ABUSIVIDADE NO AUMENTO DA MENSALIDADE DO PLANO …siaibib01.univali.br/pdf/Danielle Vieira Domingues da Silva.pdf · DANIELLE VIEIRA DOMINGUES DA SILVA ... À Fernanda e ao Rafael,

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

DANIELLE VIEIRA DOMINGUES DA SILVA

ABUSIVIDADE NO AUMENTO DA MENSALIDADE DO PLANO DE SAÚDE NA TERCEIRA IDADE À LUZ DA LEI DOS PLANOS DE

SAÚDE E DO ESTATUTO DO IDOSO

Biguaçu

2010

2


ABUSIVIDADE NO AUMENTO DA MENSALIDADE DO PLANO DE SAÚDE NA TERCEIRA IDADE À LUZ DA LEI DOS PLANOS DE


Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Maria Helena Machado

Biguaçu 2010

3


ABUSIVIDADE NO AUMENTO DA MENSALIDADE DO PLANO DE

SAÚDE NA TERCEIRA IDADE À LUZ DA LEI DOS PLANOS DE


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Civil

Biguaçu, 22 de novembro de 2010.

Prof. MSc. Maria Helena Machado UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. MSc. Maria Letícia Iconomos Baixo UNIVALI Membro

Prof. Esp. Rodrigo Slovinski Ferrari Membro

4

Dedico este trabalho ao Raphael, meu marido, com amor,

pelo carinho e incentivo que sempre recebi.

Aos meus pais, Sergio e Nelze, que me presenteiam

com a luz da prudência e da confiança, minhas escusas

pela distância e o agradecimento pelo estímulo.

À Fernanda e ao Rafael, meus irmãos.

Ao Diego, meu cunhado.

5

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus, sem o qual nada teria feito.

Aos meus pais, por sempre me incentivarem na busca por meus objetivos e

sonhos, e por estarem sempre ao meu lado dedicando amor e carinho.

Aos meus irmãos, por estarem presentes e sempre me apoiarem.

A professora Maria Helena, por dedicar atenção, tempo e principalmente

paciência, o agradecimento pelo estímulo.

A meu marido, Raphael, pela paciência, cumplicidade, incentivo e

admiração, agradeço ao amor e atenção destinados a minha pessoa.

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 22 de novembro de 2010.

Danielle Vieira Domingues da Silva

7

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo o estudo dos contratos de plano de saúde,

tendo como abusivo o aumento praticado pelas operadoras nos contratos firmados

anteriormente a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, bem como se contrapondo

ao que rege o Código de Defesa do Consumidor com relação aos direitos dos

consumidores. Na primeira parte do trabalho aborda-se sobre a evolução dos

contratos, seu conceito, seus efeitos e suas características O segundo capítulo

tratará da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações

contratuais. O terceiro capítulo cuidará dos contratos de plano de saúde sua

definição, breve síntese e tipos, expondo suas principais características, assim como

a abusividade o aumento praticado pelas operadoras nos contratos firmados

anteriormente a entrada em vigor do Estatuto do Idoso.

Palavra-chave : Contratos. Plano de Saúde. Abusividade. Código de Defesa do

Consumidor. Estatuto do Idoso.

8

ABSTRACTI

The present study has as objective report the health plane contract, as like the

abusive enlarging execute for the operator in the health contract firm before the Aged

Statute, as well as the counterpoint of rules of the Consumer Defense Code with

regard to consumers rights. In the first chapter of this project, is about the contract

evolution, the concept, your effect and characteristics. In the second chapter will be

treating of applicability of the Consumer Defense Code on contractual relations. The

third chapter will treat about the health plane contract, your definition, a short

synthesis and types, expose your characteristics, as well the enlarging abusive

practice of the company’s on the contracts firm before the Aged Statute.

Keywords: Contracts, health plane, abusive, Consumer Defense Code, Aged

Statute.

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .........................................................................................................11

1 CONTRATOS .........................................................................................................13

1.1 SÍNTESE HISTÓRICA DOS CONTRATOS ........................................................... 13

1.2 CONCEITO............................................................................................................ 14

1.3 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS................................................................................ 15

1.3.1 Princípio da Autonomia da Vontade ............................................................ 16

1.3.2 Princípio da Supremacia da Ordem Pública ............................................... 16

1.3.3 Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos .............................................. 17

1.3.4 Princípio da Função Social do Contrato ..................................................... 18

1.3.5 Princípio da Boa-Fé Contratual ................................................................... 19

1.4 ESPÉCIES ............................................................................................................ 21

1.4.1 Contratos Unilaterais e Bilaterais ou Sinalagmático s ............................... 21

1.4.2 Contratos Onerosos, Gratuitos ou Benéficos e Comuta tivos ................... 22

1.4.3 Contratos Consensuais e Reais .................................................................. 23

1.4.4 Contratos Solenes e Não-solenes ............................................................... 24

1.4.5 Contratos Principais e Acessórios .............................................................. 24

1.4.6 Contratos Instantâneos e de Duração ou de Exceção C ontinuidade ....... 25

1.4.7 Contratos Nominados e Inominados ou Típicos e Atípi cos ...................... 26

1.4.8 Contratos Aleatórios e Contratos de Adesão ............................................. 26

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ............................................................. 28

1.5.1 Direitos Reais e Pessoais ............................................................................ 28

1.5.1.1 Erga Omnes e Sequela ........................................................................... 29

1.5.1.2 Em relação ao sujeito de direito............................................................... 30

1.5.1.3 Quanto à ação e Quanto ao objeto.......................................................... 31

1.5.1.4 Em relação ao limite e ao modo de exercer o direito ............................... 32

1.5.1.5 Quanto ao direito de preferência ............................................................. 32

2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...........................................................34

2.1 HISTÓRICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................ 34

2.2 CONCEITO............................................................................................................ 39

2.2.1 Conceito de Consumidor, Fornecedor, Produto e Servi ço ........................ 40

2.3 OBJETIVO DA LEI N. 8.078/1990 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .. 43

10

2.4 DIREITOS DO CONSUMIDOR EM GERAL........................................................... 44

2.4.1 Prazos de Reclamação ................................................................................. 45

2.4.1.1 Prazo Decadencial .................................................................................. 45

2.4.1.2 Prazo Prescricional.................................................................................. 46

2.4.2 Direito de Arrependimento ........................................................................... 47

2.4.3 Garantia de Mercadoria e Contratual .......................................................... 48

2.5 CONTRATOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR............................. 48

2.6 PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................................................. 50

2.6.1 Cláusulas Abusivas ...................................................................................... 51

2.6.2 Cláusulas Contratuais Gerais ...................................................................... 53

3 PLANO DE SAÚDE ................................................................................................54

3.1 CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE..................................................................... 54

3.2 SÍNTESE DOS PLANOS DE SAÚDE .................................................................... 57

3.3 TIPOS DE PLANO DE SAÚDE.............................................................................. 58

3.4 DISTINÇÃO ENTRE PLANO E SEGURO DE SAÚDE .......................................... 59

3.4.1 Plano de Saúde ............................................................................................. 60

3.4.2 Seguro de Saúde .......................................................................................... 61

3.5 CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................................................................ 63

3.6 ABUSIVIDADE NO AUMENTO DAS MENSALIDADES DO PLANO DE SAÚDE NA

TERCEIRA IDADE À LUZ DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE E DO ESTATUTO DO

IDOSO................................................................................................................................65

CONCLUSÃO ............................................................................................................73

REFERÊNCIAS..........................................................................................................75

11

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como tema “Abusividade no aumento da

mensalidade do plano de saúde na terceira idade à luz da Lei dos Planos de Saúde

e do Estatuto do Idoso”.

Os contratos versam sobre a mais importante e socialmente difundida

espécie de negócio jurídico, regidos por importantes princípios fundamentais, tais

como: princípio da função social do contrato, da probidade e da boa-fé.

A pesquisa realizada abordará sobre a abusividade do aumento da

mensalidade do contrato de plano de saúde regulado pela Lei n. 9.656/1998, firmado

anteriormente à Lei n. 10.741/2003.

Seu objeto principal é o estudo dos contratos de plano de saúde, tendo

como abusivo o aumento praticado pelas operadoras nos contratos firmados

anteriormente a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, assim, se contrapondo ao

que rege o Código de Defesa do Consumidor com relação aos direitos dos

consumidores, no momento em que deve haver um equilíbrio econômico-contratual

para não onerar demais uma das partes que firmou determinado negócio jurídico,

representado nesta pesquisa pelo idoso.

Ainda como objeto, apresenta uma noção histórica da evolução dos

contratos, ligados diretamente a evolução social e moral da humanidade, seus

princípios, suas espécies, características e os contratos à luz do Código de Defesa

do Consumidor, além de uma análise da legislação atual no que concerne aos

contratos de plano de saúde.

Na presente pesquisa utilizar-se-á o método dedutivo, pelo qual se partiu do

geral, para chegar ao assunto específico.

Para tanto, no capítulo primeiro, com o título de “Contratos”, far-se-á uma

abordagem geral, sob a ótica do Código Civil Brasileiro, sobre os contratos e suas

particularidades, ou seja, quais os princípios contratuais se aplicam ao tema

principal a ser discutido, quais suas espécies e como estão classificados.

Por conseguinte, de forma a entender que são nulas de pleno direito as

cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, passar-se-á a

estudar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações

12

contratuais, necessitando, para tanto, adentrar em sua evolução histórica, nos

conceitos que permeiam tal relação, em especial o seu objeto. Por fim, a proteção

contratual, na qual o Estado procura proteger estes parceiros contratuais mais fracos

e vulneráveis.

Finalmente, o capítulo terceiro, cujo título é “Contratos de Plano de Saúde”

em que se buscará seu conceito, histórico, e principalmente sua previsão legal e

aplicação no processo brasileiro, ressaltando-se quais os motivos que ajudam o

Magistrado em sua decisão de proferir a sentença de abusividade no aumento da

mensalidade em contratos firmados anteriormente a entrada em vigor da Lei n.

10.741/2003.

Portanto, os três capítulos terão por objetivo chegar a uma conclusão de

quando, como e porquê o aumento das mensalidades dos planos de saúde firmado

anteriormente a vigência da Lei n. 10.741/2003, evidencia a discrepância de forças

entre o contratante com mais de 60 anos e a contratada.

Importante ressaltar que este trabalho acadêmico baseou-se em doutrinas,

legislação e entendimentos jurisprudenciais, com intuito de trazer em pauta um tema

que alcança a sociedade de modo geral.

13

1 CONTRATOS

A importância de tal instituto jurídico, na atualidade, visa demonstrar como a

materialização é representada no mundo jurídico do acordo de vontades.

1.1 SÍNTESE HISTÓRICA DOS CONTRATOS

A origem dos contratos remonta especialmente para o Direito Romano do

Século VII a. C. até o ano de 565 d. C., surgindo num momento histórico de

formalismo e religiosidade.1

Este período, que abrange desde a fundação da cidade de Roma até o

falecimento de Justiniano em 565 d. C., a pena ou sanção para o devedor que

deixasse de cumprir a sua obrigação recaia sobre o seu corpo, em razão do caráter

personalíssimo que a obrigação assumia.2

A sanção encontrava respaldo na Lei das XII Tábuas, vigente à época do

Direito Romano, mais precisamente na fase conhecida como Período da República,

entre os anos de 510 a.C. e 27 d. C., constituindo-se num “monumento fundamental

para o Direito que revela claramente uma legislação rude e bárbara” 3, fortemente

inspirada em legislações primitivas, surgida do conflito entre a plebe e o patriarcado,

dela restando somente fragmentos que foram trazidos e transmitidos por

jurisconsultos e literatos.

De fato, com a evolução da teoria das obrigações, ainda durante o período

romano, a execução da obrigação não mais recaia sobre a pessoa do devedor, mas

tão somente sobre os seus bens.4

Sua ocorrência se confunde com a própria evolução social e moral da

humanidade.5

1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral . 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 57. 2 WALD, Arnold. O Contrato: Passado, Presente e Futuro, Revista Cid adania e Justiça . Rio de Janeiro, 1998.p. 43. 3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral . 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 57. 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 358.

14

No que tange seu significado, emprega-se a palavra contrato tanto no

sentido lato, significando todos os negócios jurídicos que se formam pelo consenso

de vontades, quanto no sentido stricto, para designar o acordo de vontades que tem

por fim específico criar obrigação patrimonial.6

Patrícia Borba Marchetto acrescenta:

O desenvolvimento socioeconômico mundial, alavancado, sobretudo, pelo capitalismo, fenômeno responsável pela organização da sociedade baseado na propriedade privada, nos meios de produção, na propriedade intelectual e na liberdade de contrato sobre bens, resultou em uma inversão drástica nos costumes da sociedade, com a predominância da vida urbana e a preocupação com o progresso e o acúmulo de capitais, conseqüentemente surgiu a necessidade de uma gradual adaptação legislativa.7

Sendo assim, o contrato, passa a ser o principal instrumento do mundo

negocial e da geração de recursos. Por conseguinte, o contrato se apresenta

diferente do modelo primitivo, sem esquecer as suas características.8

1.2 CONCEITO

O conceito de contrato vem sendo moldado, desde os romanos, tendo

sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O

contrato, por assim dizer, nasceu da necessidade vivida pela sociedade, e que

buscava oficializar sua efetividade.9

Contrato é, por conseguinte, uma espécie do gênero negócio jurídico,

bilateral, decorrente do acordo de duas ou mais vontades, expressas na

5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform. São Paulo: Saraiva 2006. p. 3 6 GOMES, Orlando. Contratos . 24. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 09 7 MARCHETTO,Patrícia Borba. O fenômeno da socialização dos contratos no Código Civil de 2002 e o princípio da boa-fé. Âmbito Jurídico, Rio Grande, 51, 31 mar. 2008. Disponível em: <http:// www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2454>. Acesso em: 15 jan. 2010. 8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 381 e 382 9 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4.ed. ver, atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 37

15

conformidade da lei, com objetivo de gerar efeitos jurídicos de adquirir, resguardar,

modificar, transferir e extinguir direitos.10

Pablo Stolze Gagliano, igualmente leciona que:

[...] contrato, como um negócio jurídico por meio do qual as partes declaradas, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades.11

No dizer de Silvio de Salvo Venosa, a palavra contractus está no sentido de

unir, contrair. Ensina, ainda, que termos como convenção, de conventio, que provém

de cum venire, significando vir junto, como pacto, de pacis si, estar de acordo, foram

utilizados no Direito Romano para fins semelhantes, contudo, somente o termo

contrato está no sentido técnico, embora atualmente e juntamente com a convenção

e o pacto sejam utilizados como sinônimos.12

Define-se contrato, portanto, no entendimento de Rodrigues, como sendo:

[...] uma fonte de obrigação, visto que gera, para cada um dos contratantes, o mister de se desincumbir de um dever assumido, sob pena de responder pelo inadimplemento. Surge, desse modo, um vínculo prestigiado pela lei, pelo qual o devedor se dispõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, em favor do credor.13

No entanto, não há como falar-se em contrato, sem falar-se em autonomia

da vontade, sem o querer humano, caso contrário, não estaríamos falando em

negócio jurídico.14

1.3 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Serão analisados neste tópico o conteúdo que rege os princípios que

informam a teoria contratual, tais como o princípio da autonomia da vontade, da

10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das obrigações unila terais da vontade . 2006. V. 3. p. 9-13 11 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform. São Paulo: Saraiva 2006. p. 11. 12 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 378 13 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Parte Geral, V .1. 34ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.03. 14 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva 2006. p. 11.

16

supremacia da ordem pública, o princípio da obrigatoriedade dos contratos, limitado,

tão somente, pela escusa do caso fortuito ou força maior, o princípio da função

social do contrato e o princípio da boa-fé.15 A observância de tais princípios é de

suma importância nas relações contratuais, ora que estes visam estabelecer normas

sobre as quais deverão ser regidos os contratos.

1.3.1 Princípio da Autonomia da Vontade

Não se pode falar em contrato, sem a autonomia da vontade.

Importante distinguir a liberdade de contratar e liberdade contratual. A

primeira como sendo a liberdade de realizar ou não o contrato e a segunda,como a

possibilidade de se estabelecer o conteúdo de um contrato, isto é, na faculdade de

poder adotar certa modalidade, permitindo, deste modo, a criação de um contrato

atípico.16

O princípio da autonomia da vontade se fundamenta na liberdade de

contratar; na independência dos contratantes para fazer obedecer aos seus

interesses através da livre convenção, provocando a tutela jurisdicional. Significa a

faculdade de contratar alternativamente sem a interferência do Estado, fazendo-se

uso dos clássicos nominados e criando adequações às realidades das relações

jurídicas mutáveis inominadas.17

1.3.2 Princípio da Supremacia da Ordem Pública

Tal princípio proíbe estipulações contrárias à moral, a ordem pública e aos

bons costumes, que não podem ser derrogados pelas partes. Limita a liberdade

15 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, V. 5. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 09. 16 WALD, Arnold. Obrigações e Contratos . 12. Ed., São Paulo: RT, 1995, p.34. 17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro : contratos e atos unilaterais. 2006. V. 3. p. 20.

17

contratual à percepção de ordem pública, prevalecendo o interesse da sociedade

sobre o interesse individual, sempre que aquele colidir com este.18

O princípio da supremacia da ordem pública representa a projeção do

interesse social nas relações interindividuais. Após a interferência do Estado nos

contratos de particulares, verifica-se a diminuição e restrição, sobremaneira, da

autonomia da vontade, pois fixou princípios mínimos que os contratos não podem

afastar.19

Ao ser abordada no ordenamento jurídico, a ordem pública preceitua a

ineficácia das leis, atos, sentenças estrangeiras e das declarações de vontade no

País, que a ofendam ou afrontem a soberania nacional e os bons costumes. 20

A doutrina considera de ordem pública as normas que pautam sobre a

organização familiar, política, econômica e administrativa do Estado; preceitos

fundamentais do direito do trabalho; a ordem de vocação hereditária e a sucessão

testamentária.21

1.3.3 Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos

Seu fundamento é o de que, um contrato, se atendida sua validade e

eficácia, deve ser cumprido pelas partes pacta sunt servanda. Ou seja, o acordo de

vontades faz lei entre as partes.22

Silvio Rodrigues entende que:

O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que

18 WALD, Arnold. Obrigações e Contratos . 12. Ed., São Paulo: RT, 1995, p.34. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 2006. V. 3. p. 26. 20 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform. São Paulo: Saraiva 2006. p. 12. 21 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, V. 5. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 39. 22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 390.

18

decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor.23

A força obrigatória dos contratos significa que, uma vez demonstrada a

pretensão, as partes estão unidas por um contrato, passando a adquirir direitos e

contrair obrigações e não poderão mais se desvincular senão através de outro

acordo de vontades ou pelas figuras da força maior e/ou caso fortuito. Isto posto, a

força do pacto é reconhecida legalmente, havendo, por óbvio, amparo jurisdicional.24

A intangibilidade do contrato é conseqüência deste princípio, ou seja,

nenhuma pessoa, unilateralmente pode alterar o teor do contrato. Deste modo, por

terem as partes contratado de livre e espontânea vontade e sujeito à restrição do

cumprimento contratual, decorre esta noção.25

1.3.4 Princípio da Função Social do Contrato

A partir da socialização da propriedade, gradativamente, houveram

modificações que passaram a ser refletidas na seara contratual, que possibilitaram

ao legislador deixar de conceber o contrato apenas como um instrumento de

manifestação privada de vontade, tornando-o um elemento socialmente agregador.26

No que tange ao ordenamento jurídico brasileiro a previsão da função social

da propriedade vem expressa nos arts. 5º, caput, XXIII, 170, II e III, 182, 184 e 186

da Constituição Federal de 1988, e no art. 1228, § 1º e 2º do Código Civil Brasileiro

de 2002, estendendo-se aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa

somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.27

23 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das obrigações unila terais da vontade , 2006. V. 3. p. 17 e 18. 24 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, V. 5. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 40. 25 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 390 e 391. 26 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva, 2006. p. 53. 27 REALE, Miguel. Função Social do Contrato . 20 noV. 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 18. fev. 2010.

19

O Código Civil Brasileiro de 2002 expressa esse processo de sociabilidade

do contrato no art. 421 que dispõe: “a liberdade de contratar será exercida em razão

e nos limites da função social do contrato”.28

Observa-se no Código Civil Brasileiro de 2002 que o interesse coletivo

prevalece em razão ao interesse individual, conforme disposto no art. 421, ou seja, a

finalidade de repelir os exageros de individualismo, que por sua vez restringe a

autonomia da vontade pela interferência estatal e atende ao bem comum e aos fins

sociais do contrato (função social do contrato).

Portanto, os princípios da ordem econômica sustentada e equilibrada, em

que exista respeito ao direito do consumidor, ao meio ambiente e a própria função

social da propriedade, todos eles, coligados, oferecem sustentação constitucional à

função social do contrato.29

Neste passo, contratos, sob a ótica do Código Civil Brasileiro de 2002,

representam um ato que deve atingir a seara social, regulada pelos princípios da

boa-fé, da moralidade, da lealdade, dos bons costumes e da ordem pública.30

Cabe ao Estado tutelar pelo direito dos economicamente mais vulneráveis, o

que muitas vezes fará com que os interesses dos particulares sejam revistos em prol

do interesse da coletividade.

1.3.5 Princípio da Boa-Fé Contratual

O princípio da boa-fé contratual possui dois significados: um subjetivo, que

diverge entre o conteúdo literal da linguagem e o intuito manifestado na declaração

de vontade, e outro objetivo, atinente à conduta moral do contratante, antes mesmo

de concluída a avença. Logo, procurando impedir que uma das partes contratantes

28 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. (BRASIL. Código civil . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 29 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva ,2006. p. 53. 30 MARCHETTO, Patrícia. O fenômeno da socialização dos contratos no Código Civil de 2002 e o princípio da boa-fé. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2454>. Acesso em: 18. fev. 2010.

20

venha a impedir à ação da outra na defesa dos direitos emergentes do contrato, tal

conduta deve subordinar-se as regras de ética.31

Igualmente, por poder sobrar-lhe efeitos residuais, após o cumprimento do

contrato, é dever das partes agir de forma correta antes, durante e depois do

contrato.32

O Código Civil Brasileiro de 2002, ao contrário do anterior, prevê

expressamente este princípio, senão vejamos: “Art. 113. Os negócios jurídicos

devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração”;

“Art. 187 Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé

ou pelos bons costumes”; “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim

na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-

fé”.33

Refere-se a estes artigos porque a boa-fé objetiva é a regra de conduta mais

perceptível na relação contratual, ou seja, um dever de agir de acordo com

determinados padrões estabelecidos e reconhecidos.34

De outra banda, está a boa-fé subjetiva, onde através do conhecimento do

manifestante sobre o negócio, acredita que sua conduta é correta.35

Por outro lado, e finalizando, faz-se mister, distinguir o conceito da boa-fé

objetiva da subjetiva.

Entende-se ser a boa-fé, um misto entre um fato e uma virtude. O homem

de boa-fé diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que

diz. É uma crença ao mesmo tempo em que é uma fidelidade.36

Por fim, a visão subjetiva da boa-fé. Trata-se de um critério de caráter

genérico, em concordância com as tendências do direito contratual atual, e que

expressa a alegação da ausência de má-fé ou da ausência da intenção de

31 MILHOMENS, Jônatas. Manual Prático dos contratos : (Administrativos, agrários, bancários, civis, comerciais, desportivos, industriais, marítimos): doutrina, legislação, jurisprudência, formulários. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 28. 32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 392. 33 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. Código Civil . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009. 34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 393. 35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 393. 36 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva,2006. p. 65.

21

prejudicar, mas que significa uma verdadeira ostentação de lealdade contratual,

comportamento comum ao homem médio.37

1.4 ESPÉCIES

As espécies contratuais são definidas de acordo com a sua finalidade, o que

dá origem aos contratos de compra e venda; contratos de locação; contratos de

depósito, contratos de plano de saúde, entre outros.38 Assim sendo, essas espécies proporcionam várias características que

dispõem os contratos conforme sua natureza e conseqüências jurídicas.39

São essas características que determinam se os contratos são gratuitos ou

onerosos, bilaterais ou unilaterais, consensuais ou reais, pessoais ou impessoais,

etc.

1.4.1 Contratos Unilaterais e Bilaterais ou Sinalagmático s

Conceitua-se como unilateral o contrato em que uma das partes, somente,

assume obrigações em face do outro. Desta forma, os efeitos são ativos de um lado

e passivos de outro, não havendo contraprestação, pois uma das partes não se

obrigará. É o que acontece na doação pura e simples, em que o concurso de

vontades gera obrigações somente ao doador, enquanto o donatário auferirá

somente vantagens.40

Observa-se, portanto, alguns exemplos de contratos unilaterais, como o

depósito, o comodato, o mútuo, o mandato, pois esses atos negociais criam

37 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva,2006. p. 66. 38 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 406. 39 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 406. 40 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 82.

22

obrigações unicamente ao depositário, ao comodatário, ao mutuário e ao

mandatário.41

Por outro lado, os contratos bilaterais ou sinalagmáticos, possuem a

produção simultânea de prestações para todos os contratantes, existindo, portanto,

a dependência recíproca das obrigações, ao que denominados de sinalagma, daí

serem também chamados contratos sinalagmáticos.42

A partir desta definição, pode-se exemplificá-los como: os contratos de

compra e venda, nos quais existe a obrigação do vendedor de entregar a coisa

vendida ao comprador, uma vez recebido o pagamento do preço ajustado, tendo o

direito de receber o objeto que comprou. “O mesmo se pode dizer do contrato de

sociedade, da locação predial ou de prestação de serviços, da troca etc”.43

1.4.2 Contratos Onerosos, Gratuitos ou Benéficos e Comuta tivos

Onerosos, aqueles dos quais as partes visam a obter vantagens ou

benefícios, impondo-se encargos reciprocamente em benefício uma da outra. Como

exemplo, cita-se a locação da coisa, o locatário para aluguel para poder usar e goza

do bem, em contrapartida, o locador entrega o objeto que lhe pertence, para receber

o pagamento.44

Os contratos onerosos se subdividem em comutativos e aleatórios.

É comutativo, por haver certeza quanto às prestações, a relação entre

vantagens e o sacrifício é subjetivamente equivalente, correspondendo à prestação

a uma contraprestação.45

De outra parte, gratuitos ou benéficos, podem ser definidos como aqueles

em que somente uma das partes obtém vantagem, suportando a outra, o encargo.46

41 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 83. 42 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva ,2006. p. 65 e 118. 43 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado . 12. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.83. 44DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 85. 45 GOMES, Orlando. Contratos . 24. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 74. 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos

23

No mesmo sentido está o entendimento de Maria Helena Diniz que

conceitua contratos gratuitos como:

Logo, apenas um dos contratantes obtém proveito, que corresponde a um sacrifício do outro, como ocorre, p. ex., com a doação pura e simples, com o depósito ou com o mútuo sem retribuição. Em regra, esse tipo de contrato encerra uma liberalidade, em que uma das partes sofre redução no seu patrimônio em benéfico da outra.

Apenas para completar, a diferenciação entre contratos gratuitos e onerosos

também é bastante prestigiada pela legislação.

Os contratos gratuitos devem ser sempre mais limitados que os negócios

jurídicos onerosos, por envolver uma liberalidade. A legislação ponderou razoável

que o contratante não onerado possuísse uma proteção menor do que o pactuante

devedor. Pelo mesmo fundamento, o contratante onerado apenas responde por

dolo, enquanto o contratante beneficiado acompanha a regra da simples culpa. Já os

contratos onerosos, cada um responde por culpa, salvo o enquadramento da

situação fática como de responsabilidade civil objetiva.47

1.4.3 Contratos Consensuais e Reais

Conceitua-se contrato consensual aquele em que a simples anuência das

partes o satisfaz, seja este formal ou não. Necessário somente o acordo de

vontades, como ocorre, por exemplo, na locação, compra e venda, do contrato de

transporte e mandato.48

De outra parte, são reais somente os contratos que se aperfeiçoam com a

entrega da coisa que constitui seu objeto. Neste tipo de contrato, o mero

consentimento das partes e o acordo de vontades são insuficientes, sendo

necessária a tradição da coisa para que o contrato se considere celebrado, como o

contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 417 e 418. 47 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva ,2006. p. 65 e 116 e 117. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 429 e 430.

24

comodato, o mútuo e o depósito. Portanto, a tradição é requisito de existência

destes tipos de contrato. 49

Tais contratos são em regra, unilaterais, posto que a entrega da coisa é

essencial para sua formação. Porém, se não existir a entrega da coisa, existirá um

pré-contrato inominado. Neste caso o contrato não se forma sem a entrega da

coisa.50

1.4.4 Contratos Solenes e Não-solenes

Os contratos solenes podem ser definidos como aqueles em que o

consentimento é feito de forma expressa pela forma prescrita na lei, ou seja, neste

tipo de contrato é insuficiente o simples encontro de duas ou mais vontades.

Também chamados de contratos formais.51

Por outro lado, os contratos não-solenes são conceituados como aqueles

que podem ser celebrados por quaisquer meios declarativos aptos a exteriorizar a

vontade negocial; a lei não impõe uma determinada roupagem exterior para o

negócio.52

1.4.5 Contratos Principais e Acessórios

Um contrato será principal quando não depender juridicamente de outro,

possuir existência própria, independente e autônoma, como a compra e venda e a

locação, por exemplo.53

49 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado . 12. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.96 e 97. 50 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 430. 51 GOMES, Orlando. Contratos . 24. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 77. 52 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, V. IV: contratos, tomo 1: teoria geral . 2. ed. rev. atual, e reform.São Paulo: Saraiva, 2006. p. 65 e 127. 53 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 429.

25

De outra parte, é acessório quando o contrato tiver dependência jurídica de

outro, servindo de garantia a uma obrigação dita principal. Como exemplo, cita-se o

contrato de fiança. Geralmente, os contratos acessórios garantem uma obrigação

dita principal.54

O contrato acessório pode servir de preparação a outro contrato, como no

caso do mandato, integrativos, como a aceitação do terceiro na estipulação em seu

favor e complementares, como a adesão a um contrato aberto.55

1.4.6 Contratos Instantâneos e de Duração ou de Exceção C ontinuidade

O contrato de execução instantânea ocorre quando as partes contraem e

cumprem seus direitos e obrigações no mesmo momento do contrato. É o que

ocorre na compra e venda a vista, quando ao pagamento se contrapõe a tradição da

coisa. São contratos de execução de plano ou execução única. Há contratos

instantâneos.56

Silvio de Salvo Venosa, conceitua contratos de duração como:

Contratos de duração são os que se protraem, se alongam no tempo. A doutrina fixa várias espécies nessa categoria, não estando plenamente de acordo. Os contratos são de execução sucessiva quando as relações das partes desenvolvem-se por um período mais ou menos longo, devido à própria natureza da relação. [...] Também será de trato sucessivo o contrato que assim se torna pela vontade das partes, como por exemplo, numa compra e venda com pagamento a prazo.57

54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 429. 55 GOMES, Orlando. Contratos . 24. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 78. 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 432 e 433. 57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 433.

26

1.4.7 Contratos Nominados e Inominados ou Típicos e Atípi cos

Entende-se por contratos nominados ou típicos aqueles que possuem

nomen iuris, ou seja, possuem denominação legal e própria. 58 Vinte e três tipos de

contratos nominados são regulamentados, a saber: compra e venda, troca, contrato

estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo, prestação de serviço,

empreitada, sociedade, depósito, mandato, comissão, agência, distribuição,

corretagem, transporte, constituição de renda, seguro, jogo, aposta, fiança,

transação e compromisso.59

Os contratos inominados ou atípicos são aqueles que não possuem

denominação própria, podendo ser considerados, como o tipo de contrato que não

possui um nome no ordenamento jurídico 60, porém são permitidos juridicamente,

observando-se, no entanto, a lei e os bons costumes.61

As partes, necessariamente, precisam ser livres e capazes, bem como seu

objeto deve ser lícito.62

1.4.8 Contratos Aleatórios e Contratos de Adesão

É o tipo de contrato em que a prestação de uma ou de ambas as partes

depende de um fato futuro e imprevisível.63 Pode-se exemplificá-los como: contrato

58 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 97. 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, V.III: contratos e atos u nilaterais . 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 90 60 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, V.III: contratos e atos u nilaterais . 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 91. 61 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 98. 62 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, V.III: contratos e atos u nilaterais . 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 91. 63 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, V.III: contratos e atos u nilaterais . 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 74 e 75.

27

de seguro, jogo e aposta, as loterias, rifas e similares e o contrato de constituição de

renda.64

Aleatório será, portanto, o contrato que a prestação depender de um evento

casual, possuindo extensão incerta, onde as partes terão seu proveito subordinado a

evento igualmente incerto.65

Nos contratos aleatórios existe dúvida para as duas partes se o benefício

esperado será proporcional ao sacrifício. Ficam expostos os contraentes à

alternativa de ganho ou perda. Aleatório é, o contrato em que, seguramente, é

incerto o direito à prestação.66

Entretanto, nos contratos de adesão, todas as cláusulas já vêm predispostas

por uma das partes. O aderente somente tem a alternativa de aceitar ou não o

contrato. Ademais, a aceitação manifesta-se, por simples adesão às cláusulas que

foram apresentadas pelo outro contratante.67

Tal modalidade contratual apresenta-se como um recuo da autonomia da

vontade, pois é notória a desigualdade entre as partes, predominando a situação do

ofertante, pois a proposta não pode ser debatida.68

O Código de Defesa do Consumidor69, em seu art.54, traz como definição

legal do contrato de adesão o seguinte:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.70

Completando, Silvio de Salvo Venosa exara que:

Levando-se em consideração que o contrato de adesão se dirige à contratação em massa, dificilmente imaginar-se-á hipótese de

64 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 420. 65 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 89. 66 GOMES, Orlando. Contratos . 24. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 74. 67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 396. 68 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, V.3 : teoria das obrigaçõ es contratuais e extracontratuais. 20. ed. rev. aum. e atual de acordo com o novo código Civil (Lei nº.10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei nº. 6.960/2001. – São Paulo: Saraiva, 2004.p.94. 69 BRASIL, Código de Defesa do Consumidor . Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 04 mai de 2010. 70 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.

28

contrato dessa modalidade fora do âmbito do consumidor. [...] Esses contratos surgem como uma necessidade de tornar mais rápidas as negociações, reduzindo custos. [...] Os contratos com cláusulas predispostas surgem, então, como fator de racionalização da empresa. O predisponente, o contratante forte encontra nessa modalidade contratual um meio para expandir e potencializar sua vontade.Cabe ao legislador, e particularmente ao julgador, traçar os limites dessa imposição de cláusulas, tendo em vista a posição do aderente, o contratante fraco. Daí concluirmos que não podemos defender hoje uma total liberdade contratual, porque a sociedade não mais a permite.71

Observa-se, atualmente, que o contrato de adesão é cada vez mais utilizado

por empresas, pois torna mais rápida as negociações, reduzindo custos. Ao

contratante resta somente aceitar a imposição de suas cláusulas ou repelir o

contrato, cabendo então, ao legislador, traçar os limites dessa imposição de

cláusulas, tendo em vista a posição do contratante, sempre a parte mais fraca da

relação.72

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS

A distinção entre direitos reais e direitos pessoais faz-se necessária.

O direito real manifesta relação jurídica entre uma coisa, ou conjuntos de

coisas e um ou mais sujeitos, podendo estas ser pessoas naturais ou jurídicas,

enquanto o direito pessoal une dois ou mais sujeitos.73

1.5.1 Direitos Reais e Pessoais

Os direitos reais exprimem a relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto

de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas.74

71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 398. 72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 398. 73 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 20. 74 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 20.

29

Porém, diversos autores filiados às chamadas teorias monistas não aceitam

a distinção feita entre direitos reais e direitos pessoais, pretendendo identificar os

direitos reais com os pessoais, ao argumento que entre eles só haveriam diferenças

quantitativas ou de grau.75

Partir-se-á, no entanto, da premissa aceita pela maior parte da doutrina, que

se assenta na existência da classificação essencial entre direitos reais e direitos

pessoais.76

Por conseguinte, as teorias monistas não encontraram acolhida em nosso

direito positivo, que consagra a tradicional distinção feita pela teoria clássica ou

realista. E esta caracteriza o direito real como uma relação entre a pessoa e a coisa,

que se constitui diretamente e sem intermediário, contendo, assim, três elementos: o

sujeito ativo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa.77

Contudo, o direito pessoal é caracterizado por ser uma relação entre

pessoas, vinculando assim, duas pessoas determinadas, o sujeito ativo e o passivo,

tendo por objeto uma prestação de serviço, que o primeiro deve ao segundo.78

Surgem assim, diferenças entre direitos reais e pessoais, as quais se passa

a analisar.

1.5.1.1 Erga Omnes e Sequela

Por apresentar o direito real um caráter absoluto é entendido pela expressão

erga omnes, podem ser opostos perante quem os ameace ou deles se aproprie,

devendo todos respeitá-los na forma da lei. Ainda que esta característica não seja

específica dos direitos reais, tal oponibilidade erga omnes lhe agrega o caráter

comum dos direitos absolutos.79

75 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 11. 76 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 21. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 13. 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 13. 79 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, V. 4: direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 23.

30

A seqüela ou direito de sequela é uma prerrogativa exclusiva dos direito

reais, ou seja, não há relação com os direitos pessoais. Por se dirigir contra à

coletividade e por aderir à coisa, o direito real se impõe contra quem quer que seja.80

Seu titular poderá desempenhar os poderes correspondentes à sua

condição, sem que para isso tenha de opor qualquer ato jurídico de disposição

praticado em relação à coisa. 81

Contudo, no caso do direito pessoal, caso a coisa entre na esfera jurídica de

terceiro o credor não poderá se voltar contra este, mas tão somente contra o

devedor, suprindo-lhe a indenização.82

Exemplifica-se a Seqüela através da reivindicação do art. 1228 do Código

Civil Brasileiro de 2002, ou seja, é o direito de reaver a coisa de quem quer que

injustamente a detenha. E mais: uma característica fundamental dos direitos reais, e

não só da propriedade, mas do usufruto, superfície, hipoteca, entre outros. Ademais,

importante relatar que não existe nos direitos obrigacionais, e é por isso que os

direitos reais são mais fortes que os direitos pessoais.83

1.5.1.2 Em relação ao sujeito de direito

Existe somente um sujeito, que para a escola clássica é o ativo. É

determinado, por ser titular do direito, porém, o passivo é indeterminado, tendo em

vista que sua identificação só será possível no momento em que se der a violação

do direito. Já para a teoria unitária, o passivo, por se tratar de direito real erga

omnes, se opõe a quem quer que seja existindo uma relação jurídica entre o titular

do direito e toda a humanidade, obrigada passivamente a respeitar o direito do

sujeito ativo.84

80 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais . V.5. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.p.22. 81 GOMES, Orlando. Direitos reais . 18.ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 2001.p. 12. 82 GOMES, Orlando. Direitos reais . 18.ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 2001.p. 12. 83 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: Direito das coisas . V.5. 28. ed. rev.e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002).São Paulo: Saraiva, 2003. p. 10. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p.13 e 14.

31

De outra parte, nos direitos pessoais, há dualidade de sujeitos, o ativo

(credor) e o passivo (devedor), identificados no momento em que se estabelece a

relação jurídica.85

1.5.1.3 Quanto à ação e Quanto ao objeto

Destarte, violados os direitos reais, confere-se a seu titular ação real contra

quem indistintivamente estiver na posse da coisa. Contudo, no caso de violação dos

direitos pessoais, atribui-se a seu titular a ação pessoal dirigida exclusivamente

versus o indivíduo que figura na relação jurídica como sujeito passivo.86

Os direitos pessoais têm por objeto imediato, não coisas corpóreas, senão

atos ou prestações positivas ou negativas do devedor, sendo a pessoa determinada.

Um grande número destes atos, uma vez realizados, dão em resultado um direito

real ou conduzem ao exercício desse direito.87

Por conseguinte, os direitos reais podem ser, tanto coisas corpóreas como

incorpóreas, tendo por objeto coisas materiais. Traduzem a apropriação de

riquezas.88

Os direitos reais não geram obrigação para terceiros, quando muito, pode-se

aceitar, que originam uma obrigação passiva universal, consistente no dever geral

da abstenção da prática de qualquer ato que os atinja. Outras correntes admitem

para certas pessoas a necessidade jurídica de não fazer algo. Nesses casos,

negativa será a obrigação, logo, trata-se da obrigação propter rem, considerada,

para muitos, como uma categoria intermediária entre o direito real e o pessoal.89

Tal obrigação existe quando o direito real é obrigado a satisfazer certa

prestação. 90

85 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 14. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 14. 87 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Reais . 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.p. 631. 88 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, V. 3: direito das coisas . 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 12. 89 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigações e Con tratos . 12ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995. p . 60. 90 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 15.

32

Pode-se exemplificar as obrigações propter rem, como: a de condomínio, de

contribuir para a conservação da coisa comum, a do proprietário, de concorrer para

as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios, a do dono de um

prédio sobre o qual se constitui renda, que deve ser paga no caso de transmissão

causa mortis ou inter vivos, entre outras. 91

1.5.1.4 Em relação ao limite e ao modo de exercer o direito

Considera-se o direito pessoal como restrito compassivo à autonomia da

vontade, permitindo-se a criação de novas figuras contratuais que não têm

correspondente na legislação, daí o atributo aos contratos nominados e

inominados.92

Em vista disso, o direito real, não pode ser objeto de livre convenção,

limitado e regulado categoricamente por norma Jurídica, constituindo essa

especificação legal um numerus clausus.93

Em se tratando de direito real, é conferido ao titular um gozo permanente e o

pessoal extingue-se na ocasião em que a obrigação é cumprida, portanto,

transitório, direito sobre uma coisa que não quer intermediação. Já o direito pessoal

exigirá continuamente um intermediário, que é aquele que está obrigado à

prestação, concedendo um direito a uma ou mais prestações a serem cumpridas por

uma ou mais pessoas.94

1.5.1.5 Quanto ao direito de preferência

Nos direitos reais, a coisa dada em garantia como o penhor, hipoteca e a

anticrese. Vincula-se ao cumprimento da obrigação, vinculado a determinado bem

91 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigações e Con tratos . 12ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995. p . 61. 92 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 15. 93 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V.4 : direito da s coisas. 22. ed. rev. aum. e atual de acordo com a Reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007.p. 15. 94 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigações e Contratos. 12ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995. p. 63.

33

do patrimônio do devedor. Não ocorrendo o adimplemento desta obrigação, tem o

credor direito sobre o bem, afastando os demais credores que possuam direito

pessoal contra o devedor.95

Essas características constituem a distinção entre o contrato pessoal e o

real, se coadunando com o que prevê o Código de Defesa do Consumidor em toda

relação consumerista em proteção ao cidadão consumidor, como se passa a

analisar.

95 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, V. 3: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 15.

34

2 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Passa-se neste momento a explanar sobre o histórico do Código de Defesa

do Consumidor, o conceito das partes integrantes, tratando, ainda, de maneira mais

específica, sobre os contratos e o Código de Defesa do Consumidor, traçando seus

conceitos e aplicabilidade, finalizando com o estudo da proteção contratual.

2.1 HISTÓRICO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O processo de transformação do consumo no tempo nos remete a Idade

Antiga, para que desta forma, possa-se entender o contexto histórico do Código de

Defesa do Consumidor.96

Destaca-se, num primeiro momento, o Código de Hamurabi (2300 a.C.),

momento em que já existia a regulação do comércio, cuja supervisão se encontrava

a cargo do palácio. Isto significa que havia preocupação com o lucro abusivo. Além

disso, vê-se que foi uma maneira de resguardar os interesses dos consumidores. 97

Por não ser capaz de produzir tudo o que consome, o homem, mesmo

organizado em sociedade, nunca foi auto-suficiente. Inicialmente, a transação

acontecia através da troca, mais conhecida como escambo. Porém, com o passar do

tempo, as relações entre os indivíduos foram evoluindo e, assim, as trocas foram

ficando diferenciadas. Surgiram, a partir daí, os interesses coletivos ao lado dos

interesses individuais.98

Destarte, a partir do surgimento da moeda, as relações foram ficando mais

complicadas, e então, deu-se início aos choques de interesses de cada um. Para

96 LIMA, Marco Aurélio Kelmer. Responsabilidade Social e o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:< http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/t30-16.pdf >. Acesso em: 27. abr. 2010. 97 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor . 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 78. 98 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Banco Central: fique por dentro . Banco Central do Brasil. - 3. ed. Brasília: BCB, 2004. p. 5.

35

resolver esses conflitos foram criadas normas e leis para padronizar essa complexa

relação de consumo entre os homens. 99

Com a Revolução Industrial, modificaram-se de maneira substancial as

relações de consumo, uma vez que estas passaram a ganhar foros de

universalidade, ou seja, da produção em massa. Neste momento, os consumidores

passam a ter relação somente com a marca dos produtos e não mais com seus

fabricantes, como acontecia nos tratos primitivos, cujas encomendas eram feitas

diretamente a seus fornecedores. As restrições com as quais o consumidor

precisava ser auxiliado tornaram-se mais numerosas e complexas, modificando

consideravelmente todo o ordenamento jurídico.100

Entre os anos de 1945 e 1947 (pós-guerra), espalham-se pela Europa e

Canadá os movimentos consumeristas. Logo foram criadas organizações ativistas

na Dinamarca, Inglaterra, Alemanha, França, Bélgica e na Áustria.101

Foi nos Estados Unidos que o movimento consumerista teve sua primeira

organização conhecida, formada por uma pequena associação de advogados, que

objetivava proporcionar melhores condições para os trabalhos dos empregados no

comércio. Tal preocupação visava buscar uma melhora no relacionamento entre

estes e os fregueses dos estabelecimentos, sendo mais atenciosos e dotados de

informações sobre o que faziam.102

Nos Estados Unidos, o movimento em defesa dos consumidores estava no

seu ápice, tendo o brilhante advogado Ralph Nader como o incontestável líder

mundial na defesa dos consumidores. Era apoiado pelo então presidente John

Kennedy, que instituiu o dia 15 de março com o dia Internacional do Consumidor.103

Rizzato Nunes pondera que:

Com o crescimento populacional nas metrópoles, que gerava aumento da demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento da oferta, a indústria em geral passou a querer produzir mais, para vender para mais pessoas. Passou-se então a pensar num modelo

99 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Banco Central: fique por dentro . Banco Central do Brasil. - 3. ed. Brasília: BCB, 2004. p. 6. 100 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.1. 101 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.5. 102 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.2. 103 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.2.

36

capaz de entregar, para um maior número de pessoas, mais produtos e serviços. Para isso, criou-se a chamada produção em série, a “standartização”, a homogeneização da produção.104

No final da década de 70, foi criada a IOCU (Organização Internacional das

Associações de Consumidores), adotada oficialmente pela ONU105 (Organização

das Nações Unidas), e atuante em todos os continentes, congrega mais de cento e

cinquenta entidades. Organização independente, sem fins lucrativos, que tem por

objetivo proteger e promover os interesses dos consumidores em todo o mundo.106

A primeira constituição a abordar acerca da proteção foi a portuguesa em

1976. Posteriormente, em 1978 a Constituição espanhola abriu mais portas para a

defesa das relações de consumo.107

Já no direito espanhol foi criado o avançado sistema arbitral. Esse sistema,

baseado integralmente na voluntariedade, evita, na maioria dos casos, os litígios

entre consumidores e fornecedores através de acordos cumpridos de imediato, não

havendo necessidade de atuação do estado.108

A origem dos direitos básicos do consumidor para a ONU está vinculada a

Resolução 39/248, de 09/04/1985.

Segundo Miriam de Almeida Souza, o Anexo 3 da Resolução mostra os

seguintes princípios Gerais:

[...] (a) proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua saúde e segurança; (b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; (c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas, de acordo com as necessidades e desejos individuais; (d) educar o consumidor; (e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; (f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizações de relevância e oportunidade para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes.109

104 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.3. 105 ONU, Organização das Nações Unidas . Carta das Nações Unidas de 24 de outubro de 1945. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/sistema_onu.php>. Acesso em 25 de mai de 2010. 106 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.5 e 6. 107 JUNIOR, Nelson Nery. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor . Revista de Direito do Consumidor nº. 03. São Paulo: Ed. Revista dos tribunais, 1992. p. 18 108 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor . 6 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 83. 109 SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Com parado . Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996. p.57.

37

No Brasil, a proteção concentrada e específica ao consumidor surgiu

anteriormente a Constituição Federal de 1988, representada por alguma proteção,

limitada e tímida, mas sempre proteção.110

As regras aplicadas, até então, nas relações consumeristas eram às

constantes no Código Civil Brasileiro de 1917, que tinha suas tradições baseadas no

direito civil europeu do Século anterior.111

O Direito do Consumidor surgiu no Brasil na década de 70, quando foram

sancionadas diversas leis e decretos federais legislando sobre saúde, proteção

econômica e comunicações. Dentre todas, pode-se citar: a Lei n. 1.521/1951,

denominada Lei de Economia Popular 112. Nela algumas práticas abusivas foram

previstas, passando indiretamente a proibir certos exageros do fornecedor e

representando um acentuado desenvolvimento à proteção do consumidor; a Lei

Delegada n. 4/1962 113; a Constituição Federal de 1967114 com a emenda n. 1/1969,

que consagrou a defesa do consumidor.115

Em 1976 foi criado em São Paulo o primeiro órgão de proteção ao

consumidor, que recebeu o nome de Grupo Executivo de Proteção ao

Consumidor.116

A partir de 1985, passos importantes foram dados. Com a promulgação da

Lei n. 7.347/1985 disciplinou-se a denominada ação civil pública de responsabilidade

por danos causados ao consumidor, iniciando, assim, a tutela jurisdicional dos

interesses difusos em nosso país.117 Em seu art. 1º, II, a referida lei, possibilita o

110 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 11. 111 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.2. 112 BRASIL. Decreto-Lei nº. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1521.htm>. Acesso: 27 Abr. 2010. 113 BRASIL. Lei- Delegada nº. 04, de 26 de setembro de 1962 . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/Ldl/Ldl04.htm>. Acesso: 27 Abr. 2010. 114BRASIL. Emenda Constituição EC nº. 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso: 27 Abr. 2010. 115 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 12 e 13. 116 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 6. 117 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.15.

38

ingresso do Ministério Público Estadual e Federal, autarquias, empresas públicas,

sociedades de economia mista, fundações e associações de classe.118

No entanto, a Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do

consumidor como uma garantia constitucional em três oportunidades distintas, a

primeira através de seu art. 5º 119, XXXII, “o Estado promoverá, na forma da lei, a

defesa do consumidor”, o que quer dizer, em outras palavras, que o Governo

Federal tem a obrigação de defender o consumidor, de acordo com o que estiver

estabelecido nas leis.

Em um segundo momento, a Constituição Federal de 1988 menciona a

defesa do consumidor quando aborda os princípios gerais da atividade econômica

no Brasil, citando em seu artigo 170120, V, que a defesa do consumidor é um dos

princípios que devem ser observados no exercício de qualquer atividade

econômica121, determinando, portanto, a criação do Código de Defesa do

Consumidor 122 através da Lei n. 8.078/1990.123

Finalizando, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

(ADCT)124, define que o Congresso Nacional elabore o Código de Defesa do

Consumidor.125

Adotando normas recomendadas para o Mercado Comum Europeu e

seguindo os exemplos das legislações americana, canadense, espanhola,

portuguesa e italiana, o Brasil, representou importante marco no movimento

consumeristas mundial. Por conta disso, entre os anos de 1990, 1991 e 1992, foram

118 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 14. 119ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. Constituição Feder al. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 120 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [.] V - defesa do consumidor. (BRASIL. Constituição Federal . 2009). 121 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor . São Paulo: Atlas, 1991. p. 23. 122 BRASIL. Decreto- Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990 . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso: 27 Abr. 2010. 123 NASCIMENTO,Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 12,13 e14. 124 Art.48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Atos decorrentes no disposto no §3º do art.5º de 05 de outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 21 mai de 2010. 125 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor . São Paulo: Atlas, 1991. p. 24.

39

realizados nas cidades de São Paulo, Rio de Janeiro e Gramado, Congressos

Internacionais de Direito do Consumidor.126

O Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor em 10 de março de

1991, e, por aplicar-se até então o Código Civil Brasileiro de 2002 às relações

jurídicas de consumo, muitos foram os questionamentos da sociedade quanto a sua

utilização na prática e âmbito jurídico.127

Resta evidenciado, que o Código de Defesa do Consumidor, busca

conseguir um igualamento entre as partes da relação jurídica de consumo, que em

princípio seriam desiguais: de um lado o fornecedor, mais forte, e do outro o

consumidor, um hipossuficiente econômico.128

Diante de tais considerações, pode-se adiantar que o consumidor brasileiro

está legislativamente bem equiparado. Consoante se verifica, em termos legislativos,

o país sofreu grande avanço, equiparando-se ao nível das mais avançadas nações

do Planeta.129

2.2 CONCEITO

O Código de Defesa do Consumidor define no seu art. 2º o conceito de

consumidor como aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final. Já a qualificação de fornecedor descrita no art. 3º da mesma lei diz que é

aquele que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado.

Então, pode-se afirmar que nem todo destinatário final de uma aquisição será

consumidor, assim como nem todo aquele que exerce atividade de oferecimento de

bens e serviços ao mercado será fornecedor.130

A seguir passa-se a dispor a conceituação detalhada de cada instituto.

126 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 8. 127 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p .5. 128 NASCIMENTO,Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 16. 129 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.10. 130 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 36

40

2.2.1 Conceito de Consumidor, Fornecedor, Produto e Servi ço

Faz-se necessário disitinguir consumidor, fornecedor, produto e serviço.

Consumidor é, segundo o próprio Código de Defesa do Consumidor, toda

pessoa física ou jurídica que adquiri ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final.131

Deste modo, segundo entendimentos de Hélio Zaghetto Gama,

consumidores são:

As vítimas dos acidentes de consumo e as pessoas sujeitas à oferta, aos bancos de dados e cadastros de consumidores e, por razão maior, as pessoas jurídicas sujeitas às estipulações contratuais ofertadas pelos fornecedores.132

Fábio Ulhoa Coelho, em entendimento que merece transcrição assevera que

duas são as tendências legislativas no tocante à concepção de consumidor:

De um lado, a objetiva, em que o conceito enfatiza a posição de elo final da cadeia de distribuição de riqueza. Nela, o aspecto ressaltado pelo conceito jurídico é o do agente econômico que destrói o valor de troca dos bens ou serviços, ao utilizá-los diretamente, sem intuito especulativo. De outro lado, há a concepção subjetiva de consumidor, em que a ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não profissional. Entre as duas formulações, pende o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riqueza por ele ocupada.133

Porém, uma ressalva deve-se fazer. Aquele que serve de intermediário,

mediante negócios entre comerciante (vendedor), e aquele que adquire

(consumidor), não ingressam no conceito deste último. O que intermedia, é excluído

como destinatário final.134

131 Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 132 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.30 e 31. 133 COELHO, Fábio Ulhoa, O empresário e os direitos do consumidor , São Paulo: Saraiva, 1994, p. 45. 134 NASCIMENTO,Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 21.

41

Vale lembrar que o conceito de consumidor abrange desde a situação

antecedente, para aí sim proteger aquele que tem a pretensão de adquirir ou se

utilizar.135

Salienta-se que para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é

imprescindível identificar se existe relação de consumo na transação comercial

efetivada, ou seja, se existe de um lado o fornecedor e de outro lado o consumidor,

definindo deste modo o campo de aplicação da norma consumerista.136

Fornecedor, segundo a transcrição do art. 3º do Código de Defesa do

Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de

produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.137 Entretanto,

a eficácia da lei brasileira só alcança as relações de consumo ocorridas em território

brasileiro.138

Posto isso, passa-se ao conceito de fornecedor, apresentado como o ente

que de uma forma ou de outra abasteça o mercado de consumo com produtos ou

serviços de forma habitual, visando remuneração para tanto, devendo haver o

caráter de profissionalidade.139

Nos termos do Código de Defesa do Consumidor será considerado como

fornecedor de produtos ou serviços, toda pessoa física ou jurídica que desenvolve

atividade mediante remuneração e de forma habitual, seja ela pública ou privada,

nacional ou estrangeira e até mesmo entes despersonalizados.140

135 NASCIMENTO,Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 21. 136 BENJAMIM, Antônio Herman Vasconcelos e. O conceito jurídico de consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 628, 1998. p. 78. 137 Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 138 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.22. 139 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 29. 140 FILONEMO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comenta do pelos Autores do Anteprojeto . Rio de Janeiro: Forense Universitária. 1995 p. 26/27

42

Considerar-se-á fornecedora toda e qualquer pessoa que disponibilizar

direta ou indiretamente um produto ou serviço no mercado, desenvolvendo, portanto,

atividades exclusivamente profissionais, necessitando certa habilidade. 141

Importante conceituar-se neste momento, segundo o art. 3º,§1º do Código

de Defesa do Consumidor, produto como “qualquer bem móvel ou imóvel, material

ou imaterial”.142 É um bem com determinado conteúdo finalístico por que tem o

objetivo de atender necessidades humanas, possuindo valor econômico e podendo

ser objeto de uma ralação jurídica entre pessoas. Não importa se são móveis ou

imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Por outro lado, associa-se ao seu conceito a sua

finalidade. Logo, é aquele capaz de circular das mãos do fornecedor para o

consumidor (como destinatário final), circulação esta que pode ser feita pela tradição

da posse, ou jurídica, esta implicando na mudança da titularidade dominical do

bem.143

Desse modo, pode-se dizer que no Código de Defesa do Consumidor,

produto é qualquer objeto de importância em dada relação de consumo e designado

a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.144

Diante dessas ponderações, passa-se a analisar os serviços, sob a ótica do

Código de Defesa do Consumidor.

O §2º do art.3º do Código de Defesa do Consumidor fala em serviço,

definindo-o como:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.145

Por outro lado o conceito introduzido pelo Código de Defesa do Consumidor

em relação aos serviços não se insere os tributos em geral, uma vez que se referem

141 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 326. 142 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 143 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.23. 144 GRINOVER, Ada Pellegrini.[et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentad o pelos autores do anteprojeto . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária.2001. p. 44. 145ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.

43

às relações de natureza tributária.146 Com estas considerações, o que se pretende

dizer é que o contribuinte não deve ser confundido com o consumidor, pois neste

caso, o que existe é uma relação de Direito Tributário.147

Importante salientar que aqui se inserem os serviços defeituosos e serviços

impróprios. O conceito de serviço defeituoso encontra-se no art.14, §1º do Código de

Defesa do Consumidor, que diz ser defeituoso o serviço quando este não oferecer a

segurança que o consumidor dele pode esperar.148 Já o serviço considerado

impróprio é considerado aquele que não atingir os fins esperados, ou seja, não

atender as normas regulamentares de utilidade149, que possua vícios de qualidade

ou que esteja em desacordo com as indicações constantes da oferta ou mensagem

publicitária.150

2.3 OBJETIVO DA LEI N. 8.078/1990 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O consumidor, dentro do modelo da sociedade de consumo, viu-se

desprotegido. Se antes, fornecedores e consumidores possuíam respectivo

equilíbrio de poder de troca, pois eram todos conhecidos, agora é o fornecedor que

evidentemente assume a posição de força na relação de consumo, definindo as

regras desta relação. Resta evidente, portanto, que o Direito não poderia ficar alheio

a tal fenômeno.151

Visando tornar a relação entre consumidores e fornecedores mais

reequilibrada a Constituição Federal de 1988 buscou o consenso com base nos

146 GRINOVER, Ada Pellegrini.[et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentad o pelos autores do anteprojeto . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária.2001. p. 44. 147 GRINOVER, Ada Pellegrini.[et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentad o pelos autores do anteprojeto . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária.2001. p. 44. 148 Art. 14. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 149 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.26. 150 Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 151 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.24 e 25.

44

direitos fundamentais do cidadão e nos princípios da ordem econômica. Por isso

houve a edição de um Código de Defesa do Consumidor. Este código foi editado

pela Lei n. 8.078/1990.152

Deste modo, constata-se que antes do Código de Defesa do Consumidor

havia apenas normas dispersas de proteção indireta dos interesses dos

consumidores na legislação brasileira.153

Sobre a Lei n. 8.078/1990 ensina Rizzatto Nunes:

Assim, como a Lei 8.8078/90 é norma de ordem pública e de interesse social, geral e principiológica, ela é prevalente sobre todas as demais normas anteriores, ainda que especiais, que com ela colidirem.154

Resta evidenciado que o objetivo principal do Código de Defesa do

Consumidor é proteger não somente os bens do consumidor, como também sua

integridade física e moral. Por conta disso, o Código de Defesa do Consumidor

busca defender os direitos dos consumidores frente à possibilidade de abusos

praticados por empresas e instituições financeiras na prestação de seus serviços, ou

seja, exigi o respeito à sua dignidade, na busca a coibir os abusos praticados e

garantir o efetivo ressarcimento, no caso de ofensa a seus interesses

econômicos.155

2.4 DIREITOS DO CONSUMIDOR EM GERAL

Os direitos do consumidor em geral dizem respeito às regras das práticas

comerciais, como o prazo de devolução, garantia de mercadoria, juros e taxas a

serem cobradas.

Assim, passa-se a dispor a sobre cada uma das referidas regras.

152 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.65. 153 GRINOVER, Ada Pellegrini.[et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentad o pelos autores do anteprojeto . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária.2001. p. 7. 154 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.70. 155 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.15.

45

2.4.1 Prazos de Reclamação

Neste aspecto, o Código de Defesa do Consumidor buscou dar tratamento

mais adequado ao consumidor, uma vez que o legislador constatou que o Código

Civil Brasileiro não protegia suficientemente os interesses dos consumidores.156

O Código de Defesa do Consumidor aproveita dois critérios para a fixação

do prazo de reclamação: a facilidade de constatação do vício (oculto ou aparente) e

a durabilidade do serviço ou produto.157

O art. 26, I do Código de Defesa do Consumidor fixa o prazo de trinta dias

para produtos e serviços não-duráveis, e o prazo de noventa dias para reclamações

referentes a produtos duráveis e serviços duráveis. Os parágrafos 1º e 3º do referido

artigo estabelecem que os prazos de trinta e noventa dias são os mesmos para

vícios aparentes ou ocultos, tendo em vista que regem-se pela durabilidade do

serviço ou produto. Entretanto, a contagem desses prazos se dá a partir da entrega

efetiva do produto ou da execução do serviço, no primeiro caso, e da revelação do

defeito, no segundo.158

2.4.1.1 Prazo Decadencial

O instituto da decadência está previsto no art. 26 do Código de Defesa do

Consumidor, cujo conceito é a perda do direito de reclamar o direito, pelos vícios

aparentes ou ocultos, tanto de produtos como de serviços, se extingue em: a) trinta

dias, tratando-se de fornecimento de serviços ou produtos não duráveis; b) em

noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviços ou produtos duráveis.159

156 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.72. 157 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.393. 158 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 84 e 85. 159 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. .

46

Diferente será o encaminhamento dado às questões relativas à qualificação

de produtos ou serviços como duráveis ou não duráveis envolvendo, por certo, o

tempo de consumo, ou seja, a utilização sem a perda imediata do objeto.160

Para os bens não duráveis o prazo para reclamação é fixado em trinta dias.

Já para os duráveis o prazo decadencial é de 90 dias.161

Observado o disposto no art. 26, §1º do Código de Defesa do Consumidor, a

contagem do termo inicial da decadência, diante da constatação de um vício

aparente, é a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do

serviço.162

No entanto, tratando-se de vício oculto, o art. 26, §3º, pondera que o termo

inicial para a reclamação sobre produto ou serviço durável passa a ser contado a

partir da data em que o defeito tornar-se conhecido.163

Entende-se, portanto, que a decadência atinge diretamente o direito em si,

isto é, o direito material, extinguindo-o. Porém, não são admitidas em matéria de

decadência, causas interruptíveis ou suspensíveis do prazo decadencial. 164

2.4.1.2 Prazo Prescricional

O Código de Defesa do Consumidor prevê o prazo de cinco anos para a

prescrição do direito de ação que tem por objeto a reparação de danos causados

pelo fato do produto ou serviço.165

A contagem do prazo prescricional está regulada no art. 27, caput, do

Código de Defesa do Consumidor, inicia-se do conhecimento do defeito pelo

consumidor e de sua autoria cumulativamente, e não a partir da aquisição do

160 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.97. 161 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.395. 162 Art. 26º,§1º. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 163 Art. 26º,§3º. Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 164 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.96. 165 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.96.

47

produto ou serviço ou da ocorrência do defeito. Além disso, em consonância com a

sistemática do Código de Defesa do Consumidor, o início da contagem do prazo

prescricional dá-se de modo flexível e está intimamente ligada à garantia dos

produtos e serviços, passando a fluir o prazo de cinco anos após a garantia legal ou

a contratual, ressaltando-se que o art. 50 dispõe que a garantia contratual é

complementar à legal. Dessa forma, havendo prazo de garantia contratual, contar-

se-á de seu termo o prazo para reclamação.166

2.4.2 Direito de Arrependimento

O art.49 do Código de Defesa do Consumidor, conta com a seguinte redação:

O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.167

O arrependimento ocorre quando o consumidor compra um produto ou

contrata um serviço e depois resolve não ficar com o produto ou não deseja mais

fazer o serviço.168

O consumidor, nos termos do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor

só tem direito de se arrepender e desistir do contrato se o negócio foi feito fora do

estabelecimento, no prazo de 7 dias da assinatura do contrato ou recebimento do

produto ou serviço.169

166 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.405,406 e 407. 167 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 168 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 703. 169 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 704.

48

2.4.3 Garantia de Mercadoria e Contratual

Como já afirmado anteriormente, o fornecedor é obrigado a garantir a

qualidade e a eficiência do produto que vende. Se o fornecedor não oferecer essa

garantia na hora da compra o consumidor já tem outra garantia: é a garantia legal.170

O Código de Defesa do Consumidor traz seu entendimento no art.24:

A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.171

É dever do fornecedor adequar os produtos e serviços fornecidos por ele,

vedando-se a exoneração de sua responsabilidade por essa garantia legal.172

Relativamente, a garantia contratual observa-se o exposto no art. 50 e

parágrafo único, que dispõe:

A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.173

2.5 CONTRATOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Primeiramente, cabe mencionar que na Constituição Federal de 1988 houve

a inserção do direito do consumidor entre os direitos fundamentais. Por conseguinte,

170 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 1008. 171 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 172 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.373. 173ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.

49

o art. 170, V, elevou a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem

econômica.174

Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor foi editado com o intuito de

disciplinar as relações contratuais entre fornecedores e consumidores,

representando, assim, o mais novo e amplo grupo de normas racionalmente

necessárias.175

Consoante se verifica em seu art. 1°, o Código de D efesa do Consumidor

dispõe visivelmente que suas normas são fundamentalmente dirigidas à proteção de

um determinado grupo social – os consumidores – e que se constituem normas de

ordem pública, ou seja, inafastáveis pela mera vontade individual. São, portanto,

normas de interesse social.176

Cláudia Lima Marques, acerca da relação existente entre os contratos e o

Código de Defesa do Consumidor, assevera que:

A nova concepção de contrato é uma concepção social, deste instrumento jurídico, para a qual não só momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.177

E finaliza:

Segunda a nova visão do direito, o contrato não pode mais ser considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivíduos. Hoje a função social do contrato, como instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realização dos legítimos interesses dos indivíduos, exige que o contrato siga em embasamento teórico para a edição de normas cogentes, que traçarão o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova função social.178

174 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 17. 175 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 222. 176 Art. 1º. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 177 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 175. 178 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 222.

50

Por fundamentar-se em uma lei de função social (Constituição Federal de

1988), o Código de Defesa do Consumidor passa a fazer parte de uma lei de ordem

pública econômica. A entrada em vigor de uma lei com esta característica traz como

conseqüência modificações profundas nas relações juridicamente relevantes à

sociedade, e em decorrência disso nas relações contratuais.179

2.6 PROTEÇÃO CONTRATUAL

A relação contratual entre consumidores e fornecedores, por muito tempo,

foi marcada por um desequilíbrio. Todavia, com o incremento da vida contratual

houve a necessidade da intervenção estatal nestas relações de consumo a fim de

que o direito do consumidor fosse protegido. Aí está, portanto, a força protetora do

Estado para com estes parceiros contratuais mais fracos e vulneráveis.180

Sobre estas solenidades, João Batista Almeida comenta:

A interferência do Estado na vida econômica aludiu, por sua vez, a limitação legal da liberdade de contratar e o encolhimento da esfera de autonomia privada, passando a sofrer crescentes cortes, sobre toda, a liberdade de determinar o conteúdo da relação contratual.181

O consumidor tem seu poder de escolha reduzido, uma vez que tem de

optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. A essa oferta decidida

unicamente pelo fornecedor, na busca de defender seus interesses empresariais

(lucro), que o Código o protege.182

Somente após a constatação do desequilíbrio contratual, em que o

consumidor continuamente cedia a pressão do fornecedor por necessitar de seus

179 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 252. 180 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT, 2002. p. 570. 181 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor. 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.104. 182 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.610.

51

produtos ou serviços, vislumbrou-se a necessidade de um regime cada vez mais

eficaz em defesa do consumidor.183

Os artigos que norteiam as regras básicas de interpretação das cláusulas

dos contratos de consumo estão fixados no Código de Defesa do Consumidor nos

arts. 46 a 54.184

Partindo-se dessa premissa, a proteção contratual desponta como um

desafio à ordem jurídica. Isto porque o critério para a aplicação da lei não é mais

definido somente pela função econômico-social típica do contrato, mas também em

razão da função social, ressalvadas aqui as cláusulas abusivas e as cláusulas de

ordem pública.185

2.6.1 Cláusulas Abusivas

A intervenção do Estado modificou a forma de contratar entre as partes, pois

o contrato passou a ser dirigido em seu conteúdo, através de leis que fixam ou

coíbem certas condutas.186

Cláusulas contratuais abusivas são aquelas que, introduzidas em um

contrato, podem gerar desequilíbrio entre as partes (desde que utilizadas)

normalmente causam lesão ao mais vulnerável, o consumidor.187

Antes do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, o abuso de

direito não resultava na nulidade da cláusula, mas sim na obrigatoriedade de se criar

obstáculos a seus efeitos. O Código de Defesa do Consumidor, no art. 51, caput, e

parágrafos 2º e 4º, e no art. 53, caput, dispõe sobre a nulidade de pleno direito.188

183 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.102. 184 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.600. 185 COMPARATO, Fábio Konder. A Proteção ao Consumidor na Constituição Brasileira de 1988. nº.80. Revista de Direito Mercantil, 1990. p. 66 e 67. 186 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.110. 187 GAMA, Hélio Zaghetto. Curso de direito do consumidor . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.138. 188 NASCIMENTO, Tupinamba Miguel Castro. Comentários ao Código do Consumidor . Rio de Janeiro: Aide, 1991. p.68.

52

Em seu art. 6º, V, o Código de Defesa do Consumidor previu a modificação

das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, assim

como imputou com nulidade várias cláusulas dessa categoria.189

Da interpretação do Código de Defesa do Consumidor resulta a classificação

das cláusulas abusivas em duas categorias: as absolutamente inválidas, que apesar

de não apresentarem descomedimentos nas prestações, possuem outro tipo de

abuso; e as relativamente inválidas, que estabelecem prestações

desproporcionais.190

Assim, passa-se a destacar os incisos que fazem parte dos contratos de

adesão, conforme art. 51 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; [...] IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; [...] X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; [...] XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. 191

As cláusulas abusivas, de acordo com o art. 51, § 2º do Código de Defesa

do Consumidor apenas ocasionariam o cancelamento do contrato como um todo se,

189 Art. 6º, V. São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 190 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.655. 191ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.

53

em decorrência de sua ausência, resultasse ônus excessivo ao consumidor ou ao

fornecedor.192

2.6.2 Cláusulas Contratuais Gerais

As cláusulas contratuais gerais são aquelas firmadas pelo fornecedor antes

do fechamento dos contratos de adesão ou as que são determinadas por lei193. Sua

maior incidência da superioridade econômica do fornecedor e do fato, e também de

ser ele o estipulante unilateral das cláusulas gerais, para cuja formação inexiste

ampla discussão das partes, cabendo ao consumidor a adesão.194

Enfim, pode-se dizer que na contratação de massa, representadas aqui

pelos contratos de adesão, inúmeros são os contratos realizados entre fornecedor-

consumidor, utilizando-se das condições gerais ou cláusulas gerais contratuais.195

Como se vê, as relações de consumo passaram a ser tuteladas pelo Estado,

sendo objeto da regulamentação do Código de Defesa do Consumidor.

Tem-se de forma demonstrada que os planos de saúde encaixam-se nessa

relação consumo conforme se passa a comprovar no capítulo seguinte.

192 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 193 NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios . 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.614. 194 ALMEIDA, João Batista. Manual de direito do consumidor . 2.ed. ver, e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.123. 195 LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no Novo C ódigo Civil . Artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor. nº. 42. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 187 e 195.

54

3 PLANO DE SAÚDE

Passa-se, neste momento final, a analisar os contratos de plano de saúde

sobre a ótica do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto do Idoso, sua

função, tipos, principais diferenças entre plano de saúde e seguro saúde, a

responsabilidade civil dos contratos de plano de saúde e os direitos do contratante

dos planos na terceira idade.

3.1 CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE

O contrato de plano de saúde é um contrato cativo de longa duração, de

trato sucessivo e que envolverá por muitos anos, fornecedor e consumidor. Aludem

em uma obrigação de resultado, pois se espera da empresa que comercializa os

chamados planos de saúde um ato preciso no qual presta serviços médicos, fornece

exames e medicamentos.196

Trata-se, também de um contrato bilateral em que as partes assumem

obrigações, dentre as quais a operadora do plano de saúde obrigada a cobrir certos

acontecimentos relacionados à saúde do contratante e este obrigado ao pagamento

das prestações de serviço.197

É contrato essencialmente aleatório, pelo fato que o ganho ou perda dos

contratantes depende de evento futuro e incerto. Desta feita, a operadora obterá

vantagens se não acontecerem os eventos previstos. Por outro lado, o contratante

terá cobertura, caso ocorra qualquer tipo de situação que seja necessário

atendimento oferecido pelo plano de saúde.198

196 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 398. 197 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 19. 198 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 19.

55

Este tipo de contrato discorre sobre serviços cuja prestação prorroga-se no

tempo, de trato sucessivo. São serviços contínuos, complexos e geralmente

prestados por terceiros, aqueles que realmente realizam o objetivo do contrato.199

Para Paulo César Melo da Cunha, em se tratando de contratos de planos de

saúde, sua configuração mais comum é:

[...] aquela oriunda do consensualismo, em que as partes declaram sua vontade, transformando o ato final em um acordo, independentemente da forma à qual seja reduzida, por meio de adesão, haja vista não se admitir a uma das partes (no caso, o beneficiário) discutir o conteúdo redacional, bastando a concordância a todas as cláusulas; de forma típica, bilateral, aleatória e onerosa, por serem disciplinados por lei, com obrigações para ambas as partes, sem previsão de contraprestação imediata, haja vista a dependência da sinistralidade e ônus patrimonial para ambas as partes (o que, por fim, os tornam bilaterais).200

Os contratos de planos de saúde têm como principais características

oferecer a partir do pagamento de uma mensalidade ou co-participação das

despesas médicas, atendimento em rede própria por meio de serviços

credenciados.201

Cláudia Lima Marques assevera que o principal objeto destes contratos é:

[...] a transferência (onerosa e contratual) de riscos/garantia referentes a futura necessidade de assistência médica e hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso) dos riscos futuros à sua saúde e de seus dependentes, a adequada prestação direta ou indireta dos serviços de assistência médica (pré-pagamento) é o que objetivam os consumidores que contratam estas empresas, Para atingir estes objetivos os consumidores manterão relações de convivência e dependência com os fornecedores desses serviços de saúde por anos, pagando mensalmente suas contribuições, seguindo as instruções (por vezes, exigentes, burocráticas, e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou não dos serviços, a depender da ocorrência ou não do evento danoso à saúde do consumidor e seus dependentes (consumidores - equiparados).202

199 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 413. 200 CUNHA, Paulo César Melo da. A Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 252. 201 FERRAZ, Isadora Selig. Aspectos relevantes dos contratos de assistência pr ivada à saúde sob a tutela do Código de defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, 2001. p. 201 e 204. 202 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT, 2002. p. 412.

56

Os planos de assistência à saúde fazem parte da medicina de grupo,

constituindo-se de empresas que gerem, sob a forma de pré-pagamento, planos de

saúde a indivíduos, famílias ou empresas.203

Em vista disso, são oferecidos planos de saúde com inúmeros tipos de

cobertura e, consequentemente, quanto maior a cobertura, maior as prestações a

serem pagas pelo consumidor.

Tais contratos, elaborados com sutileza e criatividade, desrespeitam os

princípios da boa-fé, com a inserção de cláusulas abusivas ou de interpretação

dúbia, em que os contratantes, sem informações, acabam por aceitar tais condições

no intuito de terem sua saúde protegida.204

Com o objetivo de defender a parte mais vulnerável desta relação, Linneu

Rodrigues de Carvalho Sobrinho exara que:

A jurisprudência de nossos Tribunais, ultrapassando a fase das dissidências, se torna harmônica ao adotar uma aplicação mais efetiva das normas do Código de Defesa do Consumidor, construindo uma barreira justa, interferindo em contratos capciosos nos quais o objetivo do lucro olvida o objetivo contratual, desatendendo ao necessário equilíbrio que deve nortear estas relações, pois compete ao juiz sempre que constatar essa desigualdade na posição entre as partes, declará-la, considerá-la impertinente, abusiva, afastando-a para restabelecer a proporcionalidade.205

Muito embora sejam esses contratos comutativos, de prestação de serviços,

no qual fazem parte um consumidor e um fornecedor devem respeitar à Lei Maior e

sua regulamentação, habitualmente não observadas.206

A prestação de serviços nos contratos de plano de saúde, quando

necessária, dever ser fornecida com a devida qualidade e adequação, de forma que

o contrato e o serviço unam o fornecedor e consumidor, para que se possa atingir de

forma razoável os fins que dele (contrato) se espera.207

Assim, a importância na análise do contrato e a cautela antes de assiná-lo

evitarão, quando da necessidade de utilização do plano de saúde, ter a

203 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 16. 204 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 3. 205 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 3 e 4. 206 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 4. 207 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 414.

57

desagradável surpresa que, não se está amparado para aquele tipo de

necessidade.208

3.2 SÍNTESE DOS PLANOS DE SAÚDE

A iniciativa privada, através dos planos privados de saúde, tende suprir a

insuficiência e a fragilidade do Sistema Único de Saúde, conforme prevê o art. 199

da Constituição Federal de 1988:

A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.209

Os interessados nos planos de saúde se filiam ou se inscrevem nos planos,

pagam as mensalidades, passam a utilizar os benefícios, após cumprirem a carência

estipulada por cada operadora de plano de saúde. Portanto, só tem direito a utilizá-lo

quem pode pagar pela prestação do serviço e ainda assim, os idosos e doentes

pagam mais caro.210

Os planos privados de saúde desenvolvem um serviço de larga escala, de

bom padrão técnico e profissional.211

As operadoras de plano de saúde funcionam como intermediárias e

gestoras, possuem função distributiva, pois alocam a cada contratante parte

satisfatória da receita, apta a cobrir os riscos contratados.212

A função social do plano de saúde é complementar, de forma indispensável

e atualmente imprescindível, ao sistema de saúde pública, admitindo que os

208 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 4. 209 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Constituição Federal. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 210 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 16. 211 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 23. 212 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 5.

58

cidadãos tenham acesso a tratamento médico, buscando sua saúde física e

mental.213

3.3 TIPOS DE PLANO DE SAÚDE

A ANS214 (Agência Nacional de Saúde Suplementar) permite que as

operadoras comercializem planos de saúde ambulatorial, hospitalar, com opção de

parto ou não, plano odontológico e plano referência.215

Os planos de saúde na sua maioria comercializam o plano completo

ambulatorial, hospitalar, com obstetrícia. Os planos de saúde e as coberturas

previstas pela ANS são:

1- Plano Ambulatorial: Consultas em número ilimitado em consultório e ambulatório; Exames complementares e outros procedimentos realizados em ambulatórios, consultórios e clínicas; Atendimentos e procedimentos de urgência e emergência até as primeiras 12 horas; Os exames que não exijam permanência em hospital por um período superior a 12 horas devem ser cobertos nessa modalidade de convenio medico; Nos procedimentos especiais tem-se cobertura para hemodiálises e diálise peritonial, quimioterapia ambulatorial, radioterapia, hemoterapia ambulatorial. Não cobre internações hospitalares. 2- Plano Hospitalar sem Obstetrícia: Cobertura de internações hospitalares com número ilimitado de diárias, inclusive em UTI, além de exames complementares, transfusões, quimioterapia, radioterapia, medicamentos anestésicos, taxa de sala nas cirurgias, materiais utilizados durante o período de internação Urgência e emergência que evoluírem para internação ou que sejam necessários à preservação da vida, órgãos e funções; Exames complementares realizados durante o período de internação hospitalar e procedimentos em hemodinâmica; [...] Acompanhamento clínico pós-operatório de pacientes transplantados (rim e córnea);

213 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 16. 214 BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Lei. nº. 9.656, de 03 de jun de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm>. Acesso em 17 ago de 2010. 215 . Agência Nacional de Saúde Suplementar. Lei. nº. 9.656, de 03 de jun de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm>. Acesso em 17 ago de 2010.

59

Não cobre consultas e exames fora do período de internação. 3- Plano Hospitalar com Obstetrícia: Acresce ao plano hospitalar a cobertura de consultas, exames e procedimentos relativos ao pré-natal, à assistência ao parto e ao recém-nascido, natural ou adotivo, durante os primeiros 30 dias de vida contados do nascimento ou adoção. Garante também a inscrição do recém-nascido como dependente, isento do cumprimento de carência, desde que a sua inscrição ocorra no prazo máximo de 30 dias após o nascimento; Nessa modalidade estão incluídos os mesmos exames do Plano Hospitalar, acrescentando-se os relativos ao pré-natal, parto e assistência ao bebê nos primeiros 30 dias de vida; Como procedimentos especiais estarão incluídos os mesmos exames do Plano Hospitalar. [...] 4- Plano Referência: É a modalidade de plano de saúde mais completa e compreende assistência médico-hospitalar para todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos e os atendimentos de urgência e emergência. Nessa modalidade de plano de saúde tem-se a cobertura para realização de todos os exames e procedimentos especiais previstos nos planos ambulatorial e hospitalar.216

Consoante se verifica, as operadoras de plano de saúde oferecem

combinações diferentes de planos, tais como, plano ambulatorial e hospitalar com

obstetrícia, plano ambulatorial e odontológico ou, ainda, plano hospitalar e

odontológico. Ao contratante, cabe escolher aquele que lhe é mais adequado e que

ofereça mais vantagens, inclusive, podendo escolher entre planos com cobertura

local, regional, nacional e até internacional.217

3.4 DISTINÇÃO ENTRE PLANO E SEGURO DE SAÚDE

As operadoras estão autorizadas a oferecer os planos de saúde e os

seguros saúde. Tanto um quanto o outro são sistemas de assistência médico-

hospitalar.

A diferença prática entre seguro e plano está, em princípio, na abrangência

do contrato.

216 ANS, Agência Nacional de Saúde Suplementar. Disponível em: <http://portabilidade.ans.gov.br/guiadeplanos/>. Acesso em: 18 de ago de 2010. 217 ANS, Agência Nacional de Saúde Suplementar. Disponível em: <http://portabilidade.ans.gov.br/guiadeplanos/>. Acesso em: 18 de ago de 2010.

60

Os planos de saúde limitam os contratantes à serviços de assistência

médica prestados pelos profissionais e estabelecimentos credenciados pela

operadora, normalmente em livros periódicos. São fiscalizados pela ANS218 -

Agência Nacional de Saúde Suplementar.219

Já no seguro saúde, aos segurados é possibilitada a livre escolha de

profissionais, hospitais e laboratórios. Estes seguros são fiscalizados pela

SUSEP220- Superintendência de Seguros Privados que controla a seguradora e as

condições gerais do seguro.221

Passa-se, portanto, a distinção entre plano e seguro saúde.

3.4.1 Plano de Saúde

O plano de saúde tem como principal característica, desenvolver a prestação

de serviço pelo qual o consumidor passa a ter direito a desfrutar de assistência

médica em rede própria e/ou credenciada da empresa operadora.222

As operadoras dos planos de saúde prestam seus serviços pelo sistema de

pré-pagamento. O contratante mensalmente efetua o pagamento de sua

mensalidade, obtendo como contraprestação o atendimento médico-hospitalar,

quando necessário, em conformidade ao acordo com as coberturas e abrangências

de seu contrato.223

Geralmente os planos de saúde limitam o consumidor à utilização dos

profissionais e estabelecimentos credenciados pela operadora e são responsáveis

por estes prestadores de serviço. Sendo assim, o paciente não tem a livre escolha.

218 BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Lei. nº. 9.656, de 03 de jun de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm>. Acesso em 17 ago de 2010. 219 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 5. 220 BRASIL. Superintendência de Seguros Privados . Decreto Lei. nº.73 , de 21 de novembro de 1966. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0073.htm>. Acesso em 17 ago de 2010. 221 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 5. 222 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 23. 223 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 4.

61

Ele tem que optar pelos profissionais ou estabelecimentos credenciados ao seu

plano de saúde.224

Dispõe a Lei n. 9.656/1998, em seu art. 1º, incisos I e II:

Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo.225

3.4.2 Seguro de Saúde

Luis Fux, acerca do conceito de seguro saúde, assevera que:

[...] negócio jurídico através do qual uma das partes (o segurador) se obriga para com a outra (o segurado), mediante recebimento de uma prestação, a indenizá-la, ou a terceiros, de prejuízos resultantes de riscos futuros previstos.226

224 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 4. 225 BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Lei. nº. 9.656, de 03 de jun de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm>. Acesso em 17 ago de 2010. 226 FUZ, Luiz. Tutela de Urgência e Plano de Saúde . 1. ed. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico. 2007. p. 25.

62

Tal modalidade securitária revela um contrato do nosso Século, uma vez que

o Direito Romano não dispunha sobre o vínculo securitário, o qual somente foi

lembrado sobre a ótica do bem jurídico vida, no Século XVIII.227

Na lição de Maria Helena Diniz, o contrato de seguro saúde, conceitua-se

como:

[...] aquele pelo qual uma das partes (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros, previsto no contrato (CC, art.1.432). O segurador é aquele que suporta o risco, assumido mediante o recebimento do prêmio.228

O seguro saúde refere-se, basicamente, a contratos de seguro cujos dados

principais são o risco e a livre escolha do segurado.229

No seguro saúde existe a livre escolha, tem-se como principal objetivo o

reembolso de despesas médicas, como por exemplo, cirurgias, exames clínicos e

laboratoriais, tratamentos, consultas e internações realizadas pelo segurado por um

médico, clínica ou hospital de sua preferência. 230

A modalidade de seguro saúde oferece a cobertura aos riscos de assistência

médica e hospitalar mediante o pagamento de uma mensalidade.231

Os segurados, de certa forma, financiam o tratamento dos que vierem a

adquirir em tempo futuro qualquer doença ou lesão.

O objetivo específico do seguro saúde é financiar as despesas médico-

hospitalares, comprometendo-se, face ao episódio de determinados eventos

previstos no contrato, a ressarcir as despesas realizadas pelo segurado, respeitando

os limites estabelecidos.232

Trata-se, portanto, de uma relação de consumo: de um lado está o

fornecedor de serviços e de outro lado o consumidor destinatário final. As duas

227 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil . 11ª ed. vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 192 228 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro . 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 338. 229 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 5. 230 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 5. 231 FERRON, Fabiana. Planos privados de assistência à saúde . São Paulo: Universitária de Direito. 2001. p. 33. 232 RIZZARDO, Arnaldo. Planos de assistência e seguros de saúde . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 15.

63

partes constituem o contrato com cláusulas específicas que irão determinar as

formas da prestação do serviço que o consumidor não sabe qual será.233

3.5 CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE E O CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

Posteriormente à vigência do Código de Defesa do Consumidor, com

fundamento na Constituição Federal de 1988, procurou-se equilibrar a relação

contratual firmada entre fornecedores e consumidores, pelo fato que estes se

encontram hipossuficientes em relação àqueles.234

Considerando esta hipossuficiência do consumidor, ora contratante do plano

de saúde, pondera Luiz Guilherme de Andrade V. Loureiro:

[...] os princípios do dever governamental (dever do Estado de prover o consumidor dos mecanismos suficientes para sua proteção e de melhora do serviço público), da garantia de adequação (mediante a qual se exige que os serviços operem no binômio segurança/qualidade), e da informação especial (as operadoras obrigatoriamente deverão prestar todas as informações necessárias sobre os produtos e serviços que oferecem ao público).235

O Código de Defesa do Consumidor reconhece ser o consumidor a parte

mais frágil da relação de consumo e desta feita, estabeleceu uma série de princípios

e regras que devem nortear essas relações. Logo, os planos de saúde (que

possuem regras específicas) devem respeitar os direitos básicos dos consumidores,

e os contratantes devem buscar junto ao Código de Defesa do Consumidor coibir a

prática e cláusulas contratuais abusivas.236

233 SOBRINHO, Linneu Rodrigues de Carvalho. Seguros e planos de saúde . São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p. 5. 234 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 394 e 395. 235 LOUREIRO, Luiz Guilherme de Andrade V. Seguro Saúde (Lei nº. 9.656/98): comentários, doutrina e jurisprudência . São Paulo: Lejus, 2000.p. 87. 236 SALAZAR, Andrea Lazzarini. Novo Guia de Planos de Saúde . 2.ed. São Paulo:Globo, 2007. p. 16.

64

Neste ínterim, o Código de Defesa do Consumidor taxou de nulas as

cláusulas consideradas abusivas, conforme se constata na redação do art. 51.237

O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu como princípio básico o da

equidade contratual, estabelecendo normas de ordem pública para impedir a prática

de cláusulas abusivas, conforme se vê nos arts. 51, incisos IV e X, e 54, § 3º, do

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; [...] X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; [...] Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. [...] § 3º - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.238

Nesse sentido, qualquer cláusula contratual abusiva que for inserida em um

contrato de natureza consumerista, tal como os contratos de plano de saúde, torna

inválida a relação contratual naquele ponto específico, pela quebra do equilíbrio

entre as partes e deverá ser considerada nula de pleno direito.239

Assim o entendimento de Cláudia Lima Marques:

Neste sentido, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores recebe agora uma nova luz com a definição de abuso e cláusulas abusivas trazidas pela nova lei. Os direitos adquiridos dos consumidores com base nos planos [...] anteriores, geralmente mais completos do que os segmentados planos agora oferecidos, assim como a impossibilidade de preços diferenciados e agravos aos consumidores anteriores devem ser destacados e,

237 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:. (BRASIL. Código de Defesa do Consumidor . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 238ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 239 GRINOVER, Ada Pellegrini.[et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentad o pelos autores do anteprojeto . 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária.2001. p. 399 e 340.

65

especialmente, eficazmente protegidos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor.240

As operadoras de plano de saúde estão autorizadas a explorar este serviço

em prol do lucro, porém, devem oferecer serviço adequado, de qualidade, que

assegure a saúde daquele que contrata o serviço.241

3.6 ABUSIVIDADE NO AUMENTO DAS MENSALIDADES DO PLANO DE SAÚDE

NA TERCEIRA IDADE À LUZ DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE E DO

ESTATUTO DO IDOSO.

O art.3º, IV da Constituição Federal de 1988 tem como objetivo fundamental,

dentre outros, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,

cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 242

Reiterando a não discriminação, o art. 5º da Constituição Federal de 1988,

expressa:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, [...].243

O direito à vida, saúde e dignidade da pessoa são normas constitucionais

indisponíveis, bem como a proteção do consumidor.

Flávio Tartuce traz o seguinte pensamento:

Inicialmente, a função social dos contratos está ligada à proteção dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, amparada no art. 1º, III, da CF/1988. Ademais, tendo em vista ser um dos objetivos da República a justiça social (art. 170, caput, do Texto Maior), bem como a solidariedade social (art. 3, III), nesses dispositivos também residiria a função social dos pactos.

240 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 411. 241 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais . 4.ed. ver., atual, e ampl.São Paulo: RT,2002. p. 410. 242ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Constituição Federal. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.. 243 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Constituição Federal. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.

66

Por outro lado, para a valorização da liberdade, tão em crise na esfera dos negócios jurídicos, procura-se encampar a igualdade ou isonomia muitas vezes não percebida no momento de execução do contrato, buscando-se tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, nos termos do art. 5º, caput, da CF/1988.244

Hélio Abreu Filho descreve muito sabiamente a realidade vivenciada pelos

idosos em nosso país:

Do ponto de vista vivencial, o idoso está numa situação de perdas continuadas: a diminuição do suporte sócio-familiar, a perda do status ocupacional e econômico, o declínio físico continuado, a maior frequência de doenças físicas e a incapacidade pragmática crescente, compõem o elenco de perdas suficientes para um expressivo rebaixamento de sua qualidade de vida. Também do ponto de vista biológico, na idade avançada é mais freqüente o aparecimento de fenômenos degenerativos ou doenças físicas capazes de produzir sintomatologia depressiva.245

A Lei n. 10.741/2003246 (Estatuto do Idoso) busca consolidar e ampliar

direitos às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, com o propósito de

garantir a cidadania, conferindo-lhes, inclusive, proteção integral.247

Deste modo, segundo Neide Maria Pinheiro, o Estatuto do Idoso tem o

objetivo de:

[...] consolidar alguns direitos já existentes e assegurar outros às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, estabelecendo que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas todas as oportunidades e facilidades para preservação de sua saúde física e mental e o seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condição de liberdade e dignidade, definindo, ainda, medidas de proteção, obrigações de entidades assistenciais, estipulando penalidades em caso de desrespeito aos seus direitos, entre outros assuntos.248

O Estatuto do Idoso dispõe em seu art. 15, §3º o seguinte:

É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços,

244 TARTUCE, Flavio. Função Social dos Contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002 . São Paulo: Editora Método, 2007.p. 102. 245 ABREU, Hélio Filho. Comentários sobre o Estatuto do Idoso .Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2004. p. 83. 246 BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei. nº. 10.741, de 01 de out de 2003. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2003/L10.741.htm>. Acesso em 05 set de 2010. 247 PINHEIRO, Neide Maria. Estatuto do idoso comentado . Campinas: Servanda, 2008. p. 33. 248 PINHEIRO, Neide Maria. Estatuto do idoso comentado . Campinas: Servanda, 2008. p. 34.

67

para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. [...] § 3º É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.249

Desta forma, o Estatuto do Idoso procurou conferir tratamento diferenciado

aos idosos.

Observa-se, em especial na jurisprudência, que as pessoas com idade igual

ou superior a 60 (sessenta) anos que buscam atendimento nas operadoras de

planos de saúde não vêm tendo seus direitos respeitados.250

Muito embora a legislação hodierna tenha assegurado ao idoso um

tratamento diferenciado, as operadoras de plano de saúde tendem a majorar o valor

das mensalidades sob argumento de que a cada avanço de idade a pessoa busca

um amparo maior do plano contratado, isto por causa da maior fragilidade da saúde.

A majoração da mensalidade dos planos de saúde não é ilegal, porém o

entendimento do Superior Tribunal Justiça e dos Tribunais de Santa Catarina, Rio

Grande do Sul e Minas Gerais, a partir do ano de 2007, é de que o aumento

aplicado pelas operadoras é abusivo, e isto fere o Estatuto do Idoso, conforme pode-

se comprovar através de alguns julgados desses citados tribunais que serão a

seguir transcritos.

Tem-se que os contratos firmados a mais de dez anos não podem sofrer

reajuste após mudança de faixa etária depois dos 60 anos ou mais, conforme se vê

no art. 15, § único da Lei n. 9.656/1998:

A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.251

249ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Estatuto do Idoso. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 250 PINHEIRO, Neide Maria. Estatuto do idoso comentado . Campinas: Servanda, 2008. p. 161. 251 BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Lei. nº. 9.656, de 03 de jun de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm>. Acesso em 05 set de 2010.

68

Assim, estabeleceu-se uma faixa limite de reajuste às operadoras, a fim de

proteger ainda mais o consumidor considerado idoso.

Pois bem. De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro

(LICC)252, não se pode aplicar legislação superveniente aos termos firmados antes

da vigência de lei futura253 (entenda-se Estatuto do Idoso). Contudo, não é o que

vem acontecendo.

Traz-se à colação o enunciado do art. 6º da Lei de Introdução ao Código

Civil e parágrafos:

A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.254

Então, em tese não se aplicaria a Lei n. 10.741/2003 aos contratos firmados

antes da sua vigência (01º/01/2004).

Apesar da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro estabelecer os

parâmetros de aplicabilidade das leis (hierarquia das normas), o judiciário busca

proteger o idoso de todas as formas utilizando-se da Lei n. 10.741/2003.

E para melhor ilustrar, convém colacionar os seguintes trechos dos votos da

Ministra Nancy Andrighi em que essa interpretação é expressa:

[...] Regido pelo CDC, para além da continuidade na prestação, assume destaque o dado da “catividade” do contrato de plano de assistência à saúde, reproduzida na relação de consumo havida entre as partes. O convívio ao longo dos anos a fio gera expectativas para o consumidor no sentido da manutenção do equilíbrio econômico e da qualidade dos serviços. Esse vínculo de convivência e dependência, movido com a clara finalidade de alcançar segurança e estabilidade, reduz o consumidor a uma posição de “cativo” do fornecedor.

252 BRASIL. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Lei. nº. 4.657, de 04 de set de 1942. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm >. Acesso em 05 set de 2010. 253 Art.1º, §2º do LICC - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (BRASIL. Lei de Introdução ao Código Civil . 8. ed. São Paulo: Rideel, 2009). 254 ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito . Lei de Introdução ao Código Civil. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009.

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[...] Após anos pagando regularmente sua mensalidade, e cumprindo outros requisitos contratuais, não mais interessa ao consumidor desvencilhar-se do contrato, mas sim de que suas expectativas quanto à qualidade do serviço oferecido, bem como da relação dos custos, sejam mantidas, notadamente quando atinge uma idade em que as preocupações já não mais deveriam açodar-lhe mente. Nessa condição, a única opção conveniente para o consumidor idoso passa a ser a manutenção da relação contratual, para que tenha assegurado seu bem-estar nesse momento da vida. Ele deposita confiança nessa continuidade. [...] O surgimento de norma cogente (impositiva e de ordem pública), posterior à celebração do contrato de trato sucessivo, como acontece com o Estatuto do Idoso, impõe-lhe aplicação imediata, devendo incidir sobre todas as relações que, em execução contratual, realizarem-se a partir da sua vigência, abarcando os planos de saúde, ainda que firmados anteriormente à vigência do Estatuto do Idoso. [...] Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de saúde com base exclusivamente na mudança de faixa etária, por força das salvaguardas conferidas por dispositivos legais infraconstitucionais que já concediam tutela de semelhante, agora confirmadas pelo Estatuto Protetivo.255

Desta forma, o Estatuto do Idoso tem o caráter de norma de ordem pública e

interesse social do qual o Estatuto do Idoso se reveste, uma vez que trata de direitos

fundamentais atribuídos a esta categoria especial de pessoas. Logo, quando se fala

de contrato de execução continuada, como no caso do contrato de planos de saúde,

torna-se impossível imaginar situações em que passem a ser regidas pela nova lei e

outras que fiquem à margem desta regulamentação.256

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade ponderam os valores que

estão em colisão, o que autoriza o Estatuto do Idoso incidir sobre os contratos

formados antes da sua vigência sem ofender o art. 5º, XXXVI da Constituição

Federal de 1988.

Ademais, o art. 2.035 do Código Civil Brasileiro de 2002 corrobora o

pensamento ora exposto:

A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos

255 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. REsp Nº. 989.380/RNº. RECURSO ESPECIAL 2007/0216171-5. Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 20 de novembro de 2008. Disponível em: <http:// www.stj.gov.br> Acessado em 01 de setembro de 2010. 256 PINHEIRO, Neide Maria. Estatuto do idoso comentado . Campinas: Servanda, 2008. p. 166 e167.

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após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.257

Claudia Lima Marques acompanha dizendo que, “[...] o art.2.035, parágrafo

único, do Código Civil Brasileiro de 2002, criou uma retroatividade mínima ou a

aplicação imediata das normas de ordem pública.” 258

O Tribunal Justiça de Santa Catarina vem seguindo tal posicionamento:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE PLANO DE SAÚDE - REAJUSTE DA MENSALIDADE EM RAZÃO DO IMPLEMENTO DA IDADE DE 60 ANOS - ABUSIVIDADE - REJEIÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ O AUMENTO EM DOBRO - APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO OU AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI - RECURSO DESPROVIDO. Em CONTRATO de PLANO de SAÚDE é nula de pleno DIREITO a cláusula que estabelece o reajuste EXCESSIVO das mensalidades em razão do implemento da idade de 60 anos do segurado, por violar a norma contida no Código de Defesa do CONSUMIDOR e o artigo 15, § 3º, da Lei n. 10.741/03. Não há falar em violação à regra da irretroatividade das leis e do ato jurídico perfeito, porquanto estamos diante de preceitos legais cogentes, de ordem pública, prevalentes, e de aplicação imediata, podendo os efeitos, sem sombra de dúvida, incidirem sobre os pactos em vigor, até porque são eles, no presente caso, de trato sucessivo.259

Nenhum negócio jurídico ou ato jurídico predominará se contestar preceitos

de ordem pública, ainda mais quando o objetivo for assegurar a função social dos

contratos.260

No mesmo diapasão, segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

257ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito .Código civil. 8. ed. São Paulo:Rideel, 2009. 258 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antõnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor : arts.1º a 74 – aspectos matérias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 70. 259 SANTA CATARINA. Apelação Cível Nº. 2008.026533-2, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do SC, Relator: Mazoni Ferreira, Julgado em 19 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.tjsc.jus.br> Acessado em 05 de setembro de 2010. 260 PINHEIRO, Neide Maria. Estatuto do idoso comentado . Campinas: Servanda, 2008. p. 166 e167.

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APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DA MENSALIDADE. FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO SIMPLES DOS VALORES PAGOS A MAIOR. 1. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. 2. O objeto do litígio é o reconhecimento da onerosidade da cláusula que determina à cobrança a maior da mensalidade exigida após o segurado completar 60 anos. 3. A cláusula contratual que determina o acréscimo na mensalidade, não indica os critérios utilizados para determinar o reajuste em valor tão vultoso, aumento que se implementou em apenas um mês, rompendo com o equilíbrio contratual, princípio elementar das relações de consumo, a teor do que estabelece o artigo 4º, inciso III, do CDC, inviabilizando a continuidade dos contratos a segurados nessa faixa etária. 4. O consumidor tem o direito de prever qual será a amplitude do aumento dos preços, que deve ser realizado de forma eqüitativa entre os contraentes, em especial nos contratos de prestações sucessivas, como é o caso dos autos. Nessa seara, com base no artigo 51, incisos IV, X e XV, § 1º, do CDC, reconhece-se a impropriedade do aumento da mensalidade por implemento de idade. 5. Aplicabilidade da lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), norma de ordem pública e aplicação imediata, em especial porque a externalização do contido na cláusula de majoração da mensalidade ocorreu dentro da sua vigência. 7. Havendo saldo em favor da parte devedora no contrato, admite-se a repetição simples dos valores indevidamente satisfeitos. Súmula n.º 322 do STJ. Negado provimento ao apelo.261

Arrematando, o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - PLANO DE SAÚDE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - REAJUSTE DE 200% NA MENSALIDADE - FAIXA ETÁRIA DE 60 ANOS - ABUSIVIDADE - ESTATUTO DO IDOSO. É indiscutível a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor nas relações contratuais mantidas junto a operadoras de planos de saúde. Se o consumidor, usuário do plano de saúde, mesmo tendo firmado o contrato em data anterior, completar os 60 anos de idade já na vigência do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), fará ele jus à referida regra protetiva. É abusiva cláusula contratual que prevê o reajuste de 200% na mensalidade do plano de saúde do contratante, unicamente por ter atingido a faixa etária de 60 (sessenta) anos de idade.262

261 RIO GRANDE SUL. Apelação Cível Nº. 70028095818. Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 21 de janeiro de 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acessado em 05 de setembro de 2010. 262 MINAS GERAIS. Apelação Cível Nº. 1.0433.09.272377-7/001, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do MG, Relator: Alvimar de Ávila, Julgado em 11 de agosto de 2010. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br> Acessado em 06 de setembro de 2010.

72

Depreende-se do conteúdo dos julgados acima citados, que um dos fortes

argumentos que se utilizam alguns dos julgadores e doutrinadores atualmente para

justificar a possibilidade da aplicabilidade do Estatuto do Idoso nos planos de saúde

firmados antes da entrada em vigor da referida lei, é o de caráter de norma de

ordem pública e interesse social do qual o Estatuto se reveste.

A respeito do assunto o Superior Tribunal de Justiça proferiu o seguinte

entendimento:

- O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, § 3º). [...] - A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos. -Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido. [...] - Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230. - Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em contratos que entabular, ressalvada a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de ordem pública.263

Resta evidenciada, a discrepância de forças entre o contratante com mais de

60 anos e a contratada, a operadora de plano de saúde, que se encontra refém das

cláusulas abusivas do contrato firmado e, por conseqüência, tendo seu direito à

saúde infringido. 263 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. EDcl no REsp Nº. 809.329/RJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 2006/0003783-6. Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 17 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acessado em 18 de setembro de 2010.

73

CONCLUSÃO

Como observado no primeiro capítulo do presente estudo, os contratos

sofreram uma evolução ao ponto de tornarem-se o principal instrumento do mundo

negocial e da geração de recursos. O conceito de contrato vem sendo moldado

desde a Roma antiga, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o

modelo econômico da época.

Desse modo, observa-se que a prática contratual pode ser definida como

uma obrigação decorrente do acordo de duas ou mais vontades, expressas na

conformidade da lei, com objetivo de gerar efeitos jurídicos de adquirir e/ou

resguardar.

Surge a partir dessa premissa o estudo do contrato de plano de saúde,

caracterizado por ser contrato cativo de longa duração, de trato sucessivo e que

envolverá por muitos anos o fornecedor (prestador de serviços) e consumidor.

Neste diapasão, o Código de Defesa do Consumidor buscou regular a

relação contratual entre consumidores (idosos) e fornecedores, que por muito tempo

foi marcada por um desequilíbrio. Todavia, com o incremento da vida contratual

houve a necessidade da intervenção estatal nestas relações de consumo a fim de

que o direito do consumidor fosse protegido. Aí está, portanto, a força protetora do

Estado para com estes parceiros contratuais mais fracos e vulneráveis.

Logo, pode-se observar que tais contratos, elaborados com sutileza e

criatividade, desrespeitam os princípios da boa-fé ao inserir cláusulas abusivas ou

de interpretação dúbia, cujos contratantes os idosos, sem informações precisas

(sujeitos passivos - latu senso - da relação contratual), acabam por aceitar tais

condições, no intuito de terem sua saúde protegida.

Muito embora a legislação hodierna tenha assegurado ao idoso um

tratamento diferenciado, as operadoras de plano de saúde tendem a majorar o valor

das mensalidades sob argumento de que a cada avanço de idade a pessoa busca

um amparo maior do plano contratado, isto por causa da maior fragilidade da saúde.

E aí se encaixam os idosos, que no momento em que mais precisam ter seus

direitos protegidos, se vêem totalmente à mercê de contratos com cláusulas que

desrespeitam seus direitos.

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A Lei n. 10.741/2003264 (Estatuto do Idoso) visa consolidar e ampliar direitos

às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, com o propósito de garantir a

cidadania, conferindo-lhes, inclusive, proteção integral. Logo, o Estatuto do Idoso

procurou conferir tratamento diferenciado aos idosos.

O consumidor que atingiu a idade de 60 anos, antes da vigência do Estatuto

do Idoso, está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das

mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria

proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da

Constituição Federal de 1988 que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230.

Destaque-se que não se está aqui buscando colocar o idoso à margem do

sistema de planos de saúde, visto que estará ele sujeito a todo o regramento

procedido em lei e decorrente das estipulações em contratos que iniciar, ressalvada

a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que

busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de

ordem pública.

Neste passo, compreende-se que mesmo nos contratos firmados

anteriormente a entrada em vigor da Lei n. 10.741/2003 estará o contratante

protegido, uma vez que a referida lei reveste-se de caráter de norma de ordem

pública e interesse social, logo, trata de direitos fundamentais atribuídos a esta

categoria especial de pessoas.

Por derradeiro, imperioso frisar que o presente trabalho teve por escopo

abordar a abusividade do aumento do plano de saúde, regulado pela Lei n.

9.656/1998 e firmado anteriormente à Lei n. 10.741/2003, posto que observada a

discrepância de forças entre o contratante com mais de 60 anos e a contratada.

Então, pode-se afirmar que o contratante se encontra refém das cláusulas abusivas

do contrato firmado e, por conseqüência, tem seu direito à saúde violado.

264 BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei. nº. 10.741, de 01 de out de 2003. Disponível em < http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2003/L10.741.htm >. Acesso em 05 set de 2010.

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