da qual a lei seja expressão de vontade. (MACHADO, 2002b, p.41)
Portanto, da previsão legal do tributo, com os contornos que lhe são
inerentes, deve-se depreender os critérios material, espacial, temporal, pessoal e
quantitativo.
Bem por isso, o avanço no estudo do IPTU seletivo demanda a avaliação, em
relação ao mesmo, dos critérios acima abordados.
100
5.1 CRITÉRIO MATERIAL
Ensina Furlan (1998, p.59) que o “critério material de qualquer espécie
tributária consiste no fato lícito, genérico e abstrato descrito na sua respectiva
hipótese de incidência, abstratamente isolado das coordenadas de tempo e de
espaço”.
Por seu turno, esclarece Geraldo Ataliba, citado por Barbon, que o critério
material:
contém a designação de todos os dados de ordem objetiva, configuradores do arquétipo em que ela, h.i. consiste; é a própria consistência material do fato ou estado de fato descrito pela h.i.; é a descrição dos dados substanciais que servem de suporte à h.i. (ATALIBA apud BARBON, 1995, p.38)
Assim, o critério material para incidência do IPTU consiste na propriedade de
imóvel urbano, consoante preceitua a Constituição do Brasil, em seu art. 156, I.
Oportuno ressaltar que, diferentemente da norma constitucional em tela,
estatui o art. 32 do CTN que não apenas a propriedade constitui fato gerador do
IPTU, mas, de igual modo, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou
acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
Em decorrência da divergência acima relatada, convém perquirir qual o
significado de propriedade admitido pela Constituição da República, quando da
abordagem do IPTU.
Para De Plácido e Silva, citado por Dib (2003, p.10), “propriedade é a
condição em que se encontra a coisa, que pertence, em caráter próprio e exclusivo,
a determinada pessoa. É, assim, a pertinência exclusiva da coisa, atribuída à
pessoa”.
101
Gavaldão Júnior (2002), afirma-se contrário à incidência do IPTU quando a
relação jurídica subjacente espelhar apenas posse ou domínio útil, por entender que
tais hipóteses afrontam a Constituição.
Não obstante, para alguns doutrinadores mostra-se salutar a interpretação do
preceito constitucional teleologicamente, à luz das necessidades econômicas a que
o tributo visa atender.
É a denominada “interpretação segundo o critério econômico”, que, de acordo
com Derzi (2000, p.244), consiste “em apreender o sentido das normas, institutos e
conceitos jurídicos, de acordo com a realidade econômica subjacente por detrás das
formas jurídicas.”
Para Derzi (2000), como corolário do princípio da igualdade e da capacidade
contributiva, a aludida interpretação pretende que o formalismo civilístico ceda o
passo de forma a permitir que situações economicamente idênticas se submetam a
idêntico tratamento tributário. Nesse sentido, afirma:
o critério “econômico” quando invocado na interpretação, somente se justifica quando a rigor se juridiciza, ou seja, na medida em que, dentro dos limites dos sentidos possíveis da palavra, colher aquele que melhor se ajuste aos postulados da segurança e da justiça tributária. (DERZI, 2000, p.245)
Sem adentramos novamente nas teorias sobre os métodos de interpretação,
importa sublinhar que o preceito constante do art. 32 do CTN deve ser interpretado
com cautela, de modo a concluir que o domínio útil somente é tributável por ser uma
quase-propriedade, e a posse apenas quando é a exteriorização da propriedade,
que pode vir a se converter em propriedade.
Em decorrência disso, não é qualquer posse que pode ensejar a tributação
em tela, como é o caso da posse “precária ou clandestina, ou a direta do
102
comodatário, do locatário, do arrendatário, do detentor, do usuário e habitador, do
usufrutuário, do administrador de bem de terceiro, etc., que jamais se tornarão
propriedade” (DERZI, 2000, p. 245-246).
Segundo Derzi, o critério material para incidência do IPTU alcança:
• a propriedade (situação jurídica da pessoa in re plena) sobre imóveis, terrenos ou prédios urbanos. Havendo desmembramento da propriedade, todos aqueles que conservam a titularidade do domínio realizam o fato jurídico tributário, a saber, o nu-proprietário (exceto o senhorio na enfiteuse); o fiduciário, no fideicomisso; o arrendante; o locador; o titular que cede os direitos de uso e habitação; o promissário comprador, com contrato irretratável, inscrito no Registro Imobiliário; o titular de propriedade resolúvel, etc.; • domínio útil, como propriedade efetiva e econômica, quase propriedade plena, inclusive a enfiteuse especial que se dá sobre os terrenos de marinha; • a posse como exteriorização da propriedade ou condição de sua aquisição ad usucapionem. (DERZI, 2000, p.246)
Partilhamos com Derzi (2000), Miranda (2002) e Peixoto (2002) o
entendimento de que é cabível a incidência do IPTU sobre o domínio útil ou a posse,
nos termos da transcrição acima.
Convém abordar, ainda, que referido imposto incide sobre imóvel suscetível
de ser habitado (para fim residencial, comercial ou industrial), bem como sobre o
terreno sem construção, ou em que esta esteja em andamento.
Além disso, como já destacado, é objeto de incidência o imóvel por natureza
ou por acessão física, conforme estabelecido em lei.
103
5.2 Critério temporal
O critério temporal determina o instante em que se concretiza a hipótese de
incidência.
É da competência de cada Município a determinação do momento em que
deve ser reputado consumado o fato jurídico tributário. No momento assim definido é
que será apurada a existência ou não de imóvel com ou sem edificações.
Relativamente ao tema, assevera Sacha Calmon Navarro Coelho, citado por
Barbon:
o aspecto temporal do IPTU marca no tempo o momento em que se deve considerar ocorrida a sua hipótese de incidência. É um problema legal. A lei pode dizer que é em 30 ou 20 de março de cada ano. Normalmente afirma que é em 1º de janeiro do ano-calendário ou deixa implícito que é. Esta, com efeito, a melhor data para o IPTU. (COELHO apud BARBON, 1995, p.53)
Desse modo, constatada a ocorrência do fato gerador na data fixada pelo
ente municipal, surge a relação jurídica tributária, mediante a qual o sujeito ativo terá
o direito subjetivo de exigir do sujeito passivo prestação de natureza patrimonial.
5.3 Critério espacial
O critério espacial é a indicação de circunstâncias de lugar contidas, explícita
ou implicitamente, na hipótese de incidência. Caracteriza-se pelo local onde é devida
a prestação tributária.
104
Dessa forma, para que um determinado Município seja o sujeito ativo da
cobrança do IPTU, mister se faz que o imóvel que enseja o fato gerador esteja
localizado em sua base territorial. Em conseqüência, é importante a precisa
delimitação da zona municipal em contraposição à zona rural, para se evitar conflitos
de competência, visto que a localização do imóvel em uma ou outra ensejará
diferentes impostos, quais sejam, IPTU ou ITR, respectivamente.
A Constituição da República, em seu art. 146, inciso I, determina que cabe à
lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Como é cediço, a referida Lei Complementar é o Código Tributário Nacional,
que a respeito da matéria em tela proclama, no art. 32, §§ 1º e 2º:
[...] § 1º - Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior. (BRASIL, 1966)
Em relação à exigência de pelo menos dois dos melhoramentos acima
indicados, Antônio José da Costa, citado por Barbon, tece a seguinte crítica:
Não é cabível, portanto, que uma lei complementar, ao reconhecer a competência da lei municipal para definir sua zona urbana e, simultaneamente, imponha requisitos que, sem dúvida, coactam essa mesma competência, trazendo para si o privilégio de, ela sim, definir o que é zona urbana e zona rural. (COSTA apud BARBON, 1995, p.49)
105
Sem embargo das discussões em torno do tema, o que há de incontroverso é
que, da análise dos parágrafos acima transcritos, percebe-se que no § 1º, o CTN
valeu-se do critério “localização”, enquanto no § 2º, do critério “destinação”.
Pertinente sublinhar que, segundo disposto no Decreto-lei nº 57/1966, ainda
que localizado na zona urbana, o IPTU não incide sobre o imóvel que
comprovadamente seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária
ou agroindustrial, incidindo, assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos.
5.4 Critério pessoal
O critério pessoal estabelece quem é o detentor do poder-dever arrecadatório,
o qual normalmente se confunde com o ente político, dotado de poder legislativo,
que instituiu o tributo (sujeito ativo). O aludido critério delimita, igualmente, quem
deverá ser o sujeito passivo do tributo instituído.
Assim, sujeito ativo é o titular, o credor da obrigação tributária, aquele que
tem o direito de exigir de outrem o cumprimento desta última.
Conforme expresso na Constituição Brasileira, os quatro entes da federação
(a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) são dotados de
competência para instituição de tributos, de acordo com a delimitação que a mesma
estatui.
O ente dotado de competência tributária pode determinar, por lei, que outra
pessoa jurídica figure no pólo ativo da obrigação tributária, caso em que esta última
será detentora de capacidade tributária.
106
Em decorrência da norma constante do art. 156, I, da Constituição da
República, com relação ao IPTU, o Município, como pessoa jurídica de direito
público que é, tem competência para instituir, arrecadar e fiscalizar referido imposto
relativamente às propriedades localizadas em seu território.
Convém destacar que a Constituição Brasileira, em seu art. 147, dispõe que
competem “à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território
não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito
Federal cabem os impostos municipais” (BRASIL, 1988).
No outro ângulo da relação tributária figura o sujeito passivo, que, de acordo
com Rubens Gomes de Souza, citado por Barbon (1995, p.56), é “a pessoa obrigada
a cumprir a prestação que constituiu o objeto da obrigação que o sujeito ativo tem o
direito de exigir”.
Conforme preceitua o Código Tributário Nacional, em seu art. 34, “contribuinte
do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu
possuidor a qualquer título” (BRASIL, 1966).
Importante ainda a lição de Harada (2002, p. 348), para quem caberá à
legislação ordinária de cada Município eleger a ordem de sujeição passiva do IPTU.
Via de regra, a precedência é em relação àquele que detém a posse jurídica e de
fato do imóvel tributado, por razões de praticidade.
107
5.5 Critério quantitativo
O critério quantitativo determina o exato montante devido a título de tributo.
Para o estudo de tal critério é indispensável a análise da base de cálculo e da
alíquota.
5.5.1 Base de cálculo
Geraldo Ataliba, citado por Barbon (1995, p.57), define a base de cálculo
como “a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência que a
lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada
obrigação tributária concreta, do quantum debeatur ” (grifo no original).
No que tange ao IPTU, a base de cálculo é o valor venal do imóvel, que
traduz o preço que o aludido bem, consideradas suas benfeitorias e acessões,
alcançaria no mercado em uma transação de compra e venda à vista.
Essa é a base de cálculo em abstrato, que difere da base de cálculo em
concreto, que é o “valor venal (efetivo) que, ano a ano, o imóvel tem. É no
lançamento do imposto que se apura qual, de fato, o valor de mercado do imóvel
urbano” (CARRAZA, 1998, p.89).
Sobre o tema, afirma Aires Fernandino Barreto, citado por Barbon:
Avaliar é missão exclusiva da administração. Forra-se o obrigado, aí sim, e unicamente, diante do excesso da administração, que importe ultrapassar o valor venal, abstratamente definido em lei. Afora distorção desse jaez – e que aqui não se discute – à autoridade administrativa compete a busca do
108
valor dos imóveis, a investigação por inteiro da verdade material, sem quaisquer limitações. (BARRETO apud BARBON, 1995, p.60)
5.5.2 Alíquota
Segundo Paulo de Barros Carvalho, citado por Barbon (1995, p.61), a alíquota
é o “fator que se deve aplicar à base de cálculo para obtenção da quantia que
poderá ser exigida pelo sujeito ativo da relação. [...] De modo freqüente, apresenta-
se sob a forma percentual, mas nada impede que apareça em termos fracionários
[...].”
O percentual em que se traduz a alíquota pode ser fixo ou gradual, seletivo,
progressivo ou regressivo em relação à base escolhida, de acordo com os fins da
política fiscal adotada.
O Município tem ampla liberdade para fixação da alíquota do IPTU, devendo
cingir-se, não obstante, aos princípios tributários constitucionais, máxime pelo
princípio da capacidade contributiva e o do não confisco.
Cumpre acrescentar que pode servir de parâmetro ao legislador municipal e
ao intérprete, quando da análise da possível exorbitância da alíquota do IPTU, o
limite apontado pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), no § 1º do art. 7º, para
a progressividade no tempo do imposto em tela, conforme segue:
[...] § 1º O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5 º desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15% (quinze por cento). (BRASIL, 2001)
109
Portanto, a despeito de a regra acima dizer respeito ao IPTU progressivo no
tempo, é de bom alvitre a utilização da mesma como diretriz para a aplicação do
IPTU seletivo.
110
6 CONTROLE DO EQUILÍBRIO AMBIENTAL POR MEIO DO IPTU SELETIVO
Muito embora a instituição de tributos ambientais ou a majoração dos já
existentes, imprimindo-lhes caráter extrafiscal, mostre-se importante instrumento de
incentivo à preservação do meio ambiente ou diminuição dos processos produtivos a
ele lesivos, é certo que outros mecanismos podem ser utilizados com igual nível de
satisfação, garantindo-se, ainda, a competitividade das atividades econômicas.
Necessário reafirmar que, no Brasil, diversas atividades econômicas, além de
enfrentarem concorrência interna e externa, sofrem uma carga tributária excessiva,
em decorrência da sua má distribuição. Por isso, quando da avaliação dos tributos a
serem adotados ou do peso de tal incidência, o equilíbrio do mercado merece
especial atenção. Mesmo porque o encarecimento dos produtos em face da carga
tributária tem por efeito direto a segregação da disponibilidade dos bens produzidos
a pequenas castas da população e a formação de monopólios (NUNES, 2005).
Para atender a esses reclamos, afigura-se salutar a aplicação de redução de
alíquotas ou mesmo isenções como forma (extrafiscal) de incentivar a adequação
dos comportamentos individuais e empresariais a limites satisfatórios de
preservação ambiental.
Com efeito, a adoção de incentivos, em vez da majoração de tributos, poderá
estimular o empreendedor a adquirir novas técnicas de preservação, de modo que,
assim procedendo, o Poder Público alcançará maiores índices de eficiência na
conscientização da necessidade de preservação do meio ambiente (princípio da
cooperação), sem deixar de prestar efetividade ao princípio do poluidor-pagador e
da prevenção.
111
Em uníssono com o que assevera Nunes (2005), deve ser realçado que os
incentivos fiscais não ferem a isonomia tributária, eis que assegurada a igualdade
material, por ser prestado tratamento diferenciado àqueles que efetivamente poluem
menos ou mantêm conduta condizente com a defesa e proteção do meio ambiente,
comprometidos que estão com os objetivos preservacionistas.
A política de incentivos fiscais é admissível em todas as modalidades de
impostos, sendo de relevar, especificamente quanto ao propósito de preservação
ambiental, a eficiência do IPTU seletivo.
O IPTU seletivo é albergado pela Constituição Brasileira, no art. 156, § 1º,
inciso II. Tal tributo, assim formulado, possui caráter preponderantemente extrafiscal,
pois pode visar, por exemplo, ao uso mais eficiente do imóvel, ao crescimento
planejado e ordenado da cidade, à preservação de espaços com cobertura vegetal,
à utilização econômica consciente de imóvel de interesse histórico, à preservação de
bem cultural, dentre várias outras possibilidades.
A adoção do IPTU seletivo depende de disposição no plano diretor dos
Municípios, já que não pode ser integralmente aplicado enquanto não houver a
definição de quais são as regras de urbanismo a serem empreendidas.
Ainda são poucos os exemplos de aplicação do IPTU seletivo voltado para a
preservação ambiental. Ao contrário, o IPTU progressivo - sem embargo das
celeumas em torno da modalidade que apenas leva em conta o aumento da base de
calculo -, goza de grande prestígio na prática das municipalidades, bem como na
doutrina.
Entretanto, a eficiência do IPTU seletivo para elevar o nível de
conscientização da comunidade, parece-nos patente. Em vez das costumeiras
normas que majoram a carga tributária, a população será surpreendida com a
112
adoção de medidas que, sem embargo de implicarem incremento de arrecadação
para o Estado, garantem condições de se manterem preservados bens de
incomensurável importância para a população, quer porque imprescindíveis à
manutenção da vida ou à qualidade da mesma (naturais), quer porque propiciadores
de condições de vida mais confortáveis, ou mesmo por promoverem o
embelezamento do meio (artificiais), ou ainda por trazerem consigo uma simbologia
que retrata as raízes do povo, sua própria alma (culturais).
O IPTU seletivo empregado mediante incentivos fiscais (inclusive isenções),
principalmente por não representar aumento da carga tributária, tende a alcançar
grande aceitação do público, pois suas hipóteses de aplicação apenas albergam
aqueles que, voluntariamente, aderirem à vontade da norma, adequando-se aos
padrões nela especificados, seja através de ações efetivamente voltadas à
preservação ambiental, seja por meio da abstenção de determinadas condutas,
como, por exemplo, a retirada de recursos vegetais de um dado imóvel.
Por meio desse importante instrumento, o Município poderá fazer cumprir a
função sócio-ambiental da propriedade e da cidade, alcançando níveis de
preservação ambiental salutares para dignidade da vida das presentes e futuras
gerações.
As atitudes ou omissões das empresas e indivíduos a serem previstas nas
normas de regência deverão considerar a realidade, os valores e os recursos
naturais locais. Só no âmbito de cada Município e valendo-se da participação de
toda a sociedade é que cada localidade poderá aferir suas reais demandas, que
bens ambientais devem ser abarcados e por quais meios.
Portanto, a aplicação do IPTU do modo proposto requer a constatação de
quais são as atitudes dos administrados esperadas ou indesejadas, o que reclama
113
estudo dos fatores sociais implicados naquela sociedade, bem como o planejamento
urbano com vistas ao ideal de cidade, que é aquela que, a par de garantir à
população acesso aos recursos que lhes assegurem vida digna, permita o
desenvolvimento estritamente vinculado à garantia de um meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Tal planejamento é concretizado pelo Plano Diretor.
De fato, a proteção do meio ambiente deve estar atrelada ao ordenamento da
cidade, cujo crescimento deve ocorrer de forma planejada, com a observância da
preservação dos recursos ambientais, atendendo-se ao princípio da precaução e do
desenvolvimento sustentável.
O Município possui, desse modo, importante papel na preservação ambiental,
competente que é para legislar sobre assuntos de interesse local; suplementar a
legislação federal e estadual no que couber; instituir e arrecadar tributos de sua
competência e promover o adequado ordenamento territorial, bem como a proteção
do patrimônio histórico-cultural local (incisos I, II, III, VIII, IX do artigo 30 da
Constituição). Ainda de realçar a competência municipal, a ser exercida em comum
com os Estados e a União, para proteger o meio ambiente e combater a poluição em
qualquer de suas formas, preservar as florestas, a fauna e a flora (incisos, VI, VII do
artigo 23 da Constituição).
Todas as competências supra assinaladas constituem verdadeiro poder-dever
do ente municipal e uma das formas de atender a tais preceitos é exatamente a
instituição do IPTU na modalidade defendida.
114
6.1 Âmbito de alcance da proteção ambiental a ser p romovida pelo IPTU seletivo
A essa altura do estudo merece ser acentuado, novamente, que meio
ambiente traduz-se como o produto das interações e relações da sociedade humana
com o mundo natural em que ela se contextualiza, de modo que o meio ambiente
artificial e cultural devem, necessariamente, ser inseridos no rol das políticas
ambientais.
Ainda de acrescentar, conforme sublinha Milaré (2001), que o patrimônio
ambiental artificial, ou construído, mantém vínculos profundos e indissolúveis com os
patrimônios ambientais natural e cultural, de modo que o desenvolvimento urbano
está intrinsecamente associado à gestão ambiental.
A promoção da sadia qualidade de vida do ser humano a partir do adequado
planejamento urbano vem encontrando eco em diversas normas da atualidade,
como é o caso do princípio da função sócio-ambiental da propriedade e da Lei nº
6.766/1979, que dispõe sobre os princípios e normas gerais de ordenação do uso e
ocupação do solo, sem falar das normas estaduais e municipais que cada vez mais
freqüentemente abordam princípios ambientais (Planos Diretores, leis de uso do
solo, Códigos Ambientais Municipais etc.).
Demonstrada a vinculação da proteção do meio ambiente com o ordenamento
urbano, pertinente expor algumas ponderações acerca desta última matéria.
115
6.2 IPTU seletivo, meio ambiente e ordenamento urba no
A proteção ambiental por meio do IPTU seletivo deve levar em consideração
o planejamento urbano, observando-se atentamente quais recursos do meio
ambiente (natural, artificial ou cultural) se quer proteger, a viabilidade desse
instrumento para o fim almejado e, ainda, a garantia das funções da cidade, quais
sejam, morar, trabalhar, circular e recrear-se.
O urbanismo moderno nasceu da necessidade de se reestudar todos os
problemas do espaço urbano, decorrentes do crescimento excessivo da população
em todo o mundo.
Com efeito, o desenvolvimento da medicina, a diminuição da mortalidade
infantil, maiores regras e melhores providências higiênicas criaram uma explosão
demográfica jamais verificada antes. Conforme acentua Guiducci:
No ano 6.000 a.C. a população era de quase 5.000.000. Doravante a população mundial dobrou a aproximadamente cada mil anos e em 1650 d.C. havia 500 milhões de habitantes sobre a Terra. A duplicação da população ocorria, daquela época em diante, a cada 200 anos, o que nos leva a uma população de um bilhão de habitantes em 1850. Em somente 80 anos a população dobrou novamente [sendo que em cerca de 30 anos dobrou mais uma vez]. (GUIDUCCI, 1980, p.21)
Consoante afirma Mukai (1988), antes de 1850, nenhuma sociedade poderia
ser considerada predominantemente urbana, sendo certo que, às vésperas da
Revolução Industrial, a Europa era uma região quase completamente agrária. Afirma
ainda que a industrialização é responsável direta pelo processo de urbanização.
No Brasil, o processo de crescimento urbano decorrente da industrialização,
iniciada na década de 1930, provocou transformações sócioeconômicas e espaciais
no país (FERNANDES, 1998a). Desde essa época os interesses privados
116
conduziram o processo de expansão urbana, de modo a segregar seriamente a
população menos favorecida.
Conforme assevera Fernandes (1998a), desde meados de 1950, a economia
brasileira tem sido gerada principalmente nas áreas urbanas e o crescimento
populacional nessas áreas, embora minorado nos últimos tempos, tem se mostrado
efetivo.
Um dos problemas que decorrem do processo de industrialização e
urbanização desordenado é a exclusão política e social de membros da sociedade,
que acabam por viver nas periferias das cidades ou em favelas. Nesses locais, a
população padece diversas conseqüências dessa falta de planejamento urbano,
como a carência de disponibilização de serviços mínimos que lhes assegurem
condições dignas de vida, dentre os quais, destacam-se o saneamento básico e
equipamentos de saúde e educação. Nesses rincões, prevalecem parcelamentos
irregulares, muitas vezes até clandestinos, onde a auto-construção é a regra.
Vislumbra-se também, dentre os problemas urbanos gerados pelo
crescimento desordenado da população e da ocupação do solo:
[...] a degradação ambiental, inadequação de recursos financeiros, falta de oportunidade de emprego e obtenção de renda, aumento da população sem moradia, insegurança e aumento da violência urbana, crescimento da lacuna entre pobres e ricos, uso impróprio do solo, falta de áreas verdes, inadequado suprimento de água etc. (SAULE JUNIOR, 1998, p.33)
Deve ser realçado que a noção privatística da propriedade foi, em grande
parte, responsável pelo caos hoje observado, uma vez que a propriedade era
considerada apenas fator de produção, simples mercadoria, e tão-somente
condições de mercado sem controle definiam as possibilidades de aquisição de lotes
117
e moradias, assim como determinavam a exploração dos recursos minerais, também
considerados exclusivamente como mercadorias (FERNANDES, 1998b).
Além disso, até os primeiros anos do século XX, um reduzido número de
questões inspirava as ações dos planejadores. Era o caso da questão higiênica que,
inclusive, resultou na intervenção em locais e moradias populares, transformando os
hábitos e valores culturais da população empobrecida, como forma de se atender
aos reclamos da elite em ascensão.
Já no início da década de 20, surgiram os “urbanistas”, que, influenciados
pela experiência americana, deram início a um processo de planejamento, cuja
tônica girava em torno de princípios que estavam a meio caminho da filosofia social
e da racionalidade técnica. Tal processo foi influenciado, igualmente, pelos estudos
de Corbusier, cuja visão, consagrada na Carta de Atenas, proclamava que as
cidades deveriam adequar-se às necessidades humanas, definidas a partir de quatro
funções básicas e universais: habitação, recreação, trabalho e circulação, como já
adiantado.
Consoante expõem Ribeiro e Cardoso:
Os primeiros urbanistas brasileiros foram um misto de intelectuais e militantes da cultura que, mesmo quando comprometidos com o poder político, [...] tentaram uma conciliação entre as necessidades da modernização e as raízes culturais da nação, projeto espelhado por excelência no plano de Brasília. (RIBEIRO; CARDOSO, 2002, p.105)
As idéias sobre planejamento urbano difundiram-se pelo país, influenciando
fortemente as administrações municipais, que passaram a contar com órgãos
burocráticos e especializados em urbanismo.
As perspectivas em torno do planejamento urbano modificaram-se no final da
década de 60, haja vista os problemas advindos da migração campo-cidade, que
118
ocorria de forma desproporcional em relação à capacidade de absorção de mão-de-
obra.
Nessa época, que coincide com o “milagre econômico”, o planejamento
urbano é pensado como uma ferramenta do projeto desenvolvimentista estatal, o
qual visa apoiar-se em uma administração mais racional. A propósito, ensinam
Ribeiro e Cardoso (2002, p.106), que o “planejador deixou então de ser o intelectual
e militante vinculado a uma utopia para ser o técnico que aplica princípios e normas
racionalizadoras. A questão urbana perdeu seu caráter político e ganhou ênfase a
visão tecnicista”.
O combate a essa visão tecnicista veio juntamente com a crise do “milagre
econômico”. Argumentava-se que os chamados problemas urbanos eram
conseqüência da concentração de renda e investimentos, de modo que apenas as
lutas sociais produziriam políticas capazes de efetivamente atender as camadas
desprivilegiadas da sociedade.
Era a derrocada do nominado “tecnocratismo”, acusado de ser inócuo para
solução dos problemas urbanos. Visando amenizar o peso das críticas e, ao mesmo
tempo, garantir a sobrevivência da categoria profissional, então já organizada, os
planejadores propuseram a participação popular no planejamento urbano.
Nesse contexto é que veio à tona o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10
de julho 2001), que ladeado pela Medida Provisória nº 2.220, de 04 de setembro de
2001, marcam uma nova etapa na política urbana brasileira, concluindo um ciclo que
se iniciou em 1976, com a primeira versão do projeto de Lei Federal de
Desenvolvimento Urbano e se fortaleceu com a promulgação da Constituição da
República de 1988.
119
O Estatuto da cidade veio reforçar a necessidade de planejamento urbano
das cidades, dando-se especial enfoque à participação popular nesse projeto, de
modo a aproximar a população dos governantes, com vistas à realização de uma
gestão que modifique o nível de qualidade de vida urbana para o conjunto da
população.
Na esteira do preconizado no art. 2º, X, do Estatuto da Cidade, os
instrumentos de política econômica, tributária e financeira e os gastos públicos
devem adequar-se aos objetivos do desenvolvimento urbano. Além disso, oportuno
asseverar que a tarefa de planejamento urbano deve estar atrelada à elaboração de
políticas que efetivamente promovam o bem-estar da população, garantindo um
meio ambiente saudável, e diminuindo os distanciamentos sociais, responsáveis
pelas precárias condições de vida de grande parte da população.
Insta, pois, que cada Município, dentro de sua competência para tratar de
assuntos locais, promova o planejamento urbano, planejamento esse que não pode
circunscrever-se ao arranjo físico-territorial, antes deve ter por meta a proteção do
meio ambiente e o desenvolvimento econômico-social. Nesse sentido, Celso Ferrari,
citado por Mukai, ressalta que:
Em um sentido amplo, planejamento é um método de aplicação, contínuo e permanente, destinado a resolver, racionalmente, os problemas que afetam uma sociedade situada em determinado espaço, em determinada época, através de uma previsão ordenada capaz de antecipar suas ulteriores conseqüências. [E acrescenta:] o planejamento deve ser integral, abrangente, isto é, deve envolver os aspectos econômicos, sociais e físico-territoriais da realidade a ser planejada. Tais aspectos são apenas nomes diferentes de uma só e mesma realidade, ou seja, são aspectos diferentes de um só e mesmo sistema e não diversos sistemas. (FERRARI apud MUKAI, 1988, p.99)
Pertinente pontuar que estender aos Municípios competência para atuação
urbanística constitui importante fator para eficácia dos instrumentos a serem
120
adotados. Segundo Barreira (1998), a regulação pelo poder local, em tempos
remotos, dava-se por mera delegação de outras esferas de governo, constituindo
grande inovação da vigente Constituição da República o deferimento de ampla
competência material e legislativa aos Municípios em matéria urbanística.
Ainda que o campo de atuação legislativa dos Municípios não se encontre
pacificado em alguns pontos, importa realçar o avanço da Constituição da República
no que tange à preocupação com o ordenamento urbanístico. No que se refere à
matéria, a competência da União circunscreve-se à edição de normas gerais de
urbanismo, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal disciplinar as normas
regionais pertinentes, suplementares àquelas definidas pela União. Por seu turno,
aos Municípios compete a edição de normas de caráter local, conforme se afere da
conjugação dos artigos art. 30, I, II e VIII, e 182 da Constituição da República, que
preceituam:
Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; [...] VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. [...] Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
121
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (BRASIL, 1988)
Deflui das disposições acima transcritas que prepondera a atuação municipal
no que tange à legislação urbanística, eis que a competência da União para dispor
sobre normas gerais reserva-lhe tão-somente o poder de estabelecer diretrizes para
o desenvolvimento urbano, conforme ensina José Afonso da Silva, citado por
Barreira:
Em primeiro lugar, só podem ser consideradas normas gerais urbanísticas aquelas que, expressamente mencionadas na Constituição, fixem os princípios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleçam conceitos básicos de sua atuação e indiquem os instrumentos para sua execução. O desenvolvimento urbano consiste na ordenada criação, expansão, renovação e melhoria dos núcleos urbanos. Não é objeto de normas gerais promover em concreto esse desenvolvimento, mas apenas apontar o rumo geral a ser seguido, visando a orientar a adequada distribuição espacial da população e das atividades econômicas com vistas à estruturação do sistema nacional de cidades e melhoria da qualidade de vida da população. Quer dizer, o campo das normas gerais será o desenvolvimento interurbano e o mero delineamento para o desenvolvimento intra-urbano. Aqui seu limite específico. Avançar neste será invadir terreno municipal. (SILVA apud BARREIRA, 1998, p.19)
6.2.1 O papel do município
Especificamente com relação ao papel do Município para o adequado
ordenamento da cidade associado à preservação ambiental, convém apontar que
não há assunto municipal que não seja reflexamente de interesse estadual e
nacional. Entretanto, é incontestável que, quanto ao ordenamento urbano, há a
predominância do interesse local em relação ao dos demais entes federativos.
122
Com efeito, José Afonso da Silva, citado por Barreira (1998, p.21), ressalta
que “em verdade, as normas urbanísticas municipais são as mais características,
porque, no sistema brasileiro, é nos Municípios que se manifesta a atividade
urbanística na sua forma mais concreta e dinâmica”.
Bem por isso, aos Municípios incumbe instituir instrumentos capazes de fazer
com que a função sócio-ambiental da propriedade (e da cidade) seja cumprida,
valendo-se de sua competência tributária, do poder de polícia, consubstanciado na
prerrogativa de exigir o cumprimento das normas que impõe, bem como dos
atributos da discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
6.1.2 A importância do plano diretor
Dentre os instrumentos aptos a orientar o Município na adoção de políticas
relacionadas com a impulsão do cumprimento da função sócio-ambiental da
propriedade, estão o plano diretor (verdadeiro instrumento de planejamento
estratégico do Município), além de diversas outras normas, tais como a do
zoneamento, do loteamento, do controle das construções, posturas e da composição
paisagística. (BARREIRA, 1998).
Embora apenas obrigatório para os Municípios que tenham mais de 20.000
(vinte mil) habitantes, o plano diretor afigura-se imprescindível ao atendimento da
responsabilidade Municipal de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais
da cidade, garantindo o bem-estar de seus habitantes. Tamanha relevância faz por
123
merecer a adoção voluntária desse instrumento mesmo nos Municípios com
população inferior àquela previsão.
Segundo Barreira, o plano diretor:
deve conter diretrizes das mais diversas, desde as relacionadas às condições de acesso dos cidadãos aos seus direitos sociais e fundamentais, como emprego, habitação e serviços, passando pela proteção ao meio ambiente e patrimônio natural e cultural, até aquelas que digam respeito ao perfil econômico do município, dentre outras. (BARREIRA, 1998, p.21)
O planejamento urbano, convém repetir, deve ser norteado pelo objetivo de
se diminuírem as mazelas e desigualdades sociais, bem como a degradação do
meio ambiente natural e construído, tendo em mira o direito de todos ao
desenvolvimento sustentável, sendo certo que as diretrizes gerais para promoção da
política urbana devem estar associadas à política agrária, à política ambiental e à
política econômica e social nacional (SAULE JUNIOR, 1998, p.49-50).
Nos dizeres de Saule Junior a:
política de desenvolvimento urbano a ser executada nas cidades deve, por fim, conter as seguintes diretrizes: a) assegurar o respeito e tornar efetivos os direitos humanos; b) promover medidas para proteger o meio ambiente natural e construído, de modo a garantir a função social e ambiental da propriedade na cidade; c) incentivar atividades econômicas que resultem na melhoria da qualidade de vida, mediante um sistema produtivo gerador de trabalho e de distribuição justa da renda e riqueza; d) combater as causas da pobreza, priorizando os investimentos e recursos para políticas sociais (saúde, educação, habitação); e) democratizar o Estado, de modo a assegurar o direito à informação e à participação popular no processo de tomada de decisões. (SAULE JÚNIOR, 1998, p.50)
O atendimento a tais preceitos resulta no cumprimento da função social da
cidade, de modo que só se pode falar desse atendimento se garantido às pessoas
que nela vivem desfrutar de um meio ambiente sadio, ter acesso à moradia e aos
equipamentos e serviços urbanos: transporte público, saneamento básico, saúde,
124
educação, cultura, esporte, lazer, enfim, os direitos urbanos que são inerentes às
condições de vida na cidade.
Já destacado que, a par da função social da cidade, a Constituição da
República também preconizou o dever de atendimento pelas propriedades de sua
função social. Assim, conforme ensina Saule Junior, como:
meio de concretizar a vinculação da propriedade urbana às diretrizes e objetivos da política urbana, o Plano Diretor, como instrumento básico dessa política no Município, deverá, no estabelecimento das exigências fundamentais de ordenação da cidade, definir quando a propriedade urbana atende sua função social. (SAULE JÚNIOR, 1998, p.52)
Portanto, o Plano Diretor deve adotar os critérios de aferição do cumprimento
pela propriedade urbana de sua função sócio-ambiental, estabelecendo os limites,
faculdades, obrigações e atividades que devem ser cumpridas pelos particulares por
imposição desse princípio.
As normas contidas no Plano Diretor são imperativas, devendo os particulares
respeitá-las, sob pena de ficarem sujeitos às obrigações e sanções legais aplicáveis
pelo Poder Público.
Conforme assevera Cardoso (2002), normalmente a definição da função
sócio-ambiental da propriedade, constante das Leis Orgânicas ou dos Planos
Diretores, pauta-se pela garantia de uso compatível com as condições de infra-
estrutura e com a preservação do meio-ambiente, do patrimônio histórico e cultural.
Por isso, a elaboração dos Planos Diretores, instrumentos em que se
corporifica o planejamento urbano, deve comprometer-se com o asseguramento do
bem-estar coletivo, abstendo-se, pois, de uma visão tecnocrática e adotando-se uma
visão política da questão urbana.
125
Para tanto, urge que se considerem, inicialmente, os fatores dos quais
decorrem os problemas urbanos, e nos quais esbarram os planejamentos a serem
empreendidos. Tais fatores consubstanciam-se em interesses divergentes das mais
variadas estirpes, por exemplo: são os concessionários de serviços públicos que
querem auferir grandes lucros, os proprietários fundiários e imobiliários que querem
preservar suas terras independentemente do cumprimento da função social que lhes
é inerente, as elites sociais que querem viver o mais longe possível das camadas
populares, mantendo a distância social que as separa destas últimas.
Mencionados problemas impõem a reflexão sobre as formas apropriadas de
se realizar o planejamento urbano de modo a garantir a dignidade das pessoas e o
equilíbrio ambiental.
Nessa seara, propõem Ribeiro e Cardoso a observância dos seguintes
tópicos, quando da elaboração do Plano Diretor:
1 a identificação das forças sociais existentes no cenário da cidade e seus respectivos interesses no que concerne ao crescimento urbano; 2 a construção de um pacto territorial em torno dos direitos e garantias urbanos que assegurem, por um lado, a redução das desigualdades sociais através da democratização do acesso ao uso da cidade, permitindo assim a conquista da real cidadania; e, por outro, a defesa de padrões mínimos de qualidade de vida pelo estabelecimento de normas de habitabilidade e de preservação do meio ambiente; a partir destes elementos deverão ser definidas críticas que orientem a gestão planejada da cidade, entendida como: a regulação pública da produção privada do meio ambiente construído, tanto no que se refere à construção residencial quanto aos equipamentos urbanos; [...] e regulação pública das decisões dos agentes privados concernentes à utilização econômica do meio ambiente construído. (RIBEIRO; CARDOSO, 2002, p.110)
Por conseguinte, ainda com amparo na doutrina de Ribeiro e Cardoso,
algumas condições e objetivos deverão inspirar a elaboração do Plano Diretor:
126
[...] • estabelecimento de mecanismos de controle dos processos de produção do ambiente construído, seja no setor imobiliário, seja no setor de obras públicas, submetendo os interesses capitalistas às necessidades das camadas populares; [...] • instituição de formas de controle e melhoria da qualidade de vida no meio urbano, propiciando a formação de um meio ambiente equilibrado e saudável, cujo acesso deverá estar ao alcance de toda a população; • instituição de formas de participação da população organizada no processo de elaboração e de decisão sobre os planos, projetos, programas e orçamentos; • instituição de formas de controle popular sobre os processos de desenvolvimento e de implantação de planos e políticas públicas, principalmente o regime de concessão de serviços públicos; • instituição de sistemas de informação sobre quaisquer iniciativas públicas ou privadas sobre o urbano, tornando “transparente” a gestão do desenvolvimento urbano e permitindo a participação e controle popular de forma mais eficaz. (RIBEIRO; CARDOSO, 2002, p.111)
Assim, mostra-se patente a inter-relação entre meio ambiente e urbanismo,
sendo de reforçar que muitas vezes, mesmo os instrumentos econômicos a serem
adotados em prol da proteção ambiental, devem estar atrelados ao ordenamento da
cidade, ou seja, as hipóteses albergadas pelas normas instituidoras desses
instrumentos econômicos comumente levam em consideração dito ordenamento. No
caso do IPTU seletivo esta inter-relação é impositiva.
6.3 Obstáculos que precisam ser transpostos para se alcançar a eficiência do IPTU seletivo
Muito embora a importância da implementação de instrumentos econômicos
com o fito de se permitir o desenvolvimento associado à manutenção do equilíbrio
ecológico, urge ressaltar que não basta a edição de normas atinentes ao assunto.
Concomitantemente, é necessário trabalhar para a superação de alguns obstáculos
127
que constantemente se apresentam quando o assunto é preservação ambiental,
quais sejam:
1) Carência de informação e planejamento
A falta de informação costuma representar um problema crucial para a gestão
ambiental. Normalmente os conhecimentos disponíveis são insuficientes para uma
real compreensão dos efeitos que as diversas atividades humanas acarretam sobre
processos ecológicos fundamentais, bem como dos custos sociais e econômicos
decorrentes.
No Brasil em especial, muitas vezes há limitação ou desatualização das
informações sobre o número e a concentração territorial das fontes poluidoras; os
tipos e os graus de emissão de poluentes; o estágio de devastação das diversas
tipologias florestais; a velocidade da extinção de espécies de flora e fauna, a
qualidade das águas superficiais e subterrâneas e do ar; os problemas de saúde
relacionados com a poluição; as restrições econômicas causadas pela degradação
ambiental etc. Outrossim, algumas vezes tais informações existem, porém são mal
gerenciadas pelo Poder Público.
As dificuldades apontadas acabam por inibir políticas públicas voltadas para a
preservação ambiental, quer no que diz respeito à regulação direta, quer quanto à
implantação de instrumentos econômicos, como o é o IPTU seletivo.
Por certo, se houvesse informações precisas sobre os fatores elencados, o
Poder Público poderia melhor aferir os benefícios a serem alcançados com uma
política séria de controle da degradação ambiental, o que o estimularia a
implementá-la. Bem assim, a sociedade teria mais condições de constatar os efeitos
dessa política, aderindo aos seus propósitos.
128
Especificamente quanto às políticas empreendidas pelos Municípios, essas
dificuldades são muitas vezes agravadas, pois grande parte deles não possui
recursos, nem aparato técnico, para realizar as pesquisas necessárias à obtenção
dessas informações.
2) Falta de integração entre as políticas públicas
As políticas de proteção ambiental muitas vezes são desencontradas, às
vezes em face de conflito de competências, por entendimento equivocado dos entes
federativos acerca das atribuições constitucionais que lhes foram impostas, outras
vezes por pura falta de sintonia entre os diversos órgãos de um mesmo ente
federativo.
De fato, conforme noticia Carneiro:
Na década de 70, o governo federal, através de reduções do Imposto de Renda, incentivou a formação de florestas homogêneas em todo o território nacional, através de empreendimentos florestais aprovados pelo antigo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF), causando o desmatamento precoce de extensas áreas recobertas por mata nativa. Por outro lado, durante muitos anos, enquanto o IBDF tentava implementar a limitação legal para o desmate em até 50% da área de cada propriedade na região Norte do País, a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (SUDAM) concedia incentivos e benefícios proporcionalmente à área produtiva do imóvel, induzindo os proprietários rurais a ampliarem os espaços suceptíveis de exploração agropecuária, em detrimento da cobertura florestal. Atualmente, a política de reforma agrária praticada pelo governo federal é totalmente refratária à política de proteção ao meio ambiente, não sendo raros os casos de assentamentos rurais em áreas de expressiva relevância ambiental, sem a adoção de qualquer estudo ou medida preventiva por parte do INCRA. Além disso, é comum ainda hoje a concessão de financiamento público para atividades irregulares e degradadoras dos recursos ambientais, bem como a elaboração de projetos ou a execução de obras públicas de maneira completamente desalinhada em relação à legislação e às políticas ambientais vigentes, sobretudo no que se refere aos setores de irrigação, geração de energia elétrica e transportes. (CARNEIRO, 2003, p.137)
Essas malfadadas experiências demonstram que, no caso do IPTU seletivo, o
Município deve ater-se à integração das diversas políticas públicas em voga,
129
conciliando-as em termos de perspectivas, sempre tendo em mira a efetividade da
proteção ambiental.
3) Falta de estabilidade econômica e pequena confiança nos mecanismos de
mercado
Outro fator destacado por Carneiro (2003) que merece menção é a pequena
confiança nos mecanismos de mercado, em decorrência da persistente instabilidade
econômica, a marcante presença intervencionista do Estado no cenário
macroeconômico e a conseqüente debilidade dos mecanismos de mercado do país,
que acabam por gerar desconfiança com relação à conveniência da adoção de
instrumentos de natureza econômica para fins de política ambiental.
Nesse cenário, e levando-se em consideração a aplicação do IPTU seletivo,
deve ser destacada a importância do trabalho de conscientização dos munícipes,
por meio de ampla discussão com a comunidade, em um processo democrático e
atento aos apelos e necessidades locais.
4) Resistência dos órgãos públicos de controle ambiental
Comumente os entes federativos deparam-se com a relutância dos órgãos de
fiscalização em relação ao emprego de instrumentos econômicos, ao argumento que
apenas os mecanismos de comando e controle é que são aptos à impulsão da
preservação do ambiente. Tal conduta, ao que parece, e com as devidas ressalvas,
deve-se ao desejo de manutenção do papel político-administrativo desses órgãos,
temendo-se a perda de espaço e importância.
130
5) Resistência de setores econômicos governamentais
Conforme exposto por Carneiro (2003), as autoridades econômicas dos
governos não têm, normalmente, sensibilidade para problemas atinentes ao meio
ambiente. Tais autoridades acabam por concluir que os instrumentos econômicos
que implicam renúncia de receitas fiscais são temerários, ou que aqueles que
implicam tributação pelo uso de recursos ambientais são meras fontes de
arrecadação para os cofres públicos, muitas vezes geradores de desequilíbrio
econômico, por onerar a produção, reduzindo a capacidade de competição das
empresas no comércio internacional.
6) Falta de experiência concreta e incerteza quanto aos resultados
Ainda é incipiente a utilização de instrumentos econômicos com fins de
proteção ambiental. Tal fator gera receio no âmbito público e privado quanto à
eficácia desses mecanismos, restando relegados ao esquecimento alguns projetos
viáveis.
Diante de todos esses obstáculos, constitui imenso desafio da política
ambiental brasileira superá-los. Assinale-se, entretanto, que os Municípios, em
particular, podem se valer de singela ferramenta para atingir esse escopo, qual seja,
o envolvimento de toda a comunidade nos processos definidores das metas e meios
para se proteger o meio ambiente sem onerar tanto o setor produtivo e a
comunidade em geral.
É no âmbito da discursividade democrática que as soluções são apontadas,
os erros são corrigidos e as expectativas alcançadas. A sociedade é, por certo, o
melhor termômetro de todas as políticas públicas e especialmente daquelas voltadas
para a proteção ambiental.
131
A conscientização da sociedade e a participação de toda ela nas decisões,
certamente, resultará na percepção de que os métodos rígidos de regulação,
assentados na tática do comando e controle, devem ceder o passo, ou melhor,
devem aliar-se a mecanismos mais flexíveis, de encorajamento e desencorajamento
de comportamentos, para o que a extrafiscalidade inerente aos tributos ambientais,
como é o caso do IPTU seletivo, mostra-se seguramente eficiente. Isso porque,
consoante apregoa Carneiro:
É sempre importante lembrar que o objetivo da política ambiental não é o controle, a licença, a autorização, a fiscalização ou a aplicação de penalidades, e sim, essencialmente, a preservação dos recursos escassos que integram o meio ambiente, como condição de nossa existência digna e como legado para a garantia das condições mínimas de qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Se isso puder ser alcançado com mecanismos mais simples, eficientes e dinâmicos, que envolvam a economicidade característica do comportamento social, então os instrumentos econômicos constituem uma resposta adequada aos nossos anseios em termos de conservação do equilíbrio ecológico fundamental à satisfação das necessidades econômicas e à concretização dos grandes desafios da sociedade brasileira no próximo século. (CARNEIRO, 2003, p.147)
Por tudo que se disse até o momento, já se pode afirmar que é inafastável a
adoção de mecanismos, da estirpe do IPTU seletivo, como forma de robusto
incentivo à cooperação social para as causas ambientais, de modo a assegurar a
manutenção dos bens ambientais artificiais, culturais e naturais, estes últimos
salutares ao equilíbrio ecológico e todos eles, em conjunto, garantidores da
dignidade humana.
132
6.4 Participação democrática nas políticas públicas voltadas ao desenvolvimento sustentável
Impende frisar novamente que qualquer política ambiental deve estar
integrada com o planejamento urbanístico, com a saúde pública, com o
desenvolvimento, entre outros aspectos. Decerto tais itens despertam grande
interesse da comunidade, que deve estar ciente dos programas e projetos, bem
como participar efetivamente dos mesmos.
Na lição de Ribeiro e Ferreira (2005), os munícipes demonstram o exercício
da cidadania e atuação democrática quando participam da vida social do município,
através do orçamento participativo, das audiências públicas dentre outros
instrumentos, de modo que realmente se efetive a integração da sociedade no
processo de desenvolvimento da política urbana.
Nesse contexto, deve ser destacado que a participação popular não assume
caráter meramente opinativo, mas de intervenção na formulação, execução e
acompanhamento dos planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
Ademais, ensina Sampaio que:
[...] o princípio do Estado Democrático de Direito não se consola apenas com a figura da representação política formal, exigindo simultaneamente a participação popular e a colaboração judicial responsável nos exercícios de concretização dos direitos fundamentais. (SAMPAIO, 2003b, p.93)
É que no paradigma do Estado Democrático de Direito as soluções para os
atuais problemas ambientais não devem ser procuradas apenas no âmbito do
Estado, antes demandam a participação de toda a sociedade, máxime levando-se
em conta que sob esse paradigma pode-se “identificar pretensões de validade
intersubjetivas que nascem e se desenvolvem no âmbito da sociedade civil”; e, por
133
outro lado, pode-se também “reconhecer atuações do Estado que representam
simplesmente o interesse privado de grupos e/ou pessoas” (BARACHO JÚNIOR,
2000, p.237).
Além disso, como já se afirmou, o direito ao meio ambiente sadio gera
obrigações não apenas para o Estado, mas também para os particulares. Nesse
sentido, afirma Roxana Cardoso Brasileiro Borges, citada por Oliveira:
De fato, o direito do meio ambiente é um direito erga omnes em dois sentidos. Primeiro porque todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sem que para isso exija-se um status que atribua a titularidade desse direito. Segundo porque as obrigações que se referem àquela expectativa são de todos; e aqui se fala todos no sentido de que não é apenas ao Estado que cabe velar pelo meio ambiente, mas todas as pessoas, físicas e jurídicas, públicas e privadas, têm o dever de preservar um meio ambiente adequado para a sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. (BORGES apud OLIVEIRA, 2003, p.260)
Assim é que os sujeitos do direito, tanto ativos quanto passivos, encontram-
se, ao mesmo tempo, em ambos os pólos, como conseqüência da situação de
solidariedade jurídica em que se encontram, sendo a participação popular o
poder/dever disso resultante.
134
7 CONCLUSÃO
O paradigma do Estado Social e Democrático de Direito, ao mesmo tempo em
que impõe ao Estado a sujeição à lei, determina-lhe a prática de ações
assecuratórias do bem-estar da população.
Certo que o paradigma em comento, no Brasil, assim, como na maioria dos
países, mantém-se sintonizado com o capitalismo, urge que a atuação do Estado, no
sentido de intervir no âmbito privado, não traga graves prejuízos à ordem
econômica.
Por outro lado, a propriedade representa instituto impregnado da noção
liberal, que, especialmente por obra da vigente Constituição da República, sofreu
mutação em seu espectro básico, estando agora intrinsecamente atrelado ao dever
de cumprimento da função social.
Por certo, a função social da propriedade traz consigo a obrigação de
proteção do meio ambiente, mesmo porque este último encargo foi imposto pela
Constituição Brasileira não só ao Estado, mas a toda população.
Assim é que, inspirado pelo dever de garantir o bem-estar da coletividade,
sem, contudo, invadir-lhe a liberdade em demasia, a ponto de inviabilizar a
concorrência, a livre iniciativa ou o direito de propriedade, é que o Estado pode e
deve implementar políticas públicas tendentes à proteção ambiental.
Nesse contexto, o Município, amparado em sua competência para regular os
assuntos de interesse local, máxime promover o eficiente ordenamento urbanístico,
pode associar essas funções à necessidade de preservação do ambiente.
Para tanto, o IPTU com alíquotas seletivas, tendo por base a localização e o
uso do imóvel, afigura-se instrumento de indelével importância, porquanto,
135
principalmente através de incentivos fiscais (inclusive isenções), pode encorajar as
pessoas e empresas a adotarem em suas atividades econômicas tecnologias e
métodos de produção menos agressivos ao meio ambiente ou, quiçá, a efetivamente
praticarem atos voltados à sua preservação.
De fato, o IPTU seletivo, cuja autorização consta do art. 156, § 1º, II, da
Constituição da República, pode estimular a consciência ecológica da população,
contribuindo para proteção tanto do ambiente natural quanto do artificial ou do
cultural.
A utilização efetiva de instrumentos da estirpe do IPTU seletivo é questão de
primeira ordem, e, por esse fato, deve ser de interesse não apenas dos exercentes
do poder, mas de toda a sociedade, pois as incertezas sobre os limites da Terra para
suportar o nível de poluição atual conclamam toda a comunidade, democraticamente
organizada e engajada, a participar da elaboração dos planos e projetos públicos e a
fiscalizar a aplicação dos mesmos, tendo em mira a garantia do bem-estar da
população, resultante da garantia da vida com dignidade.
136
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