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Acórdãos STA Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo Processo: 0180/13Data do Acordão: 23-04-2013Tribunal: 2 SECÇÃORelator: CASIMIRO GONÇALVESDescritores: IRC

FUSÃO DE SOCIEDADES CISÃO DE SOCIEDADES NEUTRALIDADE FISCAL

Sumário: Para aplicação do regime de neutralidade fiscal constante dos arts. 67° e segs. do CIRC (a que correspondem, actualmente, os seus art. 72° e ss., após a redacção dada pelo DL n° 159/2009, de 13/7, que alterou e republicou o CIRC) não é necessária a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária, sendo esta detentora da totalidade do capital social daquela, tal como resulta dos nºs. 3 e 6 do art. 68° do mesmo Código.

Nº Convencional: JSTA000P15598Nº do Documento: SA2201304230180Data de Entrada: 07-02-2013Recorrente: FAZENDA PÚBLICARecorrido 1: A... SGPS, SAVotação: UNANIMIDADEAditamento:

Texto Integral: Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1.1. A Fazenda Pública recorre da sentença que, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A……………., Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A., com os demais sinais dos autos, contra a liquidação adicional de IRC relativo ao exercício de 2006 e respectivos juros compensatórios, no valor global de € 14.771.169,96 1.2. A recorrente termina as alegações formulando as conclusões seguintes: A. A douta sentença concedeu provimento à impugnação anulando a liquidação de IRC e juros compensatórios do exercício de 2006, no valor global de € 14.771.169,96, por haver concluído que não constitui requisito para a aplicação do regime de neutralidade fiscal previsto no então art. 67º do Código do IRC (redacção aplicável à data), a atribuição aos accionistas ou sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital da sociedade beneficiária, mesmo sendo esta detentora do capital social daquela, procedendo, por isso, à anulação da liquidação adicional. B. O regime especial aplicável às fusões, cisões, entrada de activos e permutas de partes de capitais, consta dos artigos 67º a 72º do CIRC (redacção à data dos factos), configurando um verdadeiro benefício fiscal, traduzido numa excepção ao regime geral de tributação, consistindo numa neutralização dos efeitos das operações nele previstas. C. O art. 67º do CIRC estabelece as definições e o âmbito de aplicação do regime, ou seja, estabelece a priori os requisitos necessários e essenciais

para que as operações aí elencadas, realizadas no âmbito da vida das sociedades, possam, caso assim o entendam, beneficiar daquele regime especial. D. As alíneas a) e b) do nº 1 (fusões), bem como as alíneas a) e b) do nº 2 (cisões), ambos do art. 67º do CIRC, apresentam definições idênticas para os casos da fusão e da cisão, aí estabelecendo que num caso e noutro, tem que haver atribuição de partes de capital aos sócios nas novas sociedades resultantes dos diferentes processos. E. No entanto, o legislador regulou especificamente o caso da fusão directa em que a sociedade mãe incorpora a controlada detida a 100% (al. c) do n.º 1 do art. 67º do CIRC), determinando que em tal caso – em que os bens de segundo grau (acções) são transformados em bens de primeiro grau (activos) – a sociedade mãe limita-se a anular o valor da participação detida, sem necessidade de aumento de capital, caso em que, a aplicar o regime especial, “não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação das partes de capital detidas naquelas sociedades em consequência da fusão ou cisão (nº 6 do art. 68º do CIRC). F. Ora, o facto de o legislador ter autonomizado a hipótese da al. c) em relação às alíneas a) e b) do nº 1 do art. 67º do CIRC, mostra bem como se entendeu necessário tratar estas operações com autonomia, o que se explica pelo facto de estar aqui ausente a necessidade de uma relação de troca de participações, já que as acções próprias adquiridas são as mesmas que serão transferidas para os sócios da incorporada. G. Já quanto às operações de cisão ou de cisão-fusão, o legislador, contrariamente ao que sucedeu para a fusão, não previu a situação de a sociedade beneficiária ser detentora da totalidade das partes representativas do capital social da sociedade cindida, caso em que não se verificava essa relação de troca de participações (cfr. artigos 120º e 116º do Código das Sociedades Comerciais). H. Aqui chegados, cabe dizer que, nos termos do sistema adoptado pelo nosso legislador fiscal, se uma operação não cair no campo das previsões constantes do art. 67º do CIRC, isto é, se não se subsumir a uma das específicas definições legais, isso implica que não pode beneficiar do regime de neutralidade fiscal que constitui a estatuição respectiva. I. Com efeito, o princípio da neutralidade fiscal só vale para as operações jurídicas que taxativamente surgem contempladas no art. 67º do CIRC, como se retira directamente do nº 7 deste preceito que determina que “o regime especial estatuído na presente subsecção aplica-se às operações de fusão e cisão de sociedades e de entrada de activos, tal como são definidas nos n.ºs 1 a 3” (sublinhado nosso), sendo manifesta a intenção delimitadora que emerge deste enunciado normativo, a qual é também indiciada pela própria epígrafe do preceito que referencia “Definições e âmbito de aplicação”. J. Semelhante interpretação foi dada por um membro do Governo, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, sobre o alcance visado na norma em apreciação – art. 67º do CIRC –, onde refere, nos Despachos nº 36/2005 –XVI e nº 37/2005 – XVI, ambos de 13/01/2005, que “a aplicação a uma operação de fusão (neste caso, uma operação de cisão) do regime de neutralidade fiscal constante dos artigos 67º e seguintes do Código do IRC, depende de a operação se subsumir às operações taxativamente previstas no nº 1 do artigo 67º do Código e de observar os requisitos aí

previstos” (sublinhado nosso). No caso concreto, K. A operação de cisão da “A……………. Engenharia e Construção, S.A.” (A……..EC) para fusão na “A…………., SGPS, SA (ME), permite verificarque não existiram contrapartidas para os accionistas da sociedade cindida, pelo que a mesma não pode beneficiar do regime de neutralidade fiscal previsto no art. 67º e seguintes do CIRC, sendo esta uma condição indispensável para a aplicação do regime previsto no nº 2 daquele artigo. L. A operação cisão-fusão da A………..EC para a A………., SGPS, não pressupondo uma relação de troca de participações determinada naquele preceito legal, não pode beneficiar do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 67º e seguintes. M. O nº 2 do art. 67º do CIRC, estabelece no sentido de que a operação de cisão-fusão, realizada entre a A………..EC e a A………. SGPS, não poder beneficiar do regime de neutralidade fiscal, porquanto não cumpriu com um dos requisitos taxativamente previsto na norma em questão – existência de contrapartidas para os accionistas –, ficando portanto submetida ao regime geral. N. Nestes termos, a douta sentença deve ser revogada por violação do disposto no art. 67º e seguintes do CIRC. Termina pedindo o provimento do recurso e a consequente revogação da sentença recorrida, com as legais consequências. 1.3. Contra-alegou a recorrida, terminando com a formulação das seguintes conclusões: 1. É inequívoco, na perspectiva da impugnante, ora recorrida, que a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo deve ser mantida, pelo que as liquidações em juízo deverão ser anuladas, tal como decidido, por subsunção integral da operação de cisão-fusão entre a A………..EC e a A………… SGPS ao regime da neutralidade fiscal; 2. Ora, ao contrário do que resulta do erróneo entendimento da Administração fiscal, a operação de cisão-fusão, nos termos em que foi concretizada entre a impugnante e a A……………EC, observou integralmente os requisitos de aplicação do regime de neutralidade fiscal previsto no Código do IRC; 3. O Tribunal a quo não podia ter sido mais claro ao identificar que «sobre estaquestão já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, no douto Acórdão de 20.12.2012, proferido no recurso nº 0865/11» razão pela qual expressamente «por adesão in totum» se reproduziu na sentença ora recorrida. 4. Neste contexto, concluiu o Tribunal a quo que, num caso como o dos autos, «para aplicação do regime de neutralidade fiscal constante dos art.ºs 67º do CIRC, não é necessária a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária, sendo esta detentora da totalidade do capital social daquela, tal como resulta dos n.ºs 3 e 6 do art. 68º do CIRC. Aliás, tal como já resultava da Directiva 78/855/CEE, de 9 de Outubro de 1978, a atribuição aos sócios da sociedade cindida de participações da sociedade beneficiária visava a protecção destes e não a neutralidade fiscal (v. art. 10º, nº 1 e 2).» 5. A atribuição de acções ao sócio da sociedade cindida, não pode ser considerada como um verdadeiro requisito da aplicação do regime de neutralidade fiscal, como pretende a Administração fiscal – essa exigência

pressupõe que se enfrentem duas questões essenciais: a primeira era a de saber se haveria alguma razão, de qualquer tipo – que não apenas de natureza literal –, que recomendasse a exclusão da operação dos autos do âmbito do regime dos art.ºs 67º e seguintes do Código do IRC; a segunda consistia em averiguar se a não atribuição de acções ao accionista da sociedade contribuidora frustrava algum dos objectivos do regime fiscal em análise. 6. Ora, obtida e fundamentada a resposta negativa às duas questões referidas – o que equivaleu a reconhecer que, por isso, decerto a atribuição de participações da sociedade beneficiária não pode ser vista como um requisito de natureza fiscal –, o Tribunal quis ainda discorrer sobre os verdadeiros interesses subjacentes à formulação concreta das hipóteses das alíneas do nº2 do art. 67º do Código do IRC. Socorreu-se, para o efeito, das disposições de direito comunitário que também fazem parte da sua inspiração, como sabemos, designadamente da Terceira Directiva Fusões – a Directiva 75/855/CEE – e da Directiva das Fusões e Aquisições - a Directiva 90/434/CEE. Ora ambos os diplomas mostram, em diversos momentos, que a referência à atribuição de participações aos sócios das sociedades contribuidoras apenas serve o propósito de assegurar que estes especialmente quando minoritários – são destinatários de um correspectivo «justo e razoável»; 7. Do mesmo passo, o resultado desta indagação permitiu duas conclusões, adequadamente sublinhadas na citada decisão: por um lado, a mesma atribuição serve um propósito próprio do direito das sociedades, e não do direito fiscal; e, em acréscimo, ela de nada serve quando justamente não estão em causa os interesses que a justificam – quando não é necessário estabelecer qualquer razão de troca, designadamente por ser o mesmo o sócio único da sociedade contribuidora e da sociedade beneficiária; 8. Em suma, o citado Acórdão do STA recusa uma interpretação que perca de vista a teleologia do regime da neutralidade e dos seus requisitos, e assume que a não verificação de um elemento da hipótese normativa que se encontra ao serviço de um interesse não fiscal não preclude a aplicação desse regime, desde que tal interesse não esteja em causa na situação concreta e sejam cumpridos todos os demais requisitos de índole tributária; 9. Tem, pois, toda a razão o Tribunal a quo no seu douto aresto, que deve, assim, ser mantido, improcedendo o recurso interposto justamente em linha com o citado Acórdão do STA de 20 de Dezembro de 2011; SEM PRESCINDIR: 10. Ainda que pudesse admitir-se que a cisão-fusão em apreço não cumpre os requisitos dos art.ºs 67º e seguintes do Código do IRC – o que só como hipótese se admite –, a liquidação impugnada seria sempre ilegal, uma vez que a Administração fiscal construiu a sua pretensão tributária como se a A………….. SGPS tivesse recebido de forma gratuita a parte cindida da A…………..EC, experimentando, por isso, uma variação patrimonial positiva sujeita a imposto, nos termos do art. 21º do Código do IRC, o que configura uma tributação verdadeiramente confiscatória, em violação clara dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da capacidade contributiva; 11. Se a Administração fiscal recusa reconhecer, na atribuição de bens de que a A………….. SGPS foi beneficiária, uma consequência natural de uma cisão-fusão merecedora do regime de neutralidade, o mais que se poderia admitir é que a pretendesse tributar como uma distribuição de bens da A…………..EC

ao respectivo sócio único, especialmente depois de tributar esta última pela diferença entre o valor contabilístico desses bens e o correspondente valor de mercado. 12. Diga-se ainda que, se, por absurdo, houvéssemos de admitir que não estavam reunidas as condições de aplicação, a esta concreta cisão-fusão, do regime especial de neutralidade, seria naturalmente compreensível o recurso às regras constantes do art. 58º do Código do IRC. E, sendo assim, se, na esfera da A………….EC, estamos em presença de uma transmissão onerosa para efeitos fiscais, então na esfera da A………… SGPS, para os mesmos efeitos fiscais, só podemos estar perante uma aquisição onerosa (como impõe o nº 11 do art. 58º do Código do IRC); 13. Por outro lado ainda, a Administração fiscal violou clamorosamente os princípios da capacidade contributiva e da proporcionalidade, constantes do art. 4º da LGT e do art. 104º da CRP, pois numa operação em que não há, demonstradamente, qualquer criação de valor, em que a A……………. SGPS mantém na sua esfera, em todos os momentos, os mesmos activos (nem mais nem menos) com os mesmos custos de aquisição originários, é manifestamente desproporcionado exigir correcções que ultrapassam os € 60.000.000,00. 14. Finalmente, se ainda assim se entender que a operação em foco não goza de neutralidade fiscal, é incontornável reconhecer a ilegalidade da liquidação de juros compensatórios, já que da actuação das sociedades em causa – em especial, a A…………. SGPS, na sua qualidade de impugnante, agora recorrida, nos presentes autos – não é assacável qualquer comportamento culposo ou intencional de fuga ou atraso no pagamento do imposto, tal como impõe o art. 35º da LGT. Termina pedindo a improcedência do recurso. 1.4. O MP emite Parecer no sentido da improcedência do recurso, nos termos seguintes: «FUNDAMENTAÇÃO Questão decidenda: saber se a atribuição formal ao sócio da sociedade cindida de partes representativas do capital social das sociedades beneficiárias (resultantes da cisão) constitui pressuposto da aplicação do regime fiscal especial aplicável às cisões-fusões de sociedades (art. 68º CIRC). 1.A questão decidenda foi apreciada e decidida no acórdão STA-SCT proferido em 20 dezembro 2011 no processo nº 865/11, com argumentário convincente que merece a adesão do Ministério Público. Nesta conformidade procede-se à transcrição do respectivo sumário doutrinário: «1. De acordo com o disposto no art. 67º, nº 2 do CIRC “Considera-se cisão a operação pela qual: a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca um ou mais ramos da sua actividade mantendo pelo menos um dos ramos de actividade, para com eles constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para os fundir com sociedades já existentes, mediante atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro, que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes sejam atribuídas”.

2. Para aplicação do regime de neutralidade fiscal constante dos arts. 67º e segs. do CIRC não é necessária a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária, sendo esta detentora da totalidade do capital social daquela, tal como resulta dos nºs. 3 e 6 do art. 68º do CIRC. 3. Aliás, tal como já resultava da Directiva 78/8557CEE, de 9 de Outubro de 1978, a atribuição aos sócios da sociedade cindida de participações da sociedade beneficiária visava a protecção destes e não a neutralidade fiscal (v. art. 10º, nºs 1 e 2)». 2. A fiscalidade deve adoptar uma posição de neutralidade quanto às fusões e cisões de empresas; a reorganização e o fortalecimento do tecido empresarial não devem ser dificultados, mas antes incentivados, criando-se condições para que aquelas operações não encontrem qualquer obstáculo fiscal à sua efectivação, desde que esteja garantido que apenas visam um adequado redimensionamento das unidades económicas (preâmbulo do CIRC). O regime de neutralidade fiscal significa que não é considerado qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da fusão ou cisão, sendo os resultados apurados, posteriormente, na esfera das sociedades beneficiárias, em observância do princípio da continuidade da actividade empresarial. 3. A doutrina do acórdão é directamente aplicável ao caso concreto, com as seguintes características: - operação de reestruturação do grupo A………….., visando a optimização da respectiva gestão mediante um projecto de cisão-fusão; - cisão parcial da A………….., Engenharia e Construção, S.A. (A………EC), mediante destaque de parte do seu património para incorporação na A…………., SGPS, S.A. (A………. SGPS); - detenção pela sociedade incorporante (A………… SGPS) de 100% do capital social da sociedade cindida (A………..EC). CONCLUSÃO O recurso não merece provimento. A sentença impugnada deve ser confirmada.» 1.5. Corridos os vistos legais, cabe decidir. FUNDAMENTOS 2. Na sentença recorrida julgaram-se provados os factos seguintes: A) A Impugnante é uma sociedade holding que encabeça o Grupo A………….., formalmente constituído em 29 de Dezembro de 2000, em resultado da integração de dois grupos económicos cuja actividade se centrava no sector da construção e obras públicas, concretamente o Grupo B………….. e o Grupo C…………..; B) No exercício de 2006, a A…………, S.G.P.S. (A…………. SGPS) era detentora directa das acções representativas de 100% do capital social e dos respectivos direitos de voto de cada uma das sociedades A………….., Engenharia e Construção, S.A. (ao deante A…………..EC) e A……………, Concessões de Transportes, SGPS, S.A. (ao deante A…………CT) (cf. fls. 132 a 145 dos presentes autos e Relatório Final junto ao PA Apenso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); C) A A………..EC detinha 6.969.790 acções representativas de 3,4% do

capital da sua dominante a A…………. SGPS, as quais consideraram-se acções próprias desta última (cf. fls. 132 a 145 dos presentes autos e Relatório Final junto ao PA Apenso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); D) A A…………..EC detinha ainda 16.000.150 acções representativas de 50% do capital social da D……………., SGPS, S.A. (ao deante D………….), 500 acções representativas de 13,83% do capital da E……………… S.A. (ao deante E……………), sendo titular de créditos por prestações suplementares/acessórias de capital associadas a esta última participação, no valor nominal de € 2.033,223,79; E) Em 2006, o Grupo A……………. apresentava a seguinte estrutura, considerando apenas as sociedades em causa nos presentes autos:

F) No exercício de 2006, o Conselho de Administração da A………… SGPS, holding do GRUPO A………….., procedeu à modificação do Modelo de Governo Societário e a alterações no Modelo Organizativo do Grupo A………… (cfr. fls. 132 a 145 dos presentes autos e Relatório Final junto ao PA Apenso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); G) A operação de reestruturação teve como objectivo a simplificação da estrutura e afectação dos activos por áreas de negócio, mediante a concentração de participações e da respectiva gestão numa sociedade, visando a optimização da respectiva gestão, mediante a implementação de um Projecto de cisão-fusão, organizado nos termos e para os efeitos dos artigos 118º e seguintes do Código das Sociedade Comerciais (cfr. fls. 132 a 145 dos presentes autos e Relatório Final junto ao PA Apenso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); H) No âmbito do projecto de reestruturação supra referido, procedeu-se à cisão parcial da A…………..EC, mediante o destaque de duas partes do seu património para as incorporar respectivamente na A…………..CT, SGPS e na A………… SGPS, concretamente a participação que detinha na E…………….., S.A. a sua fusão na A…………CT, e as acções que detinha na A………… SGPS e as participações sociais que detinha na D……………, SGPS, S.A. a sua fusão na A………….. SGPS (cfr. fls. 132 a 145 dos presentes autos e Relatório Final junto ao PA Apenso cujo teor aqui se dá por

integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); I) A Cisão parcial da A…………EC não determinou a dissolução da sociedade cindida, pelo que a esta manteve a sua existência jurídica (cfr. fls. 132 a 145 dos presentes autos e Relatório Final junto ao PA apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); J) Os bens cindidos da A……….EC e transmitidos por fusão para a A……..CTforam: a) 691.500 acções, representativas de 13,83% do capital da E……………., S.A., com o capital social de €25.000.000, representado por 5.000.000 acções com o valor nominal de € 5 cada uma. A estas 691.500 acções corresponde o custo de aquisição e valor contabilístico de 3.457.852,40 €; b) As prestações suplementares /acessórias de capital que estavam, associadas àquela participação na E……………., S.A., existentes à data de 1 de Julho de 2006, com o valor nominal e contabilístico de 2.033.223,79 €. K) Outra parte do património objecto de cisão da A…………..EC e transferido por fusão para a A………… SGPS era composta por: a) 16.000.150 acções representativas de 50% do capital social da D……………, SGPS, S.A. que na sua totalidade correspondia a 32.000.300 €, representado por 32.000.300 acções com o valor nominal de 1 €, a que correspondia o custo de aquisição e valor contabilístico de € 4.727.143,65; Juntamente com a transferência das participações, e por efeito da cisão-fusão, foram transferidos para a A…………. SGPS o conjunto de direitos e deveres, posições jurídicas contratuais e processuais que cabiam A………..EC em resultado da detenção de participações; b) 6.969.790 acções (escriturais) com o valor nominal de 1 € cada uma, representativas de 3,4% do capital da própria sociedade incorporante (A…………., SGPS) a que correspondia o valor contabilístico de € 9.958.619,05. L) As alterações societárias operadas e a que se reportam as alíneas anteriores, porque realizadas exclusiva e integralmente no seio do Grupo A……………, não originaram qualquer modificação do valor deste; M) A implementação da operação de cisão-fusão que está na génese dos presentes autos não deu origem a qualquer alteração no património que a Impugnante já detinha directa ou indirectamente; N) A reestruturação operada nos termos das alíneas anteriores não implicou qualquer aumento do capital social da Impugnante, não tendo dado lugar a qualquer emissão de acções ou troca de participações sociais; O) Na sequência de uma Acção de Inspectiva levada a efeito em cumprimento da Ordem de Serviço nº OI 201006892, ao sujeito passivo A…………… SGPS, S.A. (ao deante designada apenas por A………… SGPS) foram efectuadas correcções aritméticas em sede de IRC relativo ao exercício de 2006, de que resultou a liquidação adicional de IRC e juros compensatórios emitida sob o nº 2011 8310000327 no valor de € 14.772.296,46 a que corresponde a Nota de Cobrança nº 2011 00000052512, no valor global de €14.771.169,96 (cfr. fls. 98 e 99 dos presentes autos e do PA apenso); P) Pelo ofício nº 82711/0510, datado de 2010.12.16 foi a Impugnante notificada do Projecto de Relatório da Inspecção tributária e para exercer o direito de audição prévia, nos termos e para os efeitos do artigo lha Lei Geral Tributária e nºs. do artigo 60º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária (cf. fls. 129 a 147 do PA apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos

legais); Q) O Impugnante pronunciou-se em sede de Audição Prévia (cfr. 122 a 128 doPA apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); R) Pelo Oficio nº 365/0510, datado de 2011.01.04 foi a Impugnante notificada nos seguintes termos «(...) Fica(m) por este meio notificado(s) nos termos do artigo 77º da LGT e artigo 62º do RCPIT, do Relatório de Inspecção Tributária, que se anexa como parte integrante da presente notificação, respeitante à Ordem de Serviço acima referenciada. Das correcções meramente aritméticas efectuadas à matéria tributável e/ou impostos, sem recurso a avaliação indirecta, cujos fundamentos constam do referido Relatório. A breve prazo, os serviços da DGCI procederão à notificação da liquidação respectiva, a qual conterá os meios de defesa, bem como o prazo de pagamento, se a ele houver lugar. Da presente notificação e respectiva fundamentação não cabe reclamação ou impugnação. (…)» (cfr. fls. 97 a 114 do PA apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); S) Em 03.01.2011, na sequência da Ordem de Serviço nº OI201006892 foi elaborado o RELATÓRIO DE INSPECÇÃO TRIBUTÁRIA, que parcialmente se transcreve, do qual consta a seguinte fundamentação de facto e de direito: “(...)

II.2 Motivo, Âmbito e Incidência Temporal Motivo: análise da operação de Cisão - Fusão, que a sociedade não considerou como sendo um facto relevante, mas que envolve a obtenção de participações sociais e contas associadas no montante global de € 14. 685.773, à qual a sociedade considerou ser aplicável o regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 67º e seguintes do CIRC. Âmbito: parcial, IRC Período: Exercício de 2006 II.3.1 Actividade Exercida e Participações Societárias A empresa encontra-se registada na actividade de Sociedade Gestora de Participações Sociais, a que corresponde o CAE 064202. Trata-se de uma SGPS, holding do Grupo A…………… que tem por objecto contratual a gestão de participações sociais de outras sociedades. A A…………. SGPS possui participações sociais directas, assentes em sub-holdings para áreas estratégicas, que por sua vez detêm participações em empresas de várias áreas de negócio. No final de 2006 (após operação de cisão-fusão), de acordo com os dados contabilísticos designadamente a nota 4 ao Anexo ao balanço e à Demonstração dos Resultados (ABDR) e a conta 4111 – Investimentos Financeiros – Partes de capital – Empresas do Grupo, a empresa detinha as seguintes participações directas. Quadro 1- Participações Directas da A………. SGPS

Designação Sigla Sede Valor Contabilístico

Detida

A ..... Concessões e Transportes SGPS

A……CT Lisboa 13.757.470€ 100,00%

A……… Imobiliária e Turismo A……IT Porto 15.902.903 100,00%A………. Serviço Partilhados A……SP Porto 405.520€ 100,00%A……… Ambiente e Serviços A……AS Porto 18.815,368€ 100,00%A........ Engenharia e Construção A……EC Amarante 169.949.149€ 100,00%

Notas: O “valor contabilístico” é igual ao valor considerado na conta 4111 e corresponde ao valor de Capitais Próprios na terminologia usada na nota 4 do ABDR (Anexo1) II.3.2 Estrutura Societária e Responsáveis A empresa iniciou a actividade em Agosto de 1990, sob a forma jurídica de sociedade anónima. No final de 2006 apresenta um capital social de € 204.635.695, representada por 204.635.695 acções ao portador com o valor nominal de 1 euro cada. Os accionistas principais, de acordo com o Relatório de gestão de 2006 (Anexo II) eram: Quadro 2- Principais Accionistas da A………. SGPS

(…)

No exercício de 2006, o conselho de administração da A…………. SGPS, holding do Grupo A…………., decidiu efectuar modificações no Modelo de Governo Societário e, bem assim, alterações ao Modelo Organizativo do Grupo. No âmbito destas decisões e como forma de alcançar os objectivos económicos e de gestão apresentados, procedeu-se à realização da operação de cisão-fusão que a seguir apresentamos e descrevemos: As entidades envolvidas nesta operação de Cisão-Fusão, foram: Quadro 5- Empresas envolvidas na operação cisão-fusão

III.1 Descrição das Operações

Em 2006-12-27, por escritura pública, as administrações das empresas acima indicadas executaram as deliberações de aprovação do Projecto de cisão-fusão (doravante designado apenas por Projecto) elaborado em 2006-09-07, nos termos do artigo 118º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais (CSC), segundo a modalidade previstas na alínea c) do nº1 do artigo 118º do CSC, através da cisão parcial da A……….EC, mediante o destaque de duas partes do seu património para as fundir, uma com a A…….CT SGPS e outra com a A……….. SGPS. Esquematicamente, as operações /transmissões realizadas foram:

Quadro 6- Resumo Esquemático

D…………… SGPS Ol.Frades 28.766.104€ 50,00%Total Invest.Financ-Partes capital 247.596.514€

Nome % ValorF……………. SGPS SA 33,16% 67.848.381€ G…………… SGPS SA 14,92% 30.538.198€ Membros Órgãos de Administração

7,71% 15.785.820€

Acções Próprias 3,96% 8.103.971€ TOTAL 59,75% 204.635.695€

III Descrição dos Factos e Fundamentos das Correcções Meramente Aritméticas à Matéria Tributável e ao Imposto

Empresa Sigla NIPC Sede A…………. Engenharia e Construção, S.A

A…….EC ………… Amarante Cindida

A…………. SGPS, SA A…… ………… Porto IncorporanteA…………. Concessões de

Transportes SGPS A…….CT ………… Lisboa Incorporante

Passamos a descrever estas operações de acordo com a escritura de Cisão-Fusão e as condições do Projecto, designadamente no seu ponto F, os bens a cindir e a transmitir por fusão e respectivos valores que lhe são atribuídos, são: F.1-Bens a cindir da A………EC e a transmitir pos fusão para a A…….CT SGPS: Participações que detém na E………………. S.A. (………..) referente a 691.500 acções, representativas de 13,83% do capital social a que corresponde o custo de aquisição e valor contabilístico de € 3.457.852,40 e “Prestações Siplementares” que estão associadas a esta participação no valor nominal de € 2.033.223, 79 e a que corresponde o mesmo valor contabilístico. Isto Perfaz o total de € 5.491.076,19. F.2-Bens a cindir da A…………EC e a transmitir pos fusão para a A……….SGPS: a) 16.000.150 acções, com o valor nominal de 1 € cada, representativas de 50% do capital social da D…………. - SGPS, SA (…………..) a que corresponde o custo de aquisição e o valor contabilístico de € 4.727.143,65: b) 6.969.790 acções com o valor nominal de 1 € cada, representativas de 3,4%do capital social da própria sociedade incorporante, a A…………. SGPS (e por isso designadas de “acções próprias”) a que corresponde o valor contabilístico de € 9.958.619,05. III.1.1 Contrapartidas / Troca de participações G.1- Cisão da A………..EC para fusão na A……….CT SGPS Neste ponto é definido que a A………CT, em consequência da fusão, realizaráum aumento de capital em valor igual ao valor contabilístico do património incorporado. “Deste modo, em resultado da cisão-fusão, o capital social da A………..CT SGPS será aumentado dos actuais €5.000.000 para € 10.000.000mediante a emissão de 5.000.000 de novas acções, no valor nominal de € 1 cada, a que corresponderá o ágio global de € 491.076,19. (...9 Atendendo a que a A………… SGPS é a accionista totalitária da A……….EC, as 5.000.000 de novas acções a emitir em resultado do aumento de capital da A……….CT SGPS serão integralmente atribuídas à A……….. SGPS, não havendo, por isso, lugar ao estabelecimento de qualquer relação de troca ou atribuição de quantias em numerário aos accionistas da sociedade cindida”. As demonstrações financeiras da A…………CT, designadamente o Balanço, confirmam este aumento de capital no exercício de 2006, pelo que, como

veremos mais à frente, esta operação em concreto reúne os requisitos necessários para aplicação do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 67º e seguinte do CIRC. G.2- Cisão da A…………EC para fusão na A………. SGPS: Tal como refere o ponto G.2 do Projecto, “Nos termos do artigo 104º do CSC (aplicável por força do artigo 120º do mesmo diploma) a sociedade incorporante não recebe quaisquer acções de si própria por força da incorporação no seu património das partes destacadas de sociedades suas participadas.” (sic)” Deste modo atendendo à modalidade desta cisão-fusão e dado que a A…………. SGPS (sociedade incorporante) é detentora directa da totalidade das acções representativas do capital da A…………EC (sociedade cindida), aquela receberá por fusão os bens identificados no ponto F.2 sem que daí resulte o aumento do seu capital social, pelo que em resultado da fusão na A………… SGPS não haverá emissão de acções ou troca de participações sociais “(sublinhado nosso). Relativamente a esta transmissão, conforme consta do projecto de cisão-fusãoe respectiva escritura, não existiram contrapartidas para os accionistas da sociedade cindida, que, como veremos mais à frente, é uma condição indispensável para a aplicabilidade do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 67º e seguintes do CIRC.

III.2 Enquadramento Legal da Operação

É descrito no referido Projecto, no ponto F que “a presente operação será efectuada ao abrigo do regime especial previsto nos artigos 67º e seguintes doCIRC, observando-se todas as condições legais de que depende a aplicação desse regime, designadamente as inscritas no nº 3 do artigo 68º daquele código, pelo que, os elementos patrimoniais objecto de destaque e de transmissão por cisão-fusão serão inscritos nas contabilidades das sociedadesincorporantes (beneficiárias) com os mesmos valores que tinham na contabilidade da sociedade cindida.” Contudo este regime de neutralidade fiscal, sendo um regime especial, só tem,aplicabilidade para operações (jurídicas) que taxativamente estão contempladas no artigo 67º do CIRC. Tal é referido pelo nº 7 deste artigo: “o regime especial estatuído na presente subsecção aplica-se às operações de fusão e cisão de sociedades e de entrada de activos, tal como são definidas nos nºs 1 a 3...” Deste modo atendendo às operações de reestruturação descritas, há que analisar se estas têm enquadramento neste regime de neutralidade fiscal. De acordo com o nº 2 do artigo 67º do CIRC “considera-se cisão a operação pela qual: a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca uma ou mais partes do seu património para com elas constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para as fundir com sociedades já existentes, mediante aatribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas; b) Uma sociedade (sociedade cindida) é dissolvida e dividido o seu património em duas ou mais partes, sendo cada uma delas destinada a constituir uma

nova sociedade (sociedade beneficiária) ou a ser fundida com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas”(destaques e sublinhado nosso) Perante as definições de cisão acima descritas, a línea a) do nº2 do artigo 67º revela-se como a que melhor enquadra as transmissões de património descritas no ponto III.1, dado não ter ocorrido a dissolução da sociedade cindida (a A………..EC SGPS). De realçar que, em qualquer das definições constantes naquelas alíneas a) e b) do nº 2 deste artigo 67º do CIRC, é sempre exigida a atribuição aos seus sócios (das cindidas) de partes representativas do capital social destas últimassociedades (as beneficiárias)” (...) Assim sendo, a operação de cisão da * A…………EC para a A…………CT, descrita no ponto F.1 reúne as condiçõesprevistas no normativo dado que foram destacados …partes do património da sociedade cindida e foi realizado um aumento de capital social da A…………CT, cujas acções novas foram atribuídas aos sócios da A…………..EC (a A…………. SGPS), conforme descrito anteriormente e que consta no ponto G.2 do Projecto. • A………….EC para a A…………. SGPS não reúne os requisitos indispensáveis para a aplicação do regime de neutralidade fiscal. III.2.1. Cisões e Fusões no caso de sociedades intervenientes detidas a 100% pelo mesmo sócio Conforme descrito no ponto anterior, relativamente à operação de cisão-fusão entre a A……………EC e a A………….. SGPS, o sujeito passivo não cumpre orequisito de troca de participações sociais determinada na alínea a) do nº2 do artigo 67º do Código do IRC, com o argumento de que as sociedades intervenientes na operação eram já detidas a 100% pelo mesmo sócio. O regime estabelecido nestes artigos constitui um “regime especial” (a própria epígrafe da SUBSECÇÃO IV assim o indica - Regime especial aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de partes sociais) o que impõe que a aplicação do regime de neutralidade fiscal previsto no CIRC abrange apenas as situações taxativamente enumeradas no artigo 67º do mesmo diploma, sendo excluídas da aplicação daquele regime as operações que não cumpram qualquer dos requisitos previstos neste último artigo. Assim, o requisito da “troca de participações sociais”exigido quer nas alíneas a) e b) do nº1 (fusões), quer nas alíneas a) e b) do nº2 (“cisões”), ambos do artigo 67º do CIRC, não se revela de menor importância tendo por isso merecido análise particular, como o Despacho nº36/2005-XVI do Secretário deEstado dos Assuntos Fiscais (SEAF), de 13/1 (Anexo III), com referência a um caso de fusão envolvendo sociedades incorporante e incorporada detidas pelo mesmo sócio e sem atribuição de partes sociais. Neste Despacho é possível concluir que mesmo perante a existência de um único sócio, o aumento de capital tem de ser realizado: “Mesmo estando perante uma incorporada em que o respectivo sócio, titular da totalidade do capital social, é o único sócio da incorporante, a lei não deixa ao arbítrio do sócio decidir se realiza ou não o aumento de capital, mas antes impõe que o

mesmo se verifique para atribuição das participações necessárias.” (in 3º parágrafo) E continua esclarecendo que a “... a lei impõe a necessidade … de estabelecer um aumento de capital para atribuição, em contrapartida do património líquido das incorporadas, de participações representativas do capital da incorporante” e que “Para efeitos fiscais, as operações de fusão por incorporação em que não ocorre qualquer atribuição de partes representativas do capital social da sociedade incorporante aos sócios das sociedades incorporadas, não são susceptíveis de se reconduzir à definição constante na alínea a) do nº1 do artigo 67º do CIRC, salvo no caso referido na alínea c) do nº1 do artigo 67 do CIRC (in 4º e 5º parágrafos (...) E conclui que a aplicação a uma operação de fusão do regime de neutralidade fiscal constante dos artigos 67º e seguintes do CIRC m, depende de a operação se subsumir às operações taxativamente previstas no nº1 do artigo 67° do Código e de observar os requisitos aí previstos.”(…) Este entendimento encontra-se ainda exarado noutros Despachos do SEAF, particularmente no nº 37/2005-XVI de 13/1 (Anexo IV) o qual reforça a importância deste requisito, uma vez que, se “... em resultado da fusão, não seprocedeu ao aumento do capital da incorporante nem se estabelecem relaçõesde troca, fica excluída do regime de neutralidade fiscal (...) E conclui que “Esta fusão atípica não se encontra abrangida pelo regime especial previsto nos artigos 67º e seguintes do CIRC, uma vez que não se reconduz às definições legais taxativas presentes no nº1 do artigo 67º do mesmo diploma (...) Se relembrarmos que as alíneas a) e b) do n°2 (que trata a “cisão”) do artigo 67º prevêem o mesmo requisito de “atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social “que as alíneas a) e b) do n°1 (que trata a “fusão”) do mesmo artigo, então as conclusões determinadas nestes Despachos, aplicadas às operações de fusão (previstas no nº1 do artigo 67º) são implicitamente aplicáveis às operações de cisão cujas condições estão previstas no nº2 deste mesmo artigo. Isto porque, embora se tratem de operações distintas (fusão versus cisão) ambas explicitamente, prevêem o mesmo requisito. Concluindo: O regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 68º e seguintes do CIRC é apenas aplicável às operações taxativamente contempladas no artigo 67º do CIRC. E, ao contrário do que sucedeu para as operações de fusão, designadamente o previsto na alínea c) do nº1 deste artigo 67º do CIRC, o legislador não previupara a hipótese cisão-fusão a situação de a sociedade beneficiária ser detentora da totalidade do capital social da sociedade cindida, caso em que não se verifica essa relação de troca de participações (cf. artigos 120º e 116º do CSC). Deste modo, as operações que não verifiquem este requisito encontram-se, a contrario, afastadas do âmbito de aplicação deste Regime de Neutralidade Fiscal. Conclui-se portanto, que as operações de cisão-fusão da A…………EC para a A…………. SGPS, tal como descritas no capítulo III.1, onde não existiu qualquer relação de troca de participações, não podem beneficiar do regime de neutralidade fiscal previsto nos artigos 67º e seguintes do CIRC.

III.2.2. Razões Económicas Válidas Em complemento do descrito no capítulo anterior, existem outros requisitos previstos na lei para aplicação do regime especial, designadamente o que estáprevisto no nº 10 do artigo 67º do CIRC, segundo o qual “O regime especial estabelecido não se aplica, total ou parcialmente, quando se conclua que as operações abrangidas pelo mesmo tiveram como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a evasão fiscal, o que pode considerar-se verificado, nomeadamente, nos casos em que as sociedades intervenientes não tenham a totalidade dos seus rendimentos sujeitos ao mesmo regime de tributação em IRC ou quando as operações não tenham sido realizadas por razões económicas válidas, tais como reestruturação ou a racionalização das actividades das sociedades que nelas participaram ...” (…) Assim este normativo pode ser dividido em 2 partes: o regime de tributação das sociedades intervenientes e as razões económicas válidas. Ora no que diz respeito às empresas envolvidas, a A…………..EC é meramente uma sociedade anónima enquanto a A…………, beneficiária dos activos transmitidos, é uma sociedade gestora de participações sociais, beneficiando, por esse facto, de um regime fiscal particular previsto no Estatuto dos Benefícios Fiscais (artigo 32º), privilégio que não é aplicável à A…………..EC. Assim sendo, também segundo este normativo, tendo em conta as entidades envolvidas encontra-se afastada a possibilidades de aplicação do regime de neutralidade fiscal previsto no artigo 67º do CIRC. Quanto à segunda parte e no que diz respeito, por exemplo, às acções da A………… SGPS, é referido no Projecto de cisão - fusão que “o local apropriado para a detenção e gestão destas acções será então a própria A………….. SGPS. Relembrando que as acções foram “cedidas gratuitamente”, então, poder-se-ia colocar em questão a razão económica ou empresarial subjacente, quando a empresa tinha como alternativa transmitir aquelas acções em bolsa, dando total satisfação ao motivo invocado no Projecto, para além de angariar recursos financeiros. Nesta abordagem, é necessário, ainda, acrescentar que estas operações de cisão-fusão são efectuadas entre duas entidades entre as quais existem relações especiais, nos termos previstos na alínea a) do nº4 do artigo 58º do CIRC, dado que existe uma relação de domínio exercida pela A…………… SGPS sobre a A………….EC (a A………… SGPS detém 100% do capital social da A…………EC). E quando isto acontece é preciso garantir que se dá cumprimento ao princípiode plena concorrência consagrado quer no nº1 do artigo 9º do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE quer no nº1 do artigo 58º do CIRC que estabeleceque, “nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efectuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados termos e condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis. III.3 Regime Aplicável – Operação entre a A………….EC e a A………. SGPS Uma característica da operação entre a A………….EC e A………… SGPS é

que uma sociedade incorporante (beneficiária), a A………… SGPS, é detentora da totalidade das partes representativas do capital da sociedade cindida, a A…………EC. E, como versado anteriormente, o regime estabelecido neste artigos constitui um “regime especial”, implicando que no caso de uma operação não se enquadrar no âmbito específico desta norma, então a mesma será submetida ao regime geral de tributação, com aplicação do disposto no artigo 43º do CIRC.

III.3.1. Valor de Mercado Ou seja, para o caso em análise e para efeitos de determinação do lucro tributável, a transferência do património para a sociedade beneficiária deverá fazer-se pelo VALOR de MERCADO, à data das operações, nos termos do estatuído no artigo 43º, nº3 alínea d), segundo o qual o valor de realização é, nos casos de fusão ou cisão, o valor de mercado dos elementos do activo imobilizado transmitidos em consequência daqueles actos”. Isto significa que na sociedade beneficiária, a A………… SGPS, existiu um incremento patrimonial a ser valorizado E existindo uma “entrada”, temos de apurar o “valor de aquisição” correspondente a essa entrada, dado que, no caso A…………. SGPS, existe uma particularidade – os elementos patrimoniais recebidos foram-no a título gratuito. Assim sendo na esfera tributária da A…………. SGPS, o valor de aquisição do incremento patrimonial será o seu Valor de Mercado à data da cisão para que haja correspondência entre os valores de saída da sociedade cindida, a A…………EC e os valores de “entrada” na sociedade beneficiária. Ou seja, a determinação do valor dos elementos patrimoniais recebidos pela A…………. SGPS será exactamente igual ao valor de realização considerado na A………….EC. (...) Este recebimento dos elementos patrimoniais conduziu a variações patrimoniais positivas não reflectidas no Resultado Líquido da A…………. SGPS, que nos termos do artigo 21º do CIRC, concorrem para a formação do Lucro Tributável por não se enquadrarem em nenhuma das excepções previstas no nº1 deste artigo. Ou seja, estas realidades têm enquadramento no nº2 daquele artigo, segundo o qual “Para efeitos da determinação do lucro tributável, considera-se como valor de aquisição, dos incrementos patrimoniais obtidos a título gratuito o seu valor de mercado, não podendo ser inferior ao que resultar da aplicação das regras de terminação do valor tributável previstas no Código do imposto de Selo”. (...) Concluindo, o apuramento do “Valor de Mercado (que corresponde ao “valor de realização” na sociedade cindida e ao “valor de aquisição” na sociedade beneficiária) terá em conta terá em conta as regras estatuídas pelo artigo 43º do CIRC, em conjugação com o disposto no artigo 21º do mesmo código, que por sua vez remete para as regras de determinação do valor de mercado previstas no Código do Imposto de Selo.

III. 3.2. data da Cisão-Fusão (…)

III.4 Escolha do Modelo Para calcular o “Valor de Mercado” Dado que estamos perante participações sociais em sociedades anónimas, cujo capital é representado por acções, a valorização destas participações parte do cálculo do valor por acção. E este cálculo pode ter várias condicionantes dado que a avaliação incorpora um processo subjectivo que depende de vários factores (característica do avaliador, finalidade da avaliação, do contexto económico e do modelo escolhido).

Existindo diversos modelos e várias técnicas para o apuramento do valor da empresa / acção, o valor da empresa é, em última análise, o equilíbrio, entre o valor que o vendedor aceita como preço perante todas as alternativas de que dispõe, e o valor que o comprador estiver disposto apagar, que poderá incluir, além do valor de mercado esperado, o Goodwill envolvido na aquisição. (...) Concluindo, utilizaremos as regras previstas no CIS para apuramento do Valor de Mercado dos elementos patrimoniais transferidos para a A………… SGPS pois, para além de incluírem os conceitos básicos do rácios financeiros, não incorporam qualquer factor subjectivo de avaliação.

III.4.1. valor das acções da D………… No 1ª sementes de 2007, as acções representativas do capital social da D………… SGPS, S.A. foram admitidas à negociação no Eurolist by Euronext Lisbon (mercados de capitais regulamentado). De acordo com o Prospecto de Oferta Pública de Subscrição (OPS) foi definido um intervalo para o valor daquelas acções entre (6,5 e 8) euros. Em 2007-06-07, as acções foram admitidas à negociação ao preço de (8) euros. Ou seja, os investidores/mercado fizeram o seu juízo de valor e concluíram pela cotação superior do intervalo. No entanto, prevendo a lei que se aplique, primeiro a cotação do dia ou a mais próxima nos seis meses anteriores (como vimos, a admissão da cotação foi posterior), então encontrando-nos numa situação de ausência de cotação oficial, será efectuado o cálculo da acção segundo as restantes regras do CIS.De acordo com o artigo 15º do CIS (atrás transcrito) será de aplicar a regra prevista nos alínea b) dado que a empresa D…………. SGPS, S.A. contribuinte …………, deu início à actividade em 2004-11-11, ou seja, há menos de 2 anos completos face à data da realização da escritura de cisão-fusão. Assim, relativamente à operação definida no ponto F2 do Projecto de Cisão-Fusão, para a transmissão da participação de 50% da D…………., correspondente a 16.000.150 acções, obteve-se o seguinte valor, segundo a regra de cálculo estabelecida pela al.b) do nº3 do artº15ºdo CIS. Quadro 7 – Cálculo do valor das acções da D………… Apuramento da situação líquida corrigida

em 31-12-2005

Capital social 32.000.300.00€Prestações suplementares 0,00€Reservas 196.363,71€Resultados Transitados -219.261,55€Resultado líquido do Exercício 4.235.770,64€Dividendos antecipadosAjustamentos partes capital 17.910.425.30€TOTAL:(S) 54.123.598,19€Valor de cada acção à data da Transmissão: n nº de acções representativas do capital da sociedade participada 32.000.300 S valor substancial da soc. Participada

54.123.598,19€

Na nº de acções a avaliar 16.000.150Va=S/n 1,69€

Nota: Os valores considerados no cálculo, e de acordo com o previsto neste artigo 15º do CIS, são os relativos ao último exercício anterior à transmissão, ou seja, o exercício de 2005 (Anexo VII- balanço D…………) Perante o exposto o Valor de Mercado a considerar para efeitos de transmissão dos elementos do imobilizado por via da cisão da A………….EC efusão na A………… SGPS e que corresponderá ao valor de aquisição na A…………. SGPS é de €27.061.799,10. Este cálculo, de acordo com as regras do CIS, revela-se muito próximo do valor registado na contabilidade da A……………. SGPS, cujo valor na conta 4111_Investimento Financeiros – partes de capital - Empresa Grupo – D……………, em 2006-12-31, era de € 28.766,104,34. Mas bastante inferior ao valor que esta mesma participação, nas demonstrações financeiras de 2007 (ABDR), tem de € 108.252.635 (Anexo VIII- cópia da conta 4111 de 2006 e da página 22/23 ABDR de 2007). III.4.2. Valor das acções da A……….. SGPS Para a empresa A…………… SGPS, sendo já uma empresa cotada na bolsa, encontra-se definida no nº 3 do artigo 15º do CIS a regra da determinação do valor da transmissão destas acções, segundo o qual “O valor das acções ... é o da cotação na data da transmissão”. Assim o Valor de Mercado obtido a partir da cotação da acção em Bolsa (mercado de cotações oficiais) corresponde à melhor avaliação da empresa num dado momento. Em termos fiscais, este indicador é também aquele que dá mais garantias paracumprir o princípio da plena concorrência consagrado no nº1 do artigo 58º do CIRC anteriormente descrito, dado que estamos perante duas entidades entre as quais existem relações especiais nos termos definidos no nº4 do mesmo artigo. Assim sendo relativamente à operação definida na alínea b) do ponto F.2 do Projecto, para a transmissão de 6.969.790 acções, representativas de 3,4 do capital da A………… SGPS, obteve-se o seguinte valor, segundo a regra de cálculo estabelecida no corpo nº3 do art. 15º do CIS. Quadro 8- Cálculo do valor das acções da A……….. SGPS

Nota: O valor da cotação foi obtido a partir do Boletim de cotações do dia 2006-12-27 da Euronext Lisboa (Anexo IX) Concluindo, o Valor de Mercado a considerar para efeitos da transmissão das6.969.790 acções da A…………. por via da cisão da A…………EC e fusão na A………… SGPS e que corresponderá ao Valor de aquisição na A…………. SGPS é de €35.476.231,10.

Valor da Transmissão – (Va x na)

27.061.799,10

A…… SGPS – nº acções

Total C. Social Acções – 3,4% 204.635,695 6.969.790

Cotação da acção em 2006-12-27 Valor transmissão = cotação x nº acções

5,09€ 35.476.231,10€

III. 5 APURAMENTO DO INCREMENTO PATRIMONIAL De acordo com o Projecto de Cisão-Fusão e descrito anteriormente, não existiu qualquer contrapartida financeira paga pela A…………. SGPS à empresa A………..EC, pelo que estamos perante uma transmissão a título gratuito. Em termos contabilísticos, através de um documento interno (Anexo X), com a data de 2206-12-27, sem mais nenhum documento de suporte ou outro complementar, a empresa A………… SGPS efectuou unicamente os seguintesmovimentos (transcrição do documento):

A conclusão a retirar destes lançamentos é que não tendo existido qualquer contrapartida financeira, se confirma a aquisição a título gratuito. Ou seja, relativamente à obtenção das acções da D………….., a empresa apenas criou uma conta para o seu registo (€4.727.143,65) por contrapartida da diminuição na conta que registava a participação na A…………EC, registando uma mera transferência entre contas. No caso das “acções próprias” considerou uma variação patrimonial positiva (conta 5531) que não concorreu para a formação do lucro tributável pois não foi declarada no quadro 07 da declaração modelo 22 de 2006. E nenhuma destas operações estruturada segundo os desígnios do contribuinte, cumpre o Princípio de Plena Concorrência), pois nenhuma entidade independente aceitaria ceder património em benefício directo de outras entidades, não se fazendo ressarcir dos recurso despendidos ou ser compensada pela perda do direito a recurso futuros. Assim, na determinação do valor de aquisição dos incrementos patrimoniais obtidos pelo sujeito passivo a título gratuito, seguiu-se, como se referiu no capítulo anterior, as regras estipuladas no nº2 do artigo 21º do CIRC, isto é, considerar-se-á, como valor de aquisição para as acções recebidas, o valor de mercado à data das operações e já calculado no capítulo anterior: Quadro 9- Cálculo da variação patrimonial Positiva

III. 6 CORRECÇÕES À MATÉRIA TRIBUTÁVEL – CONCLUSÃO

Conta Terceiro Descrição Débito Crédito Operação4111 110000013 INV.FINANCEIROS-A…..EC 4.727.143,65 F.2a)4111 INV.FINANCEIROS-D….,

SGPS4.727.143,65

5531 900033 AJUST PARTES CAPITAL-A….EC

9.958.619,05 F.2b)

521 ACÇÕES PRÓPRIAS-V.NOMINAL

6.969.790,00

522 ACÇÕES PRÓPRIAS-DESC.EPRÉMIOS

2.988.829,05

Património destacado

Nº acçõestransmitidas

NIPC Valor de Aquisição Variação Patrimonial Não

Tributada (1) (2) (3) (4) (5) = (4)

50% D………… 16.000.150 …………… 27.061.799,10 27.061.799,103,4% A………… 6.969.790 …………… 35.476.231,10 35.476.231,10TOTAL da Variação Patrimonial 62.538.030,20

Perante o exposto e uma vez que a operação de cisão-fusão realizada entre a A…………EC e a A……….. SGPS, descrita no capitulo III.1, não reúne os requisitos indispensáveis para beneficiar do regime especial de neutralidade fiscal instituído no artigo 67º e seguintes do CIRC, para além de não dar cumprimento ao princípio de plena concorrência previsto no artigo 58º do CIRC, revelou-se necessário o cálculo das variações patrimoniais positivas não reflectidas no resultado líquido, sendo, para o efeito utilizado como valor de aquisição dos incrementos patrimoniais obtidos a título gratuito, nos termos do nº2 do artigo 21º do CIRC, o seu valor de Mercado. Com base nestas regras e perante tudo o que foi anteriormente exposto, foi computada uma correcção positiva à matéria tributável do exercício de 2006, no montante de € 62.538.030,20 correspondente a Variações Patrimoniais Positivas não declaradas pelo sujeito passivo no quadro 07 da declaração de rendimento modelo 22. No quadro abaixo estão sintetizadas as correcções em sede de IRC: Quadro 10-Apuramento do Lucro tributável

Nota: para apuramento da Matéria Colectável, verificando-se a existência de prejuízos fiscais de exercícios anteriores, passamos a apresentar os valores apurados dedutíveis

Quadro 7 Apuramento do Lucro Tributável de 2006Campo Descrição Valores

Declarados DC anteriormente Liquidado *

Correcção ValoresCorrigidos

201 Resultado Líquido 30.357.506,42 30.357.506,42 30.357.506,42202 Var. Patrimoniais

Positivas não reflectidas no resultado líquido

27.230.000,00 27.230.000,00 62.538.030,20 89.768.030,20

203 Var.Patrimoniais Negativas não reflectivas no resultado líquido

478.177,68 478.177,68 478.177,68

205 a 225

Valores a acrescer 5.956.107,00 9.052.855,95 9.052.855,95

227 a 238

Valores de deduzir 65.021.997,99 65.021.997,99 65.021.997,99

Lucro Tributável/Prejuízo Fiscal

-1.956.562,25 1.140.186,70 62.538.030,20 62.538.030,20

* DC de 2009-11-27, ID 3174-2009 DO113-17, OI200802871, DF Porto

Quadro 09 – Prejuízos DedutíveisRegime Geral Ano Valores

DeclaradosDC anteriormente liquidados

Correcções ValoresCorrigidos

Prejuízo Fiscal Dedutível Ano N-6 303

2000

Prejuízo Fiscal Dedutível Ano N-5 304

2001 126.618,99 126.618,99 126.618,99

Prejuízo Fiscal Dedutível Ano N-4 305

2002 2.917.58,44 2.917.58,44 2.917.58,44

Prejuízo Fiscal Dedutível Ano N-3 306

2003 2.305.708,84 2.305.708,84 2.305.708,84

Prejuízo Fiscal Dedutível Ano N-2 307

2004 8.824.326,36 8.824.326,36 8.824.326,36

Prejuízo Fiscal Dedutível 2005 3.942.179,06 2.391.040,52 2.391.040,52

(…)

IX. Direito de Audição (...) Relativamente a todo o património transferido, não podemos concordar com o sujeito passivo na medida em que para além de voltar a fazer referênciaao “espírito” do legislador, caindo na análise subjectiva da lei, também não é verdade que a transferência foi efectuada “por conta dos seus sócios” dado que a A……………EC é uma entidade jurídica distinta da A………… SGPS e aA………..EC não é accionista principal da A………… SGFS (...) Concluindo, a previsão legal para o benefício previsto no artigo 67º do CIRC, encontra-se subordinada, ao cumprimento dos requisitos impostos pelo artigo. Na falta do seu estrito cumprimento, não existem condições legais para validar a operação tal como o contribuinte expende ser a sua pretensão. Perante tudo o que foi exposto, não há lugar a alterações ao projecto de relatório (...) (cf fls 98 a 114 do PA apenso aos presentes autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). T) A quantia a que se reporta a alínea anterior encontra-se a ser cobrada coercivamente no processo executivo nº 3174201101019490 que corre termosno Serviço de Finanças do Porto 1 (cfr. fls. 163 do PA apenso aos presentes autos); U) Para suspender os autos executivos a que se reporta a alínea anterior, a impugnante prestou garantia na modalidade de penhor de 21.007.003 acções da D…………-SGPS, S.A., em 27.04.2011 e o respectivo reforço, em 19.09.2012, suportando os encargos inerentes (cfr. fls. 361 a 371 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais); V) Em 03.05.2011, não se conformando com a liquidação de IRC e respectivosjuros resultante da Inspecção a que se reportam as alíneas anteriores, a impetrante deduziu a presente Impugnação (cf. carimbo aposto no rosto da petição inicial a fls. 6 dos presentes autos). 3. Foram as seguintes as questões a decidir enunciadas na sentença recorrida: - Da (i)legalidade da liquidação impugnada por violação do regime da neutralidade fiscal previsto nos arts. 67° e ss. do CIRC, emergente de erro nos pressupostos de facto e de direito; - Da violação dos princípios da capacidade contributiva e da proporcionalidade; - Da ilegalidade da liquidação de juros compensatórios; - Do direito a indemnização por prestação de garantia indevida. E logo em apreciação daquela primeira questão veio a impugnação a ser julgada procedente, por adesão à fundamentação constante do ac. desta Secção do STA, de 29/9/2011, rec. n° 0865/11, ou seja, no entendimento de que para aplicação do regime de neutralidade fiscal constante dos arts. 67º e ss. do CIRC não é necessária a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária, sendo esta

Ano N-1 308Total de Prejuízos a utilizar

18.116.485,69 16.565.347,15 16.565.347,15

Nota: Exercício de 2005 –DC de 2009-11-10, ID 3174-2009-DO104-08, OI200802394, DF Porto

detentora da totalidade do capital social daquela, tal como resulta dos nºs. 3 e 6 do art. 68º do mesmo CIRC. Discorda a recorrente, continuando a sustentar que, no caso da operação em causa nos autos, por um lado, a atribuição de contrapartidas aos accionistas ou sócios da sociedade cindida (circunstância que no caso não ocorreu), constitui condição necessária para a aplicabilidade do regime de neutralidade fiscal previsto nos arts. 67° e ss. do CIRC e, por outro lado, o regime previsto no art. 68° só é aplicável às operações taxativamente previstas no art. 67°, pelo que, não estando prevista expressamente neste preceito a situação de cisão/fusão em que a sociedade beneficiária é detentora de 100% do capital da sociedade cindida e na qual não ocorre a troca de participações, tal regime não é lhe aplicável, encontrando-se consequentemente sujeita ao regime geral de tributação nos termos do art. 43° do CIRC. A questão a decidir é, portanto, a de saber se a atribuição formal ao sócio da sociedade cindida de partes representativas do capital social das sociedades beneficiárias (resultantes da cisão) constitui pressuposto da aplicação do regime fiscal especial aplicável às cisões-fusões de sociedades (art. 68º do CIRC). Vejamos. 4.1. Potenciando a concentração empresarial das empresas, o regime jurídico de fusões e cisões de sociedades consta, respectivamente, dos arts. 97º a 117º e 118º a 129º do Código das Sociedades Comerciais, relevando também, o art. 2°, al. b) da Directiva 90/434/CEE (Relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes. ) do Conselho de 23/6/1990, bem como, no âmbito fiscal, o regime decorrente dos arts. 67º a 72º do CIRC e do art. 60º do EBF. Nomeadamente, no âmbito da cisão, o art. 118º do CSComerciais, sob a epígrafe «Noção. Modalidades», dispõe: «1 . É permitido a uma sociedade: a) Destacar parte do seu património para com ela constituir outra sociedade; b) Dissolver-se e dividir o seu património, sendo cada uma das partes resultantes destinada a constituir nova sociedade; c) Destacar partes do seu património ou dissolver-se, dividindo o seu património em duas ou mais partes, para as fundir com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade. 2. As sociedades resultantes da cisão podem ser de tipo diferente do da sociedade cindida.» 4.2. No âmbito da mencionada Directiva 90/434/CEE o respectivo art. 2º determina: «Para efeitos da presente directiva, entende-se por a) «Fusão»: a operação pela qual: - uma ou mais sociedades transferem, na sequência e por ocasião da sua dissolução sem liquidação, o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para outra sociedade já existente, mediante atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da outra sociedade, e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10 % do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico

desses títulos, a) - duas ou mais sociedades transferem, na sequência e por ocasião da sua dissolução sem liquidação, o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para uma sociedade que constituam, mediante a atribuição aos respectivos sócios de títulos representativos do capital social da sociedade nova, e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10 % do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico desses títulos, - uma sociedade transfere, na sequência e por ocasião da sua dissolução sem liquidação, o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para a sociedade detentora da totalidade dos títulos representativos do seu capital social; b) «Cisão»: a operação pela qual uma sociedade transfere, na sequência e por ocasião da sua dissolução sem liquidação, o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para duas ou mais sociedades já existentes ou novas, mediante a atribuição aos seus sócios, de acordo com uma regra de proporcionalidade, de títulos representativos do capital social das sociedades beneficiárias da entrada, e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10 % do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico desses títulos; c) «Entrada de activos»: a operação pela qual uma sociedade transfere, sem que seja dissolvida, o conjunto ou um ou mais ramos da sua actividade para outra sociedade, mediante entrega de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária da entrada; (…)» 4.3. Também os nºs. 2 e 7 do art. 68° do CIRC (na redacção à data dos factos) dispunham o seguinte: «2 – Considera-se cisão a operação pela qual: a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca um ou mais ramos da sua actividade, mantendo pelo menos um dos ramos de actividade, para com eles constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para os fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes sejam atribuídas: b) – (…) 7 - O regime especial estatuído na presente subsecção aplica-se às operações de fusão e cisão de sociedades e de entrada de activos, tal como são definidas nos nºs. 1 a 3, em que intervenham: a) Sociedades com sede ou direcção efectiva em território português sujeitas e não isentas de IRC, cujo lucro tributável não seja determinado pelo regime simplificado; (…)». A esta disposição corresponde, actualmente, o art. 73°, n° 2, al. a) do mesmo CIRC, na redacção dada pelo DL n° 159/2009, de 13/7 que alterou e republicou o Código). 4.4. Do regime emergente dos normativos transcritos resulta, pois que: - a fusão (reunião de sociedades numa só sociedade) pode operar-se, quer (i)

por incorporação (fusão-absorção) - [mediante a transferência global do património de uma ou mais sociedades (sociedades incorporadas) para outra (sociedade incorporante) e a atribuição aos sócios daquelas de partes, acções ou quotas desta] quer (ii) por constituição (fusão-criação) de nova sociedade (para a qual se transferem globalmente os patrimónios das sociedades fundidas, sendo aos sócios destas atribuídas partes, acções ou quotas da nova sociedade); ou seja, está em causa a reunião do património e dos sócios de duas ou mais sociedades numa única sociedade. - a cisão reconduz-se a um processo de divisão de património social entre diversas sociedades, com atribuição de participações sociais na(s) sociedade(s) beneficiária(s) aos sócios da sociedade cindida. (Cfr. Castro Russo, Fusão e Cisão de Sociedades (Portugal), in Questões de Direito Societário em Portugal e no Brasil, Obra Colectiva, Fábio Ulhoa Coelho/Maria de Fátima Ribeiro, 1ª ed., Coimbra, Almedina, 2012, 589 a 614.) Mas, diferentemente do que sucede na fusão quanto à sociedade incorporada ou fundida, nem sempre a sociedade cindida perde a sua individualidade jurídica (pode haver casos de cisão parcial). E os elementos essenciais da cisão são: (Cfr. Menezes Leitão - Fusão, cisão de sociedades e figuras afins, Revista Fisco n° 57, Setembro de 1993, pp. 18 e ss., citado no ac. do STA, de 20/12/2011, no proc. nº 865/11.) a) Negócio jurídico de cisão; b) Transmissão de bens determinados ou, no caso de cisão total, do património a título universal “pro quota”; c) Manutenção da garantia patrimonial dos credores; d) Contraprestação em acções ou noutros títulos de participação social. E constituem modalidades da cisão as seguintes: a) cisão simples - em que se destaca parte do património de uma sociedade para com ela se constituir outra sociedade; b) cisão-dissolução - em que se dissolve e divide o património de uma sociedade, sendo cada uma das partes resultantes destinadas a constituir uma nova sociedade; c) cisão-fusão - em que se destacam ou dissolvem partes do património, dividindo o património em duas ou mais partes, para as fundir com sociedade já existentes ou com partes do património de outras sociedades separadas por idênticos processos e com igual finalidade. 4.5. No caso vertente, resulta do Probatório que a operação de reestruturação se consubstancia num projecto de cisão-fusão: (i) cisão parcial (a cisão não determinou a dissolução da sociedade cindida, que manteve a sua existência jurídica) da A………….., Engenharia e Construção, S.A. (A……….EC), mediante destaque de duas partes do seu património para incorporação, por fusão, na A………….., Concessões de Transportes SGPS, SA. (A………CT, SGPS) e na A………… SGPS (A……….. SGPS); (ii) detenção pela sociedade incorporante (A………… SGPS) de 100% do capital social da sociedade cindida (A………..EC) (ou seja, da A…………, Engenharia e Construção, S.A. (A……….EC) foram destacadas unidades económicas que foram incorporadas na A…………, SGPS, S.A. (A………. SGPS) E mais resulta provado que as alterações societárias operadas, porque realizadas exclusiva e integralmente no seio do Grupo A…………., não originaram qualquer modificação do valor deste, que a implementação da operação de cisão-fusão não deu origem a qualquer alteração no património

que a impugnante já detinha directa ou indirectamente e que a reestruturação assim operada não implicou qualquer aumento do capital social da impugnante, não tendo dado lugar a qualquer emissão de acções ou troca de participações sociais. E também não vem questionado que as partes de património objecto de transmissão foram consideradas como um ramo próprio de actividade, enquanto conjunto de elementos que constituem, do ponto de vista organizacional, uma unidade económica autónoma, isto é, um conjunto de elementos capaz de funcionar pelos seus próprios meios. A Administração Tributária considerou, em síntese, que, uma vez que nas als. a) e b) do nº 2 do art. 67º do CIRC é sempre exigida a atribuição aos sócios das sociedades cindidas, de partes representativas do capital social destas últimas sociedades (as beneficiárias)”, então, no caso presente, a operação de cisão da A……….EC para a A………CT reúne as condições previstas no normativo [dado que foram destacados partes do património da sociedade cindida e foi realizado um aumento de capital social da A……….CT, cujas acções novas foram atribuídas aos sócios da A……..…EC (a A………. SGPS)], mas, ao invés, a operação de cisão da A…………EC para a A………… SGPS já não reúne os requisitos indispensáveis para a aplicação do dito regime de neutralidade fiscal, pois esta (A………… SGPS) não cumpre o requisito de troca de participações sociais determinada naquela citada al. a) do nº 2 do art. 67º do CIRC, uma vez que as sociedades intervenientes na operação eram já detidas a 100% pelo mesmo sócio. E como o regime estabelecido nestes artigos constitui um “regime especial aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de partes sociais”, estarão abrangidas apenas as situações taxativamente ali enumeradas (no art. 67º), sendo excluídas da aplicação de tal regime as operações que não cumpram qualquer dos requisitos previstos neste último artigo. E assim o requisito da “troca de participações sociais” exigido quer nas als. a) e b) do nº 1 (fusões), quer nas als. a) e b) do nº 2 (cisões), do normativo em questão, não se revela de menor importância, sendo de entender que se “... em resultado da fusão, não se procedeu ao aumento do capital da incorporante nem se estabelecem relações de troca, fica excluída do regime de neutralidade fiscal». É que embora se trate de operações distintas (fusão/cisão) ambas explicitamente, prevêem o mesmo requisito, isto é, o regime de neutralidade fiscal previsto nos arts. 68º e ss. do CIRC é apenas aplicável às operações taxativamente contempladas no seu art. 67º e, ao contrário do que sucedeu para as operações de fusão, designadamente na al. c) do nº 1 deste art. 67º do CIRC, o legislador não previu para as operações de cisão-fusão a situação de a sociedade beneficiária ser detentora da totalidade do capital social da sociedade cindida, caso em que não se verifica essa relação de troca de participações. E, portanto, na tese da AT, as operações que não verifiquem este requisito encontram-se, a contrario, afastadas do âmbito de aplicação do dito regime de neutralidade fiscal, pelo que, no caso, as operações de cisão-fusão da A…………..EC para a A………… SGPS, onde não existiu qualquer relação de troca de participações, não podem dele beneficiar. 5. A questão que importa apreciar é, portanto, a de saber se a atribuição formal, ao sócio da sociedade cindida, de partes representativas do capital

social das sociedades beneficiárias (resultantes da cisão), constitui requisito para aplicação do regime fiscal especial aplicável às cisões-fusões de sociedades (constante do art. 68° do CIRC – correspondente ao actual art. 73°). Vejamos. 5.1. Ora, como salienta o MP, a questão foi apreciada e decidida no acórdão desta Secção do STA, proferido em 20/12/2011, no proc. nº 865/11, no sentido de que, para aplicação do regime de neutralidade fiscal constante dos arts. 67º e segs. do CIRC não é necessária a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária, sendo esta detentora da totalidade do capital social daquela, tal como resulta dos nºs. 3 e 6 do art. 68º do CIRC. E porque não vemos razões para divergir, sufragamos a fundamentação constante desse citado aresto, no sentido de que a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária não constitui um requisito que vise assegurar a neutralidade fiscal da operação de fusão ou cisão de sociedades, constituindo, antes, um requisito que visa apenas assegurar a protecção dos sócios da sociedade cindida, conforme resulta das disposições citadas legais e da evolução normativa do próprio regime em causa. 5.2. Com efeito, o nº 1 do art. 62º do CIRC (na redacção inicial do código, aprovado pelo DL n° 442-B/88, de 30/11), estabelecia o seguinte: «1 - À fusão e cisão de sociedades com sede ou direcção efectiva em território português é aplicável o regime estabelecido neste artigo desde que se verifiquem as seguintes condições: a) A sociedade para a qual é transmitido o património das sociedades fundidas ou cindidas tenha sede ou direcção efectiva naquele território; b) Os elementos patrimoniais activos e passivo objecto de transmissão sejam inscritos na contabilidade da sociedade mencionada na alínea anterior com os mesmos valores que tinham na contabilidade das sociedades fundidas ou cindidas; c) Os valores referidos na alínea anterior sejam os que resultam da aplicação das disposições deste Código ou de reavaliações feitas ao abrigo de legislação de carácter fiscal.» 5.3. Posteriormente, o DL n° 123/91, de 2/7, veio aditar a este art. 62º o nº 7, dispondo o seguinte: «7 - É equiparada à fusão a operação pela qual uma sociedade transfere o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para a sociedade detentora dos títulos representativos do seu capital social.» 5.4. Por sua vez, o DL n° 198/2001, de 3/7, que procedeu à revisão do CIRC, manteve no nº 1 do art. 67° a mesma redacção do art. 62° transcrito e manteve, igualmente, a redacção do n° 7. 5.5. E o DL n° 221/2001, de 7/8, conferiu nova redacção aos nºs. 1 e 2 do art. 67°, que ficaram com a seguinte redacção: «1 - Considera-se fusão a operação pela qual se realiza: a) A transferência global do património de uma ou mais sociedades (sociedades fundidas) para outra sociedade já existente (sociedade

beneficiária) e a atribuição aos sócios daquelas de partes representativas do capital social da beneficiária e, eventualmente, de quantias em dinheiro que não excedam 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas; b) A constituição de uma nova sociedade (sociedade beneficiária), para a qual se transferem globalmente os patrimónios de duas ou mais sociedades (sociedades fundidas), sendo aos sócios destas atribuídas partes representativas do capital social da nova sociedade e, eventualmente, de quantias em dinheiro que não excedam 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas; c) A operação pela qual uma sociedade (sociedade fundida) transfere o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para a sociedade (sociedade beneficiária) detentora da totalidade das partes representativas do seu capital social. 2 - Considera-se cisão a operação pela qual: a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca uma ou mais partes do seu património para com elas constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para as fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas; b) Uma sociedade (sociedade cindida) é dissolvida e dividido o seu património em duas ou mais partes, sendo cada uma delas destinada a constituir um nova sociedade (sociedade beneficiária) ou a ser fundida com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas”. É esta também a redacção do actual art. 73° do CIRC (equivalente àquele art. 67°), após a revisão do Código pelo DL n° 159/2009, de 13/7. 5.6. Apropriando-nos, com a devida vénia, da fundamentação do acórdão deste STA, de 20/12/2011, no proc. nº 865/11, concluímos que «… até à alteração operada pelo Decreto-Lei n° 132/92 no art. 67°, nem relativamente às sociedades fundidas, nem relativamente às sociedades cindidas, se relevava o facto de, eventualmente, as sociedades beneficiárias serem detentoras da totalidade do capital das sociedades fundidas ou cindidas. Foi este diploma que, ao aditar o n° 7, veio determinar que: “É equiparada à fusão a operação pela qual uma sociedade transfere o conjunto do activo e do passivo que integra o seu património para a sociedade detentora da totalidade dos títulos representativos do seu capital social”. Todavia, quanto à cisão de sociedades, não existe norma expressa equivalente àquela, nem existe também nenhuma norma que mande aplicar à cisão o disposto no mesmo nº 7. Será então que o legislador quis, neste caso, afastar o regime de neutralidade

quando, num caso como o dos autos, não houvesse atribuição de participações? No n° 11 do Decreto Preambular que aprovou o CIRC — Decreto-Lei n° 442-B/88 -, escreveu-se o seguinte: “Outra área em que se faz sentir a necessidade de a fiscalidade adoptar uma postura de neutralidade é a que se relaciona com as fusões e cisões de empresas. É que a reorganização e o fortalecimento do tecido empresarial nãodevem ser dificultados, mas antes incentivados, pelo que, reflectindo, em termos gerais, o consenso que ao nível da CEE, tem vindo a ganhar corpo neste domínio, criam-se condições para que aquelas operações não encontrem qualquer obstáculo fiscal à sua efectivação desde que, pela forma como se processam, esteja garantido que apenas visam um adequado redimensionamento das unidades económicas.” Por sua vez, o Decreto-Lei n° 123/92, de 2 de Julho, que veio alterar o regime das fusões e cisões, na sequência da Directiva 90/434/CEE, de 23.07.1990, manteve este entendimento quando se escreveu no respectivo Preâmbulo: “Quanto à Directiva sobre fusões e cisões são preocupações de neutralidade fiscal que norteiam as disposições constantes da mesma e que já haviam sido acolhidas no CIR, quanto às fusões e cisões entre sociedades residentes em território português. Assim, no essencial, estende-se às fusões e cisões entre sociedades de diferentes Estados-membros das Comunidades Europeias o regime que já estava estabelecido para as fusões e cisões internas.” A Directiva 90/434/CEE, acima referida, vincou também nos seus considerandos iniciais que “as fusões, as cisões, as entradas de activos e as permutas de acções entre sociedades de Estados-membros diferentes podem ser necessárias para criar, na Comunidade, condições análogas às de um mercado interno e assegurar deste modo a realização e o bom funcionamento do mercado comum; que essas operações não devem ser entravadas por restrições, desvantagens ou distorções especiais resultantes das disposições fiscais dos Estados-membros; que importa, por conseguinte, instaurar, para essas operações, regras fiscais neutras relativamente à concorrência, a fim de permitir que as empresas se adaptem às exigências do mercado comum, aumentem a sua produtividade e reforcem a sua posição concorrencial no plano internacional”. E refere-se ainda na mesma Directiva que o regime fiscal comum deve evitar atributação das fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções, salvaguardando os interesses financeiros do Estado da sociedade contribuidora ou adquirida, já que o resultado das operações de fusão, cisão e entradas de activos será normalmente quer a transformação da sociedade contribuidora em estabelecimento estável da sociedade beneficiária da entrada quer a afectação dos activos a um estabelecimento estável desta última sociedade. E, assim, o regime de adiamento, até à sua realização efectiva, da tributação das mais-valias relativas aos bens transferidos, aplicado aos bens que estejamafectos a esse estabelecimento estável, permite evitar a tributação das mais-valias correspondentes, garantindo ao mesmo tempo a sua tributação posterior pelo Estado da sociedade contribuidora, no momento da sua realização. Por outro lado, a atribuição, aos sócios da sociedade contribuidora, de títulos da sociedade beneficiária ou adquirente não deve, por si só, originar qualquer

tributação desses sócios. Significa isto então que essas operações não devem ser entravadas por restrições, desvantagens ou distorções especiais resultantes das disposições fiscais dos Estados-membros, a fim de não prejudicar a concorrência e permitiro regular funcionamento de um saudável mercado interno.» 5.7. No caso dos autos vem provado que a cisão operada na recorrida teve por objecto a reorganização da estrutura societária da impugnante, sendo que,apesar da transferência de património da sociedade cindida para a beneficiária, o património foi destacado pelo seu valor contabilístico, e registado com o mesmo valor na sociedade beneficiária. Ora, continuando a seguir o texto do referido acórdão do STA, de acordo com o n° 3 do art. 68° do CIRC, em vigor à data dos factos, «é condição da aplicação do regime especial de neutralidade fiscal que os elementos patrimoniais objecto de transferência mantenham os mesmos valores que tinham na sociedade fundida ou cindida antes da realização da respectiva operação, situação que ocorre nos autos. Acresce ainda que, a entender-se a ocorrência de uma diminuição de capital na sociedade cindida e a um aumento de capital na sociedade beneficiária, também esta situação estaria coberta pelo artigo citado, n° 6, onde se estabelece que quando a sociedade beneficiária detém uma participação no capital da sociedade fundida ou cindida, não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação das partes de capital detidas naquelas sociedades em consequência da fusão ou da cisão. Ora, se assim é quando há participação em parte do capital da cindida, por maioria de razão há-de tal ocorrer quando a beneficiária detém a totalidade do capital social da cindida. Quer isto então dizer que, num caso como o dos autos, não constitui requisito da neutralidade fiscal na cisão-fusão, a atribuição aos sócios de participações sociais, até porque a sociedade beneficiária não teve qualquer mais valia com a transferência de parte do património da cindida para si, uma vez que este ficou com o mesmo valor contabilístico que tinha naquela. Assim, a sociedade beneficiária verá diferida para mais tarde a tributação por eventuais mais-valias ou outros ganhos sujeitos a imposto decorrentes da operação de cisão-fusão. O entendimento que se deixou expresso, no sentido de que a atribuição de participações aos sócios da sociedade cindida ou beneficiária não constitui requisito da neutralidade fiscal, sendo antes estabelecida em beneficio dos sócios, tem apoio na Directiva n° 75/855/CEE, de 9 de Outubro de 1978, cujo art. 10°, estabelece: “1. Relativamente a cada uma das sociedades participantes na fusão, um ou mais peritos independentes destas, designados ou reconhecidos por uma autoridade judicial ou administrativa, examinarão o projecto de fusão e redigirão um relatório escrito, destinado aos accionistas. Contudo, a legislação de um Estado-membro pode prever a nomeação de um ou de vários peritos independentes para todas as sociedades participantes na fusão, se esta nomeação for feita por uma autoridade judicial ou administrativa, a pedido conjunto das sociedades. Estes peritos podem ser pessoas singulares ou colectivas ou sociedades, conforme dispuser a legislação de cada Estado-membro.

2. No relatório mencionado no n° 1, os peritos devem sempre declarar se, em sua opinião, a relação de troca de acções é justa e razoável. Esta declaração deve, pelo menos: a) Indicar o método ou os métodos seguidos para a determinação da relação de troca proposta; b) Indicar se tal ou tais métodos são adequados ao caso concreto e mencionaros valores a que cada um desses métodos conduz, emitindo parecer sobre a importância relativa concedida a esses métodos na determinação do valor fixado”. Comentando esta disposição escreveu Carlos Baptista Lobo - Fiscalidade, n°s 26/27, pág. 33: “Este preceito visa a protecção dos accionistas face às decisões da sociedade que se decidiu fundir. Sendo essencialmente dirigido à defesa dos accionistas minoritários, este preceito é útil para a compreensão do processo de fusão. Efectivamente, as participações sociais das sociedades beneficiárias correspondem à quota-parte que caberia ao accionista em caso de liquidação.... É, portanto, neste enquadramento que se deve entender a posição dos sócios da sociedade fundida. De facto, tal como os credores e terceiros, os sócios devem ver a sua posição protegida face às decisões da sociedade cindida. E por essa razão que a Terceira Directiva refere explicitamente o seu objectivo fundamental: “protecção dos interesses dos sócios e terceiros”, prevendo que os sócios devam ser adequadamente informados (tendo o projecto de fusão um papel fundamental nesta matéria). … No entanto, ainda não satisfeito, o legislador comunitário impôs a elaboração de relatórios adicionais, elaborados por peritos independentes. A função destes relatórios é determinar de forma objectiva e precisa se os accionistas ficam salvaguardados de forma justa e equitativa relativamente às participações sociais da sociedade beneficiária, atendendo aos activos e passivos que lhe são transferidos pela sociedade absorvida.” Ainda sobre esta questão, escreve Joana Vasconcelos — A cisão de sociedades, pág. 20: “Em resultado da atribuição directa das participações que caracteriza a cisão, os sócios da sociedade cindida participam no capital de todas as sociedades beneficiárias, nos precisos termos em que o faziam naquela, sendo a conservação da sua participação social originária garantida pela adequação da relação de troca (proporcionalidade quantitativa) e pela regra da repartição proporcional das referidas participações (proporcionalidade qualitativa), podendo esta, todavia, ser afastada de modo a permitir a distribuição dos próprios sócios ou de grupos de sócios pelas diversas sociedades beneficiárias, segundo combinações e equilíbrios diversos da composição originária da sociedade cindida”. Ora, quando alguma das sociedades intervenientes na fusão possua uma participação no capital da outra, determina o art° 104°, n° 3 do CSC que “Por efeito de fusão por incorporação, a sociedade incorporante não recebe partes, acções ou quotas de si própria em troca de partes, acções ou quotas na sociedade incorporada de que sejam titulares aquela ou esta sociedade ou ainda pessoas que actuem em nome próprio, mas por conta de uma ou de outra dessas sociedades”. Trata-se aqui de uma das três limitações do respectivo poder de voto consagradas neste preceito. Deste modo sempre que, na cisão-fusão por incorporação, a sociedade beneficiária preexistente detenha uma qualquer participação no capital da

sociedade cindida, não receberá «partes, acções ou quotas de si própria» em troca de tal participação, quer se trate de cisão total, quer de cisão parcial. Trata-se, conforme sublinha RAUL VENTURA – Fusão, Cisão e Transformação de Sociedades, pág. 130, de um corolário «dos princípios gerais que regem as acções (ou quotas) próprias», justificando-se tal solução por um desígnio de «evitar uma duplicação fictícia de parte do património» da sociedade beneficiária. Podemos então concluir que a atribuição aos sócios da sociedade contribuidora (cindida) de partes representativas de capital da sociedade beneficiária não constitui um requisito que vise assegurar a neutralidade fiscal da operação de fusão ou cisão de sociedades, visando antes definir o que é uma operação de cisão e de fusão para efeitos fiscais. Na verdade, os requisitos da cisão e da fusão para efeitos de neutralidade fiscal estavam fixados nos n°s 3 e 4 do art. 68° do CIRC, em vigor à data dos factos. Temos então que, sendo o objectivo da lei, com a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da beneficiária, assegurar a protecção dos sócios da sociedade cindida e não o de assegurar a neutralidade fiscal da cisão ou fusão, essa protecção não se justifica nos casos em que, como sucede nos autos, a cindida é detida a 100% pela beneficiária da operação de cisão-fusão.» (Aliás, tal como nestes casos em que existem sócios comuns às sociedades intervenientes e não há aumento de capital, também nos casos de fusão inversa (downstream ou reverse merger – em que uma sociedade cujo capital é detido por outra acaba por a incorporar - a sociedade filha incorpora a sociedade mãe) a AT enquadra no regime geral e não no regime da neutralidade. Posição que foi criticada por Saldanha Sanches, Fusão inversa e neutralidade (da Administração) fiscal, in Fiscalidade nº 34, 2008, pp. 7 a 34.) 5.8. Porque os impostos não devem influenciar as escolhas da economia, importa que, como se diz no Preâmbulo do CIRC, a fiscalidade adopte uma posição de neutralidade relativamente àquela, sendo que a reorganização e o fortalecimento do tecido empresarial não devem ser dificultados, mas antes incentivados, criando-se condições para que as operações de fusão e cisão de empresas não encontrem obstáculo fiscal à sua efectivação, desde que esteja garantido que apenas visam um adequado redimensionamento das unidades económicas [um dos requisitos de aplicabilidade do regime de neutralidade fiscal é a existência de motivações económicas válidas, assim se procurando evitar os casos de evasão fiscal, até porque o regime de neutralidade «nas fusões, cisões, entradas de activos e permutas de partes sociais, pode deixar de ser aplicado em função da motivação (de “evasão fiscal”) das operações». (Cfr. Manuela Duro Teixeira, Reestruturação de Empresas e Limites do Planeamento Fiscal - Algumas Notas, in J.L. Saldanha Sanches e Outros, Reestruturação de Empresas e Limites do Planeamento Fiscal, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 256.) Neste regime não é, portanto, considerado qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da fusão ou cisão, sendo os resultados apurados, posteriormente, na esfera das sociedades beneficiárias, em observância do princípio da continuidade da actividade empresarial. Trata-se de um regime que, como aponta Casalta Nabais, (Direito Fiscal, 5ª Edição, Almedina, 2009, p. 601.) implica que, no respeitante às sociedades fundidas ou cindidas «não haverá lugar, na determinação do seu lucro

tributável, ao apuramento de qualquer resultado por virtude da transmissão dos elementos patrimoniais em consequência da fusão ou cisão nem à consideração como proveitos ou ganhos, nos termos do n° 3 do at. 34° das provisões constituídas e aceites para efeitos fiscais que respeitem aos créditos, existências e obrigações e encargos objecto de transmissão», no que respeita à sociedade para a qual são transmitidos os elementos patrimoniais das sociedades fundidas ou cindidas: «a) o apuramento dos resultados respeitantes aos elementos patrimoniais transmitidos é feito como se não tivesse havido fusão ou cisão; b) as reintegrações e amortizações sobre os elementos do activo imobilizado transmitidos são efectuadas de acordo com o regime que vinha sendo seguido nas sociedades fundidas ou cindidas; c) as provisões que foram transferidas das sociedades fundidas ou cindidas têm, para efeitos fiscais, o regime que lhes era aplicável nestas sociedades» e, no que se refere aos sócios das sociedades fundidas ou cindidas «não haverá lugar ao apuramento de ganhos ou perdas para efeitos fiscais em consequência da fusão desde que, na sua contabilidade, seja mantido para as novas participações sociais o valor pelo qual as antigas se encontravam registadas. O que não obsta, claro está, à tributação das importâncias que lhes sejam eventualmente atribuídas em consequência da fusão ou cisão.» 5.9. No caso dos autos, a operação de reestruturação do grupo A……………, visando a optimização da respectiva gestão mediante um projecto de cisão-fusão substancia-se, na parte em que a AT a questionou, em cisão parcial da A……………, Engenharia e Construção, S.A. (A…………EC), mediante destaque de parte do seu património para incorporação na A…………., SGPS, S.A. (A……….. SGPS), sendo que há detenção pela sociedade incorporante (A…………. SGPS) de 100% do capital social da sociedade cindida (A…………EC). E concluindo-se que, para aplicação do regime de neutralidade fiscal constante dos arts. 67º e segs. do CIRC, não é necessária a atribuição aos sócios da sociedade cindida de partes representativas do capital social da sociedade beneficiária, sendo esta detentora da totalidade do capital social daquela, tal como resulta dos nºs. 3 e 6 do art. 68º do CIRC, a sentença recorrida, que assim também concluiu, decidindo pela ilegalidade da liquidação impugnada, deve ser confirmada. Improcedem, portanto, as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso. DECISÃO Nestes termos acorda-se, em conferência em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente. Lisboa, 23 de Abril de 2013. – Casimiro Gonçalves (relator) – Francisco Rothes – Fernanda Maçãs.