A Plasticidade Filosófica da Linguagem Dos Direitos Subjectivos

7/25/2019 A Plasticidade Filosfica da Linguagem Dos Direitos Subjectivos

1/28

A plasticidade filosfica da linguagem dos direitos subjectivos

Andr Santos Campos

Working Paper(Projecto: Post-national Sovereignt: !"e #uropean $nion pat" to%ards a political

identit ($#P&''

ndice)* Plasticidade conceptual e disciplinar da linguagem dos direitos subjectivos+* ,s direitos subjectivos como direito pblico: elemento de cidadania ou de soberania./* A plasticidade dos direitos en0uanto fundamentais1* 2esafios contempor3neos aos direitos: o caso da Carta dos 2ireitos 4undamentais da $ni5o#uropeia

)* Plasticidade conceptual e disciplinar da linguagem dos direitos subjectivos

, mundo do direito engloba pilares fundamentais definitrios 0ue e6travasam omero plano dos enunciados de7nticos objectivos8 0uer ol"ando para o 0ue est9 do outrolado correlativo do mera norma8 0uer ol"ando para o 0ue antecede o prprio nascimentoda norma* $m desses pilares fundamentais consiste no tratamento dos direitossubjectivos*

Contudo8 n5o de todo f9cil perceber o momento em 0ue a linguagem dosdireitos surge na istria do pensamento ocidental* 2e facto8 na jus"istoriografia dosdireitos "9 controvrsiva 0uanto ao momento de origem dos direitos subjectivos

precisamente por0ue por ve;es os jus"istoriadores em discuss5o n5o ententem pordireito (subjectivo' a mesma realidade* $ma simples tipologia dos direitos insuficiente

para determinar a nature;a especdireitos passivos?)80ue surge com maior impacto nas discusses a propsito da origem da linguagem dosdireitos* Beste sentido8 os direitos activos (tambm c"amados por 2* 2* ap"ael de>direitos de ac=5o? D rights of action' tradu;em um 3mbito de possibilidades e6erc


2/28

distin=5o 0ue a discuss5o sobre a origem da linguagem dos direitos se bifurca: algunsautores8 como Fille8 !uck8 e Cranston/8colocam a Nnfase na perspectiva activa de umdireito8 e no caso de Cranston a Nnfase de tal ordem 0ue c"ega a afirmar 0ue s se

pode falar em direito no sentido de >direito de reivindica=5o? a partir do sculo O&O8 talsentido sendo descon"ecido at para os filsofos da odernidade anteriorE outros

autores8 como 4einberg e Qriec"baum1

8atribuem e6clusividade ao sentido passivo deum direito8 sustentando 0ue um direito sempre e s uma >reivindica=5o v9lida? (validclaim'8 e rejeitando a ideia de "aver um conceito de direito relativo a um sujeito 0ueseja anterior Rs formula=es da pandectesfera neutral de escol"a pessoal?K8 com Nnfase colocadona vertente activa8 est9 a< inerente tambm uma capacidade de impor a outrem orecon"ecimento do prprio espa=o decisrio pessoal 0ue constitui um direito D um

poder de7ntico D8 pelo 0ue um direito subjectivo como concebido comummente

envolve em simult3neo um sentido activo e um sentido negativo*#sta precisamente a conclus5o a c"egar se for atentada a j9 cl9ssica tipologia

dos direitos elaborada pelo sistema anal


3/28

acarreta o >privilgio? de usar e fruir de X8 a >reivindica=5o? perante outros de seabsterem de usar e fruir deX8 o >poder? de alterar8 transferir ou anular o seu privilgio ea sua reivindica=5o (por e6emplo8 atravs do emprstimo deX'8 e a >imunidade? peranteoutros de n5o serem alterados os seus privilgio8 reivindica=5o8 e poder8 e6cepto pelae6ecu=5o de um acto ildireitos positivos? e >direitos negativos? e6pande

esta vertente relacional do direito subjectivo8 uma ve; 0ue o conte6tuali;a sempre numacorrela=5o com um elemento normativo de direito* #sta dicotomia entre positividade enegatividade de um direito ressalta sobretudo da distin=5o8 elaborada por &saia" Lerlinno conte6to da 4ilosofia Polsen"orde si mesmo? (one,s own master'8 e a segunda o go;o da ausNncia de interferNnciase6ternas nas ac=es "umanas*I#sta distin=5o8 tradu;ida numa linguagem de direitos8acarreta 0ue o detentor de um direito positivo reivindi0ue a provis5o de meios

necess9rios para a obten=5o do seu fim endogenamente almejado8 en0uanto o detentorde um direito negativo reivindi0ue a n5o interferNncia de outrem na sua pretens5o: ocorrelativo do direito subjectivo ser9 ent5o uma e6igNncia jur


4/28


5/28

primeiro uso desse sentido de 0us e6ige a delimita=5o do momento em 0ue "9assimila=5o do0usao dominium*

ic"ard !uck8 embora acatando a distin=5o dominium-actio-0us no direitoromano cl9ssico8 observa todavia 0ue em tempos imperiais o dominiumfa;-se tambm0ualidade de controlo do imperador sobre todos os componentes do seu imprio8

incluindo os sbditos8 e8 ao efectuar-se o e6ercditas? de modelos de7nticos8 a< onde "9 dominiumpu1licum"9 tambm0us pu1licum8 e 0ual0uer cedNncia deste dominiuma autoridades"ierar0uicamente inferiores funciona como a0uisi=5o de 0us por 0uem tem tambmdominium* Assim8 apesar de distintos na origem80us e dominiumtendem a imputar-se auma mesma entidade8 muito embora n5o seja ainda poss


6/28

3mbito de presentifica=5o e interven=5o da ra;5o8 aberto apenas R0ueles 0ue nelaparticipam inteligindo*

#sta perspectiva altera-se profundamente na Lai6a &dade dia8 0uando uma0ualidade pessoal de feitura do justo apontada como uma caracterespirituais? (os fraticelli' e>comunitaristas? durante o sculo O&&& (os primeiros advogando uma renncia total dosbens terrenos8 os segundos advogando uma renncia t5o s pelos franciscanos Rpropriedade de bens terrenos' e entre a ,rdem dos 4rades enores e o papa Vo5o OO&&durante o sculo O&F (a primeira advogando a possibilidade de um uso justo por parteda ,rdem de coisas consumpoder l


7/28

tica* Ao invs8 Su9re;8 como e6emplo maior desta men=5o e6plmoral? desta faculdade correspondeapenas R descri=5o de uma caractermoral?8 a0ui8 n5o superior ou

alternativo ao 2ireito8 mas referNncia R condi=5o de justi=a para todo e 0ual0uerconceito de direito v9lido* Por conseguinte8 mesmo nesta transi=5o da enascen=a paraa odernidade8 os usos prim9rios dos direitos subjectivos integram-se num conte6todisciplinar de direito8 e n5o de tica*

A filosofia moderna do sculo OF&&8 contudo8 vem redimensionar os contornosdentro dos 0uais esta problem9tica se en0uadrava* Por um lado8 as inova=es cientsociedade dos seres dotados dera;5o?* Buma segunda acep=5o8 0ue parte j9 dessa identifica=5o do injusto e8 por

)M2escartes8Principia Philosophiae8 &&&8 /8 in ?euvres8 ed* Paul et Adam !anner8 vol* F&&&-)8 Paris8Frin8 p* Y)*

I


8/28

invers5o8 do justo8 0us remonta para uma concentra=5o individual num sujeito comestatuto de pessoa8 a< designando uma 0ualidade "umana de poder assimilar ou fa;er o

justo (>0ualidade moral?'8 R 0ual Trotius c"ama defaculdade(facultas'8 dando-l"e ali9suma certa prima;ia ao ponto de a considerar como direito prprio ou estritamente dito(0us proprie aut stricte dictum'* A faculdade8 por sua ve;8 ramifica-se igualmente em

trNs sentidos distintos: o poder (potestas'8 en0uanto controlo a e6ercer sobre o 0ue seassume com o estatuto de pessoa8 seja o prprio (potestas in se8 poder sobre si mesmo80ue o ser-a< da liberdade' ou um outro (potestas in alios8 poder sobre outrem'E odomfaculdade moral? face >R coisa sua? ouao 0ue se l"e deve: dominiume creditum8 portanto* , direito n5o normativo em Su9re;respeita apenas a rela=es reais ou obrigacionais8 e n5o pessoais8 o direito fec"a-se Re6igNncia de uma co-presen=a interpessoal8 0ue ent5o j9 pol


9/28

sociedade pol


10/28

Pufendorf8 por seu turno8 nega aos direitos centrados no 3mbito daindividualidade 0ual0uer car9cter fundacional* Ba sua rejei=5o aberta das teorias deobbes8 Felt"usen e Spino;a8 onde sustenta 0ue a liberdade para agir ou para possuircerta coisa n5o pode simplesmente ser c"amada de direito sem 0ue "aja uma obriga=5oassociada 0ue l"e dN origem8 Pufendorf acaba por tentar refrear a plasticidade do

conceito remetendo-o sobretudo R sua dimens5o tica* Com efeito8 Pufendorf nega aosdireitos 0ual0uer prioridade conceptual sobre um dom"omem? ou numa e6press5o viva de >naturalidade?8

mas ao invs instrumentos de7nticos conferindo aos sujeitos a capacidade de activar ocumprimento de obriga=es* #ssas obriga=es s5o8 desde logo8 definidas pela ra;5onatural en0uanto impressas por 2eus na consciNncia "umana8 pelo 0ue s5o enunciadosnormativos de 2ireito Batural* Por conseguinte8 os direitos naturais em Pufendorf s5odesde logo correlativos de7nticos de deveres morais8 e s ulteriormente correlativosde7nticos de deveres jur


11/28

0ue se o poder pol


12/28

$m dos motivos aparentes de uma tal dogmati;a=5o dos direitos subjectivosassenta precisamente na transi=5o operada em incidad5o?8assim como o facto de a 2eclara=5o $niversal dos 2ireitos do omem de )H1Y pressupor a perten=a do"omem a uma comunidade pol


13/28

a obrigatoriedade da rectid5o8 a certe;a e previsibilidade8 e eventualmente a amea=a dafor=a*

Contudo8 parece "aver uma disparidade entre esta associa=5o dos direitossubjectivos R cidadania e a maneira como a plasticidade conceptual da linguagem dosdireitos efectivamente ocorre nos te6tos filosfico-polera dos direitos?* @

0ue R medida 0ue o recentramento no sujeito cognoscente8 t


14/28

seria mais fre0uente a preferNncia pela democracia por parte dos usu9rios prim9rios dalinguagem dos direitos no plano filosfico-polera dosdireitos? altera o 3ngulo de prima;ia das rela=es entre indivestado de nature;a? "obbesiano caduca 0uando o >estado de sociedade? constitui um poder8 emreali;a=5o da lei natural impondo a pa; como condi=5o da sobrevivNncia de cada "omem* as isso n5oacarreta 0ue esses "omens cedama inteire;a do seu direito natural na transi=5o para fora do estado denature;a8 como muitos parecem entender* obbes mantm8 ao invs8 algum direito intransferestado de sociedade?8 como o direito de resistNncia aos comandos impondo contradi=es ao instintode conserva=5o* Cf**eviathan8 O&F8 in The 2nglish Cor.s of Thomas Ho11es of Malmes1ury[#W\8 vol*&&&8 ed* W* oles%ort"8 Gondon8 Vo"n Lo"n8 )Y/H8 p* )+JE e OO&8 #W8 vol* &&&8 p* +J1*

)1


15/28

integrantes dessa soberania popular* @ o princ


16/28

/* A plasticidade dos direitos en0uanto fundamentais

Apesar de tudo8 parece "aver uma liga=5o entre os direitos subjectivos

concebidos como instrumentos de legitima=5o da soberania estadual e o problema danature;a dos direitos pensado dentro de um jogo de prioridades conceptuais entre osubjectivo de7ntico e a normatividade objectiva* Ba tradi=5o jusnaturalista setecentista8os direitos s5o postos como 0ualidades inerentes R condi=5o natural de "omem8 numaconcep=5o "ipottica 0ue o coloca antes da sua condi=5o social de cidad5o8 pelo 0ue emgeral tNm prioridade lgica e cronolgica sobre os deveres jur


17/28

!ambm com um cun"o claro de "istoricismo8 muito embora no pontoe6actamente oposto do espectro pol


18/28

corpos legislativos j9 constitu


19/28

tambm como limites R ac=5o dos governos* Por outras palavras8 o #stado n5o pode sersen5o limitado para protec=5o dos direitos8 e ele s e6iste en0uanto limitado

precisamente para protec=5o desses direitos* A inspira=5o sem dvida lockeana8 e est9bem patente nos enunciados da 2eclara=5o de 2ireitos do #stado da Firginia de )IIM8onde se di; e6pressamente serem os direitos >t"e basis and foundation of government?1)

* @ evidente 0ue a limita=5o do poder polsovereignt? is totall unkno%n_ (em C"is"olm v* Teorgia8 + $*S*8 p* 1)H8 )IH+8 cit* em C"esterVames Antleau8 ?ur Two +enturies of *aw and *ife$ %88:


20/28

clarifi0uem o poder de interven=5o do #stado na sua rela=5o com os cidad5os'* Bofundo8 todos os alicerces do edif


21/28

estes dois planos distintos representam dois modelos antagnicos de atribui=5o de for=anormativa aos direitos: no primeiro8 a garantia de protec=5o dos direitos deve ser afinalidade primordial na preven=5o e resolu=5o de conflitos onde o go;o e o e6ercconstitui=5o material?8 com capacidade ir para l9 da

>constitui=5o formal?: v* V* iranda8 A +onstitui4Lo de %78= K )orma4Lo$ estrutura$ princ@piosfundamentais8 Gisboa8 )HIY8 pp* /J/ ss*E e V* iranda8 Manual de 3ireito +onstitucional8 vol* &F8Coimbra #ditora8 )HHY8 pp* I-)+*

+)


22/28

, 0ue isto significa na rela=5o entre a linguagem dos direitos e a no=5o desoberania a sua fi6a=5o como verdadeira correla=5o8 em 0ue ambos s5oreciprocamente inerentes e simult3neos* 29-se um e0uilreflective e0uilibrium? produ;indo umafor=a normativa pblica na classe dos direitos subjectivos n5o por0ue estes derivem daassun=5o de princrevela=5o? opera a0ui como alternativacom pretenses de neutralidade 0uanto R discuss5o de 0ue elementos jurrecon"ecimento? de direitos(caso em 0ue os direitos precederiam a constitui=5o' nem 0ue se apresenta para a >cria=5o? de direitos(caso em 0ue as normas constitucionais precederiam os direitos'*KJ

Parece ser Qonrad esse83ie normative raft der !erfassung8 !Xbingen8 V* C* L* o"r8 )HKH8 pp* )+-K8 0uem de maneira mais intensa primeiro c"ama a aten=5o para o car9cter normativo de uma constitui=5on5o ser afinal sen5o enunciados de tarefas*K) F* 2ouglas Lrommesson enrik 4ernros8 >!"e 2ecisive C"oice. State Sovereignt or umanig"ts?8Paper presented at the annual meeting of the "nternational -tudies Association$ -an 3iego$+alifornia$ E-A8 arc" ++8 +JJM (consult9vel online in"ttp:%%%*allacademic*commetapHHHJ)inde6*"tml'8 onde se c"ega at a apresentar uma escala dediferentes tradi=es normativas de maior apro6ima=5o ao plo dos direitos "umanos ou de maiorapro6ima=5o ao plo contr9rio da soberania estadual*K+`uanto R no=5o de >reflective e0uilibrium? em a%ls8 v* Vo"n a%ls8 A Theory of ustice8 revisededition8 Cambridge8 arvard $niversit Press8 )HHH8 pp* 1/-M* Bas prpias palavras de a%ls8 ^basic"uman rig"ts e6press a minimum standard of %ell-ordered political institutions for all peoples %"o

belong8 as members in good standing8 to a just political societ of peoples? (V* a%ls8 +ollected Papers8

Cambridge8 arvard $niversit Press8 +JJ)8 p* KK+'E ^uman rig"ts "ave t"ese t"ree roles: )* !"e are anecessar condition of a regimeUs legitimac and of t"e decenc of its legal order* +* L being in place8t"e are also sufficient to e6clude justified and forceful intervention b ot"er peoples [\* /* !"e set a

++
http://www.allacademic.com/meta/p99901_index.htmlhttp://www.allacademic.com/meta/p99901_index.html


23/28

, alcance deste e0uil


24/28

plasticidade da linguagem dos direitos 0uando ad0uire esta dupla nature;a normativa no3mbito jur


25/28

ambiental ou o terrorismo globalKK8 passando pela e6igNncia de alargamento dalinguagem dos direitos para l9 do indiv2ireitos umanos?8 pp* /)-+*KM Cf* C"arles !alor8 >Conditions of an $nforced Consensus on uman ig"ts?8 in Voanne Lauer e2aniel A* Lell (eds*'8 The 2ast Asian +hallenge for Human Rights8 Cambridge8 Cambridge $niversitPress8 )HHH8 pp* )+K e )1/-1*KICf* Costas 2ou;inas8 The 2nd of Human Rights8 ,6ford8 art Publis"ing8 +JJJ8 pp* /IH-/YJ*KYSigo a0ui ponto por ponto o elenco e os e6emplos dispostos por Stefano odotR8 >$n cdice per

lU#uropa. 2iritti na;ionali8 diritto europeo8 diritto globale?8 in +odici' Ena riflessione di fine milenio8ilano8 Tiuffr8 +JJ+8 pp* K1Y ss*E e por Antnio anuel espan"a8 ? +aleidoscpio do 3ireito8 Gisboa8Almedina8 +JJH8 pp* 11/-M*

+K


26/28

estadual pretendem subsistir precisamente e6plorando as insuficiNncias do alcance dastarefas do #stado soberano*

A 0uest5o comple6a e e6travasa o intuito do presente te6to8 mas ela impe-secomo um forte desafio jur


27/28

europeia8 sobretudo como factor de sustenta=5o de uma legitimidade proto-soberanaperante as jurisdi=es estaduais*

A Carta pretende afinal contribuir para a resolu=5o dos j9 muito discutidosproblemas do dfice democr9tico e da dispers5o de nacionalismos* Para a supress5o doprimeiro8 intenta assimilar uma linguagem dos direitos em tudo similar R dos direitos

fundamentais8 pelo 0ue semeia um constitucionalismo implpovounido? americano: ^[\ one united people8 a people descended from t"e same ancestors8 speaking t"esame language8 professing t"e same religion8 attac"ed to t"e same principles of government8 ver similarin t"eir manners and customs_ (V* Va8 The )ederalist$ no* +8 inAle6ander amilton8 Vames adison8

Vo"n Va8 The )ederalist8 ed* !erence Lall8 Cambridge $niversit Press8 +JJ/8 p* M'*M+Cf* iguel Poiares aduro8A constitui4Lo pluralG constitucionalismo e EniLo 2uropeia8 S* Vo5o do#storil8 Principia8 +JJM**

+I


28/28

, 0ue a e6periNncia da Carta dos 2ireitos 4undamentais demonstra 0ue osmaiores desafios R plasticidade da linguagem dos direitos permanecem ainda porresolver* #8 para l9 deste modelo do #stado-na=5o soberano moderno8 novasconstru=es jur

Documents

A Plasticidade Filosófica da Linguagem Dos Direitos Subjectivos