A importância da Lógica e argumentação Jurídica

8/2/2019 A importância da Lógica e argumentação Jurídica

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A IMPORTÂNCIA DA LÓGICA JURÍDICA E DA TEORIA DAARGUMENTAÇÃO PARA O OPERADOR DO DIREITO

THE RELEVANCE OF JURIDICAL LOGIC AND THEORY OFARGUMENTATION FOR LAW PRACTIONERS

Germana Parente Neiva BelchiorRui Verlaine Oliveira Moreira

RESUMO

A idéia do artigo surgiu de debates com discentes de graduação do curso de Direitosobre a importância da disciplina Lógica Jurídica e Teoria da Argumentação. Muitosquestionam o porquê de estudar Lógica Jurídica e qual sua aplicabilidade para o Direito.O objetivo do presente trabalho é tratar da Lógica em geral, destacando conceitos

básicos para a compreensão da Lógica Jurídica. Propõe-se despertar nos estudantes aimportância da lógica jurídica e da teoria da argumentação para sua formação,imprescindível à prática jurídica. A metodologia é bibliográfica, descritiva eexploratória. A existência da Lógica Jurídica se justifica ao encontrar formas ouestruturas do discurso ou da linguagem normativas próprias do Direito, denominadasapofânticas (ser) e deônticas (dever-ser). O conteúdo do direito é dinâmico, emconstante transformação. Conclui-se que o raciocínio jurídico relativo à aplicação danorma não tem como se limitar à mera operação dedutiva, como já imaginado. A LógicaFormal se mostra insuficiente para o Direito, marcado no período pós-positivista pelarecuperação dos princípios que aparecem com função normativa e a aceitação do juízode valor no Direito. A argumentação jurídica racional opera com valores aceitos numdeterminado tempo e espaço. A importância do desenvolvimento de uma Teoria daArgumentação para responder aos problemas urgentes expressos pela Teoria Jurídicacontemporânea reside na tentativa de estabelecer um método que possa ser consideradoracional.

PALAVRAS-CHAVES: LÓGICA; RACIOCÍNIO JURÍDICO; ARGUMENTAÇÃO

ABSTRACT

The idea of writing a paper on this issue emerged from discussions with Law studentsabout the relevance of subjects such as Juridical Logic and Argumentation Theory andfrom the evidence that there is widespread controversy concerning the reasons justifyingthe study of juridical logic and its relevance for Law. In this sense, the purpose of this

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DFnos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.



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paper is to study Logic in general, highlighting basic notions required for understandingJuridical Logic. We propose to present the importance of Juridical Logic and of Argumentation Theory and to demonstrate their vital character to juridical practice.Methodology here is bibliographical, descriptive and exploratory. The existence of aJuridical Logic is explained as we found the structures of speech and language which

are peculiar to Law, designated as apophantic (being, present-at-hand) and deontic(must be, that which is binding or proper). The content of Law is dynamic and in permanent change. We finish by concluding that Juridical Reasoning regarding theexecution and enforcement of juridical principles and rules is not to be limited to asimple inferential operation, as normally conceived. Besides that, Formal Logic is notsatisfactory to Law in present post-positivism age, in which using principles as binding

prescriptions and values as permanent references are commonplace. Rational JuridicalArgumentation works with values accepted in a determined place and timeframe. Therelevance of developing an Argumentation Theory to react to pressing issues presented

by contemporary juridical theory consists in the attempt to create a method that can bedeemed as rational.

KEYWORDS: LOGIC; JURIDICAL REASONING; ARGUMENTATION

INTRODUÇÃO

Ao ser admitido a um curso de direito, o aluno fica ansioso para estudar as disciplinastécnicas, como Direito Penal, Direito Civil, Direito do Trabalho etc., não valorizando,geralmente, as disciplinas de cunho propedêutico ministradas logo no início dagraduação. Talvez isso ocorra por não haver despertado o interesse suficiente ou porquenão tenha sido estimulado, carecendo a noção da importância dessas disciplinas para aelaboração do conhecimento jurídico.

A idéia de desenvolver o presente artigo surgiu das discussões com diversos discentesdo curso de graduação em Direito acerca da importância das disciplinas de LógicaJurídica e Teoria da Argumentação na estrutura curricular. Muitos nos questionam o

porquê de estudar Lógica Jurídica e qual a aplicabilidade para a vida do operador doDireito em geral. Aliás, essa geralmente é a indagação dos estudantes desinteressadosem matérias filosóficas.

Outro ponto que nos chamou a atenção foi o fato de que, ao nos deparar com livros quetratam do tema, constatamos que vários autores partem da premissa de que os conceitos básicos sobre Lógica já são conhecidos de leitores, o que nem sempre ocorre. Tal fatodificulta o desenvolvimento do estudo, tornando-o distante da realidade.

O objetivo do presente estudo, portanto, é tratar da Lógica em geral, destacandoconceitos básicos para a compreensão da Lógica Jurídica. Propomos, ainda, despertar nos jovens estudantes a importância da Lógica Jurídica e da Teoria da Argumentação

para sua formação profissional, sendo imprescindível à atuação prática do profissionaldo Direito, seja ele advogado, juiz, promotor, consultor...



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É importante esclarecer que não pretendemos aprofundar o estudo das modernas teoriasda argumentação e do discurso, mas instigar o leitor para o tema, a fim de que possatorná-lo pesquisador nesta área tão fascinante.

1 CONSIDERAÇÕES SOBRE LÓGICA

1.1 O que é Lógica

A Lógica, segundo Nérici, é uma ciência de origem antiga, uma criação do espíritogrego, cujos iniciadores são Parmênides, Zenão de Eléia e os sofistas. O verdadeirocriador da Lógica, porém, foi Aristóteles, que lhe deu “corpo, sistematização, baseando-a em princípios tais e tão sólidos, que até hoje são tidos como válidos”. [1]

Recebendo o qualificativo de clássica, a Lógica aristotélica permaneceu quase que

intacta através dos séculos, com pequenas modificações e ampliações feitas por seusdiscípulos, conservando, assim, suas bases.

Jolivet define Lógica como “a ciência das leis ideais do pensamento, e a arte de aplicá-las corretamente à procura e à demonstração da verdade”.[2] Lalande conceitua lógicageral como o “estudo dos procedimentos válidos e gerais pelos quais atingimos averdade. Procura em que condições o nosso pensamento é claro e bem definido, osnossos conceitos, as nossas induções sólidas, as nossas inferências justificadas”. [3]

Percebamos, outrossim, que a Lógica também é uma arte, como defendido por SantoTomás de Aquino, isto é, “um método que permite bem fazer uma obra segundo certasregras”. [4]

Assim, o estudo da Lógica permite ao homem

[...] caminho seguro para alcançar a verdade e fugir do erro; porém, vemos indivíduos,sem preparo lógico algum, raciocinarem e agirem acertadamente. É que se utilizam dobom senso, espécie de lógica natural, inata, encontrada, mais ou menos desenvolvida,em todos os indivíduos. Contudo, o bom senso por si só não é suficiente para guiar ohomem nos casos complicados. Assim, ele é ótimo auxiliar, mas nunca um guiasuficiente que dispense o auxílio da Lógica.[5] [6]

Perelman destaca que, no âmbito da Lógica, serão analisados a maneira de formular oraciocínio, assim como “o estatuto das premissas e da conclusão, a validade do vínculoque as une, a estrutura do raciocínio, sua conformidade a regras ou a certos esquemasconhecidos de antemão”. [7]

Tendo como finalidade a procura e a demonstração da verdade[8], a Lógica se revelaimprescindível para tornar o espírito mais penetrante e para auxiliá-lo a justificar suasoperações, recorrendo aos princípios que fundam a sua legitimidade.

1.2 Busca de compreensão dos conceitos iniciais



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A Lógica, ao dirigir os atos do pensamento para o verdadeiro, divide-se em duas partes:a primeira trata das leis gerais do pensamento, ou seja, as suas formas no que estastenham de igual e de comum, chamada de Lógica Formal ; e a segunda que estuda asleis particulares, a forma de cada ciência em particular, denominada de Lógica Aplicada

ou Metodológica, também chamada de Lógica Material.

A Lógica Formal, ao tratar das leis gerais do pensamento, buscando o que elas têm deigual e comum, as torna universais e aplicáveis em todas as operações do intelecto. [9]

Nérici destaca a idéia de que podemos identificar, na Lógica Formal, três partesdistintas, constituindo um todo uno e indissolúvel, que é o pensar humano. Dessa forma,o pensamento (ou espírito), para fins meramente didáticos, divide-se em idéia, juízo eraciocínio. Na medida em que estes se tornam representação sensível, concreta, por sons orais ou por quaisquer outros símbolos representativos, transformam-se,respectivamente, em termo, proposição e argumento. [10]

Nesse sentido, Jolivet distingue três operações intelectuais diferentes: apreender , isto é,conceber uma idéia; julgar , ou seja, afirmar ou negar uma relação entre duas idéias; e,

por fim, raciocinar , que é tirar de dois ou vários juízos dados outro juízo decorrente,necessariamente. [11]

1.3 A Lógica Formal

Como destacado, o estudo da Lógica divide-se em Lógica Formal e Lógica Não Formalou Metodológica, mais conhecida como Lógica Material. Cabe-nos, em um primeiromomento, analisar a Lógica Formal e seus institutos básicos.

Na lição de Alves, a Lógica Formal estabelece “as condições de acordo com o pensamento consigo mesmo, estudando sua validade intrínseca, isto é, sua forma”. [12]Ainda sobre o tema, Di Napoli explica que “a lógica formal considera o conceito, o

juízo, o raciocínio e os seus signos para que se tenha um raciocínio correto e tambémlegítimo”. [13](Traduzimos).

Aplicar formas lógicas significa substituir as estruturas reduzidas a variáveis econstantes lógicas por dados ou constantes fáticas, sem considerar os elementosmateriais. [14]

1.3.1 Idéia e termo

Idéia é sinônimo de conceito, de noção e termo verbal. De acordo com Jolivet, “é asimples representação intelectual de um objeto”. [15] Trata-se da forma por meio daqual um objeto é percebido pela nossa inteligência.

Falcão define o objeto como sendo

[...] tudo aquilo que pode ser termo da atividade consciente do eu que conhece, isto é,do sujeito cognoscente. [...] é objeto todo ser a respeito do qual se possa tecer ouelaborar um juízo lógico. Dessa maneira, até o próprio ser de um eu determinado ou de

um certo sujeito cognoscente pode ser objeto do conhecimento desse mesmo eu. [...][16] [17]



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Insta destacar que nem todas as idéias são imagens, ou seja, têm uma forma que podeser concebida por meio da representação sensível. Há aquelas meramente intelectivas,sendo produto da abstração humana. Para exemplificar, basta pensar em uma mesa oucarro, que rapidamente fazemos uma representação intelectual desses objetos, ou seja,há uma imagem formada. Quando, porém, pensamos em amor, paz e glória, não

fazemos representação mental alguma. Nérici esclarece que, “o que dá validade, nestecaso, à idéia é o sentido, a significação de que as mesmas são portadoras”. [18] [19]

Segundo Di Napoli, “conceito é a representação universal de alguma coisa”.(Traduzimos). [20] Já o termo pode ser entendido como “sinal sensível, arbitrário,expressivo do conceito”. (Traduzimos). [21] [22]

Pontos importantes que mereces ser tratados residem na compreensão e extensão daidéia, considerando propriedades do conceito. Por compreensão da idéia, entendemosser a sua significação, o seu sentido, que pode ser identificado com a qualidade. Jáextensão da idéia, para Nérici, trata-se do “conjunto de indivíduos aos quais podemos

aplicá-la por se acharem compreendidos nela”.[23] Ou seja, tem ligação com aquantidade da idéia.

Para elucidar referidas expressões, quando falamos em homem, só nos referimos aosanimais racionais, na medida em que, dizendo animal , estão subentendidos todos osanimais, sejam eles racionais ou não. Logo, homem nos traz a compreensão (pelaqualidade), enquanto animal nos releva a extensão da idéia (pela quantidade).

Relacionando compreensão e extensão da idéia, Nérici acentua:

[...] toda idéia tem compreensão e extensão determinadas, variando, porém, em ordeminversa. Isto é, à medida que a compreensão de uma idéia aumenta, a sua extensãodiminui e vice-versa. Daí a lei: A compreensão de uma idéia está na ordem inversa da

extensão.[24]

Já o termo é “a expressão verbal da idéia”. [25] Ele permite a transmissão da idéia deum homem para outro. O termo trata, pois, da expressão concreta e material da idéia.Logo, ao apreender a idéia, manifestamo-la por um termo.

1.3.2 Juízo e proposição

O juízo é o ato pelo qual o espírito assere ou nega uma coisa de outra. Di Napoli defineo juízo como a “união ou desunião intelectual de dois conceitos, mas é também a uniãoou desunião intelectual de algum conceito e de alguma coisa existente e singular”.(Traduzimos). [26]

O pensamento, ou seja, o espírito, apreende no universo lógico (conjunto de todas asidéias) duas ou mais idéias e as aproxima. Em seguida, faz uma comparação, resultandoem um julgamento de conveniência ou inconveniência entre as idéias. Referido

julgamento do espírito é a essência do juízo, residindo nele “todo o valor deste ato

intelectual”.[27] Logo, o juízo se manifesta em três fases: apreensão das idéias,comparação destas e julgamento da conveniência ou não de uma com a outra. [28]



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Proposição é “a expressão verbal do juízo”[29], ou seja, é a oração que garante ou negaalguma coisa do sujeito. Pode ser definida também como “uma oração enunciativa do

predicado sobre o sujeito”. [30] É constituída pelos termos sujeito, predicado e verbo. É por meio do verbo que se liga o sujeito ao predicado e que é constatado se a proposiçãoafirma ou nega algo.[31]

O pensamento, portanto, apreende as idéias, que se representam por meio de termos.Com a comparação das idéias, de uma forma positiva ou negativa, o espírito julga,tendo, por fim, a proposição.

É oportuno salientar que essas operações acontecem praticamente ao mesmo tempo. Não há uma divisão tão clara, pois o pensamento é indivisível, é uno. Trata-se de umaforma didática para compreender a estrutura da Lógica.

1.3.3 Raciocínio e argumento

Perelman explica que o vocábulo “raciocínio designa tanto uma atividade da mentequanto o produto desta atividade”.[32] No âmbito da Lógica, o raciocínio revela-secomo produto, não importando as condições para sua elaboração.

Raciocínio é o ato pelo qual o espírito, com o que ele já conhece, adquire um novoconhecimento, ou seja, “é o ato pelo qual o intelecto infere um determinado juízo deoutros juízos”. [33]

É importante perceber que o raciocínio é feito por meio do que já é conhecido. Deacordo com Nérici, “todo raciocínio baseia-se no antecedente, o que é conhecido, para ir ao conseqüente, que é a novidade percebida pelo espírito”. [34]

Ainda sobre o tema, Gredt explica que:

No raciocínio distingue-se a forma – uma disposição artificiosa de conceitos, para quese manifeste a conseqüência. E a matéria – o objetivo, que é contido e manifestado pelaforma. Em razão da forma, o raciocínio é chamado de correto e em relação da matéria éverdadeiro. [35](Traduzimos).

Notemos, todavia, que o raciocínio segue dois movimentos do pensamento: dedutivo eindutivo. Aquele vai do geral para o particular, revelando-se como a forma de raciocíniomais segura, embora com possibilidades limitadas para favorecer o progresso daciência. Consoante Lalande, a Lógica dedutiva permite o “estudo dos procedimentos

pelos quais passamos de uma verdade dada para uma outra segundo leis rigorosas edemonstrativas”. [36]

Já o raciocínio indutivo, ao revés, vai do particular para o geral, sendo o raciocínio quemais convém à ciência, na medida em que permite desbravar novos horizontes para oconhecimento humano. [37] [38]

Outra análise importante feita por Aristóteles é a distinção entre os raciocínios analíticosdos raciocínios dialéticos. Perelman, tratando da Lógica aristotélica, destaca a idéia de



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que raciocínio analítico é aquele que, “partindo de premissas necessárias, ou pelo menosindiscutivelmente verdadeiras, redundam, graças a inferências válidas, em conclusõesigualmente necessárias ou válidas”. [39]Assim, é impossível que a conclusão seja falsa,se o raciocínio foi feito corretamente, com suporte em premissas corretas, conforme o

padrão simbólico da Lógica Formal.

Já o raciocínio dialético busca tratar das deliberações e controvérsias, típicas de umdiscurso, a fim de criticar as teses do adversário, de defender e justificar suas próprias,utilizando argumentos. [40] Vejamos, pois, que o raciocínio dialético transcende osaspectos meramente formais, preocupando-se em persuadir ou convencer pelo discurso.

Conceituamos argumento como a expressão material do raciocínio. Para Di Napoli,

[...] é a expressão oral ou escrita do raciocínio. A proposição que é inferida chama-se deconclusão ou conseqüente. A proposição ou proposições das quais a conclusão éinferida, chamam-se de antecedente. O nexo entre o antecedente e o conseqüente diz-se

conseqüência”. (Traduzimos).[41]

Logo, o argumento é formado pelas proposições que formam o antecedente e oconseqüente do raciocínio.

Acerca das operações do pensamento, de uma forma simples, podemos perceber aseguinte relação, elucidada pelo esquema abaixo:

DIVISÕES DO PENSAMENTO HUMANO

(ESPÍRITO)

IDÉIA à ------- apreender ------- à TERMO

JUÍZO à------- julgar ------- à PROPOSIÇÃO

RACIOCÍNIO à ------- raciocinar ------- àARGUMENTO

1.3.4 O silogismo

Um argumento interessante a ser analisado, ainda que rapidamente, é o silogismo.Segundo Di Napoli, “silogismo é um argumento dedutivo no qual, postas duas



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proposições, necessariamente é posta a terceira”. [42] (Traduzimos). Trata-se, pois, daforma perfeita de raciocínio dedutivo mediato, ou seja, aquele que parte do geral para o

particular, com o auxílio de um intermediário. Ele é composto de três proposições, dasquais a terceira (conclusão) é tirada das duas primeiras (premissas).

O silogismo tem três termos: maior, médio e menor. O termo maior, como o próprionome sugere, é aquele que tem maior extensão (quantidade), enquanto o menor é aqueleque tem a menor extensão. Já o termo médio é o de extensão intermediária do maior com o menor.

No argumento silogístico há, ainda, três proposições, representando a união, dois a dois,dos termos analisados, ou seja, maior, médio e menor. Em relação às proposições,temos as premissas maior, menor e a conclusão. [43]

Como exemplo de silogismo, temos: “Todo homem é mortal; Pedro é homem; Logo,Pedro é mortal”. Vejamos que o termo de maior extensão é o primeiro, ou seja, mortal .

O de menor extensão é Pedro, enquanto o termo intermediário é homem. O termointermediário ou médio convém, neste exemplo, a mortal e a Pedro. [44]

Nesse sentido, a passagem das premissas à conclusão é obrigatória, por meio de suasinferências válidas, em razão unicamente das suas formas. [45]

1.4 A Lógica Material

Alves define a Lógica Material como a que “considera a matéria (o conteúdo) doconhecimento e determina as vias a seguir para se chegar segura e rapidamente averdade”. [46] Na mesma linha, Di Napoli ressalta que “a lógica material considera oconteúdo, ou o que é dito no raciocínio para que se tenha a verdade”. [47](Traduzimos).

Ponto interessante para discussão é a possibilidade de uma Lógica eminentementematerial, ou seja, sem as “regras” da Lógica Formal. Sobre o tema, Vilanova destaca anoção de que a Lógica é necessariamente formal, descabendo, em sentido rigoroso,falar-se em lógica material. Assim, “o material de que se vale a lógica é, ainda, formal:um termo (termo-sujeito, termo-predicado) é material relativamente à forma de uma

proposição, que o tem como constituinte seu.”[48]

O desenvolvimento da ciência só é possível por meio da lógica material, baseada no

raciocínio indutivo, ou seja, aquele que parte do individual para o geral. Alves explicaque existe, dessa forma, ampliação do conhecimento porque “no argumento indutivo, aconclusão diz algo mais do que foi dito nas premissas: a conclusão ultrapassa as forçasdas premissas, não oferecendo a certeza peculiar da dedução, mas permitindo ampliar eenriquecer a cognição sobre o mundo”. [49]

A Lógica Metodológica oferece, pois, condições para a transcendência do conhecimentohumano, já que se utiliza da experiência e não somente da razão, buscando acompanhar as transformações da realidade.

2 A LÓGICA JURÍDICA



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Analisados os institutos básicos da Lógica, insta-nos averiguar a viabilidade da LógicaJurídica, e, sendo esta possível, qual sua natureza.

2.1 O apofântico (ser) e o deôntico (dever-ser)

Vilanova explica que a existência da Lógica Jurídica se justifica “se encontrarmosformas ou estruturas no discurso ou linguagem normativa (in specie, jurídica) própriasdo direito”.[50] São as formas apofânticas e as deônticas, conforme iremos estudar aseguir.

A partícula operatória do deôntico é o dever-ser que, segundo Vilanova,

[...] estatui relação entre sujeitos-de-direito, que tomam o papel sintático de termos-sujeitos, e relação entre tipos de ações ou condutas, decorrentes da verificação de

pressupostos fácticos, que tomam o papel sintático de proposições antecedentes de umarelação hipotética. A norma, que é, fenomenologicamente, a significação do enunciado

proposicional, diz que se se dá (se ocorre na realidade) um fato que através do pressuposto a ele referido entre no universo do direito, então um sujeito deve fazer ouomitir tal ou qual conduta face a outro sujeito, termo relato daquele termo referente.[51]

A forma deôntica refere-se a um dever-ser objetivo. A norma traz uma estrutura lógica,cognoscente da conduta, estando, assim, formalizada.

A Lógica Jurídica não tem como deixar de ser formal exatamente pelo fato de suasestruturas serem aptas para acolher o objeto jurídico, que é uma espécie de objetodeôntico (normativo). Também “representa, ainda, a formalização da linguagem dodireito positivo”, que se expressa por meio de normas. [52]

Os raciocínios jurídicos, no entanto, são acompanhados por incessantes controvérsias, buscando uma decisão justa e com aceitabilidade social. Tal fato, segundo Perelman, ésuficiente para “salientar a insuficiência, no direito, de um raciocínio puramente formalque se contentaria em controlar a correção das inferências, sem fazer um juízo de valor da conclusão”. [53]

Em outras palavras, podemos dizer que o Direito pretende atender aos anseios dasociedade, permitindo uma convivência pacífica entre os homens. Seu conteúdo, por conseguinte, é dinâmico, estando em constante transformação, devendo ocorrer com osentido captado pela norma, sob pena de uma estagnação. E é exatamente nesseconteúdo que visualizamos a forma aponfântica, ou seja, do ser, da prática, do concreto,do que efetivamente ocorre na realidade, o que nem sempre corresponde ao que está

previsto na forma deôntica.

Logo, na formalização da norma, ocorrente pela sua estrutura deôntica, não há comoabranger todo o conteúdo do Direito. Principalmente quando verificamos, durante aevolução histórica, que o Direito vai muito além daquilo que está explícitado na norma.

Direito é mais do que lei, mais do que regra, mais do que norma.



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E é exatamente por isso que o intérprete não pode ficar adstrito a ela, olvidando ogrande mundo que é o sistema jurídico. A norma pretende trazer a segurança, mas issonão implica o alcance da justiça.

Esta segurança é garantida pela forma deôntica, que cuida da estrutura da norma,

impondo um dever-ser. Aqui, percebemos claramente que o movimento do pensamentoé o dedutivo, partindo do geral (norma) para o individual (regular as relações jurídicas),cuidando os argumentos do ponto de vista da sua correção formal. A estrutura deônticaé verificada, portanto, pela Lógica Formal.

A norma ganha uma estrutura, podendo ter vários objetos, ou seja, inúmeros conteúdosque serão delineados pelo operador do Direito, em especial, pelo julgador no momentode uma decisão. Como a sociedade, porém, é dinâmica e, por conseguinte, o conteúdodo Direito também deve ser, necessária se faz outra forma, que é exatamente oapofântico.

De acordo com Vilanova,

Dizemos que a lógica é jurídica sem deixar de ser formal porque está vinculada a umaregião ou domínio de objetos – as normas jurídicas – e se apresenta como umaformalização da linguagem que serve de expressão aos significados que são as normas.Sendo uma formalização dessa linguagem, a lógica jurídica, por sua vez, é umalinguagem, quer dizer, por mais simbólica (algarítimica) que se construa, sempre seussímbolos fazem referência geral ao domínio dos objetos jurídicos.[54]

Podemos dizer, de uma forma bem simples, que o apofântico é que permite a justiça e aeqüidade das decisões judiciais, por meio do movimento indutivo. [55]

2.2 Raciocínios jurídicos

A prática do Direito consiste, de forma fundamental, em argumentar. O bom jurista édefinido, na maioria das vezes, como aquele que tem capacidade de formular argumentos e manejá-los com habilidade. E a linguagem assume importante papel naelaboração dos raciocínios jurídicos, conforme anota Stamatis:

Pode-se ilustrar esta posição no domínio particular da linguagem jurídica, invocando asrazões [...], aptas a invalidar essencialmente a força máxima de uma concepção“realista” da linguagem jurídica. É fora de dúvida [...] que há noções que se referem àrealidade empírica. (Traduzimos). [56]

O Direito pode ser estudado na perspectiva de pelo menos dois campos diferenciados daLógica: Lógica Formal e Lógica Não Formal. Existem, por conseguinte, dois tipos deraciocínios no Direito: os lógico-dedutivos ou lógico-formais e o dialético, denominadoassim por Perelman, que tratam de argumentação jurídica. Enquanto uma operação

lógico-formal prevê uma demonstração de seus postulados, a argumentação é ummecanismo de pensamento prático.



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2.3 A insuficiência da Lógica Formal para o Direito

Desde o positivismo jurídico, a justiça passou a ser uma qualidade do que é legal, baseada na representatividade, sendo formal, para garantir a segurança jurídica. Alegitimidade e a legalidade se confundiam.

Kelsen, formalista ao extremo, considerava a justiça como um ideal irracional,importando-se apenas com a lei posta, que se estruturava por meio de regras. O

positivista, portanto, busca estabelecer uma separação rigorosa entre Moral e Direito,diferentemente do Direito natural que defende um padrão de validade baseado na moralque é superior ao do Direito positivo.

Para o positivismo, a atividade do juiz é meramente declarativa ou reprodutiva de umdireito preexistente, isto é, de um conhecimento puramente passivo e contemplativo deum objeto já dado.

Perelman explica que, à época do positivismo, o raciocínio jurídico relativo à aplicaçãoda lei foi considerado mera operação dedutiva, devendo a solução ser apreciadaunicamente segundo o critério de legalidade, sem levar em conta seu caráter justo ouinjusto, razoável ou aceitável. Ignorava, por completo, os juízos de valor[57].

Percebemos que o positivismo jurídico encontra respaldo na Lógica Formal, aoargumento de que “a expressão de um julgamento de valor, a justificação de umaescolha ou decisão, os fundamentos de nossas ações e de uma porção significativa dosnossos pensamentos constituem-se atos subjetivos e arbitrários”. [58]

Ocorre que, com o relativo abandono do pragmatismo no final do século XIX e iníciodo século XX, entra em cena a idéia de valor, que alcança também o Direito.Atualmente, período pós-positivista, a norma jurídica é formada não só por regras, mastambém por princípios, contendo e exprimindo valores.

Atentemos para o fato de que não só a norma-princípio emana valores, mas também anorma-regra, só que de forma diversa. O conteúdo axiológico de uma regra é bemmenor do que o teor de um princípio, já que os valores, seguindo os ditames clássicos,são fatores que determinam a conduta humana. A estrutura fechada da regra não permiteuma análise valorativa tão grande como ocorre com a estrutura aberta e abstrata dos

princípios.

Dessa forma, parece claro que o modelo de regras, proposto pelo positivismo jurídico, baseado na Lógica Formal, com raciocínios meramente dedutivos, é insuficiente paraatender ao Direito. O sistema jurídico, na opinião de Stamatis,

[...] forja uma ordem aberta dirigida para um horizonte de potencialidade. Rica em possibilidades, a ordem jurídica é então potencialmente mais larga do que suascristalizações normativas historicamente concretas; é também uma ordem de liberdadeao mesmo tempo que uma ordem de segurança e de coração. [59] (Traduzimos).





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É para tentar encontrar respostas a esses questionamentos que surge a Teoria daArgumentação Jurídica, sendo a racionalidade prática o denominador comum destecampo. Atienza destaca que, no âmbito do Direito, as argumentações ocorrem em trêsmomentos distintos: na produção e estabelecimento da norma jurídica; na aplicação denormas jurídicas e, por fim, na dogmática jurídica. [62]

Não há duvidas de que tudo o que foi desenvolvido até o presente momento é com ointuito de encontrar uma forma de justificar racionalmente uma decisão judicial,objetivando o ideal de justiça. A justiça é o objetivo maior do Direito, o valor-mestre doqual emanam os demais, inclusive a segurança. A segurança existe para alcançar a

justiça. É um instrumento para o fim do Direito; mas que justiça é essa? Será possíveluma justiça universal, aceita em todos os povos, locais, culturas e tradições? Ela poderáser justificada e controlada racionalmente, a fim de evitar o arbítrio e a insegurança

jurídica?

Diante desta problemática, são vários os autores que pretendem elaborar uma teoria da

argumentação de modo a justificar racionalmente as decisões judiciais e que efetivem a justiça material.

Toda lide implica um desacordo, um conflito, e o papel do juiz é encontrar uma soluçãorazoável, aceitável, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrária. Diante disso, Perelman nostraz a seguinte questão: “sendo a sentença uma decisão, e não uma conclusão impessoale impositiva a partir de premissas incontestes, ela supõe a intervenção de uma vontade.Como mostrar que ela não é arbitrária?”[63]

Perelman pretende delimitar uma racionalidade mínima para o valor justiça, que é, paraele, o mais confuso de todos os valores. A análise lógica da noção de justiça parececonstituir verdadeiro desafio.

Por conta disso, o autor recupera da Filosofia grega a perspectiva lógico-retórica,adequando-a ao contexto jurídico hodierno, passando a denominá-la Nova Retórica.Situa, assim, o conceito de argumentação no campo da Retórica.

Na opinião de Perelman, não é possível reduzir o Direito a um aglomerado de leis, poisuma lei necessariamente terá que ser interpretada para ser aplicada. E as interpretações,

por sua vez, podem variar em função do tempo. A realidade jurídica é um campoimensamente maior do que aquele coberto por uma legislação formalmente válida.

Para que uma justificação racional da ação e do pensamento seja possível, é necessáriauma teoria geral da argumentação que parta do paradigma da racionalidade prática,constituindo-se a terceira via entre o racional e o irracional.

Toda justificação racional demanda uma argumentação racional porque justificar não écalcular, mas argumentar. O uso prático da razão pretende fornecer regras e critériosque podemos submeter à adesão de todos.

Alexy busca a institucionalização da justiça, por meio de uma correção. Define justiçacomo “a correlação que tem a ver com o ato de distribuir e de compensar”. [64]

(Traduzimos). Ele destaca, no entanto, que a correção do nosso juízo de justiça dependedos interesses e necessidades de todos os envolvidos, assim como da tradição e cultura.



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Dessa forma, é impossível elaborar um conceito de justiça que seja aplicado emqualquer sociedade. Pode-se asserir que a justiça sempre estará presente na essência doser humano, por mais que ele não tenha conhecimento das normas, ou seja, terá sempreuma pré-compreensão do Direito. O sentido, porém, sua matéria, é que será delimitadade acordo com aspectos histórico-culturais e axiológicos.

O Direito tem uma função social a cumprir, não pode ser realizado, de modo efetivo,sem referência à sociedade que deve reger. E a argumentação jurídica racional operacom valores aceitos num determinado tempo e espaço. Da mesma maneira, temos a

busca efetiva pela justiça, vinculada a esta função social.

Para tentar resolver as incertezas acerca da justiça, Alexy encontra na Teoria doDiscurso uma solução para o dilema. Segundo esse autor,

A teoria do discurso oferece uma saída para este dilema. De um lado, surge o fato deque podemos argumentar de modo racional sobre a justiça, o que nos conduz para além

da posição emotivista-subjetivista. Por outro lado, podemos perceber que uma teoria da justiça só será aceitável quando levarmos suficientemente em conta os interesses enecessidades bem como a tradição e cultura de todos os implicados. Isso transforma ateoria do discurso em base de uma teoria da justiça. [65] (Traduzimos).

No procedimento discursivo, enquanto o raciocínio lógico-formal produzido no Direitosegue os postulados da inferência dedutiva ou indutiva inerentes ao esquema da LógicaFormal, o raciocínio jurídico típico busca se legitimar mediante a aceitação do discursoargumentativo pelos destinatários.

Acerca do discurso do Direito, Alexy ressalta que

[...] a necessidade do discurso jurídico surge da debilidade das regras e formas dodiscurso prático geral, que definem um procedimento de decisão que, em numerososcasos não leva a nenhum resultado e que, se leva a algum resultado, não garantenenhuma segurança definitiva. [66]

Por conta disso, Alexy assinala que a Teoria do Discurso é uma teoria procedimental dacorreção de normas. A norma só pode ser considerada correta se for oriunda de umdiscurso prático racional.[67]

Habermas defende a ação comunicativa, revelada num procedimento argumentativo emum discurso dirigido ao consenso. Sustenta que o discurso garante duas condições

básicas, de forma simultânea:

[...] que todo participante individual é livre, no sentido de ter autoridade epistêmica na primeira pessoa, ao dizer “sim” e “não”. [...] que está autoridade epistêmica se exerçacom a busca de um acordo arrazoado, de modo que só se selecionem soluções que sejam

racionalmente aceitáveis para todos os implicados e atingidos. [68] (Traduzimos).



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Propõe, assim, uma ética do discurso para esclarecer não apenas as questões dacompreensão intersubjetiva, mas também identificar, por meio dos pressupostos

pragmáticos da linguagem, uma fundamentação intersubjetiva e também racional das

normas jurídicas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A importância do desenvolvimento de uma teoria da argumentação no Direito pararesponder aos problemas urgentes expressos pela teoria jurídica contemporânea residena tentativa de estabelecer um método de argumentação jurídica que possa ser considerado racional.

A interpretação do Direito não tem como excluir a ratio legis. Além disso, ascontrovérsias na atividade de aplicação da lei são inevitáveis, fazem parte da vida doDireto. É exatamente por isso que existe a possibilidade de se recorrer ao Judiciário.Entram aqui, sem dúvidas, a ética e a responsabilidade do julgador, já que, por mais quese tente controlar racionalmente as decisões, sempre haverá uma margem de liberdadedo juiz, pelo fato de se constituir um ser axiológico.

Não adianta ao profissional do Direito saber tudo o que está previsto nas normas,decorar os códigos, leis, se ele não consegue organizar suas idéias e efetivamenteaplicá-las, por meio de uma argumentação motivada e também racional. Restaultrapassada a idéia do jurista bitolado e limitado a um conjunto de normas. Até porquea crise do positivismo jurídico comprova que a Lógica Formal e o raciocínio dedutivo,

por meio de estruturas fechadas, não conseguem responder às demandas levantadas peloDireito.

Como visto, no período pós-positivista, a norma jurídica é formada não só pelas regras,mas também por princípios, contendo e exprimindo valores, imperando uma nova formade ver o Direito, de interpretar e aplicar as normas jurídicas, exigindo uma nova atitudedo julgador.

Concluímos, assim, que o estudo da Lógica Jurídica e da Teoria da Argumentação é

fundamental para o operador do Direito, na medida em que oferece meios de estabelecer um raciocínio jurídico correto e verdadeiro, na busca da persuação e do convencimentodo seu público.

REFERÊNCIAS

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[1] NERICI, Imideo Giuseppe. Introdução à Lógica. 9. ed. São Paulo: Nobel, 1985, p.13.

[2] JOLIVET, Régis. Curso de Filosofia. Rio de Janeiro: Livraria Agir, 1961, p. 25.

[3] LALANDE, André. Vocabulário técnico e crítico da Filosofia. Tradução de FátimaSá Correia et al. São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 631.

[4] Apud NERICI, op. cit., p. 16.

[5] NERICI, op.cit., p. 17.

[6] Régis Jolivet diferencia a Lógica da Ciência da Lógica Natural, na medida em queesta se caracteriza “como uma aptidão inata do espírito para usar corretamente asfaculdades intelectuais, mas sem ser capaz de justificar racionalmente, recorrendo aos

princípios universais, às regras do pensamento correto”. JOLIVET, op. cit., p. 25.

[7] PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Vergínia K. Pupi.São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 1.

[8] Como podemos perceber, o estudo da lógica desenvolve-se em torno da verdade. Eafinal, o que se entende por verdade? Analisando a pesquisa filosófico-científica, averdade se desdobra em vários conceitos. De acordo com Nérici, ela pode se manifestar em: a) correspondência entre o conhecimento e objeto, sendo o conceito mais antigorevelando-se como o acordo do pensamento com os seus objetos; b) coerência lógica,afirmando que o juízo será verdadeiro quando se ajustar às normas e leis do

pensamento; c) utilidade prática, que traz o conceito de funcionalidade, defendendo oargumento de que uma teoria será verdadeira se, por meio dela, for possível explicar uma série de fenômenos e agir mais eficientemente sobre o meio. E o erro é o oposto daverdade. NERICI, op. cit., p. 17-18.

[9] A Lógica Formal repousa sobre quatro princípios fundamentais que permitem todo odesenvolvimento da Lógica, que dão validade a todos os atos do pensamento, a saber: a)o princípio de identidade trata de o que é, é; b) o princípio de contradição afirma queuma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo; c) o princípio do terceiro excluídoexpressa que toda coisa deve ser ou não ser; e d) o princípio de razão suficiente formulaque todas as coisas devem ter uma razão suficiente pela qual são o que são e não são

outra coisa. NERICI, op. cit., p. 30-31.

[10] NERICI, op. cit., p. 29.

[11] JOLIVET, op. cit., p. 30.

[12] ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação. 4. ed. SãoPaulo: Quartier Latin, 2005, p. 141.

[13] DI NAPOLI, Joannes. Manuale Philosophiae: Introductio generalis-logica-cosmologia. Torino: Marietti editori, 1959, p. 53.

[14] VILANOVA, Lourival. Lógica Jurídica. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 79.



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[15] JOLIVET, op., cit., p. 31.

[16] FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 14.

[17] Na formação do conhecimento, temos três elementos: o sujeito cognoscente (aquele

que conhece ou quer conhecer, ser dotado de intelecto e razão), o objeto cognoscível(aquele a ser conhecido) e a atividade, que pode ser definida como tudo o que o sujeitocognoscente, comandado pela mente, desenvolve para interagir com o objeto.


[19] O sentido é livre, mutável, porque o palco de sua criação é o pensamento. ParaFalcão, o sentido é inesgotável, pois vai depender do sujeito cognoscente, do seu

pensamento e dos valores que vão refletir nas suas escolhas. Admitir-se um sentidorigidamente objetivo, querendo com isso dizer algo imune a qualquer ponto de vista dosujeito cognoscente, importaria querer-se afirmar algo que existencialmente é

impossível. FALCÃO, op. cit., p. 33-35.

[20] DI NAPOLI, op. cit., p. 54.


[22] Segundo Gredt, “podemos distinguir o conceito formal (subjetivo, propriamentedito), e conceito objetivo (analogicamente dito). O conceito formal é aquilo em queentendemos e o objetivo é aquilo que entendemos formalmente, ou seja, por si mesmo,ou a razão objetiva, que por meio do conceito formal imediatamente se apresenta àmente”. (Traduzimos). GREDT, Josephus. Elementa philosophiae. Vol. I. Freiburg:Herder, 1956, p. 10.

[23] NERICI, op. cit., p. 32-33.





[28] Gredt explica que o “o juízo pode ser considerado logicamente e fisicamente. O juízo logicamente considerado (como artefato lógico) é algo complexo, que une esepara, isto é, que se refere mutuamente em relações, em razão da identidade e dadiscrepância; nisso consiste a sua forma. Fisicamente considerado, o juízo é um simplesato pelo qual a mente, percebendo a conveniência ou inconveniência entre sujeito e

predicado, diz que eles convém ou não convém entre si”. (Traduzimos). GREDT, op.cit., p. 27.





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[31] Segundo Di Napoli, “na enunciação, a matéria são os termos (sujeito e predicado);a forma é a afirmação e a negação. A forma é indicada pelo verbo ser, que também échamado de ligação, que liga (afirma) ou desliga (nega) o predicado do sujeito”.(Traduzimos). DI NAPOLI, op. cit., p. 74.

[32] PERELMAN, op. cit., p. 1.



[35] GREDT, p. 8.

[36] LALANDE, op. cit., p. 631.

[37] NERICI, op. cit., p. 56-57.

[38] Alves salienta que o pensamento dedutivo é o único que interessa à Lógica Formal,na medida em que “somente neste temos a possibilidade de fazer afirmaçõesconcludentes, quer dizer, afirmar proposições de modo necessário (apodíticas) por conseqüência de outras que são suas premissas. Quando tiramos, a partir dedeterminadas premissas, certa conclusão que se nos impõe racionalmente e de formaincontrolável, dizemos que estamos inferindo de modo analítico. Essa inferênciaanalítica diz respeito à necessidade ideal ou racional que marcha do princípio para aconseqüência, como ocorre com os objetos matemáticos e os lógicos”. ALVES, op. cit.,

p. 120.



[41] DI NAPOLI, op. cit., p. 97-98.


[43] Um tipo interessante de silogismo é o categórico. Gredt o define como “umargumento em cujo antecedente são comparados dois termos com um terceiro, para que

daí seja inferido o conseqüente, que enuncia que aqueles dois termos convém ou nãoentre si”. GREDT, op. cit., p. 53.

[44] O silogismo era, para Aristóteles, padrão do raciocínio analítico, enunciado peloclássico esquema: “Se todos os B são C e se todos os A são B, todos os A são C”.Percebamos que, de acordo com a fórmula, o referido raciocínio é válido independentede que termos seja A, B e C, ou seja, independentemente do conteúdo. Trata-se, assim,de lógica formal.

[45] Inferência, segundo Copi, “é um processo pelo qual se chega a uma proposição,afirmada na base de uma ou de outras mais proposições aceitas como ponto de partida

do processo”. Nesse sentido, “o lógico não está interessado no procedimento deinferência, mas nas proposições que são os pontos iniciais e finais desse processo, assim



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como nas relações entre elas”. COPI, Irving M. Introdução à Lógica. São Paulo: MestreJou, 1981, p. 21.

[46] ALVES, op. cit., p. 141.


[48] VILANOVA, op. cit., p. 59.

[49] ALVES, op. cit., p. 128-129.

[50] VILANOVA, op. cit., p. 84-85.

[51] VILANOVA, op. cit., p. 86-87.




[55] Puigarnau ressalta um dos óbices para a indução, ao acentuar que “salta la vista queel problema de la inducción estriba en determinar cuál sea el fundamento o principio dela misma, esto es, en justificar o legitimar el tránsito de la pluralidad a la totalidad y dela mera realidad a la necessidad”. PUIGARNAU, Jaime M. Mans. Logica para juristas.Barcelona: Bosch, Casa Editorial, S.A., 1978, p. 128.

[56] STAMATIS, Constantin M. Argumenter en Droit : une théorie critique del´argumentation juridique. Paris: Publisud, 1995, p. 128.

[57] PERELMAN, op. cit., 135.

[58] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova

Retórica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 30.

[59] STAMATIS, op. cit., p. 232.

[60] PERELMAN, op. cit., p. 221-222.

[61] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do DiscursoRacional como Teoria da Justificação Jurídica. 2. ed. Tradução de Zilda HutchinsonSchild Silva. São Paulo: Landy, 2008, p. 38.

[62] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. SãoPaulo: Landy, 2002, p. 18-19.


[64] ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Traducción de José AntonioSeoane et al. Granada: Editorial Comares: 2005, p. 57.



[65] ALEXY, op. cit., p. 59-60.

[66] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do DiscursoRacional como Teoria da Justificação Jurídica. 2. ed. Tradução de Zilda HutchinsonSchild Silva. São Paulo: Landy, 2008, p. 275.

[67] ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Traducción de José AntonioSeoane et al. Granada: Editorial Comares: 2005, p. 60.

[68] HABERMAS, Jürgen. La ética del discurso y la cuestión de la verdad . Traducciónde Ramón Vilà Vernis. Buenos Aires: Paidós, 2006, p. 30-31.

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A importância da Lógica e argumentação Jurídica