A Atuação No STJ Quanto Ao Justo Valor Compensatório - Fábio Luis Furrier

A ATUAO DO STJ NO EXAME DO JUSTO VALOR COMPENSATRIO DOSDANOS MORAIS - COMO ADICIONAR OBJETIVIDADE A PARTIR DE DUAS

PROPOSTAS DE MTODORevista de Processo | vol. 206 | p. 295 | Abr / 2012

DTR\2012\44632

Fbio Luis FurrierEspecialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola Superior do MPSP (2001). Foi assessore Chefe de Gabinete de Ministro do STJ. Assessor de Ministra do STF.

rea do Direito: Civil; ProcessualResumo: Este estudo acompanha o desenvolvimento da jurisprudncia do STJ no exame dospedidos de reviso do valor compensatrio dos danos morais, de forma a demonstrar como assolues hoje consolidadas foram desenvolvidas sobre bases frgeis, permitindo uma alta dose desubjetivismo - e, consequentemente, um baixo ndice de previsibilidade - no julgamento de cada casoconcreto. Prope-se, ainda, dois modelos de mtodos para resoluo dessas controvrsias, com oobjetivo de acrescentar objetividade e segurana s decises do Tribunal.Palavras-chave: Direito civil - Danos morais - Reviso do valor compensatrio - STJ - Recursoespecial - Smula 7 do STJ - Proporcionalidade e razoabilidade - Fragilidade dos atuais critriosjurisprudenciais -Ausncia de objetividade - Proposta de novos modelosAbstract: This paper follows the development of the jurisprudence of the Brazilian Superior Court ofJustice (STJ) in examining appeals for review of the monetary compensation amount for moraldamages in order to demonstrate how today's consolidated solutions were built on fragile grounds,allowing a high dose of subjectivity - and thus a low level of predictability - in the judgement of eachcase. This article proposes also two models of method for resolving these cases, in order to addobjectivity and certainty to decisions of the Court.Keywords: Civil law - Moral damages - Review of monetary compensation amount - BrazilianSuperior Court of Justice (STJ) - Special appeal - Precedent 7 - Proportionality and reasonableness -Fragility of current jurisprudential criteria - Lack of objectivity - Proposal for new models

Recebido em: 05.03.2012 Aprovado em: 16.03.2012Sumrio:

- 1.DELIMITAO DO PROBLEMA. ANLISE DA EVOLUO DA JURISPRUDNCIA -2.CRTICAS JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA. NECESSIDADE DE UMA NOVA ABORDAGEM- 3.AS DISTORES PROVOCADAS PELA ATUAL JURISPRUDNCIA COMO CAUSA DOEMPOBRECIMENTO DA DISCUSSO SOBRE DANOS MORAIS - 4.UMA SEGUNDA PROPOSTAALTERNATIVA: COMO, AO MENOS, APRIMORAR A JURISPRUDNCIA ATUAL, EM BUSCA DEOBJETIVIDADE - 5.CONCLUSES - 6.BIBLIOGRAFIA

Recebido em: 05.03.2012 Aprovado em: 16.03.20121. DELIMITAO DO PROBLEMA. ANLISE DA EVOLUO DA JURISPRUDNCIA

De acordo com uma antiga estria medieval, em 22.07.1209, beira dos portes recmconquistados de Bziers, localidade da atual Frana onde prosperava a heresia ctara, teria sidoinquirido Arnold Amaury, monge cisterciense comandante da cruzada formada para eliminar oshereges daquela cidade, sobre como seria possvel separar os infiis dos bons cristos, no calor dainvaso. A resposta se tornou clebre pela praticidade inversamente proporcional sua justia:Caedite eos. Novit enim Dominus qui sunt eius, ou seja, Matem todos. Deus saber quem so osseus. Mais tarde, em carta ao Papa Inocncio III, Amaury afirmou textualmente que cerca de 20 milpessoas, incluindo jovens, mulheres, idosos e crianas, foram passados no fio das espadas naqueledia.1

Assim, o monge Amaury entraria para a histria ao demonstrar que o modo mais eficiente decontornar a necessidade de um mtodo objetivo para a resoluo de um problema , simplesmente,ignorar que o problema existe. Ora, 803 anos depois, algum que analise a forma como o STJ

A ATUAO DO STJ NO EXAME DO JUSTO VALORCOMPENSATRIO DOS DANOS MORAIS - Como

adicionar objetividade a partir de duas propostas demtodo

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aborda os pedidos de reviso de compensao por danos morais poderia chegar exatamente mesma concluso, porque o Tribunal afirma ter desenvolvido uma soluo para esses casos, masessa soluo passa muito longe de ser obtida a partir da aplicao de um mtodo claramentedelineado. E as consequncias, na prtica, so as mesmas previstas pelo ilustre monge matam-se milhares de recursos especiais a partir da aplicao de um discurso padronizado, e sDeus consegue distinguir quem ganhou o que merecia.

Com efeito, a onipresente Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ -2 enunciado cujo sentido preciso, porcausa do uso reiteradamente indevido, tem se tornado to fluido quanto o conceito de liberdade dofamoso poema de Ceclia Meireles, algo que no h ningum que explique e ningum que noentenda tem feito as honras da espada dos cruzados quando se trata de analisar, em recursoespecial, o valor fixado pelas instncias ordinrias como compensao pelos danos morais. Deforma muito resumida, parte-se da premissa de que, nessas hipteses, necessrio buscar umacorrelao entre as peculiaridades do caso e um valor que, de forma estimativa, compense aquelaespecfica agresso sofrida, conquanto invivel a transposio perfeita de medidas entre uma ofensaa um direito intangvel (como a honra) e uma reparao de natureza pecuniria.3 Essa correlao,por sua vez, deve ser traada tanto em face de questes jurdicas (existncia de culpa concorrente,por exemplo) como, principalmente, a partir das circunstncias fticas que delineiam o evento, o queleva a uma primeira concluso no sentido de que cada caso de danos morais (ou deveria ser) umcaso nico.

Tal concluso, por sua vez, gera dois desdobramentos diretos: (a) afasta a possibilidade de que hajaum tabelamento puro e simples das indenizaes, atribuindo-se aprioristicamente a uma previsoabstrata A o valor fixo B;4 e (b) quando enfrentada a questo da correlao entre dano e indenizaono mbito do recurso especial, surgiria intransponvel a dificuldade derivada da forte imbricaoexistente entre os fatos e o resultado do julgamento, ficando claro que a alterao deste demandaria,necessariamente, o reexame daqueles prprios elementos de prova o que estaria vedado pelacitada Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ. Em outras palavras, para se revisar o valor, serianecessrio afirmar que o Tribunal a quo no procedeu a uma correta avaliao das circunstnciasfticas, o que seria inadequado porque a funo institucional do STJ unificar a interpretao dodireito e no funcionar como Tribunal revisor propriamente dito.

O conceito principal simples, portanto no se alteram valores em recurso especial, porque essaalterao dependeria de um reexame dos elementos fticos que levaram sua fixao.

Ocorre que, na prtica, a Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ no tem sido aplicada com auniformidade que seria de se esperar. Para desgosto dos que se dedicam ao problema, sopouqussimos os que explicam e menos ainda os que entendem os motivos que levam existnciade processos que sobrevivem a uma degola supostamente indistinta, pelo menos a partir do queseria esperado se a argumentao supracitada fosse coerentemente aplicada.

que o STJ, ao contrrio do monge Amaury, no se disps a bancar integralmente o preo dessacoerncia, abrindo ento uma alternativa para conhecer de certos casos que tm as mesmascaractersticas daqueles que deixam de ser conhecidos, mas, ao mesmo tempo, so consideradosdiferentes, como os porquinhos da fazenda de Orwell. fundamental estabelecer esse ponto comfirmeza; o atual estado da jurisprudncia do STJ, e, consequentemente, as perplexidades que deledecorrem so resultado de uma escolha deliberada do Tribunal, realizada em um momento histricodefinido. preciso, portanto, como ponto de partida, retomar o momento dessa escolha; no parajulgla em face das perplexidades verificadas no presente o que resultaria em uma anlisecertamente injusta, alm de provavelmente deselegante mas para compreender como ela ocorreu.Sem inteno de citar, rigorosamente, o precedente que inaugurou este ou aquele entendimento, possvel traar a evoluo do Tribunal pela meno a um nmero relativamente pequeno deparadigmas. Assim, por ordem cronolgica, em 05.09.1995, a 4. Turma entendeu, no AgRg no Ag61.912/BA, rel. Min. Barros Monteiro, que o arbitramento dos danos morais seria dependente dosfatos e circunstncias das causas e, por isso, a determinao dos prejuzos no suscetvel deavaliao pela instncia excepcional (Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ). Na fundamentao doacrdo, no houve meno possibilidade de, excepcionalmente, conhecer de algum recursoespecial sobre o tema, mesmo em face de uma discrepncia gritante de valores; ao contrrio, ali seafirma de forma peremptria que descabido , com efeito, avaliar-se se justo ou injusto o quantumda condenao imposta ao banco, pois que isto se encerra nos fatos e circunstncias da causa, em



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cuja apreciao as instncias ordinrias so soberanas. Em 20.05.1997, a 3. Turma seguiu pelomesmo caminho, limitando-se a afirmar que a matria dizia respeito ao reexame de fatos e provas,sem qualquer ressalva (REsp 67.673/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).Dois meses antes, porm, em 11.03.1997, a 4. Turma j havia dado um passo importante no REsp74.532/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, ao fixar desde logo, com base no art. 257 doRISTJ (LGL\1989\44),5 a indenizao devida por danos morais, aps constatar a necessidade dereforma de acrdo proferido pelo TJRJ que havia julgado improcedente o pedido. A rigor, a 4.Turma poderia ter optado por remeter os autos novamente ao Tribunal de Justia para que esteestabelecesse o valor, analisando as circunstncias fticas envolvidas na controvrsia; afundamentao do acrdo demonstra que a Turma preferiu a primeira alternativa, porque esta dariasoluo definitiva ao caso e evitaria inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. Dois,portanto, os argumentos utilizados: o primeiro, de natureza objetiva, referiu-se busca de prestezajurisdicional, duplamente mencionada nas expresses soluo definitiva e retardamento; e osegundo, bastante singelo e de difcil apreenso, resumido expresso evitar inconvenientes.Evidentemente, entre tais inconvenientes no pode estar a delonga processual, mencionadaseparadamente por duas vezes; qual seria, ento, sua natureza? Talvez aqui se encontre a gnesede uma ideia ento ainda indistinta, mas que viria a tomar forma muito rapidamente nos dois anosposteriores a esse acrdo, conforme se ver a seguir. Por enquanto, porm, h um segundo pontorelevante nesse julgado que no pode ser desperdiado: uma vez estabelecida a possibilidade deresoluo direta do conflito, com base no art. 257 do RISTJ (LGL\1989\44) (no citadoexpressamente neste caso, mas mencionado no REsp 135.202/SP, 4. T., j. 19.05.1998, Min. Slviode Figueiredo Teixeira, em idnticas circunstncias), interessante notar como o STJ passou atrabalhar a questo dos critrios de definio do valor da indenizao; a essa altura, o STJconsignou a tese de que o arbitramento em tela deve operar-se com moderao, proporcionalmente culpa concorrente estabelecida [era esta a hiptese do caso], ao nvel socioeconmico dosautores, a perspectiva de vida da menor vitimada, sua futura ajuda e, ainda, ao porte da empresarecorrida, texto-padro que passaria a ter ampla divulgao nos anos posteriores.

Atingido esse ponto, o avano seguinte se tornou inevitvel; e, em 16.09.1997 (REsp 53.321/RJ, 3.T., Min. Nilson Naves), o STJ, analisando a razoabilidade de uma condenao imposta pelo TJRJ em2.400 salrios mnimos, decidiu reduzi-la, consignando o relator, Min. Nilson Naves, que por maioresque sejam as dificuldades, e seja l qual for o critrio originariamente eleito, o certo que, a meu ver,o valor da indenizao por dano moral no pode escapar ao controle do STJ. Urge que esta Casa, qual foi constitucionalmente cometida to relevantes misses, fornea disciplina e exera controle,de modo que o lesado, sem dvida alguma, tenha reparao, mas de modo tambm que opatrimnio do ofensor no seja duramente atingido. O certo que o enriquecimento no pode sersem justa causa. Em voto-vista, o Min. Menezes Direito entendeu que esta Corte tem o dever deexaminar a questo posta no recurso quanto fixao do dano moral, tudo para evitar ocometimento de abuso. medida que o Tribunal se v diante de uma fixao que foge a qualquerparmetro e que violenta o razovel, evidente que a sua interveno se faz necessria, at mesmopela funo poltica que tem a Corte Superior, qual seja, a de estabelecer um padro derazoabilidade para a fixao do dano moral. E foi assim, com a somatria da vontade de evitarinconvenientes da 4. Turma, com a funo poltica da 3., que o STJ afrouxou as correntes de umanimal perigoso que, hoje, ameaa morder a mo do seu dono.Em 14.12.1998, o consenso em torno da questo j parecia plenamente estabelecido, e a 3. Turma,no AgRg no Ag 191.864/RJ, relatado pelo Min. Eduardo Ribeiro, aceitou a ideia de que o STJ deveriacontrolar o valor da compensao, em situaes excepcionais, quando se configure manifestadesproporo ou se demonstre dissdio, embora da ementa tenha constado, apenas, que no sealtera o quantum () quando no demonstrado o enriquecimento sem causa da parte beneficiria.Mas o verdadeiro ponto de inflexo parece ter sido o REsp 269.407/RJ, 4. T., j. 28.11.2000. H algoextraordinariamente incomum na repercusso obtida pelos votos proferidos nesse caso, pois, comos muito raramente acontece, dois posicionamentos proferidos em termos notadamente dbios ealtamente subjetivos acabaram se perpetuando de forma massiva. Do voto vencido do Min. Slvio deFigueiredo Teixeira (que dava provimento parcial ao recurso para reduzir a indenizao), constouque:

Certo , no entanto, que a indenizao, como se tem assinalado em diversas oportunidades, deveser fixada em termos razoveis, no se justificando que a reparao venha a constituir-se em



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enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar commoderao, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econmico das partes, orientando-se ojuiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se desua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso.Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a repetir o ato.

No voto vencedor do Min. Ruy Rosado de Aguiar, por sua vez, ficou registrado:

No conheo do recurso, porque, como tenho dito outras vezes, a interveno do STJ h de se darquando h o abuso, o absurdo: indenizaes de um milho, de dois milhes, de cinco milhes, comotemos visto; no o caso. Aqui, ficaramos entre 500, 350, 200, 250, 100 reais a mais, 100 salrios amenos. No , portanto, um caso de abuso na fixao, uma discrepncia na avaliao. Temos deponderar at que ponto o STJ deve interferir na definio de um valor de dano moral, que matriade fato, para fazer uma composio mais ou menos adequada. No sendo abusiva ou inqua aopo do tribunal local, no se justificaria a interveno deste Tribunal. Se no for assim, teremos deenfrentar todas as avaliaes de dano moral feitas no pas, porque em todas elas poderemosencontrar uma disparidade de 10%, 20%, e essa no a nossa funo.

Destaque-se esse pequeno trecho ao final: Se no for assim, teremos de enfrentar todas asavaliaes de dano moral feitas no pas; no contexto do voto, essa (im)possibilidade melhor seriaindesejabilidade tomada como pressuposto para que sejam aceitas com naturalidade eventuaisdiscrepncias de avaliao; e a ideia como um todo apresentada como se fosse algo to bvioque sequer necessitaria de fundamentao, ou seja, como se fosse notrio que o Tribunal,deliberadamente, no deseja e nem precisa analisar todos os casos que lhe so apresentados. Comessa considerao, o julgamento do REsp 269.407/RJ aparou todas as arestas deixadas pelosprecedentes anteriores, pois, ao mesmo tempo em que consolidou a vlvula de escape de que oTribunal precisava para alterar certos valores, promoveu um retorno circunstanciado s origens,reforando a possibilidade de apelo Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ, quando conveniente.Em resumo, portanto, a abordagem que se consagrou a partir de ento e que se tornou umverdadeiro clssico instantneo no mbito do recurso especial afirma que, a princpio, o valor dasindenizaes por danos morais no pode ser revista em face da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ,a menos que o montante seja demasiadamente discrepante por excesso ou falta; o que equivale adizer que apenas situaes excepcionais merecem ateno. No se discute aquilo que o Min.Menezes Direito chamou de funo poltica quanto s escolhas do Tribunal, mas, em termos decoerncia, voltando ao exemplo histrico do comeo do texto, seria curioso observar a reaodaqueles soldados envolvidos na invaso de Bziers se, mutatis mutandis, fosse-lhes informada,como resposta pergunta sobre como diferenciar os fiis e os infiis, uma sugesto semelhante desta jurisprudncia, ou seja: que os vivos e sos, grande maioria dos habitantes da cidade,deveriam ser executados de forma sumria, sem que lhes fosse dada nenhuma chance; mas, aocontrrio, os poucos coitados que j fossem encontrados praticamente mortos, por qualquer motivoalheio invaso, deveriam receber todos os esforos para serem salvos.

A partir desse ponto, a nica certeza que o STJ fez questo de garantir a de que os mortos,realmente, permanecem mortos porque a Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ passou a sercontornada facilmente para a discusso de valores, mas jamais quando o segundo grau dejurisdio, ao invs de errar na fixao do montante, acaba por se equivocar em um ponto relativo aoprprio delineamento da responsabilidade civil, como na definio da autoria do evento danoso.Quanto a esse tipo de equvoco qui bem mais grave jamais se abriu exceo.2. CRTICAS JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA. NECESSIDADE DE UMA NOVAABORDAGEM

Um amlgama dos dois trechos de votos proferidos no REsp 269.407/RJ, conforme transcritos supra,transformou-se portanto na regra de ouro adotada por todos os Ministros do STJ que lidam com otema; uma pesquisa rpida na jurisprudncia do Tribunal demonstra que o modelo assim formado reiteradamente repetido de relator para relator, apenas com pequenas alteraes pessoais deredao entre os gabinetes, e muitas vezes com citao literal daqueles votos. Falta neste modelo,porm, apenas o mais essencial, que demonstrar como seria possvel distinguir um caso em queteria havido excesso ou falta suportvel ou seja, em que houve mera discrepncia de avaliao de outro em que tal excesso ou falta insuportvel, seno a partir do confronto, em cada



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hiptese, entre o montante da condenao e a anlise daquelas mesmas circunstncias fticas cujoreexame dir-se-ia vedado em face da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ, incidente na grande partedos casos. Supondo-se que seja virtualmente impossvel prescindir dos condicionamentos fticosnessas dadas condies, obtm-se uma situao paradoxal, onde possvel negar seguimento a umrecurso especial porque o pedido formulado qual seja, adequao do montante indenizatrio aoteor da ofensa requer a anlise de provas, ou ento dar provimento ao mesmo recurso especialporque as circunstncias do caso expresso que pode tranquilamente ser tomada como sinnimode anlise de provas, no contexto do pedido indicam a necessidade de alterao do montante.

No h que se estender muito na constatao de que tal proposta implica em contradio quandoprope a existncia de um juzo universal afirmativo (todo recurso especial que objetiva a reviso dedanos morais Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ) confrontado imediatamente por um juzoparticular negativo (alguns recursos especiais que objetivam a reviso de danos morais no soSmula 7 (MIX\2010\1261) do STJ),6 porque argumentos de lgica formal esto fora de moda no diaa dia dos tribunais. Porm, na medida em que polemizar sempre um meio eficaz de fomentar adiscusso, seria de se questionar se o STJ no exagera na modernidade quando adota uma posturato avant-garde a ponto de praticamente instaurar o julgamento quntico, onde os estados podemser e no ser ao mesmo tempo, sem que um juzo negue o outro. Com efeito, at que o Ministrorelator decida por aplicar a primeira posio ou a segunda aparentemente a partir de um puro atode vontade, por absoluta falta de especificao de um critrio melhor e publique a deciso, apretenso recursal pode ou no estar sob bice da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ, o que pitoresco para uma tese de fsica avanada, mas certamente desagradvel para qualquer recorrenteque paga impostos nada tericos esperando em troca, ao menos, uma prestao jurisdicionalminimamente objetiva.O STJ tem agido como o tomo quntico que decai e no decai ao mesmo tempo. A jurisprudnciado STJ prdiga em exemplos de recursos especiais providos para provocar uma alterao quaseinsignificante no valor original, e de recursos especiais aos quais se negou seguimento, apesar deapresentarem distores muito maiores.

necessrio, portanto, propor uma tentativa de sistematizao que possa garantir, ao menos, umacrscimo de objetividade ao julgamento desses recursos. A inteno do presente trabalho se inserenessa perspectiva e, para tanto, sente-se a imperiosidade de partir do princpio, questionando certaszonas de conforto que assumem foros de verdade apenas em face de sua reiterao massiva.

O primeiro e fundamental questionamento se refere a perquirir o porqu da necessidade de umaconstruo que, a rigor, prescinde de um mtodo em troca da adoo de duas vlvulas de escape a Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ e a grande discrepncia e no se decide a respeito denenhuma delas. Essa construo, conforme j analisado, totalmente artificial, e, em ltimo caso,tem a nica funo de chancelar um ato de vontade do relator do recurso, dadas as mesmssimascircunstncias que envolvem todos os processos sobre o tema. A resposta mais direta provavelmente a mais perturbadora, j o demonstrara h oito sculos nosso monge Amaury, esignifica que, na verdade, a Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ no deveria sequer ser citada e muitomenos aplicada, porque no guarda qualquer relao com a real natureza da pretenso veiculadanesses casos. Antes que a surpresa do leitor se transforme em indignao, talvez haja temposuficiente para explicar que, se a pretenso recursal se resume a afirmar que determinado valor discrepante como compensao para um dano moral causado, no haveria nenhum reexame deprovas se o STJ, partindo daquilo que o acrdo recorrido estabeleceu como a verdade dos fatos,simplesmente se limitasse a dizer que, com base em tal ou qual artigo da lei civil notadamente, osarts. 186, 884 e 944 do CC/2002 (LGL\2002\400) -7 aquela situao ftica, definitivamenteconsolidada, ficaria melhor equacionada se gerasse uma condenao de 10, 20 ou 30 mil reais. Ameno Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ parece olvidar que seria possvel discutir, apenas, apertinncia entre os fatores do dano descrito pelas instncias ordinrias e a concluso a que chegouo acrdo recorrido no tocante ao montante da condenao, sem que seja necessrio,obrigatoriamente, reescrever os detalhes que envolvem o evento, a partir de uma releitura do acervoprobatrio. Reviso de fatos haveria, sem dvida, se o STJ tomasse como premissa um equvoco doTribunal de Justia em qualificar a situao financeira do ofensor, considerando-o pessoa ricaquando cabalmente demonstrado tratar-se de homem humilde, e, apenas em face disso, alterassepara menos o valor anteriormente fixado; nos demais casos a imensa maioria, diga-se conquantose parta j de um contexto ftico definido, e sem que se proceda a nenhuma alterao neste,efetivamente indefensvel a reverncia que toda a jurisprudncia do STJ faz Smula 7



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(MIX\2010\1261) do STJ, especialmente por ser notrio que isso ocorre apenas quando,antecipadamente, j est resolvido que os valores fixados pelas instncias ordinrias sero mantidos.

Mesmo com toda a ressalva que merece o argumento de autoridade, especialmente quando serefere ao estudo de legislao estrangeira, as bases tericas da distino aqui proposta podem serencontradas, por exemplo, em Larenz, quando este autor trata do recurso de revista da lei alem,cuja previso se limita aos casos em que uma norma jurdica no foi aplicada ou no foicorrectamente aplicada ( 550 ZPO).8 Sustenta o autor que: questo de direito pertence, emparticular, a qualificao do ocorrido com ajuda daqueles termos cujo contedo significativo nocontexto dado resulta apenas do ordenamento jurdico, especialmente com base numa coordenaotipolgica, numa ponderao de pontos de vista divergentes ou numa valorao jurdica nosquadros de uma pauta carecida de concretizao. Questo de facto o que as partes disseramaquando da celebrao do contrato e o que a esse respeito uma e a outra pensaram; questo dedireito saber com que significado deve cada uma das partes deixar que valha a sua declarao, aquesto da interpretao normativa das declaraes de vontade. Se A causou um acidente por terpatinado numa curva numa estrada molhada, a questo de facto o estado do pavimento e avelocidade com que A conduzia na curva; se o seu modo de conduo foi, nestas circunstncias,negligente questo de direito. Logo adiante, acrescenta ainda, em trecho que parece guardartotal pertinncia com a crtica formulada no presente trabalho: Nalguns casos, porm, a questo defacto e a questo de direito esto to prximas entre si que no possvel, na prtica, levar a cabo asua separao. Este o caso, desde logo, quando uma situao de facto no pode ser de todo emtodo descrita de outro modo seno com aqueles termos que contm j uma valorao jurdica. Sealgum deu origem a um rudo perturbador do repouso, no se tendo medido exactamente aintensidade, difcil descrev-lo de outro modo seno com a indicao de que, de facto, o repousofoi perturbado de modo considervel. O juzo de que o rudo foi perturbador do repouso contm aomesmo tempo a descrio do acontecimento, tal como necessria para a colocao da questo defacto, e a sua apreciao jurdica, no sentido de uma valorao. diferente de quando se mediu aintensidade sonora e a questo a decidir ento, se uma tal intensidade sonora deve serconsiderada como perturbadora do repouso. Neste caso, a ocorrncia est, j antes da suaapreciao jurdica, exactamente determinada mediante conceitos fsicos; a questo de como se hde julgar isto, no sentido do critrio legal do julgamento, (perturbador do repouso), uma questode direito.

Salvo melhor juzo, a questo do valor dos danos morais tem como precedente remoto uma questoque em si mesma j possui natureza ftico-jurdica, que a existncia dos danos morais, cujo juzopositivo impe a anlise de uma segunda camada de normas e critrios jurdicos sobre o substratopredefinido da responsabilidade civil, para que se defina um valor financeiro reparatrio da agressoconfigurada. Desta segunda etapa, participam novas e velhas questes de fato, que, uma vezfixadas, permitem a incidncia de outras normas jurdicas, e a definio de um valor. O cerne dopresente trabalho est em demonstrar que, uma vez estabelecida essa segunda rodada de situaesde fato, seu eventual exame para adequao da justia da indenizao ao caso concreto, em recursoespecial, no esbarra em reviso de provas; apenas parte destas como dados consumados. issoque faz o STJ, por exemplo, quando considera aplicvel o art. 257 do RISTJ (LGL\1989\44) e fixadiretamente a compensao, aps reverter o julgamento de improcedncia do pedido de danosmorais.

Para demonstrar que no h reviso obrigatria de provas, faamos referncia aos critrioscomumente utilizados pela doutrina para o estabelecimento dos danos morais, conforme citados peloMin. Paulo de Tarso Sanseverino, em obra de grande valor sobre o tema:

a) a gravidade do fato em si e suas consequncias para a vtima (dimenso do dano);b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente);c) a eventual participao culposa do ofendido (culpa concorrente da vtima);d) a condio econmica do ofensor;e) as condies pessoais da vtima (posio poltica, social e econmica).9

No o caso, aqui, de discutir a pertinncia precisa de cada um desses elementos;10 seja porque



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outros existem (a jurisprudncia do STJ, a nosso ver equivocadamente, tem diminudo indenizaesao fundamento de que a ao demorou muitos anos a ser ajuizada a partir do evento danoso, porexemplo), seja porque o ponto a ser demonstrado se refere, to somente, inaplicabilidade daSmula 7 (MIX\2010\1261) do STJ. Sem que se perca o foco, portanto, examinemos tais fatores. Depronto, o item (b), referente intensidade do dolo ou grau de culpa, eminentemente jurdico, e porisso no poderia fundamentar a atrao da citada smula. O item (c), por sua vez, tem um vis fticoe jurdico, mas j se encontra obrigatoriamente examinado a contento no passo antecedente, quandose concluiu pela existncia dos danos morais; com efeito, uma eventual pretenso de reexame dosfatos que levaram concluso pela culpa concorrente no representa uma dificuldade apenasquanto fixao do valor da indenizao devida em face do dano, mas principalmente quanto prpria caracterizao da responsabilidade civil, e por isso tal reviso vedada; o problema , aqui,substancialmente mais complexo, sendo necessrio separar, portanto, os efeitos da culpaconcorrente na caracterizao da responsabilidade dos seus efeitos na quantificao da indenizao.Tomando-se o cuidado de proceder a tal distino, parece claro que, dadas as circunstnciasdescritas pelo acrdo que reconheceu a culpa concorrente, seria possvel questionar suarepercusso no valor, sem provocar nenhum reexame com isto; sobraria, apenas, uma questojurdica a ser tratada. Os demais itens (a), (d) e (e) so eminentemente fticos e no possuemaquela caracterstica heterognea delicada de que falava Larenz ao se referir constatao dorudo perturbador do repouso no oportunamente medido, ou mesmo do ensejo a uma ressalvasemelhante exigida pela culpa concorrente. Basta que estejam suficientemente descritos noacrdo recorrido, que deve ter feito referncia a eles no momento de fundamentar a prpria fixaoda indenizao que entendeu pertinente (sem o que haver possivelmente um problema processualde violao ao art. 535 do CPC (LGL\1973\5), no da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ), e que oSTJ tome a precauo de manter a mesma contextualizao fornecida pelas instncias originrias.

Hoje, portanto e considerados todos os antecedentes que foram expostos a Smula 7(MIX\2010\1261) do STJ parece ter a funo de servir como um pretenso atalho: ao invs de afirmar,simplesmente, que o valor fixado foi justo e no merece alterao (o que corresponde ao mrito dopedido), a jurisprudncia prefere fazer incidir um bice processual ao conhecimento do recurso,ainda que de forma equivocada.

Que a Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ um argumento de ocasio tambm o demonstra, commaior propriedade, a evocao da frmula mgica da grande discrepncia de valores comojustificativa para que seja realizada, apenas em certos casos, a anlise jurdica que seria vivel emtodos eles (quando no obstada, logicamente, por algum outro bice processual de admissibilidadedo recurso). A Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ, portanto, pode ser vista como uma acomodaodestinada a acelerar o trabalho do Tribunal, na medida em que seria mais eficiente (porque menosproblemtico, no sentido de proporcionar menores questionamentos) dizer que determinado temano est apto a ser examinado, do que sustentar a correo da deciso anterior quanto adequaodos critrios de fixao da reparao ao dano moral. Salvo melhor juzo, porm, sequer esse ganhode eficincia se verifica; no h supresso real de etapas, porque a Smula 7 (MIX\2010\1261) doSTJ, para bom entendedor, reflexo de um julgamento antecedente implcito; afinal, a premissaescondida em toda deciso que aplica a Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ , justamente, a de queno h necessidade de alterar os valores, o que, em outras palavras, significa dizer que a deciso justa.Essa escolha, criticvel pelos desvios processuais e de mrito que incorpora, gera ainda outrasconsequncias colaterais que no so notadas primeira vista, mas que so extremamente severas,conforme ser examinado nas partes seguintes deste artigo.

Prope-se, portanto, que todo valor compensatrio deve estar sob o crivo do STJ, em qualquerrecurso que atenda s demais regras de admissibilidade e supere outros bices do gnero. Cabe aoTribunal, por dever de coerncia e se quiser continuar alterando valores em certos casos que, deespeciais, nada possuem afirmar, sempre que no houver necessidade de readequao, que amanuteno do acrdo questo de justia, porque no se verifica qualquer violao a dispositivode lei federal.3. AS DISTORES PROVOCADAS PELA ATUAL JURISPRUDNCIA COMO CAUSA DOEMPOBRECIMENTO DA DISCUSSO SOBRE DANOS MORAIS

Tome-se, agora, como ponto de partida o recebimento, pelo STJ, de um recurso especial em que o



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recorrente manifesta uma insatisfao quanto ao valor fixado pelas instncias ordinrias, sem queexista algum bice intransponvel ao conhecimento desse recurso.

Como so esses recursos? Invariavelmente, apenas uma interminvel transcrio de acrdos cujonico atrativo exemplificar casos nos quais um recurso especial antecedente foi provido paraalterar o valor antes fixado. Surpreende, sem dvida, constatar que, diante de um tema to rico e,consequentemente, de um campo vastssimo de possibilidades argumentativas derivadas dessacomplexidade, as razes dos recursos especiais se vejam reduzidas a uma quase indigncia terica,limitados apenas uma pequenssima parcela daquilo que seria possvel explorar no mbito dacontrovrsia. A experincia demonstra que so pouqussimos os recursos que velam pelacontestao a determinado valor com base em consideraes sobre a relevncia do bem jurdicoofendido, o grau de culpa dos envolvidos e outras questes similares; no geral, a argumentao estresumida a uma frmula repetitiva, que se satisfaz em afirmar que um dia houve um caso onde oSTJ entendeu ser coerente a fixao de tantos reais, em desacordo com o posicionamento adotadopelo acrdo recorrido.

A seleo proposital do pior argumento possvel s pode ser explicada pela influncia de umadistoro poderosa na estrutura do sistema. Essa distoro, salvo melhor juzo, nada mais do queum efeito colateral do erro de aplicao da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ. Sabe-se, conforme jdemonstrado, que os recursos especiais precisam superar uma barreira que, correta ouincorretamente, foi erguida pela jurisprudncia como uma verdadeira Linha Maginot, de dimensesimponentes como a original, mas na prtica to contornvel quanto muito embora no se saiba aocerto como, pois o prprio Tribunal nunca estipulou de forma clara e objetiva o que leva certoprocesso de danos morais a ser considerado especial a ponto de ser provido, enquanto outrosprocessos idnticos so destinados vala comum. Como consequncia direta do desconhecimentoquase absoluto sobre o inimigo, recorre-se dramaticamente ao apelo ao passado, que tem a seufavor tanto a vantagem da simplicidade estrutural quanto a aposta implcita em um suposto dever decoerncia do STJ aos seus prprios julgados, muito embora, como j examinado, coerncia e danosmorais, na jurisprudncia do STJ, sejam opostos que no se atraem.A formulao, obviamente, deficiente porque no compreende totalmente a origem dos problemasque enfrenta, na medida em que, conforme j examinado, a incoerncia principal no est nadefinio de dois valores diversos para hipteses semelhantes, e sim na abertura de uma vlvula deescape Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ que abrange apenas uma parcela artificialmenteselecionada de casos, dentro do enorme universo amostral disponvel. A incompreenso doproblema leva predileo dos advogados por um argumento que, a rigor, nada tem a ver comjustia; e que, ainda pior, fomenta ainda mais a injustia: para quem recorre, no importa quantoscasos ontologicamente idnticos no esto sendo conhecidos no mesmo dia, desde que ao seu casotambm se abra uma exceo, como se abriu uma exceo anteriormente queloutro paradigmatranscrito.

O trabalho primordial do advogado, portanto, passa a ser a demonstrao que o caso de seu cliente igual exceo e diferente dos iguais, sem se preocupar se h sentido nessa distino; emoutras palavras, a principal preocupao passa a ser com o conhecimento do recurso e no com seumrito propriamente dito. Com isso, todas as nuances do caso concreto so perdidas; se na hiptesehouve a fixao de um valor de 20 mil reais e o advogado encontra um precedente do STJ que, emsituao parecida, concedeu 100 mil reais, limitam-se as razes de recurso especial a pleitear oconhecimento e provimento para que se fixe tambm neste caso o mesmo valor do precedente,pedido que ignora todas as possibilidades intermedirias que poderiam ser exploradas de formamuito mais convincente e, certamente, com probabilidade infinitamente superior de sucesso apartir de um exame das particularidades do caso conforme descritas pelo acrdo recorrido.11

4. UMA SEGUNDA PROPOSTA ALTERNATIVA: COMO, AO MENOS, APRIMORAR AJURISPRUDNCIA ATUAL, EM BUSCA DE OBJETIVIDADE

Desde que nada mude em essncia, seria possvel, ao menos, alterar a forma e obter algum proveitocom isso? A ltima parte do trabalho se destina a propor uma alterao sutil na abordagem dosrecursos especiais relativos fixao dos danos morais, o que seria possvel mesmo no contexto dajurisprudncia atual, ou seja, sem que se supere a aplicao randmica da Smula 7(MIX\2010\1261) do STJ.



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Tome-se, ento, o argumento comparativo tradicional entre acrdos, que se manter presentecomo principal alternativa enquanto os antecedentes que lhe do sustentao no foremequacionados da forma correta. Como seria possvel melhor-lo? As ideias a seguir surgiram de umasimples tentativa de planificao de valores em uma tabela de referncia; basta uma providnciasimples desse tipo, de ordem quase braal, para verificar (mais uma vez) quo vacilante ajurisprudncia do STJ, e como so imensas as necessidades de fundar as bases de algumasistematizao ainda que limitada em sua gnese pelos enormes problemas tericos j analisados,e mesmo que tais incongruncias jamais sejam resolvidas.Percebe-se, claramente, trs grandes fatores que prejudicam a anlise dos recursos especiais, sob atica da comparao de valores entre acrdos distintos.

O primeiro deles o desprezo completo, dentro do processo de demonstrao da divergncia,quanto a um cuidado bsico quando se argumenta com valores, que a prvia correo monetriados montantes fixados pelos paradigmas. Isso porque os valores costumam ser tomados comoparmetro em termos nominais, o que representa um verdadeiro contrassenso, especialmentequando no existe uma aproximao temporal entre as datas do paradigma e do acrdo recorrido.Nos ltimos cinco anos, a simples aplicao do IGP-M indicou, em termos prticos, uma defasagemde cerca de um tero do poder de compra da moeda; assim, se o paradigma aparenta ter concedidovalor muito menor a uma hiptese semelhante de danos morais, tal fato pode se dar, simplesmente,porque foi prolatado h muito tempo. Por outro lado, se a irresignao se destina a aumentar aquelevalor, poderia haver grande utilidade em um acrdo que apresente, primeira vista, umadiscrepncia nominal primeira vista discreta.

Na perspectiva do julgador, h, igualmente, uma sria distoro no critrio, muitas vezes adotado, dese procurar um parmetro razovel apenas a partir do exame de precedentes em casos anlogos.Visivelmente, a adoo desse critrio, sem que se proceda correo monetria dos valores, capaz de provocar injustia ainda maior no caso concreto. Por isso, seria conveniente que o Tribunal,ao menos, selecionasse apenas acrdos dentre os mais recentes, para tentar minimizar oproblema. Caso exista inteno de se fazer uso de casos notrios, mas cuja anlise ocorreu h maistempo, h que se tomar cuidado com a atualizao, pois a prpria utilidade do trabalho depende daequiparao do poder de compra da moeda.

O segundo grave problema de (falta de) mtodo diz respeito ausncia de ateno, na citao dosprecedentes, quanto s peculiaridades processuais que eventualmente foram determinantes para afixao daquele valor especfico. Em muitos casos, nota-se que valores comparativamente muitobaixos no so abonados pelo STJ como justos em si, e sim mantidos porque o recurso especial foiinterposto pelo ofensor, que pretende ver reduzido ainda mais um valor que j se encontra abaixo damdia. E, inexistindo possibilidade de aumentar a condenao sem recurso do interessado, o STJincrementa ainda mais a confuso ao se contentar em repetir o mantra segundo o qual no serevisam valores que no so irrisrios nem exagerados, ao invs de afirmar, peremptoriamente,que o valor desproporcional, mas fica mantido em face da proibio reformatio in pejus. Trata-sede um segundo efeito colateral perverso da m influncia da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ, quefaz com que acrdos verdadeiramente imprestveis ao dissdio na medida em que norepresentam uma verdadeira valorao do STJ a respeito da justa compensao para umadeterminada violao moral acabem servindo de argumento para a defesa de uma ampla escalade valores, muitos deles nitidamente desmerecedores de crdito quando analisados na perspectivada importncia do bem jurdico ofendido. Nesse ponto, portanto, a insistncia cega com a Smula 7(MIX\2010\1261) do STJ acaba por ter efeito inverso ao pretendido, sobrecarregando o trabalho doTribunal ao alimentar divergncias artificiosas, na medida em que, uma vez publicado o acrdo,esse valor que certamente no teria sido mantido se a vtima tivesse, tambm, recorrido passaa ser citado sem a devida ressalva da particularidade processual que determinou sua manuteno.

Por isso, seria importantssimo descrever, para cada acrdo selecionado, (a) o valor fixado peloacrdo proferido pelo segundo grau de jurisdio, (b) quem dele recorreu e (c) se houve ou noprovimento no STJ. Com isso, seria possvel descartar alguns acrdos extremamente discrepantesa partir de uma justificativa objetiva e segura. O AgRg no REsp 493.641/SP, 3. T., de relatoria doMin. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 11.02.2011, mencionou o problema ao transcrever trechos desua obra anteriormente citada, segundo os quais a anlise de mais de 150 acrdos da CorteEspecial relativos a julgamentos realizados nos ltimos 10 anos, em que houve a apreciao daindenizao por prejuzos extrapatrimoniais ligados ao dano morte, denota que ainda existem



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divergncias no STJ acerca do que se pode considerar como um valor razovel para essasindenizaes, mas os recursos especiais providos, para alterao do montante da indenizao pordano extrapatrimonial, so aqueles que permitem observar, com maior preciso, o valor que o STJentende como razovel para essa parcela indenizatria.

Por fim, o terceiro ponto que desperta ateno a constatao de que a perplexidade na fixao dosdanos morais decorre muitas vezes do fato de que, realmente, h indenizaes por morte emmontante igual ou menor do que outras concedidas para eventos que seriam menos graves, como para usar de um exemplo que ser mantido durante toda a exposio a leso corporal que leva perda de um dedo.

A questo a ser discutida, aqui, diz respeito natureza do bem jurdico ofendido em cada caso.Trata-se de analisar a premissa, muito utilizada na prtica (conforme se verifica pela argumentaogeralmente desenvolvida nos recursos especiais), de que o evento morte deveria ser estabelecidocomo o padro mximo de indenizao, a partir do qual as demais indenizaes se desdobrariamnaturalmente, em parcelas inferiores.

Analisando o argumento, parece no haver dvida de que ele decorre de uma percepo do bemjurdico vida como o direito mais importante; assim, a violao a esse bem deveria levar maiorindenizao possvel, acima de todas as demais violaes a outros bens jurdicos. Enquantoindividualmente considerado, o conceito , ao mesmo tempo, de fcil compreenso e de difcilrecusa; porm, sua aplicao aos casos de dano moral no pode se dar de forma isolada, sem apercepo de outros fatores que influenciam a equao. Aquela perplexidade to decantada nasrazes de recurso especial, quando um dedo parece valer mais do que uma vida, , geralmente,simples decorrncia da ausncia de um prvio exame acerca da titularidade do direito moralperseguido em juzo, pois esta distino, quando previamente estabelecida, mostra-se suficientepara provar a mera aparncia de desnivelamento entre as reparaes.

Em outras palavras, necessrio verificar que o autor de uma ao por danos morais motivada porevento morte no o titular do bem jurdico vida que foi ofendido. O direito material violadoperseguido em juzo se refere, nesses casos, privao precoce do convvio com um ente querido,por ato imputvel a terceiro.12 evidente que o bem jurdico vida, nesse contexto, no pode sermais tutelado em juzo por seu titular.13 Se no se discute que a vida o bem mais importante, hque se estabelecer, paralelamente, quem o titular desse direito violado, o que basta para verificarque o fundamento do pedido de danos morais, nessas hipteses, no a ofensa ao bem jurdicovida, mas a privao do convvio.

A partir dessa constatao, h que se completar o arco iniciado na primeira parte deste estudo, oque se d pela retomada daqueles elementos estipulados pela jurisprudncia como vetores para adefinio do justo valor indenizatrio, aos quais se fez referncia no item 2 supra. No contexto datutela ao bem jurdico ofendido, verifica-se que, mesmo diante de todas as desnecessrias limitaesimpostas pelo equvoco da Smula 7 (MIX\2010\1261) do STJ e da prevalncia do espartano critriopuramente comparativo como fundamento das razes de recurso especial, seria possvel, ainda,analisar a real importncia de certos fatores que doutrina e jurisprudncia vm indicando comorelevantes para a estipulao da compensao, como o padro econmico da vtima e do ofensor.Ora, se o dano a ser indenizado (no caso de morte) a privao do convvio, h pouca pertinncia,com a devida vnia, na invocao das condies financeiras da vtima e do ofensor como parmetropara fixao dos danos morais sofridos por terceiro completamente alheio s circunstncias fticasdo evento danoso.

Por outro lado, retome-se o exemplo paradigma, de algum que perde um dedo em acidente. O autorda ao de danos morais ser, nesse caso, uma das pessoas diretamente envolvidas no evento eque, nessa condio, o prprio titular do bem jurdico integridade fsica que foi diretamenteviolado. Mas ele tambm titular de diversos outros direitos atingidos pelo evento, e os danosmorais, na verdade, dizem respeito tanto a estes quanto quele. S a partir de um exame, no casoconcreto, da ocorrncia de violao a todos esses direitos, seria possvel estabelecer o alcance deuma reparao adequada. Aqui, portanto, aqueles critrios antes apontados pela doutrina,relativamente s circunstncias subjetivas dos envolvidos, passam a ter a maior relevncia. O traumaprovocado pela perda de um dedo da mo de um msico de se supor muito maior do que oprovocado em um advogado, porque o dano frustrar totalmente o desenvolvimento de uma carreiraplanejada, ao passo que o advogado ainda poder exercer sua profisso. Podem os danos morais,



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porm, eventualmente ser igualados, se provado que o advogado desenvolvia como atividadeparalela algum tipo de atividade manual que ficar prejudicada. Em resumo, portanto, ascircunstncias do caso e as qualificaes dos envolvidos tomam, aqui, posio central.14

Portanto, embora seja um senso comum que a vida mais importante do que a integridade fsica,no h identidade de sujeitos quando se busca a reparao de tais bens por ofensa moral. Emconsequncia, a importncia dos vrios critrios comumente usados para o clculo da indenizaopode variar de forma intensa. Por isso, equvoco afirmar-se que um dedo no pode, jamais, valermais do que uma vida. Na verdade, no h comparao possvel, e, se esta fosse realizada, seriaentre um dedo e o convvio com um ente querido, no entre um dedo e um defunto.

Essa necessidade de se estabelecer com preciso o titular do direito violado e o prprio bem tuteladoantes que se pretenda discutir o valor justo para a reparao foi levantada pelo Min. Teori AlbinoZavascki no julgamento do REsp 959.904/PR, 1. T., Min. Luiz Fux, DJe 29.09.2009, em um casoque dizia respeito a pedido de indenizao proposto pelos filhos de perseguido poltico durante aditadura. Nessa hiptese, o Ministro reconheceu a prescrio da pretenso, porque os autorespleiteiam, em nome prprio, indenizao por danos morais decorrentes da priso do seu pai duranteo regime militar (1964) e a demanda foi ajuizada em 13.05.2002, cerca de 38 anos aps a ocorrnciado evento danoso que constitui o fundamento do pedido; a posio majoritria, porm, deuprovimento ao pedido de danos morais.

No REsp 1.044.416/RN, 2. T., DJe 16.09.2009, o Min. Mauro Campbell, ao analisar hiptese dedisparo de arma de fogo em quartel que causou tetraplegia em militar, abordou tangencialmente otema, nos seguintes termos: Na hiptese dos autos, diferentemente dos casos de morte, prpriavtima do evento que se visa reparar. O policial que passou, num instante, de jovem com 30 anos poca do evento, saudvel, forte, pessoa portadora de necessidades especiais, sem poder moversuas pernas, mal podendo mover os braos e sem a capacidade para, sozinho, lidar at mesmo comsua higiene pessoal. Nesta hiptese, toda a sua vida, da forma como a conhecera, modificou-se,tornando-se limitada pela abrupta perda de grande parte de seus movimentos, capacidade sexual econtrole sobre as funes urinrias e intestinais. Sua vida estar, tanto do ponto de vista subjetivo,como do ponto de vista objetivo, irremediavelmente modificada. Da mesma forma, no possvelmedir a dor dos familiares prximos do recorrido, ao v-lo naquela condio. Seus pais e irmos, quedele cuidaro todos os dias, tambm tero de aceitar essa nova condio. Para todos os envolvidos,portanto, a situao grave. No creio que, numa hiptese como esta, seja razovel reduzir aindenizao fixada para os patamares usualmente praticados por esta Corte para ilcitos dos quaisdecorre a morte da vtima. A possibilidade de pagamento do quantum indenizatrio somado profunda gravidade da leso, recomendam que, deste caso, mantenha-se o valor fixado, qual seja,R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) (destaques no original).H, tambm, um precedente da 3. Turma (REsp 1.011.437/RJ, Min. Nancy Andrighi, DJe05.08.2008), que reconheceu a possibilidade de indenizar a leso corporal grave em valores maioresdos que os ordinariamente concedidos em caso de morte, consignando que a dor decorrente daperda de um ente querido diferencia-se da dor sofrida pela prpria vtima de um acidente grave.

Por fim, salvo melhor juzo, no haveria contradio entre o entendimento supra e precedente daCorte Especial que reconhece a transmissibilidade do direito indenizao por danos morais aosherdeiros do falecido (AgRg no EREsp 978.651/SP, Min. Felix Fischer, DJe 10.02.2011), pois asituao, aqui, diz respeito ao dano moral sofrido em vida, cujo direito reparao transmissvel,assim como ocorre com qualquer direito patrimonial.5. CONCLUSES

Em concluso, a elaborao deste trabalho indica que o objetivo a ser atingido qual seja, aprevisibilidade dos valores de indenizao por danos morais no STJ providncia que pode seraprimorada por mais de um caminho. A possibilidade mais traumtica, e mais correta, exige a revisocompleta da jurisprudncia consolidada do STJ, abolindo-se a aplicao da Smula 7(MIX\2010\1261) do STJ como apoio ao julgamento da maioria dos casos; a possibilidade maisconservadora, mas no destituda de utilidade, oferece algumas balizas de sistematizao euniformizao de prticas simples para a comparao entre acrdos e, consequentemente, para adiscusso dos valores. Dentro dessa segunda perspectiva, cuja adoo certamente enfrentariamenores resistncias, sugere-se a seguinte abordagem: (a) localizao de precedentes que tenhambase ftica similar, desconsiderando-se o padro-morte como parmetro absoluto para todos os



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casos; (b) descarte dos precedentes que tiveram a anlise do valor indenizatrio prejudicada porquestes processuais, notadamente pela proibio da reformatio in pejus; e (c) atualizao, paravalores presentes, dos valores histricos admitidos nos precedentes que superem os passos supra.6. BIBLIOGRAFIA

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1 Oshea, Stephen. A heresia perfeita A vida e a morte revolucionria dos ctaros da Idade Mdia.Rio de Janeiro: Record, 2005. p. 107.

2 Textualmente: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.3 No se ignora que muitos acrdos e doutrinadores demonstram preferncias entre as expressescompensao, reparao e indenizao (este ltimo usado pelo art. 5., X, da CF/1988(LGL\1988\3)) ao se referirem condenao imposta em face da violao de um direito moral;especialmente porque a expresso compensao deixaria mais claro que, na base do sistema,vigora o conceito de que impossvel, realmente, equiparar um bem imaterial violado a um valormaterial pecunirio. Para os efeitos deste trabalho, porm, basta estabelecer como premissa que acondenao ao pagamento pecunirio em face de uma violao moral tem sentido reparatrio dodano, independentemente do termo que se prefira usar, de forma que as expresses sero aplicadasindistintamente, ao longo do texto, como referentes a esse mesmo conceito fundamental.

4 A adoo, como premissa, da impossibilidade de tarifao dos danos morais decorre deentendimento formado a partir do julgamento de processos relacionados antiga Lei de Imprensa,que previa uma tabelao dos danos dessa ordem (art. 51 da Lei 5.250/1967). Essa tarifao foireiteradamente afastada, gerando a edio da Smula 281 (MIX\2010\1531) do STJ, segundo a quala indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. Conquantoesteja consolidado o posicionamento dos Tribunais Superiores a respeito (salientando-se que o STFtambm j afastou tarifao semelhante contida no Cdigo Brasileiro de Aeronutica a respeito dahiptese de perda de bagagem em transporte internacional de passageiros RE 172.720-9/RJ, Min.Marco Aurlio), h um movimento legislativo para a edio de uma lei do tabelamento. A esserespeito: Entre as vrias tentativas de impor limites legais indenizao dos danos morais, cite-secomo exemplo o PL 150, de 18.03.1999, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares. A referida



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proposta legislativa visava proteger o patrimnio moral da pessoa fsica, da pessoa jurdica etambm dos entes polticos, destacando a defesa da ptria, da bandeira e do hino nacionais.Visando oferecer aos magistrados uma base mais slida e atual para a valorao do dano moral, oparlamentar mencionado props uma classificao para os danos morais em ofensa leve, mdia,grave e gravssima. Assim, postulava a limitao da ofensa leve em at cinco mil e duzentos reais(R$ 5.200,00); para a ofensa mdia, previa um valor entre cinco mil duzentos e um reais (R$5.201,00) e quarenta mil reais (R$ 40.000,00); a ofensa grave oscilava entre quarenta mil e um reais(R$ 40.001,00) a cem mil reais (R$ 100.000,00); finalmente, as ofensas gravssimas seriamreparadas com valores acima de cem mil reais (R$ 100.000,00). Registre-se que, de acordo com oreferido Projeto de Lei, havia possibilidade de o juiz elevar ao triplo o valor de indenizao em casode reincidncia ou indiferena do ofensor (Santana, Hctor Valverde. A fixao do valor daindenizao por dano moral. Revista de Informao Legislativa 175/21-40.

5 Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela afirmativa,julgar a causa, aplicando o direito espcie.6 Para os saudosistas: A qualidade e a quantidade do juzo variam independentemente, e permitemquatro classes de juzo de importncia para a teoria do raciocnio. So eles assinalados por estasquatro vogais: A, E, I, O; A e I de Afirmo e E e O de Nego.1) Juzos universais afirmativos (A): todos os S so P. Exemplo: Todos os brasileiros soamericanos.

2) Juzos universais negativos (E): nenhum S P. Exemplo: Nenhum brasileiro europeu.3) Juzos particulares afirmativos (I): alguns S so P. Por exemplo: Alguns brasileiros so baianos.4) Juzos particulares negativos (O): alguns S no so P. Por exemplo: Alguns homens no sobrasileiros. ()Relaes entre os juzos. Juzos contraditrios so os que, referindo-se a uma situao idntica, umafirma e outro nega. So juzos contraditrios entre si o universal afirmativo (A) e o particularnegativo (O); e o universal negativo (E) e o particular afirmativo (I), cuja relao contraditria recproca. Todo S P contraditrio de alguns S no so P, e reciprocamente (Santos, MrioFerreira dos. Lgica e dialtica: lgica, dialtica, decadialtica. So Paulo: Paulus, 2007. p. 51-52,destaques do original).

7 O art. 944, pargrafo nico, do CC/2002 (LGL\2002\400), segundo o qual: Se houver excessivadesproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, aindenizao, uma regra inovadora que, isoladamente, j mereceria um trabalho autnomo parainvestigao de seu alcance e profundidade; no que diz respeito aos danos morais, as relaespossveis so ainda mais complicadas, justamente porque, como princpio, sequer existe acorrelao tradicional entre dano e reparao que tpica dos danos materiais. Em resumo apenas para propor o problema, dado que sua soluo no compatvel com o objeto deste trabalho como reduzir equitativamente uma indenizao que j efetivamente fixada por equidade?Haveria uma equidade da equidade nesses casos? Todas as variveis so em tese possveis comoresposta a esse problema, inclusive a prpria negao da incidncia dessa regra aos danos morais,como afirmam sem contudo desenvolver a ideia Judith Martins-Costa e Mariana SouzaPargendler, em relao ao caput do dispositivo (segundo o qual a indenizao mede-se pelaextenso do dano), porque nesse caso [de dano moral] o que cabe uma ponderao axiolgica,traduzida em valores monetrios (Usos e abusos da funo punitiva Punitive damages e o direitobrasileiro. Revista do CEJ 28/15-32).8 Todo os trechos entre aspas foram retirados de Larenz, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4.ed. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 433-438.

9 Princpio da reparao integral: indenizao no Cdigo Civil (LGL\2002\400). So Paulo: Saraiva,2010. p. 283.

10 Embora no seja objeto deste trabalho discutir os critrios geralmente aceitos para o



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estabelecimento do primeiro valor indenizatrio, h um, especialmente, que mereceria exame maisacurado em uma oportunidade prpria. Refiro-me utilizao de consideraes especficas arespeito da condio econmica da vtima, argumento trazido de forma, s.m.j., desnecessria eimpertinente a partir de uma falsa concepo das relaes existentes entre vedao aoenriquecimento ilcito e indenizao por danos morais. O entendimento subjacente a tal refernciaparece carregar implicitamente a ideia de que as condies materiais da vtima so parmetros desua condio moral, a ponto de distorcer a prpria essncia do instituto, pois este, como sabido,pretende indicar uma reparao para um bem que no tem traduo econmica direta. Nessesentido: Finalmente, exclui-se dessa anlise a capacidade econmica da vtima, porquanto talaspecto est vinculado to somente atividade desenvolvida pelo agente ofensor. Apesar deopinies contrrias, tem-se que a quantificao do dano moral pela diferena de porte econmico davtima seria conduzir a questo a ponto de torn-la insustentvel. Partindo-se de uma situaohipottica em que vtimas com marcantes distines econmicas sofressem um dano moral deidntica natureza, como no caso do atraso de um mesmo voo, a considerar o padro econmico dasvtimas como critrio especfico para a fixao do dano moral, chegar-se-ia concluso de que odireito da personalidade do rico teria mais valor do que a do no rico, fato que atenta contra oprincpio da igualdade, inscrito no art. 5., caput, da CF/1988 (LGL\1988\3) (cf. Arruda, 1999, p.57-58) (Santana, Hctor Valverde. Op. cit.). certo que atualmente vem ocorrendo uma mutaoainda incompleta quanto ao centro de gravidade da responsabilidade civil, que vem deixando deestar voltado primordialmente ofensa (e, consequentemente, ao ofensor) para se transferir aoofendido; nesse sentido, Maria Celina Bodin de Moraes (Danos pessoa humana: uma leituracivil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 29) salienta que: Com oadvento da Constituio de 1988, fixou-se a prioridade proteo da dignidade da pessoa humanae, em matria de responsabilidade civil, tornou-se plenamente justificada a mudana de foco, que,em lugar da conduta (culposa ou dolosa) do agente, passou a enfatizar a proteo vtima de danoinjusto. Mas tal mudana, s.m.j., deveria vir em benefcio da vtima, e no em seu prejuzo comoparece ocorrer com a aplicao desse argumento. Com efeito, s em uma perspectiva que concedamais valor ao ofensor do que ao ofendido seria possvel afirmar que uma compensao originada dedano moral poderia ser causa de enriquecimento ilcito, quando destinada a pessoa que vive comlimitadas condies materiais.

11 Em sentido mais amplo, Maria Celina Bodin de Moraes reconhece problema semelhante nafixao de danos morais em todas as instncias judiciais, como decorrncia da jurisprudnciaaparentemente j consolidada que prescinde da prova do dano moral para o reconhecimento de suaexistncia. Com efeito, sustenta a autora que um dos efeitos colaterais da adoo do dano moral inre ipsa o entendimento subjacente de que o dano moral sofrido pela vtima seria idntico aqualquer evento danoso semelhante sofrido por qualquer vtima, porque a medida, nesse caso, ,unicamente, a da sensibilidade do juiz, que bem sabe, por fazer parte do gnero humano, quanto mallhe causaria um dano daquela mesma natureza. Agindo desta forma, porm, ignora-se, em ltimaanlise, a individualidade daquela vtima, cujo dano, evidentemente, diferente do dano sofrido porqualquer outra vtima, por mais que os eventos danosos sejam iguais, porque as condies pessoaisde cada vtima diferem e, justamente porque diferem, devem ser levadas em conta (op. cit., p. 161).12 Nesse sentido, exemplificativamente, Judith Martins-Costa afirma, ao tratar da rubrica dano porricochete, que este a consequncia de um prejuzo direto que leva uma primeira pessoa, masvem a atingir uma segunda pessoa, que depende da primeira. No mesmo exemplo antes aludido, opassageiro do transporte coletivo vem a falecer no hospital em consequncia dos ferimentoscausados pelo acidente. Trata-se de um pai de famlia, que sustenta, com o seu salrio, os filhos.Estes tm um duplo dano: extrapatrimonial e direto, pelo prejuzo de afeio e patrimonial, esteindireto, pois no podero mais contar com quem os sustentava (Comentrios ao novo Cdigo Civil(LGL\2002\400) Do inadimplemento das obrigaes Arts. 389 a 420. Rio de Janeiro: Forense,2003. vol. V, t. II, p. 354-355, destaque do original). Os danos morais pela morte de ente querido,portanto, so diretos, porque titularizados por terceiro alheio ao evento danoso.

13 A afirmao se refere tutela ampla do direito pelo seu titular em nosso sistema jurdico. Deveser feita a ressalva, porm, de que h sistemas jurdicos que reconhecem o dano pela perda da vida.Nesse sentido: () o dano, em si e por si, no nem ressarcvel nem irressarcvel (nem justo, neminjusto). A deciso tica, poltica e filosfica, antes de jurdica dever ser tomada pelasociedade em que se d o evento. Assim que h danos que so passveis de indenizao emdeterminados pases e no o so em outros, embora se trate de sistemas jurdicos da mesma famlia



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e muito semelhantes entre si. o que ocorre, por exemplo, com o chamado dano morte ou dano perda da vida, em relao ao qual no h, entre ns, qualquer compensao ao contrrio do queocorre, por exemplo, em Portugal (Moraes, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 21-22).14 Segundo Judith Martins-Costa (op. cit., p. 342-343), em regra o dano esttico de palmarconstatao, mas o dano psquico e o dano ao projeto de vida o so por inferncia: o juiz tem odever de ponderar sobre o que comumente acontece; porm, examinando todos os dadosconcretos, a singularidade da pessoa atingida, a vtima em todas as suas circunstncias,acrescentando que caracteriza-se como atentado ao projeto de vida aqueles danos que impedem oudificultam o livre desenvolvimento da personalidade na carreira projetada, nos projetos quecaracterizam cada pessoa na sua singularidade, no seu prprio mundo o de sua escolhas de vida(grifos no original). Por sua vez, Maria Celina Bodin de Moraes (op. cit., p. 310-311) sustenta que:Cada perda e cada dano devero ser avaliados separadamente, valorizados em relao pessoada vtima (pessoalmente, quase se poderia dizer), de modo que de nada servir produzir uma tabela,por assim dizer fixa, do que hoje se procura no chamar de preo da dor. Claro est que,considerando todas as circunstncias do caso concreto, tampouco ser possvel afastar-se demaisde algum valor mdio, que ser resultado da repetio de valores atribudos a casos semelhantes,controlados pela instncia superior. Esta perspectiva, tambm chamada de abordagemconsequencial da reparao do dano moral, gera diversos efeitos no que se refere valorao e reparao dos danos pessoa humana. Assumir como centro da anlise a consequncia danosa, eno o fato ou evento culposo, na reparao do dano moral, significa dar maior relevo aos bensimateriais, distinguindo-os em diferentes itens ou situaes, o que permite, considerando nomximo possvel as singularidades da vtima, ressarcir com maior justia e mais adequadamente oque se sofreu (o que se perdeu) e contemplar as atividades que se ter que deixar de realizar. Emoutro exemplo, trazido tambm por Perlingieri, considera-se especial o dano ao ouvido de ummergulhador que adora nadar, mesmo que o faa amadoristicamente, ou para quem se dileta a ouvirmsica.



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A Atuação No STJ Quanto Ao Justo Valor Compensatório - Fábio Luis Furrier