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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
TATIANA NEUHAUS DOS SANTOS
ITAJAÍ (SC), NOVEMBRO DE 2009
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
TATIANA NEUHAUS DOS SANTOS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Ricardo Córdova Diniz
Itajaí (SC), novembro de 2009.
2
AGRADECIMENTO
A todos os familiares e colegas de trabalho, que
torceram e me apoiaram para essa realização.
À minha grande amiga Gabriela, pois seu apoio é
muito importante.
Ao professor Ricardo Córdova Diniz, pela atenção
dispensada para elaboração e conclusão deste
trabalho.
E ainda aos inesquecíveis amigos da graduação,
que fizeram com que este árduo caminho se
tornasse menos difícil.
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais Ronaldo e
Leontina pelo exemplo de pessoas que durante toda
a minha vida contribui para a formação do meu
caráter e personalidade, minha eterna gratidão.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca dele.
Itajaí (SC), novembro de 2009.
Tatiana Neuhaus dos SantosGraduanda
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Tatiana Neuhaus dos Santos, sob o
título “A aposentadoria espontânea e o contrato individual de trabalho”, foi submetida
em 20 de novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: MSc. Ricardo Córdova Diniz [orientador e presidente da banca] e
Solange Lúcia Heck Kool [examinadora].
Itajaí (SC), novembro de 2009.
Prof. MSc. Ricardo Córdova DinizOrientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto LapaCoordenação da Monografia
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
MP Medida Provisória
OJ Orientação Jurisprudencial
STF Supremo Tribunal Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
7
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.
Aposentadoria
“A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente
com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos
duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles
que dele dependem. Em que pesem as posições de vanguarda, que sustentam a
ampliação do conceito de aposentadoria a todo e qualquer indivíduo, como benefício
de seguridade social, e não apenas de previdência social (atingindo somente a
parcela economicamente ativa da população), o modelo majoritário de
aposentadoria está intimamente ligado ao conceito de seguro social – benefício
concedido mediante contribuição”3.
Contrato Individual de Trabalho
“[...]. Assim, contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física
(empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de
trabalho. No conceito é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como
espécie de ato jurídico. A relação se forma entre empregado e empregador. O que
se discute são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre empregado
e empregador. Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se
contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que
deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação.
1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.
2 “Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de quetal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 56.
3 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 515.
8
Tais características evidenciam a existência de um acordo de vontades,
caracterizando a autonomia privada das partes”4.
Extinção do Contrato de Trabalho
“O significado da extinção do contrato de trabalho transcende o interesse individual
das partes e tem reflexos que se põem numa dimensão social. Está em jogo aqui o
interesse não só do empregado e do empregador, mas de toda a sociedade, cuja
vida econômica não pode prosperar com o desemprego”5.
4 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 114.
5 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2000. p. 408.
9
SUMÁRIO
RESUMO.................................................................................................... 10INTRODUÇÃO .......................................................................................... 11
CAPÍTULO 1APOSENTADORIA ESPONTÂNEA
1.1 SUCINTO HISTÓRICO DA APOSENTADORIA........ .....................................131.2 CONCEITO.................................................................................................. 211.3 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................. 221.4 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.......................................241.5 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.......................................................................................................271.5.1 Requisitos para a concessão da aposentadoria espontânea antes da Lei 8.213/91..................................................................................................................271.5.2 Requisitos de concessão da aposentadoria espontânea a partir da Lei 8.213/91..................................................................................................................28
CAPÍTUL 2DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
2.1 SUCINTO HISTÓRICO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO....... 322.2 CONCEITO.................................................................................................. 372.3 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................. 402.4 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO ...................................................432.4.1 Princípio da Proteção do Trabalhador.......................................................452.4.2 Princípio da Primazia da Realidade............................................................472.4.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ................................482.5 CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.....50
CAPÍTULO 3A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E O CONTRATO INDIVIDUAL
DE TRABALHO3.1 O OBJETIVO DO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO ................................................................................................... 553.2. OS MOTIVOS E EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADEDO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 453 DA CLT ................................................ 623.2.1 Ação direta de inconstitucionalidade ................................................... 623.2.2 O parágrafo 1º do artigo 453 da CLT ........................................................633.3 OS MOTIVOS E EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 453 DA CLT ..................................................713.4. O POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL ACERCA DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E OS EFEITOS DESTA NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ...............................................................................77
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................... 87
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ............................................ 89
10
RESUMO
A presente Monografia tem como objeto de estudo a
aposentadoria espontânea e a extinção do contrato individual de trabalho, sendo
composta por três capítulos, para uma melhor compreensão do assunto. No primeiro
capítulo foi abordada a aposentadoria espontânea, destacando seu histórico até os
requisitos para a sua concessão. O segundo capítulo abordou o contrato individual
de trabalho, momento em que foram efetuadas análises acerca de seu histórico,
conceito, passando por alguns princípios, e ainda os motivos que levam a extinção
do contrato de trabalho. Após o embasamento apresentado nos dois primeiros
capítulos da monografia, essenciais à confecção do terceiro capítulo, apresenta-se
neste o artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, os motivos e efeitos da
declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do referido artigo, bem
como o posicionamento doutrinário e jurisprudencial. Por fim nas considerações
finais retorna-se as hipóteses levantadas na introdução, para verificar se restaram
confirmadas. O tema é relevante por ampliar a área de conhecimento das pessoas
em relação à aposentadoria espontânea, mais precisamente se esta ocasiona a
extinção do contrato individual de trabalho, uma vez que este tema reflete
diretamente na nossa sociedade.
11
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a aposentadoria
espontânea e o contrato individual de trabalho.
O objetivo institucional é o de produzir Monografia para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí.
O objetivo geral é pesquisar o instituto da aposentadoria
espontânea, seus requisitos e efeitos. O objetivo específico é o de verificar se a
concessão da aposentadoria espontânea ocasiona algum efeito no contrato
individual de trabalho, ou seja, se gera automaticamente a sua extinção.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando da questão da
aposentadoria espontânea, fazendo observações acerca de seu histórico,
conceituação, natureza jurídica, suas espécies, bem como os requisitos para a sua
concessão.
No Capítulo 2, tratar-se-á do contrato individual de trabalho,
discorrendo acerca de seu histórico, conceito, natureza jurídica, alguns princípios
que norteiam a relação trabalhista e as causas que acabam por ocasionar a extinção
do contrato individual de trabalho.
No Capítulo 3, abordar-se-á o objetivo do artigo 453 da
Consolidação das Leis do Trabalho, os motivos e efeitos da declaração de
inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do referido dispositivo, bem como o
posicionamento doutrinário e jurisprudencial desde a suspensão da eficácia do artigo
453, até a declaração de inconstitucionalidade dos referidos parágrafos.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados.
Para a presente monografia foram levantadas algumas
hipóteses:
12
a) A aposentadoria espontânea é causa de extinção do
contrato individual de trabalho.
b) O empregado público que se aposenta pode cumular os
benefícios da inatividade com a remuneração da atividade pública.
A área de concentração restringe-se ao “Direito Público”. A
linha de pesquisa é “Direito do Trabalho”.
Quanto à Metodologia6 empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação foi utilizado o Método Indutivo7, sendo que nas diversas fases da
Pesquisa, foram acionadas as Técnicas8 do Referente9, da Categoria10, do Conceito
Operacional11 e da Pesquisa Bibliográfica12.
6 “Metodologia é o conjunto de método e técnicas, indispensável à produção do conhecimento científico”. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001. p. 50.
7 “O método indutivo pesquisa e identifica as partes de um fenômeno e coleciona-os de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. p. 50.
8 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. p. 52.
9 “REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. p. 51.
10 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. p. 47.
11 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. p. 47.
12 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB-SC, 2007. p. 239.
13
CAPÍTULO 1
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA
1.1 SUCINTO HISTÓRICO DA APOSENTADORIA
Todos os acontecimentos importantes na história da
humanidade ocorreram, e ainda ocorrem, em virtude de um fato gerador, ou seja,
situações que fazem a sociedade pensar em soluções para o problema que surgiu,
porém, isto não ocorre todas às vezes.
No caso da aposentadoria, o fato que a ocasionou ocorreu
ainda nos primórdios da civilização, uma vez que os indivíduos sabiam que não
poderiam contar com seu trabalho durante toda a sua vida para promover a
subsistência sua e de sua família, pois alcançando determinada idade teriam
dificuldade, em alguns casos, de prosseguir com seu trabalho, ou, ainda, caso
ocorresse uma impossibilidade de continuar seu serviço, como, por exemplo,
sofrendo algum acidente.
Desta forma, era necessária uma solução, ou, em outras
palavras, uma proteção para o futuro incerto que os aguardava, para que no caso de
ocorrer alguma das situações acima mencionadas, tivessem como garantir o básico
para a manutenção de sua família.
Marcelo Leonardo Tavares13 citando Pierre Laroque menciona
como viviam as pessoas:
O sentimento de insegurança se tornou sobremodo consciente quando se desenvolveu nas populações trabalhadoras dos centros industriais, isto é, nas populações que não dispõem de nenhuma reserva, nem material nem social, e para as quais a ameaça do futuro é uma ameaça da ausência completa de rendas, de meios de subsistência, se o trabalhador perde o seu trabalho por um motivo qualquer. Para esse trabalhador, a inseguridade é total e a ameaça
13 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2008. p. 37.
14
permanente. Eis porque o problema da seguridade social, se não nasceu da Revolução Industrial, tornou-se afinal consciente em conseqüência desta.
A preocupação com o futuro, para existir uma reserva no caso
de não conseguir obter o sustento por seu próprio trabalho, era única do trabalhador,
visto que o governo não estabelecia garantias para essas pessoas.
Assim, em razão da inseguridade em que viviam, começaram
manifestações dos trabalhadores por melhores condições de emprego, com greves
e revoltas, principalmente após a Revolução Industrial, fato que desencadeou um
grande número de acidentes de trabalho, começando então a surgir às primeiras
preocupações com o trabalhador.
Cabe frisar, que na antigüidade nas sociedades romanas e
gregas, existiam associações onde as pessoas contribuíam para um fundo comum,
para o caso de ter uma perda da capacidade para o trabalho e não poder mais
garantir seu sustento, porém, a proteção aos trabalhadores foi maior após a
revolução industrial, uma das principais causas, senão a principal desta
preocupação com o futuro dos trabalhadores, conforme bem mencionado na citação
acima.
Com relação às pessoas unindo-se em virtude do temor que
existia em relação ao futuro, destaca João Ernesto Aragonés Vianna14 citando
Armando de Oliveira Assis:
Numa nova concepção de risco social, como propomos, a noção fundamental será a de que o perigo que ameaça o indivíduo se transfere para a sociedade, ou por outra, se ameaça uma das partes componentes do todo, fatalmente ameaçará a própria coletividade, o que faz com que as necessidades daí surgidas, além e acima de serem apenas do indivíduo, se tornem igualmente necessidades da sociedade.
Notório é que o problema da falta de recursos que poderia
ocasionar a incapacidade laborativa é da sociedade, uma vez que atingiria a todos e
14 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2007. p. 22.
15
não somente a família do trabalhador, pois estes não teriam mais condições de
comprar o necessário para sua subsistência.
Desta forma, começaram a surgir em alguns países formas de
seguro, como em 1762 em Londres quando ocorreu a fundação da primeira
companhia de seguro de vida e em 1849 quando surgem as primeiras empresas que
instituíram seguros em favor dos trabalhadores.
Menciona-se também que até o início do século XX, os
Estados da Europa criaram um sistema para proteção dos trabalhadores na relação
de emprego, bem como um seguro para o caso de perda da capacidade por velhice,
doença, invalidez, e a pensão por morte, devida aos dependentes.
Sobre a forma de contribuição que existia no início, lecionam
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari15:
Até então, é importante frisar, os planos previdenciários (de seguro social), em regra, obedeciam a um sistema chamado bismarckiano, ou de capitalização, ou seja, somente contribuíam os empregadores e os próprios trabalhadores empregados, numa poupança compulsória, abrangendo a proteção apenas destes assalariados contribuintes. Ou seja, embora o seguro social fosse imposto pelo Estado, ainda faltava a noção de solidariedade social, pois não havia a participação da totalidade dos indivíduos, seja como contribuintes, seja como potenciais beneficiários.
O sistema bismarckiano, ao qual se referem os doutrinadores,
foi realizado por Otto Von Bismarck, um estadista Alemão que apresentou um
projeto que instituiu o seguro doença, sendo promulgado em 1883.
Assim, Bismarck criou um conjunto de normas que iniciariam o
que é conhecido atualmente como Previdência Social, assegurando não só o seguro
doença, mas, também proteção a vítimas de acidentes do trabalho.
Anos depois, mais precisamente em 1907, a Inglaterra
promulgou uma Lei de reparação aos acidentes de trabalho, e, em 1911 nova Lei
que instituiu a cobertura à invalidez, à doença, à aposentadoria voluntária e à
15 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 41.
16
previsão de desemprego, sendo a Inglaterra na época considerada como o país
mais avançado em legislação previdenciária.
O governo britânico designou William Henry Beveridge para
reexaminar os sistemas previdenciários da Inglaterra, o qual, segundo João
Vianna16:
Em 1941, foi instituído o Plano Beveridge. Seu criador, Lord Beveridge, afirmava que o cidadão deveria ter proteção social ‘do berço ao túmulo’. O Plano Beveridge foi um importante passo na consolidação dos sistemas de seguridade social. Não visava a atender apenas os trabalhadores, mas toda a sociedade, avançando, ainda mais, na idéia de universalização da seguridade social [...]. Mantinha a tríplice forma de custeio, o que demonstrava sua preocupação com o equil íbrio atuarial do sistema e dava possibilidades de vida longa aos planos recém-criados.
O Plano Beveridge criou um sistema universal, abrangendo
todas as pessoas com a participação compulsória de todos, sendo que após o
modelo concebido por Beveridge, cinqüenta Estados elaboraram novas
Constituições para se adaptarem, cabendo mencionar que a Constituição Mexicana
de 1917 foi a primeira a sistematizar um conjunto de direitos sociais, seguida pela
Constituição de Weimar no ano de 1919.
Conforme descrito, vislumbra-se que existiram duas correntes,
sendo que uma seguia os ensinamentos de Bismarck e a outra seguia os
ensinamentos de Beveridge, das quais se transcreve o que Castro e Lazzari17
mencionaram sobre o tema, citando para isto Mauro Ribeiro Borges:
A primeira corrente, que seguia as proposições de Bismarck, possuía uma conotação muito mais “securitária”. Propunha que a proteção social ou previdenciária fosse destinada apenas aos trabalhadores que, de forma compulsória, deveriam verter contribuições para o sistema. Para esta corrente a responsabilidade do Estado deveria ser limitada à normatização e fiscalização do sistema, com pequeno aporte de recursos. O financiamento do sistema se dava com a contribuição dos trabalhadores e empregadores. A corrente “bismarquiana” encontrou campo para desenvolvimento em vários países, destacando-se a Alemanha, a França, a Bélgica, a Holanda e a Itália. A segunda corrente se formou a partir do trabalho de
16 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 24.17 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
2008. p. 42-43.
17
Beveridge, e, para ela, a proteção social deve se dar, não somente ao trabalhador, mas também de modo universal a todo cidadão, independentemente de qualquer contribuição para o sistema. Segundo esta corrente, a responsabilidade do Estado é maior, com o orçamento estatal financiando a proteção social dos cidadãos. As propostas de Beveridge se desenvolveram de forma mais acentuada nos países nórdicos, especialmente na Suécia, na Noruega, na Finlândia, na Dinamarca e no Reino Unido.
Alguns países estão substituindo o modelo previdenciário que
utilizam, adotando a privatização da gestão previdenciária, com uns mantendo a
presença estatal em pequenos níveis, e outros países deixando ao encargo da
iniciativa privada o sistema da previdência, ou seja, seguindo mais as propostas de
Bismarck, onde o Estado contribui para o sistema com pequena quantidade de
recursos.
Sabendo-se da evolução da Previdência Social no mundo,
passa-se ao breve estudo de seu desenvolvimento em nosso país, onde ocorreu de
forma de devagar, surgindo no século XX.
Sobre o início da previdência no Brasil, destaca-se a lição de
Feijó Coimbra18:
Entre nós, nos primeiros tempos, prevaleceu a beneficência, inspirada pela caridade, e é exemplo dela a fundação da Santa Casa da Misericórdia, pelo Padre José de Anchieta, no século XVI. Já de molde diverso, foram as Irmandades de Ordens Terceiras, surgidas no século XVII, configurando mutualidades. Da assistência pública tem-se notícia inaugural em 1828, com a Lei Orgânica dos Municípios, ao tempo em que outra forma de mutualidade, o Montepio Geral da Economia, surgia em 1835. Do seguro social, tal como muito após se formulou, nos tempos anteriores ao século XX pouco se cogitou.
Desta forma, constata-se que a previdência no Brasil surgiu
com caráter beneficente e assistencial, tendo no período colonial ocorrido a criação
das Santas Casas de Misericórdia e, em 1785 foi criado o Plano de Beneficência dos
Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1891, bem
como a Lei n. 217 de 29 de novembro de 1892, também instituíram algumas
18 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas Ltda, 1998. p. 32.
18
aposentadorias, mas os beneficiários não contribuíam durante seu período de
atividade, sendo concedidas de forma graciosa pelo Estado, porém, a primeira lei
que tratava da proteção do trabalhador contra acidentes do trabalho surgiu apenas
em 1919.
Ocorre que o início da Previdência Social ocorreu com o
Decreto Legislativo 4.682/23, ou como é conhecido, Lei Eloy Chaves, da qual se
destaca os ensinamentos de Coimbra19:
Mas, para empregados de empresas privadas, até 1923, nada se tinha feito. Só nesse ano veio a ser promulgada a Lei n. 4.682, de 24 de janeiro, conhecida como Lei Eloy Chaves, instituindo uma Caixa de Aposentadoria e Pensões junto a cada empresa ferroviária, e tornando seus empregados segurados obrigatórios. Para eles eram previstos os seguintes benefícios: assistência médica, aposentadoria por tempo de serviço e por idade avançada, por invalidez após dez anos de serviço e pensão aos seus dependentes. Em 20/12/1926, a Lei n. 5.109 deferiu igual regime de amparo aos empregados de empresas de navegação marítima e fluvial, bem como aos portuários.
A Lei Eloy Chaves, criou as Caixas de Aposentadoria e
Pensões nas empresas de estrada de ferro, através de contribuições dos
trabalhadores, das empresas do ramo e do Estado, porém, antes desta lei, existia o
Decreto n. 9.284, de 30 de dezembro de 1911, o qual instituiu a Caixa de
Aposentadoria e Pensões dos operários da Casa da Moeda.
Após a Lei Eloy Chaves, várias empresas criaram as suas
Caixas, porém, no ano de 1930 ocorreu a primeira crise do sistema previdenciário,
sendo que em virtude da ocorrência de fraude e corrupção, o Governo de Getúlio
Vargas suspendeu durante seis meses a concessão de qualquer aposentadoria.
A CRFB/34 estabeleceu que a forma do custeio ocorresse por
contribuição advinda dos trabalhadores, dos empregadores e do Poder Público.
O ano de 1953 foi marcado pela ocorrência de uma fusão entre
todas as Caixas de Aposentadorias e pensões, que surgiu através do Decreto n.
34.586, sendo criada, assim, a Caixa Nacional, porém, a Lei Orgânica da
19 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 34.
19
Previdência Social surgiu sete anos depois, em 1960, conforme doutrina do já citado
autor, Feijó Coimbra20:
[...], em 1.947, o Deputado Aluízio Alves apresentou um projeto de lei que previa o amparo social de toda a população, sob moldes diversos, do qual resultou, após prolongada tramitação e alongados estudos, a Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), que proporcionou unidade de tratamento para os chamados “segurados” e “dependentes”, mas não unificou os organismos gestores, nem assegurou proteção a toda população, já que dela se mantiveram excluídos os domésticos e os trabalhadores do campo. A estes veio contemplar a Lei n. 4.214, de 02 de março de 1963, chamada Estatuto do Trabalhador Rural, derivada de um projeto elaborado pelos Deputados Segadas Viana e Fernando Ferrari.
O ano de 1960 foi marcado não só pela Lei Orgânica da
Previdência Social, mas também pela criação do Ministério do Trabalho e
Previdência Social e, como descrito na citação acima, a Lei da Previdência Social
manteve excluídos os domésticos e os trabalhadores rurais, porém, os trabalhadores
domésticos foram lembrados pela Lei 5.859/72, passando desta forma a serem
segurados da Previdência Social.
Para promover a arrecadação, o pagamento dos benefícios e a
prestação dos serviços, existia o INPS e o IAPAS, mas no ano de 1.990 foi criado o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que substituiu os órgãos antes
mencionados nas três funções, contudo, no ano de 2007 ocorreu uma nova
mudança, pois de acordo com a Lei 11.457/2007, as atribuições de arrecadação,
fiscalização, cobrança de contribuições e aplicação de penalidades, passou para a
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A questão da aposentadoria é um problema para vários países,
e sobre o tema destaca-se o mencionado pelo doutrinador João Ernesto Vianna21
citando trabalho elaborado por Walther E. Schulthess, onde apresentou um
panorama da previdência social na América Latina, sob três fatores:
A estrutura populacional, o grau de desenvolvimento econômico e o nível de desenvolvimento dos regimes previdenciários. A taxa de dependência, ou seja, a relação entre o número de trabalhadores
20 COIMBRA, José dos Reis Feijó. Direito previdenciário brasileiro. p. 35.21 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 25.
20
ativos e inativos tem diminuído assustadoramente, em função do envelhecimento da população, o que leva o autor a propor profundas mudanças nos sistemas de seguridade social da América Latina.
Desta forma, os grandes problemas com relação à previdência
não só do Brasil, mas também de outros países, ocorre, pois existem mais
benefícios concedidos do que contribuintes, em razão do envelhecimento médio da
população.
Observando esta situação, foi criada a Lei 9.876/9922, a qual
modificou o cálculo para a concessão da aposentadoria, conforme art. 29, parágrafo
7º:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
§ 7º. O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do anexo desta lei.
Assim, o cálculo agora leva em consideração a idade do
segurado, seu tempo de contribuição e a expectativa de sobrevida da população
brasileira, sendo este conhecido como fator previdenciário, que surgiu para tentar
reduzir os gastos.
As situações demonstradas são importantes para toda a
população, pois influencia em seu futuro, uma vez que a aposentadoria é um direito
de todos que ao atingirem determinada idade, ou pela ocorrência de alguma
situação, não possam mais exercer seu trabalho, necessitando continuar
percebendo valores para sua mantença.
O presente trabalho leva em consideração não somente a
aposentadoria, mas sim esta em sua forma espontânea que pode caracterizar
mudanças em relação ao contrato de trabalho, porém, antes de mencionada
discussão, cabe primeiramente conceituar o que seria a aposentadoria espontânea,
conceito este que será definido no capítulo que segue.
22 BRASIL. Lei nº 9.876 de 26 de novembro de 1999. Dispõe sobre a contribuição previdenciária do contribuinte individual, o cálculo do benefício, altera dispositivos das Leis n. 8.212 e 8 . 2 1 3 , a m b a s d e 2 4 d e j u l h o d e 1 9 9 1 , e d á o u t r a s providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9876.htm. Acesso em: 20/05/2009.
21
1.2 CONCEITO
A grande maioria das doutrinas existentes não possui um
conceito da categoria aposentadoria espontânea, mas sim, conceituam as espécies
de aposentadoria, inclusive aquelas que se enquadram como aposentadoria
espontânea, contudo, não existe um conceito desta.
O artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, que será
objeto de estudo do terceiro capítulo, faz menção da aposentadoria espontânea no
seu caput e parágrafo primeiro, mas não dispõe um conceito em relação a esta
aposentadoria.
Desta forma, passa-se ao conceito do que seria aposentadoria,
para com base neste, efetuar um conceito do que seria a aposentadoria espontânea.
Benefício de pagamento continuado da previdência social, da previdência do servidor público, etc. Pode ser considerado o mais importante dos benefícios previdenciários. [...]. Na maioria dos demais países o termo “pensão” se aplica também ao que denominamos aposentadoria, com a qualificação da natureza do benefício (por idade, por invalidez). [...]. Salvo engano, o Brasil é o único país onde a denominação oficial “aposentadoria” sugere não apenas afastamento do trabalho, mas permanência em casa, nos aposentos. [...]. Coaracy acrescenta que na “terminologia do velho direito o vocábulo aposentadoria significa o direito a residência”, de que gozavam os funcionários públicos de melhor nível. [...]. Já não se aplica a ele o termo “aposentadoria”, que passou a significar proventos de inatividade, destinados à cobertura de todos os gastos do inativo. Mas de alguma maneira subsiste, embora apenas implícita, a idéia de aposentos, da possibilidade de permanecer neles sem a obrigação de ir trabalhar; ela aparece, por exemplo, numa definição de “aposentado” como “quem se recolheu aos aposentos ou quartos da sua casa23.
Ainda:
Etimologicamente, aposentar-se vem do verbo latino intransitivo pausare, que significa pousar, parar, cessar, descansar, tomar aposento. Corresponde, em francês, ao verbo retirer ou retraiter, cujo sentido é retirar-se, isolar-se, recolher-se em casa, e, em inglês, ao verbo to retire: ir-se embora, recolher-se24.
23 LEITE, Celso Barroso. Dicionário enciclopédico de previdência social. São Paulo: Ltr, 1996, p. 16-17.
24 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Ltr, 2005.p.610
22
D e s s a f o r m a , a aposentador ia ser ia um benef íc io
previdenciário, podendo ser por idade ou algum outro motivo, cabendo destacar que
mesmo levando ao entendimento de que após a concessão do benefício não teria
mais a obrigação de ir ao trabalho, esta questão de parar totalmente ou continuar
exercendo suas funções seria decidida pelo trabalhador, que não é obrigado a
paralisar totalmente suas funções, tendo o direito de escolher se quer continuar a
trabalhar, porém, esta questão será estudada de forma mais aprofundada no
capítulo 03 do presente estudo.
Para chegar a um conceito de aposentadoria espontânea, é
necessário saber o que é aposentadoria, que já foi conceituado anteriormente, e o
que seria espontânea, o que leva novamente ao sentido de que o trabalhador pode
escolher, pois algo espontânea é que resulta da vontade da pessoa, não tendo sido
esta obrigada a tomar alguma decisão.
Ass im, a aposentador ia espontânea é o benef íc io
previdenciário que é pleiteado pelo trabalhador quando da vontade deste.
Portanto, estando conceituado o que seria a aposentadoria
espontânea, resta necessário identificar qual é a sua natureza jurídica, para
demonstrar todos os pontos importantes que envolvem este benefício.
1.3 NATUREZA JURÍDICA
A problemática de poucos doutrinadores estudando alguns
assuntos, não ocorre somente com o conceito de aposentadoria espontânea, mas
também, quando da caracterização de sua natureza jurídica.
Todavia, grande parte das doutrinas destaca qual seria a
natureza jurídica do direito previdenciário, e pelo fato de a aposentadoria ser um
benefício previdenciário, sua natureza jurídica seria a mesma.
23
Dessa forma, cabe verificar se a natureza jurídica seria de
direito público ou de direito privado.
Pela classificação dicotômica do Direito, utilizada pelos romanos desde a época de Ulpiano, o direito pode ser público ou privado. Sob esta concepção, o direito previdenciário é direito público. Sua legislação tem caráter cogente e natureza de ordem pública, posto que intimamente ligada à estrutura do Estado e aos direitos do indivíduo, como meio de assegurar a paz social. OS recursos previdenciários são geridos pelo Poder Público. Diz-se que a Previdência Social tem natureza publicista porque decorre da lei (ex lege) e não da vontade das partes (ex voluntate). Para o prof. Amauri Mascaro do Nascimento a natureza jurídica do direito previdenciário é mista porque trabalha com instituições públicas e privadas25.
A aposentadoria é uma prestação pecuniária utilizada pelo
indivíduo quando se torna necessário, seja pela ocorrência de algum evento que o
impossibilite de continuar seu trabalho, ou então, por algum outro motivo como, por
exemplo, pela idade. O Direito Previdenciário cuida da análise e interpretação de
tudo o que está relacionado com a aposentadoria, motivo pelo qual teriam a mesma
natureza jurídica.
Apesar de alguns entenderem ser o Direito Previdenciário um
direito público e outros que sua natureza jurídica seria mista, grande parte considera
ser a natureza jurídica pública, mesmo porque em um dos pólos da relação
encontra-se a proteção da sociedade.
Desta forma, a natureza jurídica da aposentadoria espontânea
seria de um benefício previdenciário público e, estando caracterizados seu conceito
e sua natureza jurídica, cabe saber quais são as formas de aposentadoria
consideradas espontâneas.
25 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 4. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 93-94.
24
1.4 ESPÉCIES DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA
As formas de aposentadoria encontram-se no artigo 18 da Lei
8.213/9126, que trata do Plano de Benefícios da Previdência Social, senão vejamos:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I – quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição;
d) aposentadoria especial.
Sabendo-se quais são as espécies de aposentadoria
existentes, cabe verificar quais as aposentadorias que são consideradas como
espontânea.
De todo modo, é certo que a discussão não se apl ica às aposentadorias por invalidez, que suspendem (e não extinguem) o contrato de trabalho, como prevê o art. 475 da CLT, nem às aposentadorias requeridas pela empresa (denominadas impropriamente de aposentadorias compulsórias por idade), cabendo apenas em relação às aposentadorias voluntárias: por idade, por tempo de contribuição e especial27.
Assim, as aposentadorias consideradas espontâneas são a
aposentadoria por idade, exceto quando esta for requerida pelo empregado, pois
neste caso foi uma imposição ao trabalhador, não tendo este escolhido se aposentar
por vontade própria, bem como a aposentadoria por tempo de contribuição e a
especial.
26 BRASIL. Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os planos de benefícios da p r e v i d ê n c i a s o c i a l e d á o u t r a s p r o v i d ê n c i a s . D i s p o n í v e l e m : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Acesso em: 20/05/2009.
27 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 574.
25
A aposentadoria por invalidez não é uma espécie de
aposentadoria espontânea, pois falta nela o elemento primordial para a
caracterização da aposentadoria espontânea, qual seja a vontade que não existe
nesse caso, uma vez que o empregado só não se encontra trabalhando pelo fato da
impossibilidade decorrente de algum evento que lhe impossibilitou de exercer sua
função.
Será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição28.
Sabendo quais as aposentadorias que são consideradas
espontâneas, necessário é verificar o conceito de cada uma delas, iniciando-se pela
aposentadoria por idade e pelo que dispõe o artigo 51 da Lei 8.213/9129:
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
Observando o artigo acima, constata-se que a aposentadoria
por idade, quando obedecido tal dispositivo, não é considerada como aposentadoria
espontânea, e sim compulsória, pois ocorre por um pedido realizado pelo
empregador e não do trabalhador em virtude de sua vontade.
Ainda acerca da aposentadoria por idade, leciona Celso
Barroso Leite30:
Assim como a aposentadoria é considerada por muitos especialistas o mais importante dos benefícios previdenciários, esta é a mais importante das quatro espécies de aposentadoria da previdência social brasileira. [...]. No Brasil como na maioria dos demais países a chamada idade da aposentadoria é de 65 anos para o homem e 60
28 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 244. 29 BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os planos de benefícios da
p r e v i d ê n c i a s o c i a l e d á o u t r a s p r o v i d ê n c i a s . D i s p o n í v e l e m : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Acesso em: 20/05/2009.
30 LEITE, Celso Barroso. Dicionário enciclopédico de previdência social. p. 20.
26
para a mulher; mas os nossos trabalhadores rurais podem aposentar-se antes: 60 ou 55 anos, respectivamente.
Sabendo o conceito de aposentadoria por idade, que nada
mais é do que o requerimento efetuado pelo trabalhador quando alcançada a idade
estipulada pela legislação, passa-se a conceituar o que seria a aposentadoria por
tempo de contribuição, nas palavras de João Ernesto Vianna31:
A Emenda Constitucional n. 20/98 alterou profundamente a sistemática desse benefício previdenciário, transformando a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria por tempo de contribuição. Foi introduzida a alteração no art. 201, § 7º, da Constituição Federal, o qual autorizou a aposentadoria após 35 anos de contribuição para o homem e 30 anos de contribuição para a mulher, reduzido esse tempo em 05 anos para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. O professor universitário, desde então, não tem mais redução no seu tempo para aposentadoria. Foi mantida a dispensa de idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição.
Por fim, cabe destacar o conceito de aposentadoria especial,
novamente segundo João Ernesto Vianna32:
A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante um certo período de tempo.
Dessa forma, com exceção da aposentadoria por invalidez e da
por idade, somente no caso de ser compulsória, as demais espécies de
aposentadorias concedidas são consideradas espontâneas, uma vez que é
visualizado o requisito principal, que é a espontaneidade, a livre vontade em pleitear
a aposentadoria.
Sabendo quais são as espécies de aposentadorias que são
consideradas espontâneas, devem-se destacar quais os requisitos necessários para
a sua concessão, observando-se como ocorria antes e depois da Lei 8.213/91, a
qual trata do Plano de Benefícios da Previdência Social.
31 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 252-253.32 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 261.
27
1.5 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA
Quando foi abordada a questão do conceito de aposentadoria
espontânea, verificou-se que é necessário, para sua caracterização, que o
requerimento do benefício ocorra de forma livre pelo trabalhador, não tendo uma
imposição, posto que isso descaracteriza a aposentadoria espontânea.
Todavia, para pleitear a aposentadoria o trabalhador deve
observar todos os requisitos necessários, sob pena de indeferimento do pedido,
cabendo salientar que ocorreram modificações após o advento da Lei 8.213 de 24
de julho de 1991, motivo pelo qual, serão destacados os requisitos anteriores e
posteriores a mencionada lei.
1.5.1 Requisitos para a concessão da aposentadoria espontânea antes da Lei
8.213/91
A Lei Orgânica da Previdência Social, qual seja, Lei n.
3.807/60, não determinava como requisito para a concessão da aposentadoria
espontânea o desligamento do emprego, contudo, em 1966 ocorreram modificações,
passando a ser requisito para a concessão o desligamento do emprego, “[...], eis
que, antes do Decreto-lei n. 66/66, que alterou a Lei n. 3.807/60, não se exigia a
saída do emprego para a concessão da aposentadoria”33.
A Lei 6.887/80, já revogada, “[...] provocou o entendimento
majoritário dos comentaristas, no sentido de que a aposentadoria não mais
extinguiria o contrato de trabalho”34.
A discussão sobre se a aposentadoria espontânea gerava a
extinção do contrato individual de trabalho, como se pode observar é antiga, sendo
que antes da Lei 8.213/91 existiam variados entendimentos, provocados
33 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 521.
34 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. p. 159.
28
principalmente pelas leis que alteravam seu posicionamento, o que gerava uma falta
de unanimidade até entre os doutrinadores.
Foi com a Lei n. 6.887/80 que surgiu novamente a não-exigibilidade do “desligamento” da atividade laboral para a jubilação. Logo em seguida, a Lei 6.950/81 voltou a exigir a ruptura do l iame empregatício. E assim permaneceu até a edição da Lei n. 8.213/91, hoje vigente, que não faz tal exigência35.
Dessa forma, verifica-se que a Lei 8.213/91 não faz a exigência
do desligamento do emprego para a concessão da aposentadoria espontânea,
todavia, isto não significa que as divergências terminaram, pois foi a partir desta Lei
que começaram a maior parte dos posicionamentos diversos acerca do tema
abordado.
Assim, passa-se a análise dos requisitos para a concessão da
aposentadoria após o advento da Lei 8.213/91.
1.5.2 Requisitos de concessão da aposentadoria espontânea a partir da Lei
8.213/91
A Lei 8.213 que trata do Plano de Benefícios da Previdência
Social, foi editada em 24/07/1991, ou seja, quase três anos após a CRFB/88 e, com
base nesta, proporcionou mudanças, como, por exemplo, o fato de que o
desligamento do emprego não foi mais considerado como requisito para a
concessão da aposentadoria espontânea.
Acerca da desnecessidade de desligamento do emprego para
a concessão da aposentadoria, vejamos o que dispõe o artigo 18, § 2º e 122, ambos
da Lei 8.213/9136.
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos
35 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 521.
36 BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os planos de benefícios da p r e v i d ê n c i a s o c i a l e d á o u t r a s p r o v i d ê n c i a s . D i s p o n í v e l e m : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Acesso em: 20/05/2009.
29
decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
[...];
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, e à reabilitação profissional, quando empregado.
Agora o disposto pelo artigo 122:
Art. 122. Se mais vantajoso, f ica assegurado o d i re i to à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.
Desta forma, constata-se que determinados artigos do Plano
de Benefícios da Previdência Social possibilitam que o trabalhador pleiteie sua
aposentadoria, mas possa continuar trabalhando, conforme se observa nos artigos
acima elencados.
Outro dispositivo que menciona a desnecessidade de
desligamento do emprego para a concessão da aposentadoria, foi o artigo 49 da Lei
8.213/9137, senão vejamos:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;
II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
37 BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os planos de benefícios da p r e v i d ê n c i a s o c i a l e d á o u t r a s p r o v i d ê n c i a s . D i s p o n í v e l e m : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Acesso em: 20/05/2009.
30
Apesar do contido em alguns dispositivos da Lei 8.213/91, as
dúvidas de alguns continuavam pelo fato da possibilidade da concessão da
aposentadoria sem o desligamento do emprego, conforme destaca Miguel Júnior38.
A partir da Lei nº 8.213/91 surgiram dúvidas quanto à extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria, visto não mais estar condicionado o deferimento do benefício previdenciário à prova do desligamento do emprego.
Contudo, apesar dos dispositivos existentes, várias situações
foram geradas para ir contra o artigo 49 anteriormente mencionado, com a edição de
várias medidas provisórias, que abordavam em seu conteúdo a continuação da
exigência do desligamento do emprego para a concessão da aposentadoria
espontânea.
A novidade mais recente foi a edição da Medida Provisória n. 1.523 e suas reedições convalidadas pela Lei n. 9.528/97, que incluía dois parágrafos no já mencionado art. 453 [...]39.
Ainda segundo Miguel Júnior40:
[...]. A Medida Provisória nº 1.523 de 12/12/1996 que deu nova redação ao art. 148 da Lei nº 8.213/91 estabelecendo que o ato de concessão do benefício de aposentadoria importava extinção do vínculo empregatício teve curta duração, já que este dispositivo foi eliminado quando da terceira reedição da MP em tela. O art. 148 foi revogado pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997.
Assim, tais dispositivos fizeram com que a extinção do contrato
de trabalho não fosse mais considerado como requisito para a concessão da
aposentadoria espontânea, mas sim, um efeito do ato de sua concessão.
Todavia, em razão da situação gerada, foram promovidas duas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade dos parágrafos do artigo 453 da CLT, pelos
partidos políticos PT, PDT e PC do B, junto ao Supremo Tribunal Federal, mais
precisamente a ADIN n. 1.770-4 com relação ao parágrafo primeiro do artigo, e a
ADIN n. 1.721-3 com relação ao parágrafo segundo, as quais primeiramente
38 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. p. 157.39 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
2008. p. 522.40 HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. p. 162.
31
suspenderam a eficácia dos parágrafos em discussão, permanecendo o disposto
pelo artigo 49 da Lei 8.213/91.
Contudo, tais ADIns já possuem decisão, porém, tanto o artigo
453 da CLT, quanto às ações propostas, serão objeto de estudo do capítulo terceiro.
Ressalta-se que apesar das ações propostas, como ocorre em
casos que envolvem grandes discussões, não existe posicionamento pacífico na
doutrina e jurisprudência acerca do assunto.
Destarte, antes de analisar o artigo 453 da CLT, é necessário
primeiramente discorrer acerca do contrato individual de trabalho, tema de grande
importância e que se encontra ligado ao caso em tela.
32
CAPÍTULO 2
DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
2.1 SUCINTO HISTÓRICO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Após a análise efetuada sobre a aposentadoria, necessário é
discorrer sobre o contrato individual de trabalho, uma vez que este possui grande
importância no mundo inteiro.
O contrato de trabalho levou um determinado tempo para
surgir, e por este motivo antigamente o trabalho exercido não era regulado por
contrato, ocorrendo desta forma a exploração do trabalho, principalmente na terra, e
o resultado desta situação é que o trabalhador era considerado como uma coisa,
que não possuía nenhum direito trabalhista.
Os escravos eram obrigados a realizarem seu trabalho nas
terras que pertenciam aos seus senhores, porém, com as corporações de ofício,
apesar de ainda não terem surgido direitos para a proteção dos trabalhadores,
ocorreu uma liberdade destes, conforme se pode extrair da doutrina:
Nas corporações de artesões agrupavam-se todos os artesões do mesmo ramo em uma localidade. Cada corporação tinha um estatuto com algumas normas disciplinando as relações de trabalho. Havia três categorias de membros das corporações: os mestres, os companheiros e os aprendizes41.
Ainda na época das corporações de ofício, ou, na sociedade
pré-industrial, existiam outras relações de trabalho, contratos, que mais tarde seriam
a fonte para o que existe atualmente.
[...] contrato chamado “locatio conductio”, que se apresentava de três formas: a) “locatio rei” tendo por objeto o uso e gozo de uma coisa, mediante pagamento prefixado; b) “locatio operarum” e “locatio operis faciendi” tinham por objeto o trabalho humano, mas, no
41 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 30. ed. São Paulo: Ltr, 2004. p. 46.
33
primeiro, só se considerava a obra ajustada e, no segundo, a prestação de serviço. O Direito moderno recebeu esses três contratos com as seguintes denominações: locação de coisas; locação de serviços e empreitada. Da locação de serviços, desprendeu-se o contrato de trabalho subordinado e assalariado42.
Ocorre que para se chegar ao contrato de trabalho subordinado
e assalariado, foram passando muitas situações que modificavam a forma como a
sociedade enfrentava seus problemas, sendo principalmente a sociedade industrial,
a qual pode ser considerada como o nascimento do direito do trabalho.
A Revolução Industrial acarretou as seguintes modificações:
A principal causa econômica foi a Revolução Industrial do século XVIII, conjunto de transformações decorrentes da descoberta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação nas fábricas e meios de transportes. Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde, à linha de produção43.
Além da Revolução Industrial, outros aspectos também
contribuíram para a melhora das condições de trabalho, como, por exemplo, os
aspectos políticos e jurídicos, fazendo parte da questão política, segundo Amauri
Nascimento44, à transformação do Estado Liberal em Estado Neoliberalista, onde
“naquele, o capitalista livremente podia impor, sem interferência do Estado, as suas
condições ao trabalhador. Neste, o Estado intervém na ordem econômica e social
limitando a liberdade plena das partes”.
Os aspectos políticos já começavam a demonstrar que o
Estado poderia intervir na relação entre empregador e empregado, provocando uma
modificação no que ocorria anteriormente, porém, além dos aspectos políticos,
surgiram também os jurídicos, e com eles uma forma de associação que acabou por
resultar no sindicalismo.
[...], em especial o reconhecimento do direito de união, do qual resultou o sindicalismo; o direito de contratação, que se desenvolveu em dois âmbitos, o coletivo, com as convenções coletivas de
42 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2000. p. 105.43 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2004. p. 46-47.44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2004. p. 47.
34
trabalho, e o individual, com a idéia do contrato de trabalho; e o direito a uma legislação em condições de coibir os abusos do empregador e preservar a dignidade do homem no trabalho, ao contrário do que ocorria com o proletariado exposto a jornadas diárias excessivas, salários infames, exploração dos menores e mulheres e desproteção total diante de acidentes no trabalho e riscos sociais como a doença, o desemprego etc45.
Neste contexto, foram surgindo aos poucos normas para a
proteção dos trabalhadores, os quais, apesar de serem extremamente importantes
para o desenvolvimento de um país, eram colocados em uma situação precária de
trabalho com pouco ou nenhum emprego e sem segurança, principalmente para o
futuro, quando não poderiam mais sustentar a casa com seu trabalho.
Assim, surgiram leis que modificaram o panorama que existia
na época, como por exemplo, a Constituição do México de 1917, que foi a primeira a
dispor sobre direito do trabalho, e a Constituição da Alemanha de 1919.
[...] e a promulgação da Constituição Alemã de Weimar (1919). Étambém desse mesmo período a Constituição Mexicana (1917). As duas cartas constitucionais mencionadas foram, de fato, pioneiras na inserção em texto constitucional de normas nitidamente trabalhistas ou, pelo menos, pioneiras no processo jurídico fundamental de constitucionalização do Direito do Trabalho, que seria uma das marcas distintivas do século XX46.
Esses acontecimentos tiveram como conseqüência melhorar a
condição dos trabalhadores no mundo, fazendo mudanças também na situação
destes no Brasil, sendo que em nosso país as alterações ocorreram em virtude de
influências externas e internas.
Dentre as influências advindas de outros países [...], sublinhem-se as transformações que ocorriam na Europa e a crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador em muitos países. Também pesou o compromisso internacional assumido pelo nosso país ao ingressar na Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versailles (1919), propondo-se a observar normas trabalhistas. Os fatores internos mais influentes foram o movimento operário de que participaram imigrantes com inspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de 1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da Primeira Grande Guerra Mundial, com a elevação do número de fábricas e de operários – em 1919 havia
45 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2004. p. 47.46 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2006. p. 92.
35
cerca de 12.000 fábricas e 300.000 operários; e a política trabalhista de Getúlio Vargas (1930)47.
Observa-se que novamente a questão industrial e as greves
realizadas colaboraram para que o Brasil também elaborasse leis em favor dos
trabalhadores, posto que como acontecia em outros países, aqui estes eram
tratados de forma humilhante.
Contudo, segundo se observa da doutrina, o marco inicial para
as regras de trabalho no país, teria ocorrido, em parte, através da Lei Áurea, pelo
seguinte motivo:
Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da História do Direito do Trabalho brasileiro. É que ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da ordem sóciojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em conseqüência, estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de trabalho: a relação de emprego. Nesse sentido, o mencionado diploma sintetiza um marco referencial mais significativo para a primeira fase do Direito do Trabalho no país do que qualquer outro diploma jurídico que se possa apontar nas quatro décadas que se seguiram a 188848.
Desta forma, constata-se que a Lei Áurea apenas realizou
pequenas modificações, mas que ajudaram a iniciar o que depois seria determinado
em leis posteriores, posto que antes o trabalho escravo não possibilitava espaço
para o trabalho livre, com condições melhores para os trabalhadores.
Desde a CRFB/34, todas as Constituições trataram do tema,
sendo que entre o final de 1800 e o início de 1900, surgiram também algumas leis
relacionadas à questão do trabalho, as quais acabaram por gerar a CLT em 1943,
que é uma sistematização das leis que existiam, porém, segundo a obra de Mauricio
Delgado49 “a CLT, na verdade, também alterou e ampliou a legislação trabalhista
existente, assumindo, desse modo, a natureza própria a um código do trabalho”.
47 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2004. p. 54.48 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 105-106.49 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 112.
36
Constata-se, assim, que através das mudanças surgidas, é que
foram sendo formuladas leis para a proteção dos trabalhadores, proteção esta
também garantida pelo contrato de trabalho, apesar de alguns autores afirmarem
que o contrato seria unilateral, ou seja, conteria disposições impostas pelo
empregador.
Acerca do contrato, cabe mencionar que:
Sem embargo dessas críticas, convém frisar que o contrato de trabalho – pelo menos, onde imperam as liberdades individuais –ainda tem, como elemento essencial, o acordo de vontades do empregado e do patrão. Sem essa coincidência volitiva, não se forma o contrato laboral. A relação de trabalho concretiza-se depois da celebração do contrato. Por outras palavras, constitui ela a execução do disposto no contrato. [...]. Às portas do Século XXI, está a humanidade envolvida em nova revolução industrial provocada pela microeletrônica, pela energia nuclear e por um fantástico sistema de comunicações em termos planetários. Seu processo evolutivo –nessa mesma quadra – vem obedecendo a idéias liberalizantes que presidem o comércio internacional, expondo as empresas, inclusive as nossas, a riscos e mudanças completamente imprevisíveis50.
Portanto, o início do contrato individual de trabalho e do direito
do trabalho, ocorreu tendo em vista as revoltas ocasionadas pelo sistema de
escravidão em que eram submetidos os trabalhadores antigamente. Contudo,
ressalta-se que ainda nos dias atuais algumas pessoas são encontradas em
situação de trabalho escravo, apesar de todas as modificações que ocorreram.
Com o surgimento do direito do trabalho, bem como do
contrato individual de trabalho, os trabalhadores conseguiram obter garantias, as
quais, em sua maioria, antes não existiam mesmo alguns autores mencionando que
o contrato na grande maioria das vezes seria realizado de forma unilateral, tendo o
empregado que obedecer às disposições nele impostas pelo empregador.
De mais a mais, como descrito anteriormente, as mudanças
pelo que os trabalhadores passaram, estão ocorrendo novamente, principalmente
por causa da globalização, com a substituição do homem pela máquina.
50 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 106.
37
Destarte, o contrato é que rege todas as disposições do
trabalho que será realizado, devendo ser cumprido tudo o que estiver disposto.
Desta forma, tomando conhecimento das causas que fizeram
surgir o contrato de trabalho, torna-se necessário conceituar o contrato, o que será
realizado na seqüência.
2.2 CONCEITO
Como dito alhures, o contrato de trabalho deve ser elaborado
observando as leis que existem, sendo que ocorre divergência no sentido ser o
contrato livre ou se possui condições impostas, porém, alguns entendem que o
contrato de trabalho nada mais é do que um acordo de vontades formado entre o
empregado e o empregador, para satisfazerem interesses que reciprocamente
ajustaram.
Primeiramente, para elaborar um conceito acerca do contrato
de trabalho, deve-se observar que segundo a doutrina, este pode ser chamado de
contrato individual de trabalho ou relação de emprego, pois não existe uma
uniformidade.
A expressão “contrato de trabalho” não dá a noção exata do objeto a que se refere, da mesma maneira que a expressão “relação de trabalho” merece idêntica crítica51.
Ainda acerca dessa discussão, destaca-se:
Se o contrato de trabalho corresponde à relação de emprego, conclui-se que ambos se equivalem; são a mesma coisa. Mas, a realidade jurídica nos aponta significado diferente. Se a relação de emprego é o vínculo obrigacional que liga, a outrem, alguém que realiza um trabalho com subordinação jurídica, em troca de salário, temos de reconhecer que essa relação só se torna efetiva depois da celebração do contrato. Logo, contrato individual de trabalho e
51 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2000. p. 138.
38
relação de emprego não se equivalem, pois, um é a causa e, o outro, efeito52.
Desta forma, passa-se a conceituar o que seria o contrato de
trabalho, segundo a doutrina.
[...]. Assim, contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. No conceito é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de ato jurídico. A relação se forma entre empregado e empregador. O que se discute são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre empregado e empregador. Representa o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Tais características evidenciam a existência de um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes53.
Ainda sobre o contrato de trabalho:
[...], define-se o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços. [...]. A definição, portanto, constrói-se a partir dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia, detonada pelo ajuste tácito ou expresso entre as partes54.
Tais situações também são encontradas na CLT, em seu artigo
3º, momento em que é conceituado quando a pessoa é considerada como
empregado, constando no mencionado dispositivo alguns elementos encontrados na
doutrina quando da caracterização do contrato de trabalho.
Assim, o contrato de trabalho deve conter em suas disposições
que o trabalho não será eventual, será remunerado e o empregado deverá se
sujeitar as ordens de quem o contratou, ou seja, o conceito de contrato de trabalho,
conforme mencionado na citação acima, de Mauricio Delgado, é construído com
base nas situações que caracterizem a existência do trabalho envolvendo as partes,
principalmente quando se trata do empregado, o qual só é considerado existente
52 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 110.53 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 114.54 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 489-490.
39
quando estando presentes os requisitos necessários descritos na CLT, os quais,
como dito alhures, também se encontram no conceito de contrato de trabalho.
Desta forma, após o conhecimento do que é o contrato de
trabalho, cabe destacar os artigos 442 e 443 da CLT55, posto que estes destacam
como pode ser elaborado o contrato de trabalho.
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especi f icados ou ainda da real ização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório.
Pelo disposto nos artigos citados, observa-se que o contrato de
trabalho não requer forma especial, podendo ser expresso ou tácito, não existindo
também uma obrigatoriedade em relação ao prazo, pois este pode ser determinado
ou indeterminado.
Ressalta-se que a prova mais comum da existência do contrato
individual de trabalho é a Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou então algum
instrumento escrito, segundo o artigo 456 da CLT.
55 BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 22/06/2009.
40
Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Por fim, destaca-se que outro elemento importante para a
formulação do contrato de trabalho é a capacidade das partes, sendo esta, segundo
Mauricio Delgado56 “Capacidade trabalhista é a aptidão reconhecida pelo Direito do
Trabalho para o exercício de atos da vida laborativa”.
Apesar de não existir uma obrigatoriedade para a formulação
do contrato, observa-se que a realização do contrato de trabalho escrito seria o
melhor para ambas as partes, posto que possibilita uma maior segurança tanto para
o empregador, quanto para o empregado, porém, a CLT não proíbe a realização do
contrato verbal, deixando a cargo das partes contratantes escolherem qual a melhor
forma para elaborarem o contrato que vai disciplinar o trabalho que será contratado
por um e executado pelo outro.
Estando descrito o que seria o contrato individual de trabalho,
bem como as formas em que este pode ser efetuado, passa-se a análise da
natureza jurídica do contrato de trabalho.
2.3 NATUREZA JURÍDICA
Assim como existe divergência na questão de chamar-se de
contrato individual de trabalho ou relação de emprego, também na natureza jurídica
deste, encontram-se divergências.
Segundo a doutrina, existem duas teorias acerca da natureza
jurídica do contrato individual de trabalho, o contratualismo e o anticontratualismo.
56 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 498.
41
Contratualismo é a teoria que, como o nome indica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu fundamento reside numa tese. A vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico. [...] A teoria anticontratualista reúne as correntes que negam a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador. Nasceu na Alemanha, com a teoria da relação de trabalho, e expandiu-se para a Itália e a França, com a teoria do institucionalismo. A primeira, nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional. [...]. A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. [...]. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais57.
Ainda sobre o tema, destaca-se no mesmo posicionamento.
A teoria anticontratualista ou acontrualista defende que não existe relação contratual entre empregado e empregador. [...]. A teoria contratualista considera a relação entre empregado e empregador um contrato58.
A divergência existente, seria no sentido de ser a natureza
jurídica do contrato individual de trabalho considerada contratualista ou
anticontratualista.
O artigo 442 da CLT, citado anteriormente quando da
conceituação do contrato de trabalho, segundo a doutrina, teria uma concepção
mista, ou seja, tanto para a teoria contratualista, quanto para a anticontratualista,
pelos motivos que se destaca:
A Comissão encarregada de elaborar o projeto da CLT era integrada por dois institucionalistas e dois contratualistas. O consenso acabou por levar a redação do art. 442 da CLT a ter aspectos contratualistas, quando faz re fe rênc ia a acordo tác i to ou expresso , e institucionalistas, quando usa a expressão relação de emprego59.
Desta forma, alguns consideram que a Lei brasileira estaria em
uma posição intermediária sobre qual seria a natureza jurídica do contrato individual
57 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2004. p. 176-177.58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 117-119.59 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 121.
42
de trabalho, uma vez que mesmo definindo como um contrato, afirma que este
contrato corresponderia a uma relação de emprego.
Apesar das discussões acerca do tema, destaca-se:
Prevalece no Brasil, como regra geral, a forma livre de celebração do contrato, que pode assumir o caráter expresso (verbal ou escrito) ou tácito (arts. 442 e 443 da CLT). Infere-se do art. 468 da CLT que a legislação brasileira adotou a corrente contratualista, mas os arts. 2º, 503 e 766 da CLT enquadram-se na corrente institucionalista, confundindo empregador com empresa. Daí sustentarem alguns autores o perfil eclético da nossa legislação trabalhista60.
Os artigos da CLT, também não possuem uma uniformidade
para a caracterização da natureza jurídica do contrato individual de trabalho, porém,
como ocorre nos casos de divergência acerca de determinados assuntos, existe
uma posição majoritária, a qual entende ser a natureza jurídica predominante a
contratualista.
Esta posição fora mencionada na citação acima, cabendo
destacar outro doutrinador que possui o mesmo entendimento.
A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontades entre as partes. Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo que foi ajustado entre as partes. A execução é decorrente do que foi ajustado. O mero ajuste de vontades produz, portanto, efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo eficácia com a execução do trabalho. A liberdade em assentir em ajustar o contrato de trabalho é fundamental. O trabalho do empregado é livre, assim como é livre a vontade da pessoa passar a trabalhar para a empresa61.
Constata-se, desta forma, que apesar das divergências
existentes, o entendimento predominante, inclusive na doutrina, é no sentido de que
o contrato individual de trabalho possui natureza jurídica contratual.
Este entendimento é baseado em situações que já foram
discutidas quando da formulação do conceito do contrato individual de trabalho,
60 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2006. p. 223.61 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 120.
43
quais sejam, na vontade do empregado e do empregador em realizar o contrato sem
existir oposição, sendo à vontade, um elemento indispensável para a configuração
do contrato de trabalho.
Desta forma, a natureza jurídica do contrato de trabalho é
contratual, pois observa os elementos que constituem a formulação do contrato,
motivo pelo qual é o posicionamento majoritário encontrado na doutrina.
Após conceituar o que seria entendido como contrato individual
de trabalho, bem como analisar qual a natureza jurídica, deve-se, observando os
princípios existentes, destacar quais se enquadram no contrato individual de
trabalho.
2.4 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
Os pr incípios são demasiadamente importantes no
ordenamento jurídico, sendo quase que sempre utilizados para fundamentar alguns
posicionamentos, não só no caso do Direito do Trabalho, mas também em outros
ramos do direito, sendo considerados como fontes subsidiárias de direito.
O jurista, ao interpretar a lei, deverá utilizar-se da teoria geral do direito e dela extrair, no processo de integração, os princípios gerias do direito, os princípios constitucionais e os princípios peculiares ao Direito do Trabalho62.
Ainda sobre os princípios e sua importância no ordenamento
jurídico.
São, portanto, os princípios as proposições básicas q u e fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas63.
62 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. p. 163.63 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 92.
44
Os princípios são idéias fundamentais e informadoras da
ordem jurídica, colaborando quando da ocorrência de uma decisão, servindo como
uma base, ou seja, servindo para a construção de um pensamento, podendo os
princípios ser políticos ou jurídicos.
Políticos são os princípios que têm sentido constitucional e, jurídicos, os que se extraem da própria legislação ordinária e acabam por erigir-se em critérios de orientação do legislador e do juiz64.
Princípios servem para orientar, e possuem três funções
básicas, quais sejam informadora, normativa e interpretativa.
A função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento para as normas jurídicas. A função normativa atua como uma fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei. A função interpretativa serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei65.
As referências acima, demonstram a grande importância que
os princípios possuem em nosso ordenamento jurídico, porém, apesar dos princípios
gerais do direito, que são considerados pela doutrina como uma fonte subsidiária,
existem também alguns princípios que são próprios do direito do trabalho.
Os princípios de Direito do Trabalho, por definição, aplicam-se a um ramo – o direito trabalhista – e não se aplicam a outros ramos. Não são necessariamente exclusivos de uma especialidade, mas não podem servir para todos os ramos, em outras palavras, serem gerais, pois deixariam de ser específicos e caracterizadores66.
Apesar dos princípios serem diferentes, por tratarem de
assuntos diferentes, estes no âmbito trabalhista também servem como uma base,
uma orientação, estando descrito no artigo 8º da CLT67.
Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
64 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 64.65 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 93.66 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 1978. p. 13.67 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 22/06/2009.
45
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Dos princípios que tratam sobre o direito trabalhista, três deles
serão analisados de uma forma mais aprofundada, por estarem mais vinculados ao
contrato de trabalho, o qual está sendo objeto de análise neste capítulo.
Esses três princípios são o princípio da proteção do
trabalhador, o princípio da primazia da realidade e o princípio da continuidade da
relação de emprego.
2.4.1 Princípio da Proteção do Trabalhador
Este princípio revela uma intervenção realizada pelo Estado, no
sentido de colocar obstáculos na relação entre o empregador e o empregado, para
que este seja protegido.
O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes68.
Este princípio é considerado por muitos doutrinadores como de
grande influência para o direito do trabalho.
O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao
68 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 28.
46
trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente69.
O princípio da proteção do trabalhador surgiu no intuito de
compensar a superioridade que possui o empregador, até porque, como descrito na
citação acima e já relatado quando do estudo acerca do histórico do direito do
trabalho, este se iniciou para a proteção do trabalhador que não possuía nenhum
direito.
Dessa forma, não teria sentido a criação de normas para a
proteção ao trabalhador, tendo o empregador uma superioridade que prejudicaria o
empregado. Assim, esse princípio tenta gerar uma igualdade entre essas partes,
porém, alguns doutrinadores, em minoria, entendem que este princípio não é
adequado, posto que decidir no caso de dúvidas em favor do trabalhador seria ir
contra o Estado, uma vez que este possui interesse no bom desempenho das
empresas, que poderiam sair prejudicadas em algumas situações.
Apesar da grande maioria dos doutrinadores concordarem com
este princípio, a legislação estaria tomando alguns cuidados em sua aplicação.
O princípio da proteção, entretanto, vem sofrendo recortes pela própria lei, com vista a não onerar demais o empregador e impedir o progresso no campo das conquistas sociais. [...]. Entretanto, o princípio da proteção continua auxiliando o intérprete no processo de integração da legislação trabalhista70.
Dessa forma, resta demonstrada a importância do princípio em
análise, bem como sua utilização para a proteção do trabalhador, observando-se
que esta proteção ocorre quando existe dúvida sobre alguma questão, e que sua
utilização não deve onerar o empregador, para que não ocorram problemas
referente a situação financeira das empresas.
69 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 198.70 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 171-172.
47
2.4.2 Princípio da Primazia da Realidade
Este princípio, em alguns casos, leva em consideração a
realidade dos fatos, mesmo que o contrato de trabalho contenha informações
diferentes.
O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos71.
Ainda sobre a questão de preferir a realidade dos fatos quando
do exame de algumas situações.
No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada a o l o n g o d a prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – n a qualidade de uso – altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva)72.
Por tais motivos é que o contrato de trabalho é considerado por
alguns como contrato-realidade, pois se deve verificar a realidade em que o serviço
está sendo prestado, e não o que contém no contrato efetuado entre as partes,
posto que em algumas situações pode não estar sendo cumprida à forma de
trabalho descrita no contrato.
Na esfera do Direito do Trabalho não ocorre o que se verifica no Direito Civil, em que o contrato produz todos os efeitos acordados pelas partes. No contrato de trabalho, se houver discrepância entre o seu conteúdo e o que realmente faz o trabalhador, há que se levar em conta o que este realiza na prática. Em nenhuma hipótese, o que se escreveu ou se estipulou num contrato há de sobrepujar as condições reais em que é prestado o serviço73.
Não são raros os casos em que se descobre que o disposto no
contrato de trabalho realizado por empregado e empregador não condiz com a
realidade, existindo inúmeros motivos para esta situação, seja porque realiza o
trabalhador função diversa da que consta no contrato, ou mesmo em razão do
71 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 217.72 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 208.73 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 68.
48
horário de trabalho ou da remuneração percebida, quando na Carteira de Trabalho
consta um valor, porém, na realidade o trabalhador percebe remuneração diversa da
estipulada.
O princípio da primazia da realidade aplica-se quando da
existência de um contrato, porém, não em todos os casos, apenas quando se
constata através de provas, que a conduta praticada pelo empregado em seu local
de trabalho é diferente da contida no contrato celebrado.
O Direito do Trabalho regula o trabalho, isto é, a atividade, não o documento. Este deve reproduzir fielmente a realidade. E se há uma divergência entre ambos os planos, o que interessa é o real e não o formal74.
Portanto, quando devidamente comprovado que os
documentos não demonstram a realidade do que ocorre no trabalho efetuado, deve-
se privilegiar a realidade, principalmente para garantir a proteção do trabalhador, ou
seja, neste caso, são privilegiados os fatos, a realidade.
2.4.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Como mencionado anteriormente o contrato individual de
trabalho pode ser realizado com ou sem prazo determinado, porém, para configurar-
se deve existir a realização de uma tarefa sucessiva, ou seja, não pode ser eventual,
conforme o art. 3º da CLT, quando conceitua o que seria considerado como
empregado.
Este princípio baseia-se no fato de que a continuação do
trabalho desenvolvido pelo empregado traz benefícios não só para este, mas
também para a sociedade.
Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante
74 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 234.
49
tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade75.
É quase que pacífico na doutrina a importância deste princípio,
tanto para o trabalhador quanto para a sociedade.
Na raiz do princípio da continuidade (ou da estabilidade), há o interesse do assalariado em conservar-se vinculado à empresa por todo o tempo e há, também, o da coletividade que assim se protege contra as exigências e reivindicações daqueles que não logram um posto no mercado de trabalho76.
Apesar de este princípio ter seu surgimento vinculado à
proteção do trabalhador, quando esse fato ocorre, também está ajudando o
empregador e a empresa, pois é bem mais vantajoso a continuidade do trabalho
pelo mesmo empregado, posto que tem conhecimento da atividade pelo tempo que
a realiza.
Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. A idéia geral é a de quese deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado77.
Ainda sobre a vantagem da continuidade do trabalhado
realizado pelo mesmo empregado.
O mesmo princípio também propõe como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, uma vez que este é o que melhor concretiza o direcionamento pela continuidade da relação empregatícia78.
O princípio da continuidade da relação de emprego, não impõe
que o contrato individual de trabalho seja realizado de forma indeterminada, até
75 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 209.76 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 67.77 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 97.78 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 211.
50
porque a própria CLT deixa a cargo das partes escolherem qual a melhor forma de
pactuar, podendo o contrato ter o prazo determinado ou indeterminado.
Pelas citações retiradas da doutrina, verifica-se que o princípio
da continuidade da relação de emprego tenta demonstrar as vantagens da
elaboração de um contrato individual de trabalho por prazo indeterminado, o qual
gera uma maior segurança ao empregador, ao empregado e a sociedade,
assegurando melhores condições de emprego.
Após a análise realizada acerca de alguns princípios
trabalhistas, necessário é um breve estudo sobre as causas de extinção do contrato
individual de trabalho.
2.5 CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
O estudo iniciou-se com a apresentação de um breve histórico
acerca do contrato de trabalho, passando por seu conceito, natureza jurídica e
alguns princípios trabalhistas, sendo necessário verificar também quais as causas
de extinção do contrato individual de trabalho.
Não existe uma unanimidade na doutrina para designar qual o
melhor termo para ser utilizado quando da qualificação do término do contrato de
trabalho, porém, a CLT utiliza com maior constância rescisão para designar a
extinção do contrato de trabalho, conforme se pode observar em seu art. 477.
Segundo a doutrina, a extinção do contrato individual de
trabalho pode ocorrer por quatro formas.
[...] emprega a palavra dissolução para especificar os casos em que o contrato chega a seu fim por uma via que não seja a normal, comportando as subespécies resilição, resolução, revogação e rescisão. A resilição ocorre quando as próprias partes desfazem o pacto que haviam celebrado. [...]. As palavras dissolução e distrato muitas vezes são empregadas na terminação de contratos societários. A resolução diz respeito à dissolução dos contratos por inexecução faltosa de uma das partes contratantes ou quando o
51
contrato é subordinado a uma condição resolutiva. A revogação é uma espécie de dissolução própria dos contratos a título gratuito, que pode ser excepcionalmente observada no contrato oneroso, como o mandato. A rescisão independe da natureza do contrato e se verifica no caso de nulidade79.
A doutrina, em sua maioria utiliza a expressão extinção para
designar o término do contrato de trabalho, sendo esta também utilizada no presente
trabalho.
A extinção do contrato de trabalho é uma situação que causa
preocupação não só para o empregado, mas também para a sociedade, pois reflete
de forma negativa na economia a ocorrência do desemprego.
Na verdade, o ramo justrabalhista, pelo menos em suas versões clássicas, antes da borrasca avassaladora da desregulamentação das políticas sociais no último quartel do século XX no Ocidente, sempre atuou em sentido contrário à terminação do contrato empregatício. É que este fato transcende o mero interesse individual das partes, uma vez que tem reflexos no âmago da estrutura e dinâmica sociais: afinal, o desemprego não pode e não deve interessar à sociedade, ao menos em contextos de convivência e afirmação democráticas80.
A extinção do contrato individual de trabalho, segundo a
doutrina, pode ocorrer por várias situações, que podem derivar de decisão do
empregado ou empregador.
Vamos dividir a cessação do contrato de trabalho de seguinte forma: (a) por decisão do empregador, que compreenderá a dispensa sem justa causa e com justa causa; (b) por decisão do empregado, que comporta a demissão, a rescisão indireta ou aposentadoria; (c) por desaparecimento de uma das partes, como a morte do empregador pessoa física, do empregado, ou a extinção da empresa; (d) por mútuo consentimento entre as partes; (e) por advento do termo do contrato; (f) por força maior81.
Quando a extinção do contrato de trabalho ocorre por decisão
do empregador, como descrito acima, a dispensa pode ser sem ou com justa causa.
79 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 365.80 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1095.81 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 369.
52
No caso de dispensa sem justa causa, deve-se observar que o
empregador terá de efetuar o pagamento de algumas reparações econômicas para o
empregado.
Os casos de justa causa, que segundo a doutrina é “o
procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do
vínculo empregatício”82, encontram-se elencados no art. 482 da CLT. Deve-se
observar neste caso, que existe uma pequena divergência no doutrina, no sentido de
ser este artigo taxativo ou exemplificativo.
Esta discussão é gerada, pois no caso do artigo 508 da CLT,
consta situação que não observada pelo empregado, pode ser objeto de justa causa,
porém, grande parte da doutrina entende ser o artigo 482 da CLT taxativo.
O segundo caso de extinção do contrato de trabalho ocorre
quando é pleiteado pelo empregado:
Demissão é o aviso que o empregado faz ao empregador de que não mais deseja trabalhar na empresa. Não se confunde com a dispensa, que é o ato do empregador de despedir o empregado. É um ato unilateral, não havendo necessidade de que o empregador aceite o pedido83.
A citação acima demonstra a diferença existente do conceito
de demissão e dispensa, sendo um ato do empregado e o outro ato do empregador,
respectivamente. No caso da demissão, esta ocorre por iniciativa do empregado,
sendo o motivo mais comum para o pedido a possibilidade de um novo emprego,
pois no caso de existência de descontentamento com o trabalho em virtude de atos
praticados pelo empregador, pode ocorrer a rescisão indireta.
Na rescisão indireta, o empregado deve, de preferência, avisar o empregador dos motivos porque está retirando-se do serviço, sob pena de a empresa poder considerar a saída do trabalhador como abandono de emprego84.
82 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 370.83 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 392.84 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 393.
53
Os motivos que podem gerar a rescisão indireta estão no artigo
483 da CLT, devendo sempre que causar a rescisão, serem apresentados pelo
empregado.
No caso da aposentadoria, existem algumas controvérsias, as
quais serão analisadas no terceiro capítulo, no intuito de saber se o seu
requerimento em qualquer caso extingue o contrato individual de trabalho.
A terceira hipótese trata do desaparecimento de uma das
partes, podendo ser o empregador, quando é pessoa física, ou sendo empresa a
extinção dessa, ou, ainda, o desaparecimento do empregado.
Na ocorrência de falecimento do trabalhador, ocorre a extinção
do contrato de trabalho, uma vez que este é pessoal em relação ao empregado,
porém, seus herdeiros, se existirem, podem pleitear alguns direitos como o Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço.
A extinção do contrato individual de trabalho pelo advento do
termo do contrato, ocorre nos casos de contrato por prazo determinado. É a
chamada morte natural do contrato. Caso ocorra o término do contrato antes do
prazo previsto, sendo por iniciativa do empregador, deve ser observado o artigo 479
da CLT, somente quando for sem justa causa, mas, se a iniciativa partir do
empregado, em alguns casos, este deve indenizar o empregador pelos prejuízos
que esse possa sofrer, consoante o disposto no artigo 480 da CLT85.
A última causa de extinção do contrato de trabalho, seria
quando da ocorrência de força maior, a qual está descrita no artigo 501 da CLT.
Art. 501. Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
§ 1º A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
§ 2º À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a
85 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 22/06/2009.
54
situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.
Ocorre que não são todas as situações pelo que passa uma
empresa, que são consideradas como de força maior.
A falência do empregador não será considerada como força maior, pois está inserida nos riscos do empreendimento. O mesmo ocorre com os planos econômicos do governo. Não representa força maior a perda de um contrato de concessão de transporte, mas risco do negócio. Pode-se exemplificar como força maior o incêndio, a inundação, o terremoto, o vendaval e outros fenômenos naturais, que venham a afetar a situação econômica e financeira da empresa. A falta de matéria-prima ou a inutilização parcial da empresa por incêndio ou outra imprevisão que apenas afetar parcialmente a empresa não implicará motivo de força maior86.
Primeiramente fora realizado um estudo acerca da aposentaria
com seu histórico, conceito, entre outras considerações, passando-se, na seqüência,
a um breve estudo sobre o contrato individual de trabalho, terminando com as
causas de extinção deste contrato, as quais foram expostas acima.
A análise da aposentadoria e do contrato individual de trabalho
servem como base para o conteúdo que será abordado no próximo capítulo, ou seja,
se a concessão da aposentadoria espontânea provoca ou não a extinção do contrato
de trabalho.
Para tanto, será estudada a finalidade do artigo 453 da CLT,
bem como seus parágrafos que foram objeto de ADIn, e a posição da doutrina e
jurisprudência acerca do assunto que provoca muitas discussões.
86 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. p. 402.
55
CAPÍTULO 3
A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
3.1 O OBJETIVO DO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO
TRABALHO
Como mencionado anteriormente, passa-s e a entrar no
assunto principal do estudo, que é se a aposentaria espontânea extingue o contrato
de trabalho.
Para tanto, deve ser analisado o artigo 453 da CLT, o qual se
encontra no quarto título da Consolidação, título este que trata das seguintes
situações.
[...]. O quarto título (arts. 442/510) trata de disposições gerais do contrato individual de trabalho, remuneração, alteração, suspensão e interrupção, rescisão, aviso prévio, estabilidade, força maior e disposições especiais87.
Pois bem, a problemática questão de se continuaria ou não
contando o tempo anterior, em caso de aposentadoria, é antiga, o que ocasionou
várias modificações no artigo 453 da CLT, uma vez que sempre gerou grandes
dúvidas e posicionamentos diferentes.
O empregado que pede aposentadoria, portanto a aposentadoria espontânea ou voluntária, sempre pode ser readmitido pela empresa na qual se aposentou, hipótese em que, como na aposentadoria não tinha direito a indenização, surgiu o problema de saber se teria ou não contado o tempo anterior para fins de indenização caso, no segundo contrato, viesse a ser despedido sem justa causa. Na primeira redação, hoje alterada, o art. 453 da CLT dispunha que o direito existia, o que desestimulava a readmissão do aposentado. O
87 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2003. p. 101-102.
56
ETST n. 2188, em consonância com essa diretriz, também optou pela contagem do período anterior, mas foi cancelado89.
Desde sua redação primitiva, o artigo 453 da CLT sempre
causou grandes debates, gerando, inclusive o Enunciado n. 21 pelo Tribunal
Superior do Trabalho, o qual foi descrito anteriormente.
Em razão da incerteza que ocasionava a questão da
continuidade do contrato individual de trabalho após a aposentadoria, muitos
trabalhadores relutavam em se aposentar, situação esta causada por vários motivos.
Já em termos de Legislação do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho dispunha na redação original do art. 453 que era reconhecida a unicidade do contrato de trabalho toda vez que houvesse prestação laboral contínua para o mesmo empregador, salvo se o obreiro tivesse sido dispensado e recebido indenização ou tivesse sido despedido por justa causa. O Enunciado n. 21 do Tribunal Superior do Trabalho interpretava as normas – trabalhista e previdenciária -, no sentido de que se somavam os períodos anterior e posterior à aposentadoria se o empregado não tivesse deixado de prestar serviços, ou retornado em seguida90.
Ainda acerca dos problemas ocasionados, destaca-se.
A última situação mencionada no artigo 453 da CLT é a do tempo anterior daquele que se aposenta e retorna ou permanece na empresa. Em sua redação primitiva, o dispositivo em tela não cuidava do caso do empregado que se aposenta e volta a trabalhar na mesma empresa. Por isso, muitos empregados relutavam em aposentar-se por dois motivos: primeiro, porque o empregador nãose sentia animado a readmiti-lo e, segundo, porque a inatividade proporciona proveitos bem inferiores aos ganhos antes da aposentadoria. Nessa época, o TST aprovou o Enunciado n. 21, assentando que o empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo de serviço anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar. Esse Enunciado, algum tempo depois, foi declarado subsistente pela Resolução Administrativa n. 71/7591.
88 O Enunciado n. 21, já cancelado, do Tribunal Superior do Trabalho, tinha a seguinte redação: “O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar.
89 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 720.
90 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 521.
91 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 269.
57
Verifica-se, portanto, que os empregados tinham receio de
requerer a sua aposentadoria, tendo em vista que muitos empregadores não tinham
a intenção de realizar a readmissão, o que ocasionava grandes problemas na
questão financeira das famílias, posto que como é consabido grande parte dos
trabalhadores aufere maior remuneração quando está trabalhando do que quando
está aposentado.
Ocorre que em 1975 foi editada a Lei 6.204, a qual acabou por
causa mais discussões, uma vez que modificou o antigo texto do artigo 453 da CLT.
Como, diante da marginalização do aposentado, essa diretriz não atendeu ao sentido social, a Lei n. 6.204, de 29 de abril de 1975, mudou a redação do art. 453 da CLT, que, agora, exclui o primeiro contrato, não o somando ao segundo, quando o empregado se aposenta espontaneamente92.
Ainda:
A Lei n. 6.204/75, anterior às Leis ns. 6.887 e 6.950, alterou o texto do art . 453 para incluir a expressão “ou se aposentado espontaneamente”. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu por bem cancelar o Enunciado n. 21, terminando, naquela oportunidade, com as divergências. Porém, eis que a polêmica está de volta, com a legislação ora vigente93.
A modificação causada pela Lei 6.204, trouxe mais problemas
do que a redação primitiva do artigo 453 da CLT, pois acabou por proibir a
continuação do contrato de trabalho em caso de aposentadoria espontânea.
Em razão dessas novas regras que surgiram, várias leis
começaram a ser editadas tratando do tema em questão, e gerando cada vez mais
discussões e entendimentos diversificados.
A 29 de abril de 1975, a Lei n. 6.204, veio dar nova redação ao caput do art. 453 para dispor que seriam computados os períodos descontínuos de serviço do empregado, a menos que ele se aposentasse espontaneamente. Desde a data supracitada, tivemos uma seqüência de leis que se modificavam mutuamente: umas, admitindo que os proventos da aposentadoria – por idade ou por
92 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 2005. p. 720.
93 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 521.
58
tempo de serviço (agora, por tempo de contribuição) só seriam pagos depois do desligamento da empresa e outras sustentando que esse pagamento seria efetuado desde a data do requerimento se o interessado não se afastasse da empresa94.
A redação atual do artigo 453 é a modificada pela Lei 6.204/75,
porém, algum tempo depois ocorreram algumas modificações, através de outras leis,
acrescentando dois parágrafos ao referido artigo.
Antes de adentrar nas demais modificações ocorridas, cabe
transcrever o artigo 453 da CLT95.
Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
Colhe-se da doutrina comentário sobre o artigo acima
mencionado.
Cabe invocar, novamente, a regra contida no art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei n. 6.204, de 1975, que veda a accessio temporis quando o empregado se desliga por justa causa, recebe indenização legal ou se aposenta espontaneamente. Anteriormente, a hipótese de aposentadoria não constava da vedação legal, o que levou a jurisprudência a adotar o entendimento cristalizado na Súmula n. 21 do TST, hoje cancelada, determinando o cômputo do tempo anterior à aposentadoria, qualquer que fosse a sua causa. Sucede que, após a Lei n. 6.204, de 1975, o trabalhador deixou de fazer jus a quaisquer direitos indenizatórios sobre o tempo de serviço encerrado com a aposentadoria espontânea96.
Após a modificação ocorrida no texto do artigo 453 da CLT, o
empregado não poderia ver computado o período anterior de trabalho, em caso de
aposentadoria espontânea, entre outras situações mencionadas no artigo.
94 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 268-269.95 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 20/09/2009.
96 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 414-415.
59
Este artigo permaneceu sem alteração durante vinte anos,
porém, em 1997, “duas alterações foram introduzidas no art. 453 da CLT pela Lei n.
9.528, de 1997, que lhe acrescentou dois parágrafos”97.
Ainda acerca das mudanças efetuadas pela Lei 9.528, destaca-
se.
Com a Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, foram introduzidos dois parágrafos ao art. 453: o §1º, sustentando que na aposentadoria espontânea de empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida a readmissão do empregado desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição e condicionada à prestação de concurso público e o §2º, dispondo que o ato de concessão de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou 30, se mulher, importa extinção do vínculo empregatício. Esses dois dispositivos legais estão suspensos, em face de liminar concedida em ADIN pela Supremo Tribunal Federal98.
Essas alterações acabaram por causar ainda mais problemas,
uma vez que manteve a não possibilidade de contagem do período anterior do
contrato, caso houvesse retorno ao trabalho.
Aliás, causou mais discussões do que o caput do artigo 453 da
CLT, gerando conforme mencionado na citação anterior duas ADIns, uma para cada
parágrafo incluso no artigo 453 pela Lei 9528/97.
Mencionadas ações serão abordadas nos subtítulos 3.2 e 3.3,
cabendo, neste momento, transcrever os parágrafos do artigo 453 da CLT99, que
acabaram por gerar grandes polêmicas e posicionamentos diversos, salientando que
o caput do artigo já fora destacado anteriormente.
Art. 453. [...].
§ 1°. Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art.
97 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito dotrabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 2005. p. 722.
98 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 416-417.99 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 20/09/2009.
60
37, XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º . O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta), se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
O que ocasionou a Lei n. 9528/97, a qual acabou por incluir
dois parágrafos no artigo 453 da CLT, foram as pressões efetuadas pelas centrais
sindicais.
Ocorre que a lei ao invés de proporcionar esclarecimentos
acerca do assunto, ocasionou mais problemas e entendimentos diversificados, tendo
alguns apoiado que com a aposentadoria, caso houvesse o retorno do empregado
ao trabalho, o período anterior do contrato poderia ser contado, e outros entendendo
que essa situação não teria como ocorrer.
[...]. Tal foi a pressão das centrais sindicais contra tal entendimento –por motivos econômicos (incidência do adicional de 40% sobre a conta vinculada do FGTS)-, que o Governo Federal, violando o princípio da isonomia entre os empregados, sancionou a Lei n. 9.528, de 10.12.97, que acrescentou dois parágrafos ao citado artigo 453 consolidado. Entendo que esse diploma de 1997 que alterou a CLT serviu apenas para trazer mais controvérsia sobre a matéria, embora não seja capaz de jogar por terra o entendimento de muitas décadas no sentido de que a aposentadoria espontânea caracteriza a iniciativa do empregado em romper o vínculo empregatício100.
Apesar do entendimento do doutrinador acima mencionado, o
STF já declarou sua posição acerca do tema em questão, posição esta que será
relatada posteriormente, porém, ainda em relação ao surgimento dos parágrafos
incluídos no art igo 453 da CLT, podem-se destacar da doutrina mais
esclarecimentos.
Embora a jurisprudência majoritária vislumbre na aposentadoria causa extintiva do contrato de trabalho, consoante com a doutrina dominante, a Medida Provisória n. 1.523, de 11.10.96, explicitou o entendimento por meio de nova redação ao art. 148 da Lei n. 8.213/91, verbis: “O ato de concessão do benefício de aposentadoria importa extinção do vínculo empregatício”. Nada de novo, pois. Mas as centrais sindicais protestaram perante o Governo, objetivando
100 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. p. 389.
61
consagrar a antítese: assegurar ao aposentado direito ao aviso prévio e à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Reeditada pela terceira vez, em 9.1.97, citada Medida Provisória omitiu o artigo supratranscrito e acrescentou um parágrafo único ao art. 453 da CLT. [...]. Com o advento da Medida Provisória n. 1.596-14, de 10.11.97, mencionado parágrafo único foi transformado, com igual redação, em §1º do art. 453, motivado pelo acréscimo de um §2º ao mesmo dispositivo consolidado. A Lei n. 9.528, de 19.12.97, os positivou. Mas duas ações diretas de inconstitucionalidade concitaram o eg. STF a se manifestar sobre o dispositivo voltado para as empresas estatais (§ 1º) e o concernente à aposentadoria especial (§ 2º). Em ambas as ações, a Corte Suprema concedeu liminar para suspender a eficácia das disposições objetadas101.
As medidas provisórias mencionadas na citação anterior
possuem o mesmo texto que os parágrafos do artigo 453 da CLT.
O objetivo do artigo 453 da Consolidação, desde sua redação
primitiva sempre foi de tratar da questão de empregados que se aposentam, mas
que continuam trabalhando, gerando problemas na questão de se o contrato
continuaria ou se deveria ser realizado um novo contrato, sem a possibilidade de
contagem do tempo anterior.
Várias modificações foram efetuadas no artigo 453, para o fim
de esclarecer o assunto, todavia, essas alterações somente ocasionaram ainda mais
debates, bem como entendimentos diversificados tanto pela jurisprudência quanto
pela doutrina.
Esses entendimentos diversos acabaram ocasionando duas
ADIn, quais sejam a de n. 1.770-4 (§ 1º) e a 1.721-3 (§ 2º).
Desta forma, no próximo item será abordada a questão da
ADIn n. 1.770-4, relatando qual o motivo de seu surgimento, os problemas que o
texto do parágrafo primeiro do artigo 453 ocasionou, bem como a decisão do STF
acerca do assunto abordado na ação.
101 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Lima. Instituições de direito do trabalho. 2005. p. 612-613.
62
3.2 OS MOTIVOS E EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 453 DA CLT
3.2.1 Ação direta de inconstitucionalidade
Antes de adentrar no objetivo principal que é relatar o que
gerou a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 453 da CLT,
cabe efetuar um breve comentário acerca da ação direta de inconstitucionalidade, a
qual acabou por gerar grandes modificações nos parágrafos 1º e 2º do artigo
anteriormente mencionado.
Assim, colhe-se da doutrina o objetivo e os efeitos causados
pela ação direta de constitucionalidade.
Objetivo: banir do ordenamento jurídico a lei ou o ato normativo e s t a d u a l o u f e d e r a l e m t e s e a t i n g i d o s p e l o v í c i o d a inconstitucionalidade (art. 102, I, “a”, da CF/88). [...]. Efeitos: declarada inconstitucional, a lei torna-se inaplicável, fazendo a decisão coisa julgada, com efeitos “erga omnes” e vinculante, de acordo com o art. 102, § 2º da CF/88 (relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal) e a Lei nº 9.868/99 (parágrafo único do art. 28). Além disso, via de regra, tem efeito “ex tunc”, podendo ser dado efeito “ex nunc” se houver manifestação de 2/3 dos Ministros (art. 27 da Lei nº 9.868/99). A cautelar tem efeito “ex nunc”, podendo ser concedido o efeito “ex tunc” (Art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99)102.
A ação direta de inconstitucionalidade é encontrada na
CRFB/88, nos artigos 102 e 103, bem como na Lei 9.868 de 1.999, a qual trata da
ação declaratória de constitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade,
cabendo ainda, acerca desta, mais ensinamentos da doutrina.
O sistema pátrio contempla algumas formas de controle de constitucionalidade concentrado das normas jurídicas. A principal delas é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) que uma vez interposta, por quem detém legitimidade (elencados no art. 103 da CF/88), enseja o pronunciamento do STF. É sabido que os efeitos deste julgamento são sempre erga omnes. Contudo, resta perquirir o seu alcance sobre os atos jurídicos produzidos com base na lei inconstitucional. Gilmar Ferreira Mendes elucida: “A lei declarada
102 OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2006. p. 45-46.
63
inconstitucional é considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc. A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não pode mais ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal. Consoante esta orientação, admite-se todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade103.
Conforme destacado anteriormente, o breve comentário acerca
do objetivo, efeitos, e dos artigos que fundamentam a ação direta de
inconstitucionalidade, foi efetuado, uma vez que esta ação acabou por gerar o
pronunciamento do STF acerca dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, o que
ocasionou grandes mudanças neste artigo.
Em razão dessas modificações, esta ação será muito
comentada neste momento, quando será tratado do parágrafo 1º, bem como no
próximo item, quando será abordado o parágrafo 2º.
Desta forma, passa-se a analisar o parágrafo 1º do artigo 453
da CLT.
3.2.2 O parágrafo 1º do artigo 453 da CLT
Inicialmente, cumpre destacar o texto contido no parágrafo 1º
do artigo 453 da CLT104.
Art. 453. [...].
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
103 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análisecrítica. São Paulo: Ltr, 2000. p. 57-58.
104 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 20/09/2009.
64
Vários doutrinadores efetuaram comentários acerca deste
parágrafo 1º, como por exemplo, Valentin Carrion105, o qual mencionou que “o
empregado de empresa pública e sociedade de economia mista pode ser readmitido
desde que satisfaça os requisitos da CRFB/88, art. 37, XVI”.
[...]: o primeiro, declarando extinto o contrato de trabalho de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, ao determinar que, após aposentar-se, o empregado só poderia ser readmitido mediante concurso público; [...]106.
O parágrafo 1º do artigo 453 trata dos empregados de
empresas públicas e sociedades de economia mista, destacando que esses
empregados, caso estivessem aposentados, só poderiam retornar ao seu trabalho,
obedecendo ao disposto no artigo 37 da CRFB/88, bem como que deveriam realizar
um novo concurso.
Acerca das empresas públicas e sociedades de economia
mista, destaca-se conceito de Hely Lopes Meirelles107.
Empresas públicas – Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de le i específica, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular [...]. Sociedades de economia mista – As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Públ ico e de part iculares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado.
No parágrafo 1º, é destacado somente o inciso XVI108 do artigo
37, o qual trata da vedação a acumulação de remuneração, com algumas exceções.
105 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 453.
106 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 522.
107 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 352, 355-356.
108 O inciso XVI, do artigo 37 da Constituição possui a seguinte redação: é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
65
Em razão do parágrafo 1º do artigo 453, o qual foi incluído
neste artigo pela Lei n. 9.528/97, foi ajuizada em fevereiro de 1998, no STF, a ADIn
n. 1770-4.
Acerca desta ação, será efetuado um breve comentário de seu
conteúdo, o qual pode ser encontrado na página do STF.
A ação foi aforada por dois partidos, quais sejam, PDT (Partido
Democrático Trabalhista) e PCdoB (Partido Comunista do Brasil), com base no art.
102, I, alíneas “a” e “p”, e art. 103, ambos da Constituição Federal de 1988.
Em síntese, alegaram que foram violadas as seguintes normas
constitucionais, artigos 5º, 6º, 7º (I, XXI e XXIV), 40 (§ 4º), 173 (§ 1º), 193, 201 (§ 4º),
202 ( I e I I I , § 1º), todos da CRFB/88, bem como o artigo 10, I, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
Sustentaram ainda que “o dispositivo está a caracterizar
implicitamente que a aposentadoria espontânea, a partir de sua concessão gera
imediata e automaticamente a extinção do vínculo empregatício”.
Destacaram que os argumentos utilizados na ADIn n. 1.721-7
(parágrafo 2º do artigo 453) eram extensivos à ação n. 1.770-4, salientado que as
relações são diferentes, sendo uma entre empregado e empregador e outra entre
empregado e INSS.
Argumentaram ainda que na ação n. 1.721-7 não fora pleiteada
a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, razão pela qual aforaram a presente,
para sanar o problema, destacando ainda que o artigo 11 da Lei n. 9.528/97, faz
com que o empregado tenha que renunciar direito subjetivo, líquido e certo, e por
este motivo seria inconstitucional.
Ao final, pleitearam que o parágrafo 1º do artigo 453 da CLT,
tenha seus efeitos jurídico-legais liminarmente suspensos, bem como seja a ADIn
julgada procedente, sendo o parágrafo 1º declarado inconstitucional.
Em razão do pedido liminar, o STF proferiu a seguinte decisão,
a qual foi publicada em novembro de 1998:
66
No tocante ao artigo 11 da Lei 9.528/97, não é de conhecer-se a ação direta, porquanto, tratando de norma temporária cujos prazos nela fixados já se exauriram no curso deste processo, perdeu a referida ação o seu objeto. Quanto ao § 1º do art. 453 da CLT na redação dada pelo art. 3º da Lei nº 9.528/97, ocorre a relevância da fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade, bem como a conveniência da suspensão de sua eficácia pelas repercussões sociais decorrentes desse dispositivo legal. Pedido de liminar que se defere, para suspender, “ex nunc” e até decisão final, a eficácia do § 1º do artigo 453 da CLT na redação que lhe deu o artigo 3º da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de1997.
O Tribunal, por votação unânime, não conheceu da ação direta, quanto à impugnação deduzida em face do art. 11 da Lei nº 9.528, de 10/12/97. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, também por votação unânime, conhecendo, no ponto, da ação direta, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc, a execução e aplicabilidade do § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997.
O STF acabou por deferir o pedido liminar contido na ação,
suspendendo a eficácia do parágrafo 1º. A partir desta data, é que começaram a
ocorrer algumas mudanças no posicionamento jurisprudencial acerca do assunto,
posicionamento este que será abordado em momento oportuno.
Ainda com relação à redação do parágrafo 1º do artigo 453 da
CLT, destaca-se mais um comentário.
A primeira refere-se ao empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista. Na aposentadoria espontânea, é permitida sua readmissão, desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, XVI, da Constituição Federal e condicionada à prestação de concurso público. Em decorrência, essas instituições ficaram obrigadas à realização de concursos públicos, nos quais os aposentados que continuaram no emprego após a concessão da aposentadoria espontânea tiveram de concorrer. Em outros casos deu-se a faculdade de opção para que o aposentado escolhesse entre abrir mão da aposentadoria, que ficaria suspensa, continuando no emprego, ou manter o recebimento do benefício, afastando-se daquele. Como a lei não é retroativa, é possível sustentar a sua inaplicabilidade àqueles que se aposentaram e continuaram no emprego antes das exigências da Constituição Federal de 1988109.
Como mencionado anteriormente, as mudanças no artigo 453
da CLT, ocorreram em virtude da Lei n. 9.528/97, a qual acabou por incluir dois
109 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 2005. p. 722.
67
parágrafos no artigo. Na ADIn em análise foi mencionado que o artigo 11 da referida
lei também seria inconstitucional, porém, o STF entendeu não conhecer da ação na
parte que trata deste artigo.
Vejamos então o que dispõe o artigo 11 da Lei n. 9.528/97110.
Art.11 A extinção do vínculo de que trata o § 1º do art. 453 da CLT não se opera para os empregados aposentados por tempo de serviço que permaneceram nos seus empregos até esta data, bem como para aqueles que foram dispensados entre 13 de outubro de 1996 e 30 de novembro de 1997, em razão da aposentadoria por tempo de serviço, desde que solicitem, expressamente, até 30 de janeiro de 1998, a suspensão da aposentadoria e, quando houver, a do pagamento feito por entidade fechada de previdência privada complementar patrocinada pela empresa empregadora.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos que, em face do desligamento, receberam verbas rescisórias ou indenizatórias, ou quaisquer outras vantagens a título de incentivo à demissão.
§ 2º O retorno ao trabalho do segurado aposentado dar-se-á até 2 de fevereiro de 1998, não fazendo jus a qualquer indenização, ressarcimento ou contagem de tempo de serviço durante o período situado entre a data do desligamento e a data do eventual retorno.
§ 3º O pagamento da aposentadoria será restabelecido, a pedido do segurado, quando do seu afastamento definitivo da atividade, assegurando-se-lhe os reajustes concedidos aos benefícios de prestação continuada da Previdência Social no período da suspensão da aposentadoria.
No caso do artigo 11, este não foi conhecido pelo STF, pois,
segundo o Supremo, os prazos nele fixados já se exauriram, não sendo mais
aplicados, motivo pelo qual, a ação na parte que se refere ao artigo 11 da Lei n.
9.528/97, perdeu seu objeto, no entendimento do STF.
Não foram só os parágrafos do artigo 453 que geraram
grandes discussões. A decisão proferida pelo STF nas duas ações, também acabou
por gerar debates e comentários por alguns doutrinadores.
Para avivar mais ainda a chama da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente, até decisão final, a eficácia dos
110 BRASIL. Lei nº 9.528 de 10 de dezembro de 1997. Altera dispositivos das Leis n. 8.212 e 8.213, a m b a s d e 2 4 d e j u l h o d e 1 9 9 1 , e d á o u t r a s p r o v i d ê n c i a s . Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9528.htm. Acesso em: 20/09/2009.
68
dois dispositivos, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1.721-3 e 1.770-4, esta última com decisão liminar publicada no DJU de 6.11.98, na qual o Ministro Ilmar Galvão, Relator, externa entendimento no sentido de que “a inconstitucionalidade deste dispositivo legal decorre [...] de que este § 1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação esta que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só – fui um dos quatro votos vencidos -, é suficiente para que seja ela tida por relevante”. Ou seja, conforme o Plenário do Supremo, exigir por lei a ruptura do vínculo de emprego em função da aposentadoria é medida inconstitucional, até decisão em contrário111.
Durante o período em que o parágrafo 1º do artigo 453 da CLT
permaneceu suspenso, ou seja, oito anos, uma vez que o pronunciamento final do
STF acerca do tema ocorreu apenas em 2006, continuaram exist indo
posicionamentos diversos tanto na doutrina quanto na jurisprudência, posto que
alguns entendiam que apesar da decisão liminar, a aposentadoria espontânea era
causa de término do contrato de trabalho.
A decisão final acerca do assunto foi publica em 01 de
dezembro de 2006:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE E C O N O M I A M I S T A . A C U M U L A Ç Ã O D E P R O V E N T O S E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR A P O S E N T A D O R I A E S P O N T Â N E A . N Ã O -CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos – vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei nº 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.
O Tribunal, por maioria, confirmada a medida liminar, nos termos do voto do Relator, não conheceu do pedido quanto ao artigo 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997, e declarou a inconstitucionalidade quanto ao § 1º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo artigo 3º da mesma Lei nº 9.528/1997,
111 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008, p. 522-523.
69
vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que dava a procedência em menor extensão. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia.
O Relator foi o Ministro Joaquim Barbosa e destacou ser
inconstitucional o § 1º do artigo 453 da CLT por dois motivos, primeiro porque admite
a acumulação de proventos com vencimentos, e segundo, pois a aposentadoria não
rompe o vínculo empregatício.
O voto do Relator foi acompanhado por quase todos os
Ministros do STF, conforme se pode observar na decisão final descrita acima.
Na petição inicial da ADIn em exame, foi mencionado acerca
da impossibilidade de cumulação de vencimentos e proventos, que isto não existia
no parágrafo 1º do artigo 453 da CLT, ante a diferença entre os trabalhadores que
tinham as suas relações laborais regidas de forma estatutária e os regidos pela CLT.
Todavia, o STF não entendeu desta forma, fundamentando no
sentido de que possui entendimento jurisprudencial no sentido de que não poderia
existir cumulação entre o benefício previdenciário e o salário que recebe em função
de seu trabalho, declarando este parágrafo inconstitucional pelos dois motivos
anteriormente destacados.
Contudo, mesmo o STF se pronunciando neste sentido em
relação a cumulação, é grande a divergência acerca deste assunto, pois algumas
decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª mencionam a possibilidade de
cumulação da aposentadoria com a salário.
As dec isões que poss ib i l i t am a cumulação es tão
fundamentadas no sentido de que quando o empregado está sujeito ao regime geral
de previdência social, não ocorre à vedação contida na CRFB/88, cabendo esta
vedação somente em relação aos que possuem regimes próprios de previdência,
uma vez que nesse caso o ente público é o responsável pelo pagamento do salário
e dos proventos de aposentadoria, o que não ocorre no caso de regime próprio de
previdência, pois o salário é pago pelo ente público, porém, a aposentadoria é
suportada pelo INSS.
70
Dessa forma, existem duas correntes, sendo uma que
entendem cabível a cumulação do benefício de aposentadoria com o salário quando
o trabalhador estiver sujeito ao regime geral de previdência social e outros que
entendem que poderia haver cumulação mesmo nestes casos, fundamentando seus
posicionamentos na decisão do STF.
A grande discussão sobre este tema está no fato de que a
decisão do STF na ADIn somente dispõe que a cumulação não é cabível, pois é
vedada pela jurisprudência, todavia, não deixa claro se essa vedação cabe também
para o caso de regime geral de previdência, onde é o INSS que suporta o
pagamento do benefício.
Assim, existem posicionamentos diversos na jurisprudência,
tendo esta entendido que poderia haver cumulação no caso do regime geral de
previdência e outros que não poderia existir cumulação em razão da vedação
contida na CRFB/88 e na jurisprudência do STF, o que faz com que o parágrafo § 1º
do artigo 453 da CLT continue sendo responsável por vários entendimentos
diversos.
Examinada a questão da ADIn n. 1770-4, a qual declarou
inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 453 da CLT, deve ser apreciada também a
questão do parágrafo 2º do artigo 453 da CLT.
Este parágrafo também foi objeto de análise pelo STF, em
razão de outra ADIn, ajuizada antes da ADIn n. 1770-4.
Desta forma, passa-se a verificação dos motivos e dos efeitos
ocasionados em virtude das modificações ocorridas no parágrafo 2º do artigo 453 da
CLT.
71
3.3 OS MOTIVOS E EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 453 DA CLT
Anteriormente foi demonstrado o que gerou a declaração de
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 453 da CLT. Desta forma, nesse
momento passa-se ao exame do parágrafo 2º do mesmo artigo, ou seja, o que
ocasionou a manifestação do STF acerca deste.
Primeiramente, cabe destacar a redação contida no parágrafo
2º do artigo 453 da CLT112.
Art. 453. [...]
§ 1º. [...]
§ 2º . O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou (trinta), se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
Os dois parágrafos do artigo 453 da CLT foram criados pela
Medida Provisória n. 1.596-14/97, a qual foi convertida na Lei n. 9.528/97, e desde
sua edição causou muitos debates.
Em razão disso, foi ajuizada a ADIn n. 1.721-3 , que só
pleiteava a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 453, sendo
ajuizada antes da ação n. 1.770-4.
A ADIn n. 1.721-3 foi aforada em 27 de novembro de 1997, e
passa-se a destacar alguns pontos de seu conteúdo, que pode ser encontrado
integralmente na página do STF.
Foram três partidos que ajuizaram a ação, quais sejam PT
(Partido dos Trabalhadores), PDT (Partido Democrático Trabalhista) e PC do B
(Partido Comunista do Brasil), tendo como base os artigos 102, inciso I, alíneas “a” e
“p” e 103, inciso VIII, ambos da CRFB/88.
112 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 20/09/2009.
72
O objeto da ação foram as modificações ocorridas no artigo
453 da CLT, destacando que o parágrafo 2º violaria alguns artigos, quais sejam, 5º,
6º, 7º, inciso I, 173 (§ 1º), 193, 201 (§ 4º) e 202, incisos II, III e § 1º, ambos da
CRFB/88, bem como o artigo 10, inciso I, da ADCT.
Destacaram os dispositivos legais que instituíram o FGTS e os
demais que o modificaram, bem como que a redação do parágrafo 2º do artigo 453
da CLT tornaria incompatível o exercício de dois direitos dos trabalhadores, o de
trabalhar e o de perceber o benefício previdenciário, inibindo, assim, a concretização
de direitos sociais já conquistados.
Sustentaram ainda que “o requerimento da aposentadoria é
perfeitamente possível sem o conseqüente desligamento da empresa. Permanece
indene a relação de emprego, sem que necessariamente o empregador tenha
conhecimento do pedido de aposentadoria, tampouco que o obreiro tenha a certeza
de vê-la deferida”.
Mencionaram que as mudanças ocorridas no artigo 453, fazem
com que o disposto no artigo 7º da CRFB/88 não seja respeitado, na questão dos
custos da despedida sem justa causa.
Ao final, pleitearam o deferimento da medida liminar, para
suspender a eficácia do parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, bem como a procedência
da ADIn, para o fim de declarar inconstitucional o artigo 3º da MP n. 1.596-14/97, na
questão da introdução do parágrafo segundo do artigo 453 consolidado.
Constata-se que os motivos que levaram a propositura da
ADIn, foi que algumas pessoas se revoltaram com o texto dos parágrafos incluídos
no artigo 453, uma vez que importaria em violação a direitos já conquistados, como
foi relatado na petição inicial, posto que a incidência de 40% do FGTS teria
incidência somente após a aposentadoria, pois entendiam a existência de novo
contrato, sendo que os que entendiam de modo diverso, ou seja, que a
aposentadoria espontânea não acarreta a extinção do contrato, entendiam que a
incidência de 40% do FGTS era devida sobre todos os depósitos do FGTS
efetuados na conta vinculada do empregado.
73
Cabe ressaltar ainda, que a inicial da ADIn n. 1.721-3 destacou
a MP n. 1.596-14/97, não mencionando a Lei n. 9.528/97, pois ainda não tinha sido
convertida a MP em lei, situação esta também destacada na ação, tendo os seus
subscritores relatado que a MP já tinha sido reeditada por algumas vezes.
Em razão do pedido liminar, o STF proferiu decisão no seguinte
sentido:
Aditamento à inicial para que a ação passe a impugnar a Lei nº 9.528, 10/12/97, art. 3º (§ 2º, art. 453 da CLT).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA MP N. 1.596-14/97 (CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97), NA PARTE EM QUE INCLUIU § 2º NO ART. 453 DA CLT. ALEGADA OFENSA À CONSTITUIÇÃO. O direito à estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituição de 1988 (art. 7º, I), a uma proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, consistente em uma indenização compensatória, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar. A eficácia do dispositivo não ficou condicionada à edição da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrária e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT. O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que não t iver completado 35 anos de serviço (aposentadoria proporcional por tempo de serviço) importa extinção do vínculo empregatício – efeito que o instituto até então não produzia -, na verdade, outra coisa não fez senão criar modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização, o que não poderia ter feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presença dos requisitos de relevância do fundamento do pedido e da conveniência de pronta suspensão da eficácia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida.
O Tribunal, por votação majoritária, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do § 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pelo art. 3º da Lei n. 9.528, de 10/12/97, em que se converteu a Medida Provisória nº 1.596-14, 10/11/97, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Octavio Gallotti, Sidney Sanches e Moreira Alves, que o indeferiram. Votou o Presidente.
Verifica-se que ocorreu um aditamento à inicial em virtude da
conversão da MP n. 1.596-14 de 10/11/97 na Lei n. 9.528 de 10/12/1997, sendo que
74
o STF analisando o pedido liminar entendeu por suspender a eficácia do parágrafo
2º do artigo 453 da CLT, decisão que gerou manifestações doutrinárias.
Em 19.12.97, cuja decisão estava mantida até final de dezembro do ano de 2002, o Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, vencidos os Srs. Ministros Nelson Jobim, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Moreira Alves, e tendo como Relator o Ministro Ilmar Galvão, deferiu o pedido de medida cautelar (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.721-3), para suspender, até decisão final da ação, a eficácia do § 2º do art. 453 da CLT, introduzido pelo art. 3º da Lei n. 9.528, de 10.12.97, em que se converteu a Medida Provisória n. 1.596-14, de 10.11.97113.
Ainda:
Dessa maneira, a eficácia da liminar nas ações diretas de inconstitucionalidade, que suspende a vigência da lei ou do ato normativo argüido como inconstitucional, opera com efeitos “ex nunc”, ou seja, não retroativos [...]114.
A partir da decisão do STF que acabou por suspender o
disposto no parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, começaram a ocorrer mudanças,
inclusive, nos Tribunais Trabalhistas, sendo reconhecido que em caso de
aposentadoria espontânea, ocorrendo a continuação no emprego, o contrato de
trabalho seria o mesmo e, em caso de despedida sem justa causa a indenização
compensatória de 40% incide sobre todos os depósitos do FGTS efetuados na conta
vinculada do empregado, porém, alguns ainda não entendiam dessa forma.
Mesmo com o posicionamento do STF, alguns, principalmente
doutrinadores, continuavam destacando que a aposentadoria espontânea colocava
fim ao contrato individual de trabalho, caso em que ocorrendo o retorno do
empregado, deveria ser formulado um novo contrato.
A decisão final do Supremo acerca do tema, ocorreu tempos
depois do deferimento liminar, sendo pacificado seu entendimento.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO
113 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. p. 389.
114 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 619.
75
DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA E X T I N G U I R O V Í N C U L O E M P R E G A T Í C I O Q U A N D O D A C O N C E S S Ã O D A A P O S E N T A D O R I A E S P O N T Â N E A . PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Carta Magna e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é o de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.
O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia.
Assim, o STF entendeu que o parágrafo 2º do artigo 453 da
CLT era inconstitucional, uma vez que sua redação prejudicava demasiadamente os
trabalhadores, destacando ainda que a relação criada em virtude da aposentadoria é
diferente da existente no trabalho, posto que no caso da aposentadoria esta não é
arcada pelo empregador.
76
Após essa decisão, ocorreram mais mudanças e o
posicionamento dos tribunais foi no mesmo sentido da decisão prolatada na ADIn
em análise.
Na seqüência, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem cancelar sua Orientação Jurisprudencial n. 177, que preconizava exatamente a tese oposta. A partir de então, os julgados do TST também passaram a reconhecer a unicidade contratual, com o cabimento da indenização compensatória de 40% do FGTS sobre todo o período laborado pelo empregado, antes e após a aposentadoria, quando ele tenha permanecido no emprego após o ato de concessão do benefício por idade ou por tempo de serviço/contribuição115.
A decisão na ADIn n. 1.721-3 acarretou efeitos diversos da
decisão da ação n. 1.770-4, uma vez que trouxe a questão do FGTS, pois como a
aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, caso esta seja
deferida e o empregado continue na empresa, ocorrerá a continuação do mesmo
contrato.
Dessa forma, caso ocorra o término desse contrato sem ter o
empregado dado motivo para esta situação, este tem o direito de receber a multa de
40% sobre os depósitos do FGTS, sendo esta multa calculada sobre todo o período
que o empregado trabalhou, não somente o período após a concessão da
aposentadoria espontânea, situação que ocorria anteriormente, pois era entendido
que deveria ser feito um novo contrato.
Como mencionado na citação anterior dos doutrinadores
Castro e Lazzari, o TST cancelou a Orientação Jurisprudencial n. 177, a qual
possuía em sua redação que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de
trabalho. Este cancelamento ocorreu em 25 de outubro de 2006 e, algum tempo
depois, o TST formulou uma nova OJ de n. 361, a qual encontra-se de acordo com
as decisões proferidas pelo STF.
OJ n. 361. Aposentadoria Espontânea. Unicidade do Contrato de Trabalho. Multa de 40% do FGTS sobre todo o período. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa
115 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 2008. p. 524.
77
imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.
Assim, antes da decisão do STF, quando era entendido que a
aposentadoria espontânea ocasionava a extinção do contrato individual de trabalho,
a incidência de 40% era limitada ao FGTS depositado após a aposentadoria, posto
que entendiam que como ocorria a extinção, deveria ser formulado um novo contrato
de trabalho.
Todavia, após a manifestação definitiva do STF, a incidência
de 40% do FGTS passou a ser calculada sobre todos os depósitos do FGTS
efetuados na conta vinculada do empregado, relativamente ao empregador
responsável pelo pagamento da referida indenização, conforme era entendimento
dos que entendiam não ser a aposentadoria espontânea causa de extinção do
contrato individual de trabalho.
Destarte, passa-se a análise do posicionamento da doutrina e
jurisprudência desde a suspensão da eficácia dos parágrafos do artigo 453 da CLT,
até a declaração de inconstitucionalidade efetuada pelo STF.
3.4 O POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO E JURUISPRUDENCIAL ACERCA DA
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E OS EFEITOS DESTA NO CONTRATO
INDIVIDUAL DE TRABALHO
Como mencionado quando foi discutida a questão dos motivos
e efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dois parágrafos do artigo 453
da CLT, primeiramente foi determinada a suspensão da eficácia de cada parágrafo
para após ser declarada sua inconstitucionalidade.
Todavia, o percurso entre a suspensão da eficácia e a
declaração da inconstitucionalidade dos parágrafos foi um grande período, onde
continuaram ocorrendo posicionamentos diversos tanto na doutrina quanto na
jurisprudência.
78
Mesmo após a suspensão da eficácia dos parágrafos, alguns
doutrinadores ainda entendiam que a aposentadoria espontânea provocava a
extinção do contrato de trabalho.
Essa é a teoria melhor. A CLT (art. 453) impede a soma do tempo de serviço do aposentado que volta a trabalhar para o mesmo empregador, com o que dá suporte a tal entendimento. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho. Inicia-se um novo vínculo jurídico entre as mesmas partes116.
Ainda:
O empregado que se aposenta e volta a trabalhar, no antigo ou em outro emprego, fa-lo-á por uma necessidade psicológica ou até premido por motivação financeira, fruto do aviltamento dos proventos da aposentadoria. Mas não se pode admitir, em razão disto que a aposentadoria uma contratos descontinuados pelo deferimento do benefício previdenciário, repristinando obrigações anteriores a este evento para ambas as partes, notadamente as relacionadas ao tempo de serviço117.
Ocorre que não era só a doutr ina que possuía este
entendimento, uma vez que a jurisprudência se posicionava da mesma forma.
Vejamos então a questão no âmbito no TRT da 12ª Região.
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria espontânea acarreta a extinção do contrato de trabalho. Se o empregado continua laborando, nasce um novo contrato. Por conseguinte, ao cessar o segundo liame, não há falar em contagem do período relativo ao primeiro para efeito de multa do FGTS118.
No mesmo sentido se manifestava o TST.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. MULTA. FGTS. A aposentadoria espontânea requerida pelo empregado põe fim ao contrato de trabalho, sendo que a continuidade na prestação dos serviços gera novo contrato. Havendo resilição deste último sem justa causa, a multa do FGTS somente é
116 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 2002. p. 483.117 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 610.118 TRT12, RO – V. 2474/2000. Acórdão 7707/2000. Juiz Estanislau E. Bresolin. Publicado no DJ/SC
em 21/08/2000. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
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devida sobre os valores depositados após a aposentadoria. Recurso conhecido e provido119.
No mesmo sentido:
FGTS. MULTA INDENIZATÓRIA. HIPÓTESE EM QUE NÃO É DEVIDA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELA APOSENTADORIA. 1. A aposentadoria permanece na Justiça do Trabalho como modalidade natural de extinção do contrato laboral, a teor do preceituado no artigo 453 da CLT. A multa indenizatória de 40 % sobre os depósitos do FGTS só é devida nos casos de demissão sem justa causa, como imposição punitiva ao empregador pela prática do ato demissionário injusto. Uma vez aposentado o trabalhador, mesmo que permaneça de forma contínua a laborar na mesma empresa, nasce a partir daí nova relação jurídica, ou seja, firma-se novo contrato de trabalho completamente desvinculado daquele extinto com a aposentadoria. Assim, havendo nova rescisão contratual pela demissão sem justa causa, a multa de 40% do FGTS deverá incidir apenas sobre os depósitos recolhidos no período posterior à aposentadoria. 2. Recurso de revista conhecido e provido120.
Divergências sempre existem em praticamente todas as
disciplinas do direito, não sendo todas as manifestações de forma igual acerca do
mesmo tema, posto que cada pessoa entende determinado assunto de uma forma, a
qual pode ser diferente da interpretação efetuada pelo outro acerca do mesmo
assunto.
Analisando os destaques retirados de alguns doutrinadores e
do posicionamento jurisprudencial, constata-se que existia um posicionamento
quase que pacífico que a aposentadoria espontânea provocava a extinção do
contrato de trabalho, mesmo após a manifestação do STF, na análise das liminares
pleiteadas nas ADIns ajuizadas, em sentido diverso, ou seja, que não ocasionaria a
extinção.
Dessa forma, destacam-se mais posicionamentos de
doutrinadores nesse sentido.
119 TST, E-RR 266472/1996. Relator Ministro: Vantuil Abdala, Subseção I especializada em dissídios individuais. Data de Publicação: DJ 25/02/2000. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
120 TST, RR 630800/2000. Relator Ministro: Francisco Fausto, 3ª Turma. Data de Publicação: DJ 18/08/2000. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em 12/09/2009.
80
Dessa forma, ainda que o trabalhador aposentado nessas condições continue a prestar serviços na mesma empresa, considera-se que um novo contrato passou a vigorar a partir da aposentadoria121.
No mesmo sentido:
Aposentadoria seguida de readmissão. A aposentadoria extingue naturalmente o contrato de trabalho, quando requerida pelo empregado; e, como foi lembrado em certo julgado, para a aposentadoria também colabora sensivelmente o empregador com as contribuições que lhe são arrecadadas; [.. .]; não havia necessidade, assim, de que tal hipótese fosse incluída na casuística do art. 453; mesmo porque a finalidade do dispositivo é evitar artimanhas tendentes a dificultar a integração do trabalhador na empresa enquanto a aposentadoria nada tem de manobra122.
Novamente destacam-se mais alguns posicionamentos
colhidos do TRT da 12ª Região acerca do tema em análise.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. MULTA DE 40% DO FGTS. A obtenção da aposentadoria espontânea pelo trabalhador extingue o contrato de trabalho do período anterior ao benefício, não havendo, portanto, incidência da multa de 40% do FGTS do período anterior à jubilação, ante a natureza do rompimento do pacto123.
Até o momento foi verificado o entendimento doutrinário e
jurisprudencial sobre os efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de
trabalho, sendo alguns destes efetuados após a suspensão da eficácia dos
parágrafos do artigo 453 da CLT.
Agora, torna-se necessário efetuar a verificação desses
posicionamentos após a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos do
artigo 453 da CLT.
A aposentadoria espontânea não representa causa para dissolução do contrato de trabalho, vez que a relação que o empregado mantém com a Previdência é diversa da relação mantida com o empregador.
121 BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. p. 415.122 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2006.123 TRT12, Processo n. 01703-2002-027-12-00-9. Acórdão 8786/2003, Juíza Sandra Márcia
Wambier. Publicado no DJ/SC em 11/09/2003. Disponível e m : www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
81
Destarte, a aposentadoria requerida pelo empregado não tem o condão de elidir a unicidade contratual124.
Destacam-s e j u l g a d o s d o T R T d a 1 2 ª R e g i ã o , c o m
posicionamento diverso do demonstrado anteriormente.
A P O S E N T A D O R I A E S P O N T Â N E A . I N D E N I Z A Ç Ã O COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE OS DEPÓSITOS ANTERIORES À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. A aposentadoria espontânea não produz a automática extinção da relação empregatícia. Em conseqüência, havendo continuidade na realização do trabalho, a relação laboral permanece íntegra e, portanto, única, devendo a indenização compensatória de 40% abranger o depósitos de FGTS pertinentes a todo o período contratual, inclusive os devidos antes da concessão do benefício125.
Após a declaração de inconstitucionalidade, o TST também se
posiciona no mesmo sentido.
A G R A V O D E I N S T R U M E N T O D A R E C L A M A D A . APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. Não merece provime n t o o a g r a v o d e instrumento que tem por objetivo o processamento do recurso de revista, quando não demonstrada violação literal de dispositivo constitucional ou legal, nem divergência apta ao confronto de teses. A r t . 8 9 6 e a l í n e a s d a C L T . R E C U R S O D E R E V I S T A D O RECLAMANTE. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ADIN Nº 1721-3. D E V I D A A I N C I D Ê N C I A D A M U L T A D E 4 0 % S O B R E O S DEPÓSITOS DO FGTS EFETUADOS ANTERIORMENTE À JUBILAÇÃO. O Excelso Supremo Tribunal Federal, julgando a Adin nº 1721-3 e a Adin nº 1770-4, firmou posicionamento no sentido de que o contrato de trabalho permanece íntegro mesmo com a aposentadoria espontânea do trabalhador. Inexistindo a ruptura contratual pela jubilação do reclamante tem-se que, na verdade, houve apenas um único contrato de trabalho. Devido, portanto, o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre os depósitos efetuados durante toda a contratualidade, aí incluído o período anterior à jubilação. Recurso de revista conhecido e provido126.
Analisando as decisões acima, verifica-se que uma delas é
datada do ano 2000, entendendo que a aposentadoria espontânea não provocaria a
124 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na legislação trabalhista: aplicação e análise crítica. São Paulo: Ltr, 2000. p.179.
125 TRT12, 01876-2007-018-12-00-0. Juíza Mari Eleda Migliorini. Publicado no TRTSC/DOE em 13/12/2007. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
126 TST, RR – 2190/2000-002-16-003. Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma. Data de Publicação: DJ 13/08/2008. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
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extinção do contrato de trabalho, situação que demonstra que não é só na doutrina
que existem posicionamentos diversificados acerca do assunto em discussão, mas
também, em pesquisa a jurisprudências, constata-s e a e x i s t ê n c i a d e
posicionamentos diferentes.
Exemplos:
De nossa parte, antes mesmo da decisão prolatada pela Suprema Corte, v ínhamos nos posicionando no sent ido de que a aposentadoria voluntária, sem rompimento espontâneo da relação de emprego, não importava ruptura contratual. E assim pensamos por dois motivos: o primeiro porque, sendo o contrato de trabalho um acordo de vontades, somente pela manifestação de uma das partes, ou pelo falecimento, ou por força maior, pode-se dar a ruptura da relação jurídica. O Estado não pode intervir para extinguir contratos entre particulares, pois aí não chega o poder coercitivo estatal. Em segundo lugar, o Direito do Trabalho se rege por princípios, dentre os quais o da primazia da realidade e o da continuidade da relação do emprego. Pelo primeiro dos princípios citados, tem-se que prevalecem os fatos que ocorreram na relação jurídica em detrimento de qualquer ajuste escrito. Daí decorre que, não existindo, na realidade dos fatos, a ruptura da relação jurídica, não há que se cogitar de readmissão. Só se pode falar em readmitir aquele que deixou a empresa; não tendo deixado o empregado o seu posto de trabalho, não se lhe aplica o art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho. Quanto ao segundo princípio, norteia o ramo do Direito Laboral a idéia de que, a priori, os contratos de trabalho devem durar o tempo que as partes quiserem que dure, e, assim, dá-se preferência aos contratos por prazo indeterminado, sendo os contratos a termo exceções à regra. No caso da aposentadoria sem desligamento do empregado, nem este desejou findar o vínculo de emprego, nem o empregador agiu dessa forma. Via de regra, não se formaliza sequer uma rescisão contratual. Ora, se não há rescisão, como podemos afirmar estarmos diante de dois contratos, um antes e outro depois da concessão do benefício? Se não há ânimo, intenção manifesta de romper o liame, não se pode cogitar de extinção contratual127.
Após este destaque, importante apresentar mais algumas
decisões recentes acerca da aposentadoria espontânea e o contrato de trabalho,
destacando primeiramente decisão do TST.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ADIN Nº 1721-3. DEVIDA A INCIDÊNCIA DA MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS EFETUADOS ANTERIORMENTE À
127 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 524.
83
JUBILAÇÃO. DESPROVIMENTO. A decisão não merece reforma quando em consonância com a jurisprudência iterativa do C. TST, nos termos do § 4º do artigo 896 da CLT e da Súmula nº 333 deste C. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento128.
Agora, decisões do TRT da 12ª Região.
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS DO PERÍODO ANTERI O R À A P O S E N T A D O R I A . C o n s o a n t e entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1721/2006, a aposentadoria espontânea do trabalhador, por si só, não é causa de extinção do contrato de trabalho quando, após a concessão da aposentadoria, ocorre a continuidade da prestação laboral. Nesta hipótese, é devida a indenização compensatória de 40% sobre os depósitos do FGTS realizados durante toda a vigência do contrato de trabalho, inclusive no período anterior à aposentação129.
INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% SOBRE O FGTS PELA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM DECORRÊNCIA DE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DO TRABALHADOR. PRESCRIÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. Não obstante tenha o STF declarado a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT somente no ano de 2006, mesmo para as rescisões contratuais ocorridas antes dessa data, o prazo prescricional para postular a indenização compensatória de 40% do FGTS pela extinção do contrato de trabalho em decorrência de aposentadoria espontânea conta-se da efetiva data da ruptura contratual, não servindo aquela decisão como actio nata para a propositura do processo130.
Conforme descrito anteriormente, quando da análise do
parágrafo 1º do artigo 453 da CLT, existe divergência na jurisprudência no sentido
de se pode ocorrer a cumulação entre o salário e a aposentadoria recebida, e sobre
esta divergência, destaca-se algumas decisões nos dois sentidos.
REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. EMPREGADO PÚBLICO. V E D A Ç Ã O D E A C U M U L A Ç Ã O D E P R O V E N T O S C O M REMUNERAÇÃO. Por expressa vedação constitucional, o empregado, tanto da Administração Direta como da Indireta, incluídas as empresas públicas e de economia mista, não pode
128 TST, AIRR – 167/2006-331-04-40. Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma. Data de Publicação: DJ 13/06/2008. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
129 TRT12, 00877-2008-018-12-00-9. Juiz Jorge Luiz Volpato. Publicado no TRTSC/DOE em 09/12/2008. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
130 TRT12, 00803-2008-013-12-00-0. Juíza Águeda Maria L. Pereira. Publicado no TRTSC/DOE em 06/08/2009. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 12/09/2009.
84
cumular proventos com remuneração recebida da Administração Pública. Caso o empregado público que se aposenta queira continuar no emprego público, poderá assim faze-lo desde que formule opção131.
E M P R E G O P Ú B L I C O . A U T A R Q U I A . A P O S E N T A D O R I A . IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM O SALÁRIO DE EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL. Conquanto a aposentadoria espontânea do empregado não seja causa de extinção do contrato de trabalho, conforme entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, não é possível a continuidade da relação empregatícia com ente integrante da administração pública direta ou indireta, após a aposentação, em face da vedação constitucional à percepção simultânea de proventos de aposentadoria com o salário de emprego público, salvo se se tratar de uma das hipóteses de cumulação autorizadas pelo inciso XVI do art. 37 da CRFB132.
Agora, destacam-se decisões referentes a possibilidade de
cumulação.
C U M U L A Ç Ã O D E S A L Á R I O E P R O V E N T O S D A APOSENTADORIA. VEDAÇÃO DO ART. 37, § 10º , DA CF. EMPRESA PÚBLICA. Não estando o autor inserido na vedação Constitucional de que trata o § 10º, art. 37, da CF, não há amparo para negar-lhe a cumulação de proventos de aposentadoria recebidos pelo regime geral de previdência com os salários percebidos da empresa pública com a qual mantém vínculo empregatício133.
S O C I E D A D E D E E C O NOMIA MISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. DISPENSA IMOTIVADA. VERBAS RESCISÓRIAS. P O S S I B I L I D A D E D E C U M U L A Ç Ã O D E P R O V E N T O S D E APOSENTADORIA COM SALÁRIOS. A vedação do § 10º do art. 37 da CF é dirigida somente às pessoas disciplinadas pelo art. 40 da CF, ou seja, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, sendo certo que os empregados das sociedades de economia mista não estão nele abrangidos, inexistindo óbice, portanto, à cumulação dos proventos de aposentadoria oriundos do regime geral da previdência e do
131 TRT12, RO 00129-2008-003-12-00-7, 2ª T, Juíza Licélia Ribeiro. Disponível em www.trt12.jus.br. Acesso em: 28/10/2009.
132 TRT12, 01194-2007-047-12-00-3. Juíza Sandra Marcia Wambier. Publicado no TRTSC/DOE em 25/06/2009. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em 28/10/2009.
133 TRT12, 00593-2009-031-12-00-3. Juiz Gerson P. Taboada Conrado. Publicado no TRTSC/DOE em 22/09/2009. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 28/10/2009.
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pagamento de verbas rescisórias em virtude da ruptura de contrato de trabalho por iniciativa do empregador e sem justa causa134.
No mesmo sentido:
CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E SALÁRIO PAGO POR ENTE PÚBLICO. LEGALIDADE. A proibição de acumular proventos de aposentadoria com salário pago por empresa pública se dirige aos que recebem os proventos da aposentadoria em regime próprio e diferenciado, e não aos que estão abarcados pelo regime geral de Previdência do INSS135.
Desta forma, verifica-se que o posicionamento jurisprudencial
após a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos do artigo 453 da CLT,
pelo STF, é unânime ao afirmar que a aposentadoria espontânea não extingue o
contrato de trabalho.
Assim, primeiramente foi destacada a aposentadoria,
passando na seqüência para a análise do contrato de trabalho, chegando então a
questão principal, qual seja a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º
e 2º do artigo 453 da CLT.
Para tanto, neste capítulo foi abordada primeiramente a
questão do artigo 453, sendo demonstrado os motivos que levaram a sua criação,
bem como as mudanças que ocorreram neste artigo, principalmente a que incluiu os
dois parágrafos que acabaram por gerar tantas polêmicas.
Foi destacado por quais motivos foram ajuizadas a ADIn, de n.
1770-4, para o parágrafo 1º do artigo 453 da CLT, a qual acabou por declarar
inconstitucional este parágrafo, levantando mais divergências no sentido da
possibilidade de cumular o benefício previdenciário com o salário em razão de seu
trabalho, cabendo salientar que a jurisprudência é divergente, existindo
posicionamentos nos dois sentidos.
134 TRT12, 00862-2008-012-12-00-2. Juiz Gracio R. B. Petrone. Publicado no TRTSC/DOE em 17/08/2009. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 28/10/2009.
135 TRT12, 04271-2008-035-12-00-8. Juíza Teresa Regina Cotosky. Publicado no TRTSC/DOE em 05/05/2009. Disponível em: www.trt12.jus.br. Acesso em: 28/10/2009.
86
O posicionamento é divergente, pois alguns entendem que não
poderia haver cumulação em razão da proibição da CRFB/88 e do entendimento do
STF, todavia, também existe posicionamento no sentido de que poderia existir
cumulação da aposentadoria com o salário quando o empregado estiver no regime
geral de previdência.
A segunda ADIn, que trata do parágrafo 2º do artigo 453 da
CLT, recebeu o número 1721-3, e também declarou o mencionado parágrafo
inconstitucional, pois sua redação mencionava que a aposentadoria espontânea
teria o poder de extinguir o contrato de trabalho, porém, essa situação não ocorre,
podendo o trabalhador continuar no mesmo emprego, cabendo destacar que os 40%
do FGTS incidem sobre todos os depósitos do FGTS efetuados na conta vinculada
do empregado, relativamente ao empregador responsável pelo pagamento da
referida indenização.
Por fim, foram destacados os posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais acerca do assunto abordado, destaques estes efetuados desde a
suspensão da eficácia dos parágrafos do artigo 453 consolidado.
Desta forma, a aposentadoria espontânea do empregado não
ocasiona a extinção de seu contrato de trabalho, podendo, caso queira, continuar
laborando no mesmo emprego, situação que gera a continuação do mesmo contrato
de trabalho, e não a realização de um novo.
Cabe destacar que a questão envolvendo os parágrafos 1º e 2º
da CLT ainda é um assunto muito discutido, o que se comprova pelas recentes
decisões dos tribunais, as quais foram destacadas anteriormente, apesar de a
declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, ter ocorrido no ano de 2006.
87
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objeto os efeitos da
aposentadoria espontânea sobre o contrato individual de trabalho.
No Capítulo 1, foram feitas algumas observações acerca da
aposentadoria espontânea, demonstrando que seu início ocorreu em razão da
preocupação das pessoas em garantir seu sustento quando não conseguissem fazê-
lo através de seu trabalho, seja pela idade, ou por um acidente. Destacou-se
também, a questão da Lei 8.213/91, a qual trouxe algumas novidades para a
concessão da aposentadoria, especialmente a exclusão da extinção contratual como
requisito de concessão.
No Capítulo 2 foram abordadas questões relativas ao contrato
individual de trabalho: conceito, natureza jurídica, princípios aplicáveis e as causas
de extinção do contrato individual de trabalho.
O Capítulo 3 foi focalizado no assunto principal da presente
Monografia, qual seja, se a aposentadoria espontânea causaria algum efeito no
contrato individual de trabalho. Para tanto, primeiramente foi destacado o objetivo do
artigo 453 da CLT, que é de tratar da situação dos empregados que requerem a
aposentadoria, mas continuam trabalhando.
Também foram destacadas as ADIns dos parágrafos do artigo
453 da CLT, pelas quais o Supremo Tribunal Federal decidiu que a aposentadoria
espontânea não acarreta a extinção do contrato de trabalho, entendimento este que
permitiu a continuidade do mesmo contrato de trabalho, em caso de permanência no
emprego após a concessão da aposentadoria.
No tocante as hipóteses levantadas no início da pesquisa e
que serviram de base para o desenvolvimento do trabalho verifica-se que:
Hipótese 1: Esta hipótese não restou confirmada, pois a
concessão do benefício da aposentadoria espontânea não é causa para a extinção
do contrato individual de trabalho, podendo o empregado continuar em seu
88
emprego, sendo mantido o mesmo contrato que existia antes da concessão do
benefício.
Hipótese 2: Nesse caso, a hipótese também não restou
confirmada, em razão da divergência existente na jurisprudência, posto que alguns
entendem que não seria possível a cumulação em razão da vedação da CRFB/88 e
das decisões do STF, porém, também existe entendimento no sentido de que pode
ocorrer a cumulação quando o trabalhador não tiver regime próprio de previdência,
mas sim, fizer parte do regime geral de previdência social.
O posicionamento doutrinário e jurisprudencial colacionado
demonstrou que o assunto em tela ainda é muito discutido, o que se comprova com
os recentes julgados.
Entende-se que o objeto proposto foi alcançado em razão da
oportunidade que essa pesquisa oferece ao debate, ressaltando, porém, que o tema
não se esgota possibilitando a continuidade da pesquisa.
89
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Ltr, 2006.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm. Acesso em:
22/06/2009.
______. Decreto-Lei n° 5.452 de 1º de maio de 1.943. Aprova a Consolidação das
Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del5452.htm. Acesso em: 22/06/2009.
______. Lei n° 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Acesso em: 20/05/2009.
______. Lei n° 9.528 de 10 de dezembro de 1997. Altera dispositivos das Leis n.
8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, e dá outras providências.
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