Adaptação de uma estrutura de apoio à decisão para a

UNIVERSIDADE DE SAO PAULOFACULDADE DE ECONOMIA, ADMINISTRACAO E CONTABILIDADE DE

RIBEIRAO PRETODEPARTAMENTO DE ADMINISTRACAO

THIAGO THEODORO DE OLIVEIRA

Adaptação de uma estrutura de apoio à decisão para a resolução deproblemas jurídicos complexos se utilizando de função utilidade

multicritério e teoria dos jogos.

Orientador: Alexandre Bevilacqua Leoneti

RIBEIRÃO PRETO2021

Vahan AgopyanReitor da Universidade de São Paulo

André Lucirton CostaDiretor da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade de Ribeirão Preto

Jorge Henrique Caldeira de OliveiraChefe do Departamento de Administração


Adaptação de uma estrutura de apoio à decisão para a resolução de problemasjurídicos complexos se utilizando de função utilidade multicritério e teoria dos

jogos.

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Administração de Organizações daFaculdade de Economia, Administração e Conta-bilidade de Ribeirão Preto da Universidade de SãoPaulo, para obtenção do título de Mestre em Ci-ências. Versão Corrigida. A original encontra-sedisponível no Serviço de Pós-Graduação da FEA-RP/USP.

Orientador: Alexandre Bevilacqua Leoneti

RIBEIRÃO PRETO2021

Autorizo a reprodução e divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meioconvencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

Oliveira, Thiago Theodoro deAdaptação de uma estrutura de apoio à decisão para a resolução de

problemas jurídicos complexos se utilizando de função utilidade mul-ticritério e teoria dos jogos. / Thiago Theodoro de Oliveira – RibeirãoPreto, 2021.

121f.: il.; 30 cm

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ad-ministração de Organizações da Faculdade de Economia, Administra-ção e Contabilidade de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo,para obtenção do título de Mestre em Ciências. Versão Corrigida.A original encontra-se disponível no Serviço de Pós-Graduação daFEA-RP/USP. – Universidade de São Paulo

Orientador: Alexandre Bevilacqua Leoneti ,

1. LaTeX. 2. ABNT. 3. AbnTeX2. 4. FEARP.


Adaptação de uma estrutura de apoio à decisão para a resolução de problemas jurídicoscomplexos se utilizando de função utilidade multicritério e teoria dos jogos.

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Administração de Organizaçõesda Faculdade de Economia, Administração eContabilidade de Ribeirão Preto da Universi-dade de São Paulo, para obtenção do título deMestre em Ciências. Versão Corrigida. A ori-ginal encontra-se disponível no Serviço de Pós-Graduação da FEA-RP/USP.

Data de Aprovação:12/07/2021

Banca Examinadora:

Alexandre Bevilacqua LeonetiOrientador

ProfessorEvandro Marcos Saidel Ribeiro

ProfessorKaio Guilherme Cuoghi

ProfessorMoacir Manoel Rodrigues Junior

Dedico esse trabalho à minha família, meus paisMaurício e Mariza, minha tia Marli, que me deramtodo o suporte para que ele pudesse ser realizadoe à minha irmã Thaisa, que foi a voz de pondera-ção quando tudo parecia difícil. E principalmenteà minha filha, Luiza, que propiciou os momentosmais felizes que foram tão importantes à essa jor-nada.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu orientador, Professor Doutor Alexandre Leoneti, por toda paciência,principalmente ante ao desafio de fazer temas matemáticos serem compreendidos por um ad-vogado de formação. Agradeço à professora Luciana Morilas, que acolheu minhas ideias nauniversidade, abrindo novos horizontes e possibilidades acadêmicas. Agradeço também aosintegrantes do Grupo de Pesquisa em Ciências da Decisão (INTEGRA), e do Grupo HabeasData, pelas discussões acadêmicas instigantes e motivadoras.

Para o estudo racional do direito, o homem datoga preta pode ser o homem do presente, mas ohomem do futuro é o homem da estatística e omestre da economia”Oliver Wendell Holmes, Jr.(1841/1935)

RESUMO

O problema do excesso de litigiosidade é conhecido no judiciário brasileiro. O debate acadêmicoacerca dos métodos para que tal excesso fosse debelado passa pela popularização e aplicaçãoampliada dos métodos alternativos de solução de conflitos. Tais métodos, sendo os mais conheci-dos a mediação, conciliação e a onipresente negociação, são discutidos, na literatura específica,vezes sob o prisma das políticas públicas, vezes sob o aspecto psicológico ou sociológico envol-vido. É fato, no entanto, que a litigiosidade tem seu maior componente na primeira instância,sendo certo que processos que, por exemplo, discutem direito de família são mais propensos a se-rem resolvidos pela via consensual. Posto isso, o presente trabalho busca adaptar um frameworkcom vistas a aumentar a objetividade no processo decisório em conflitos judiciários, que possaser utilizado em suporte a mediadores, conciliadores e partes, se utilizando de função utilidade,teoria dos jogos e análise multicritério, mais precisamente o método AHP (Analytic Hierarchy

Process). Neste trabalho foi apresentado um exemplo realístico de modelagem para o caso dodivórcio, particularmente para a definição quanto à problemas de parentalidade relacionadosà definição da modalidade de guarda dos menores. Por fim, tal modelo, foi aplicado em doiscasais de perfis diversos, resultando em dados que sugerem a assertividade do método em prestarsuporte às partes em seu processo decisório.

Palavras-chave: Litigiosidade, Metodos Alternativos de Solução de Conflitos, Negociação,Mediação, Conciliação, Teoria dos Jogos, Análise Multicritério

ABSTRACT

The problem of excessive litigation is known in the Brazilian judiciary. The academic debateabout the methods for overcoming such excess goes through the popularization and expandedapplication of alternative methods of conflict resolution. Such methods, the best known beingmediation, conciliation and an omnipresent negotiation, are discussed in the specific literaturesometimes under the prism of public policies, sometimes under the related psychological orsociological aspect. It is a fact, however, that litigation has its greatest component in thefirst instance, given that processes that, for example, discuss family law are more likely tobe resolved by consensual means. That said, this paper seeks to adapt a framework in orderto increase objectivity in the decision-making process in legal disputes, which can be usedto support mediators, conciliators and parties, using function, game theory and multicriteriaanalysis, more precisely. the AHP (Analytic Hierarchy Process) method. In this work, a realisticexample of modeling for the case of divorce was presented, particularly for the definition ofparenting problems related to the definition of the modality of custody of minors. Finally, thismodel was applied in two pairs of different profiles, given in data that realize the assertivenessof the method in providing support to the parties in their decision-making process.

Keywords: Litigation, Alternative Methods of Conflict Resolution, Negotiation, Mediation,Conciliation, Game Theory, Multicriteria Analysis.

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1 – Série histórica das despesas por habitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Figura 2 – Despesa do Poder Judiciário como (%) percentual do Produto Interno Bruto,

países selecionados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22Figura 3 – Procedimento para resolução de um problema multicritério . . . . . . . . . 51Figura 4 – Estrutura da Matriz de Decisão em Grupo (GDM) em um problema multicri-

tério . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54Figura 5 – Organização hierárquica do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88Figura 6 – print da tela de seleção de critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90Figura 7 – Print da tela de avaliação de critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91Figura 8 – Print de parte da tela de avaliação de alternativas . . . . . . . . . . . . . . . 91

LISTA DE TABELAS

Tabela 1 – Tabela Saaty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52Tabela 2 – Pré- Critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57Tabela 3 – Critérios consolidados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65Tabela 4 – Consolidação de objetivos e alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84Tabela 5 – Modelo de Matriz de Decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89Tabela 6 – Exemplo de matriz avaliação de critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91Tabela 7 – Exemplo de normalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92Tabela 8 – Exemplo de normalização - Operação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92Tabela 9 – Exemplo de cálculo prioridades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92Tabela 10 – Matriz de valores de RI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93Tabela 11 – Exemplo de cálculo de consistência, multiplicação dos pesos pelos critérios 93Tabela 12 – Exemplo de cálculo de consistência, soma dos pesos e operação entre pesos

e prioridades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94Tabela 13 – Exemplo de cálculo de consistência, cômputo do λmax . . . . . . . . . . . . 94Tabela 14 – Exemplo de matriz final de prioridades das alternativas . . . . . . . . . . . 95Tabela 15 – Exemplo de cálculo de prioridades gerais, critérios multiplicados pelas prio-

ridades das alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95Tabela 16 – Exemplo de matriz de prioridades gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95Tabela 17 – Exemplo de soma quadrática da matriz de decisão . . . . . . . . . . . . . . 96Tabela 18 – Exemplo de pesos alternativa ideal e soma quadrática . . . . . . . . . . . . 96Tabela 19 – Exemplo da multiplicação dos valores da matriz de decisão pela soma qua-

drática dos pesos da alternativa ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97Tabela 20 – Exemplo do cálculo de α(x,y) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97Tabela 21 – Exemplo do cálculo de cosθxy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97Tabela 22 – Exemplo do cálculo de φ(x,y) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98Tabela 23 – Função de comparação AI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98Tabela 24 – Exemplo de preenchimento da matriz de comparação . . . . . . . . . . . . 98Tabela 25 – Exemplo de matriz de comparação preenchida . . . . . . . . . . . . . . . . 99Tabela 26 – Exemplo de multiplicação matriz de comparação . . . . . . . . . . . . . . . 99Tabela 27 – Exemplo de cálculo da matriz de payoffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100Tabela 28 – Resultados avaliação de critérios Jogadora 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Tabela 29 – Resultados avaliação de critérios Jogador 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Tabela 30 – Resultados prioridades globais Jogadora 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101Tabela 31 – Resultados prioridades globais Jogadora 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102Tabela 32 – Resultados análise da consistência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102Tabela 33 – Matriz de decisão Jogadora 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102Tabela 34 – Matriz de decisão Jogador 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103Tabela 35 – Matriz de tradeoff Jogadora 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Tabela 36 – Matriz de tradeoff Jogador 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104Tabela 37 – Matriz da solução de barganha para os Jogadores 1 e 2 . . . . . . . . . . . . 104Tabela 38 – Resultados avaliação de critérios Jogadora 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . 105Tabela 39 – Resultados avaliação de critérios Jogador 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105Tabela 40 – Resultados prioridades globais Jogadora 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106Tabela 41 – Resultados prioridades globais Jogador 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106Tabela 42 – Resultados análise da consistência, segunda aplicação . . . . . . . . . . . . 106Tabela 43 – Matriz de decisão Jogadora 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106Tabela 44 – Matriz de decisão Jogador 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107Tabela 45 – Matriz de tradeoff Jogadora 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107Tabela 46 – Matriz de tradeoff Jogador 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108Tabela 47 – Matriz da solução de barganha para os Jogadores 3 e 4 . . . . . . . . . . . . 108

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161.1 Problema de pesquisa e hipótese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191.2 Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201.3 Justificativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2 REFERENCIAL TEÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242.1 Métodos de Resolução Consensual de Conflito . . . . . . . . . . . . . . . 242.2 O papel da justiça na resolução de conflitos . . . . . . . . . . . . . . . . 262.3 A Escolha Racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282.4 Utilitarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302.5 Teoria dos Jogos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332.6 Abordagem Heurística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

3 METODOLOGIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413.1 Visão Geral do Problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413.2 Elementos de decisão em caso de divórcio . . . . . . . . . . . . . . . . . 423.2.1 Etapas de desenvolvimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

4 RESULTADOS E DISCUSSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574.1 Estruturação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574.1.1 Critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574.1.1.1 Estrutura prévia de critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

4.1.1.2 Validação dos critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

4.1.1.3 Manutenção da boa relação parental e evitação do desgaste . . . . . . . . . . 60

4.1.1.4 Saúde mental e física dos filhos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

4.1.1.5 Referência afetiva da criança. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

4.1.1.6 Estereótipo social do papel dos pais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

4.1.1.7 Preferência materna pelo trato infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

4.1.1.8 Educação, proteção, segurança e a prioridade pelos interesses da criança. . . . 61

4.1.1.9 Necessidades de cada cônjuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

4.1.1.10 Equilíbrio parental e isonomia entre homem e mulher . . . . . . . . . . . . . 62

4.1.1.11 Visão da criança como um ser independente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

4.1.1.12 Desejo de participação na vida do filho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

4.1.1.13 Redução do tempo de tramitação processual e a aversão ao risco. . . . . . . . 62

4.1.1.14 Manutenção do vínculo emocional com o ex-cônjuge e envolvimento amoroso

com um novo parceiro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

4.1.1.15 Responsabilidade pela separação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

4.1.1.16 Predisposição ao acordo e comprometimento com a resolução do problema . . 63

4.1.1.17 Manutenção da comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

4.1.1.18 Procedimentos práticos em mediação e a utilidade da proposição de uma estru-

tura de suporte à decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

4.1.1.19 Consolidação de critérios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

4.1.2 Objetivos e alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674.1.2.1 Parentalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

4.1.2.1.1 Guarda Compartilhada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

4.1.2.1.2 Guarda Unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

4.1.2.1.3 Guarda Alternada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

4.1.2.1.4 Guarda Nidal e Guarda Deferida a terceiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

4.1.2.1.5 Visitas e convivência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

4.1.2.1.6 Alimentos e suporte material aos menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

4.1.2.2 Patrimônio presente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

4.1.2.2.1 Partilha de Bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

4.1.3 Patrimônio projetado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754.1.3.1 Os Frutos do Patrimônio Conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

4.1.3.1.1 Pensão entre ex-cônjuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

4.1.3.2 Estrutura prévia de objetivos e alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

4.1.3.3 Validação dos objetivos e alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

4.1.3.3.1 Utilidade de uma estrutura de mediação em conflitos de divórcio . . . . . . . . . . 81

4.1.3.3.2 Objetivo guarda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

4.1.3.3.3 Objetivo convivência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

4.1.3.3.4 Objetivo alimentos aos filhos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.1.3.3.5 Objetivo partilha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.1.3.3.6 Objetivos administração dos bens e alimentos ao cônjuge . . . . . . . . . . . . . . 83

4.1.3.4 Consolidação dos objetivos e alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

4.2 Tratamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874.2.1 Apresentação do framework . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874.2.2 Modelagem do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884.3 A aplicação do framework em casos realísticos de separação, envolvendo

o problema da definição da guarda, em Ribeirão Preto . . . . . . . . . . 994.3.1 Primeira aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1004.3.2 Segunda aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1054.4 Discussão dos Resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

5 CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

16

1 INTRODUÇÃO

A lei processual brasileira, desde 1994, deixa claro que um dos objetivos do judiciário,por intermédio de seus órgãos, é tentar conciliar as partes, a qualquer tempo.1 Todavia, talobjetivo nem sempre é alcançado, muito pelo contrário. No Brasil as taxas de composiçõesrealizadas são ínfimas se comparados com o montante total de sentenças judiciais prolatadas.No último Relatório Justiça em Números, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça, o dadoinformado fora de que apenas 11,9% das sentenças prolatadas pelo Judiciário Estadual, eramhomologatórias de acordos realizados entre as partes (CNJ, 2019a).

Um indicador que pode explicitar o problema do Judiciário brasileiro é a taxa de con-gestionamento. O índice, criado pela CNJ (Conselho Nacional de Justiça), resulta da divisão dototal de processos judiciais baixados pela soma dos casos novos aos casos pendentes, e indicaa efetividade do judiciário em resolver processos (BANDEIRA, 2015). Analisada desde 2009, ataxa de congestionamento do Poder Judiciário sempre se apresentou em patamares próximosa 70% (CNJ, 2019a). Comparativamente, enquanto aguardam por resolução 78,7 milhões deprocessos no Judiciário brasileiro (CNJ, 2019a), na justiça americana, tratada aqui apenas comoum paradigma retórico, consoante estatísticas geradas pela States Courts , aguardam julgamentonas U.S. Courts of Appeals, 39.400 casos. Nas U.S. District Courts, existem 339.131 processospendentes de natureza cível. Ademais, nas U.S. Bankruptcy Courts, 1.069.373 ainda pendiamser julgados, dados colhidos do ano de 2017 (SINGER, 2009).

O tempo de tramitação de um processo também parece ser muito diferente entre as duasnações, no Brasil o tempo de tramitação do processo, no âmbito da justiça estadual, onde sãoajuizadas a maioria das demandas, contando a partir da inicial até a sentença, é de 6 anos eum mês (CNJ, 2019a), ao passo que há dados que apontam que quase dois terços dos casos denatureza civil são resolvidos em até um ano na justiça americana, sendo que quase 40% doscasos são resolvidos em seis meses ou menos (SINGER, 2009).

No ano de 2018 a justiça brasileira proferiu 32,4 milhões de sentenças sendo que 84,87%dessas eram de 1ª Instância. Dada a maior concentração dos arquivos de processos na primeirainstância, o Conselho Nacional de Justiça, instituiu, por meio da Resolução CNJ 194 de 26 demaio de 2014, com o intuito de desenvolver, de modo perene, iniciativas para o aperfeiçoamentoda qualidade, celeridade, eficiência, eficácia e efetividade dos serviços judiciais da primeirainstância nos tribunais brasileiros, a Política Nacional de Atenção Prioritária ao Primeiro Graude Jurisdição. Nesse mesmo sentido, a Resolução do CNJ 195 de 3 de junho de 2014 determinouque o orçamento da justiça fosse distribuído pelas instâncias de acordo com a quantidade deprocessos tramitantes nestas. Além disso, a Resolução CNJ 2019 de 26 de abril de 2016estabeleceu que tal proporcionalidade ocorresse, também, em relação aos recursos humanos

1 Art. 125 da Lei 5.869/73, alterado pela Lei 8.952/94: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições desteCódigo, competindo-lhe: (...) IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

17

direcionados a cada instância do judiciário (CNJ, 2019a)).

Das sentenças proferidas pelo judiciário no ano de 2018, apenas 11,5% foram homologa-tórias de acordo, ou seja, de cada 100 sentenças, aproximadamente 11 visam ratificar um acordoentabulado entre as partes anteriormente (CNJ, 2019a). Tal índice é muito aquém, comparativa-mente, mantendo-se ainda o paradigma dos Estados Unidos, às taxas de resolução extrajudicialde conflitos da justiça americana, onde 95% dos litígios se encerram sem a necessidade deintervenção do Judiciário (MAGUIRE; PASTORE, 2003).

Haja vista o notável potencial dos meios não litigiosos de solução de conflitos de debelara litigiosidade excessiva que assola a gestão judicial no Brasil, o Poder Legislativo, promulgouo novo Código de Processo Civil, por intermédio da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, queentrou em vigor em 2016.

O novo instituto estabeleceu a obrigatoriedade de audiências prévias de conciliação oumediação, antes mesmo que os processos se aperfeiçoem em um litígio, na acepção processualda palavra, sendo essa, agora, a regra vigente para os processos cíveis. Ainda nesse sentidoo CNJ, em 2006, criou o Movimento pela Conciliação e em 2010 editou a Resolução CNJnº 125/2010, que foi a gênese dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania(CEJUSCs).

Especificamente sobre a característica da mediação e conciliação no contexto brasileiro,o relatório publicado também pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça), denominado “Media-

ção e Conciliação avaliadas empiricamente: Jurimetria para proposição de ações eficientes”

levantou dados processuais de 5 estados brasileiros e realizou entrevistas com juízes, servidores,conciliadores e advogados concluindo que os casos mais adequados a serem resolvidos porconciliação e mediação são aqueles que versam sobre direito de família, visto que, nesses feitos,cuida-se de relações de trato sucessivo, havendo pois, interesse em se manter ou reestruturar oslaços que unem as partes (CNJ, 2019a).

Ainda que o direito brasileiro só muito recentemente tenha despertado para a importânciados métodos consensuais de resolução de conflitos, intensificando o estímulo conciliatórioapenas a partir de 2006, há muito tempo a literatura especializada tem dado destaque a esse tema.Ross (1970), na introdução de sua obra, já mencionava que o julgamento não seria o principalato no campo das ciências jurídicas, esse papel de destaque caberia à solução extrajudicial. Naliteratura, precipuamente oriunda do direito consuetudinário, aponta-se que os casos submetidosaos tribunais perfaçam somente 5% dos conflitos, sendo que apenas 1/5 desses culminam emuma sentença judicial (MAGUIRE; PASTORE, 2003).

A relevância do tema na literatura internacional e o tardio interesse brasileiro, aliadoao notório congestionamento nos tribunais nacionais, fazem com que os métodos de soluçãoconsensual se tornem remédios factíveis no horizonte, para se amenizar o problema da litigiosi-dade, o que motivou alguns dos últimos movimentos legislativos e estatais nesse sentido. Nesseaspecto o amparo jurídico com a preparação de advogados, mediadores e conciliadores tem por

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escopo evitar que esses litígios cheguem à sentença final (ZELEZNIKOW et al., 2007), deixandoos custos inerentes à solução do conflito, adstritos à esfera pessoal dos litigantes.

Os processos de resolução alternativa de conflitos, mediação e conciliação, focam-seem separar as questões em disputa, buscando alternativas aos litigantes. Geralmente o processode mediação, em ligeira distinção em relação à conciliação, nos moldes aplicados no Brasil, éum processo voluntário e não vinculativo (ZELEZNIKOW et al., 2007) que tem por característicaimportante a sua confidencialidade, característica que foi protegida pelo regramento nacionalacerca do tema.

Embora muitas vezes sejam mencionados como métodos similares, mediação e concilia-ção possuem distinções bem marcadas na doutrina brasileira, ainda que compartilhem algumascaracterísticas. A mediação tem por intuito o restabelecimento da comunicação entre as partes,buscando manter uma relação que já existia antes de instaurado o conflito (SPENGLER; SILVA,2013). A função do mediador seria, portanto, o de otimização da comunicação entre as partes,sendo ele o responsável pela condução do processo mediatório, ainda que ele não tenha ingerên-cia sobre o resultado (MARTINELLI, 2002). O conciliador, por sua vez, interfere diretamente noresultado da negociação, eis que pode propor ideias e destacar elementos positivos e negativosdas alternativas em consideração. Todavia, é defeso ao conciliador impor soluções pois essasdevem, necessariamente, serem anuídas pelas partes (SPENGLER; SILVA, 2013). Nesse ponto quese estabelece a diferença entre conciliação e mediação, nessas os participantes contam com aassistência de uma ou mais pessoas, consideradas neutras, que auxiliam as partes a isolar asalternativas com o escopo de se atingir um consenso que mitigará as suas pretensões (FOLBERG;

TAYLOR, 1986).

Um framework de amparo à decisão das partes, que agisse em apoio não só a elas,mas também concedendo suporte às informações que intermediador dispõem, faria com quese majorassem os níveis de racionalidade visando que se atingisse o consenso. Analisar estesprocessos a partir de uma perspectiva de teoria dos jogos tem benefício ante a visões sob outrosprismas, tais como estudos comportamentais e descritivos, eis que fornece modelos formais enormatizados (BAIRD; GERTNER; PICKER, 1998).

Essa abordagem analítica no campo jurídico, geralmente, utiliza-se da presunção de queo processo somente chega à sentença em função de um otimismo excessivo do autor, sobreas possibilidades de benefícios advindos da sua ação, ou do réu, ao menosprezar os efeitosnegativos que a ação pode gerar (POSNER, 1973). A lei, pensada dessa forma, não seria umasimples retórica formal, mas sim, efetivamente, um elemento que atua sobre a disputa de recursosescassos (POSNER, 2014a). Sob esse raciocínio as partes, quando negociam no contexto jurídico,dispõe de uma função utilidade, na qual tentam maximizar a sua utilidade (ZELEZIKOW; VINCENT,2006).

Especificamente sobre a partilha de bens no âmbito do direito de família, Stranieri (1999)modelou como o judiciário australiano realiza a distribuição de bens conjugais após o divórcio,

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para tanto, utilizou-se, em sua metodologia, do aprendizado de máquina. Inobstante o sistema edivisão não ter sido projetado para o contexto jurídico, ele foi capaz atuar valorosamente paraapoiar a decisão das partes. Obviamente a utilização prática de sistemas dessa natureza perpassapela majoração das pesquisas sobre o tema e demonstração da sua eficácia perante o poderpúblico. Além disso, deve-se suplantar certo receio que os operadores do direito possam ter emse utilizar de ferramentas de suporte à decisão, visto que até mesmo em países onde essa culturainterdisciplinar do direito é mais forte, os advogados relutam em se utilizar de funções utilidade,pois não são propensos a adotar princípios gerais que poderiam ser avaliados, inclusive, pelosseus clientes, gerando, aos olhos deles, uma exposição profissional (ZELEZNIKOW et al., 2007).Assim implemento de pesquisas nessa área pode auxiliar na normalização do tema no meiojurídico, fazendo com que os profissionais se sintam mais confortáveis com a teoria da decisãoe também mais suscetíveis a adotar ferramentas nela baseada.

1.1 Problema de pesquisa e hipótese

Na literatura brasileira são poucos os trabalhos que buscam entender, sob o ponto devista econômico e comportamental, a dinâmica do momento em que as partes se sentam frentee a frente, confrontam suas pretensões, e passam a barganhar por suas posições. Tal momentopode ser tratado, por vezes, apenas pelo viés daquele que realiza o intermédio dessa relação, ouseja, o conciliador, mediador ou mesmo o juiz.

Os conflitos submetidos ao judiciário no Brasil possuem naturezas variadas. O conflitomais comum é aquele de ordem pecuniária, em que as partes divergem acerca do pagamentoe recebimento de bens e dinheiro. Todavia há uma modalidade diferente de conflito, basea-dos em problemas complexos, que vão além do aspecto pecuniário. Por problema complexo,mencionado nesse trabalho, entende-se aquele que precisa ser dividido em várias partes para afacilitação de sua compreensão, que apresenta vários critérios e diversas alternativas, podem sermodificados com o transcorrer do tempo e que envolvem valores conflitantes dos decisores, so-ciedade civil, profissionais ou especialistas (CUOGHI, 2019; COLOMBO; SANTOS; GOMES, 2019;CUOGHI; LEONETI, 2019).

Esta modalidade aparece com muita frequência, precipuamente, em primeira instância,onde se concentram, como visto, a maioria dos processos que tramitam no judiciário. Pode-secitar, por exemplo, como problemas jurídicos complexos, aqueles oriundos do direito de família,eis que envolvem não só a partilha de bens e valores, mas problemas cujas alternativas sãopersonalíssimas, tais como: “Quem ficará com a guarda dos filhos?”, “Quem será responsávelpela condução da empresa do casal?”.

Assim optou-se pela dinâmica negocial decorrente de uma partilha pós dissolução conju-gal. Justificando-se tal opção em função do tema já ter sido tratado pela literatura (ZELEZNIKOW

et al., 2007), o que favorece a adaptação de premissas já desenvolvidas à realidade brasileira.Ademais deve-se rememorar pesquisas que apontam que o tema familiar é mais suscetível ao

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consenso (CNJ, 2019b), sendo que um framework de suporte poderia otimizar o tempo procedi-mental até o consenso e a racionalização da negociação.

Posto isso, o problema de pesquisa que pretende-se tratar no presente trabalho é o datomada de decisão para a solução de problemas jurídicos oriundos da dinâmica negocial dodivórcio. Desse problema, analisado sob o prisma acima mencionado, pode-se extrair o seguintequestionamento: como a teoria dos jogos pode auxiliar nos processos de mediação e conciliaçãodentro do contexto de um complexo problema de divórcio no intuito de reduzir a judicializaçãode tais conflitos, contribuindo para a redução do estoque desses processos na primeira instânciae, por conseguinte, melhorando as taxas de congestionamento dos tribunais pátrios? Dada apergunta e problema de pesquisa, e tendo em vista as teorias que servirão de amparo ao presentetrabalho, é possível elaborar ainda uma hipótese:

A utilização de um framework de amparo à decisão, baseado em teoria dos jogos, funçãoutilidade e análise multicritério, que fornecesse suporte a conciliadores, mediadores e partes deum processo de divórcio, traria benefícios à condução das negociações e aumentaria a eficáciadas tratativas para que essa atingisse o consenso.

1.2 Objetivos

O escopo desse trabalho, em verdade, é adaptar à realidade brasileira, um framework desuporte, para auxiliar mediadores, conciliadores e partes, às decisões em conflitos que tratemde problemas complexos decorrentes do processo de dissolução do vínculo conjugal, o divórcio,buscando ampliar a racionalidade da dinâmica negocial e promovendo a replicabilidade deresultados positivos de acordo.

O objetivo geral, desse modo, pode ser descrito como adaptar um framework para aracionalização do processo decisório em conflitos de divórcio, que forneça uma estrutura deapoio à decisão para a resolução de problemas jurídicos complexos, em suporte a mediadores,conciliadores e partes, se utilizando de função utilidade, teoria dos jogos e análise multicritério.

Nesse sentido o objetivo geral pode-se desmembrar-se em quatro objetivos específicos:

1. Identificar os principais critérios, presunções e premissas apontadas pela literatura queinfluiriam na tomada de decisão no contexto de conflitos decorrentes do divórcio;

2. Identificar os objetivos e as alternativas que devam ser consideradas, dentre eventuaisoutras, no contexto de conflitos decorrentes do divórcio;

3. Validar os dados coletados na literatura por intermédio de pesquisa com mediadores eadvogados;

4. Adaptar, a partir dos dados validados, um framework que dê suporte às partes e aosfacilitadores na solução de problemas jurídicos complexos.

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1.3 Justificativa

Como foi mencionado anteriormente, a morosidade é o principal problema que assolao Judiciário no Brasil, sendo que é determinante para a sensação de ineficiência judiciária quepermeia a sociedade. Ainda que a morosidade seja uma característica observável por qualquerum que tenha precisado recorrer ao Judiciário para a solução de um conflito, o custo do Judiciáriose mantém elevado, atingindo, no ano de 2018, 1,4% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, oque representa R$ 449,53 por habitante, existindo uma tendência de alta do custo por habitantedesde o ano de 2009. conforme verificado na Figura 1.

Figura 1 – Série histórica das despesas por habitante

Fonte: (CNJ, 2019a)

Tamanha representatividade do gasto não tem paralelo com os principais países domundo. Os Estados Unidos, já usado como paradigma anteriormente nesse trabalho, que pos-sui características populacionais e territoriais semelhantes à brasileiras, o gasto com o Judi-ciário representa somente 0,14% do PIB (Produto Interno Bruto) americano (Da Ros, 2015).Mesmo se comparado com outros países, de sistemas judiciário provenientes da tradição romano-germânica, similares ao sistema brasileiro, o gasto brasileiro ainda se sobressai, como visto nográfico da Figura 2, no qual se considerou os dados para o ano de 2014, quando representavam1,3% do PIB brasileiro.

As despesas com recursos humanos representam 90,8% do gasto total, havendo 18.141magistrados, 272.138 servidores e 159.896 auxiliares, tais como estagiários e conciliadores, vin-culados ao Judiciário segundo dados de 2018 (CNJ, 2019a), o que representa 23,81 funcionários

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Figura 2 – Despesa do Poder Judiciário como (%) percentual do Produto Interno Bruto,países selecionados

Fonte: (Da Ros, 2015)

para cada magistrado. No ano de 2018 haviam, portanto, 8,1 juízes por cada 100 mil habitantesno brasil, índice que se assemelha ao de 2014, quando haviam 8,2 magistrados e 195 por cemmil habitantes. A título de comparação, no ano de 2014, em Portugal haviam 17,1 juízes e 58,3por 100 mil habitantes, na Espanha 11,1 juízes, na Itália 18,5 e 40,5 funcionários e na França 9.

Consoante dados do CNJ, referentes ao exercício de 2018 (CNJ, 2019a) demonstram queo Poder Judiciário findou o ano de 2018 contabilizando 78,7 milhões de processos tramitantes.Ainda que o ano de 2018 houvera, de fato, uma redução no volume de casos pendentes, comqueda de quase 1 milhão e processos se comparados com o ano de 2017, o estoque acumulado,desde 2009 até foi de 18 milhões de processos, o que representa um aumento de 29,65%.

O crescimento do volume de ações pendentes podem estar associadas à difusão, cadavez maior, da informação à sociedade como um todo, havendo, inclusive trabalhos que apontamque tal majoração correlaciona-se diretamente às taxas de industrialização e urbanização, eis quetais fatores tenderiam a elevar a quantidade de conflitos. É possível, também, que tal acréscimoguarde relação com a credibilidade que o Judiciário transmite e a conscientização acerca dosdireitos que passaram a se universalizar desde a conversão de sociedade agrária anterior aosanos 30 à sociedade industrial desde então. A população brasileira cresceu, entre 1990 e 2002,20% sendo que a demanda pela justiça de primeira instância, nesse mesmo período, aumentouem 270%, o que pode indicar que um incremento do setor produtivo e majoração da consciênciada população acerca dos seus direitos (SADEK, 2004).

Muito embora esse aumento de processos judiciais possa aparentar ser algo de positivoao observar-se pelo prisma da ampliação do acesso à justiça, isso acarreta, obviamente emexcesso de litigiosidade, dada a escassez de recursos materiais e humanos (LUCHIARI, 2012) àqual qualquer instituição pública se submete.

Nesse contexto, a utilização da intervenção estatal como o principal meio para a reso-

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lução de conflitos demonstra-se ineficiente, sendo a cultura da judicialização, muito difundidapela sociedade, uma característica que não estimula que as partes resolvam seus litígios porsi. Razão pela qual o próprio judiciário, atualmente, busque que os cidadãos participem maisda solução de suas próprias demandas (FAZZALARI, 2006; GRINOVER, 2015; MARINONI, 1999;CANOTILHO, 2008). Esse processo de democratização da justiça relaciona-se à proximidade dosentes públicos com a vida social, visando calcar o mundo do direito a da liberdade (VIANNA et

al., 1997).

Assim a justiça só atingirá níveis maiores de eficácia e efetividade se ultrapassar osserviços tradicionais e se valer de métodos de resolução consensuais de conflitos, tais como aconciliação e mediação (WATANABE, 2011).

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2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Métodos de Resolução Consensual de Conflito

Em que pese o fato de estarem, geralmente, relacionados, mediação e conciliação dis-põem de tratamento diferente dado pela literatura científica, escrita em língua inglesa. A pes-quisa “mediation + law” resulta em 1.320.000 resultados na plataforma Google Acadêmico,enquanto “conciliation + law” resulta em somente 141.000 resultados, podendo indicar que amediação tem atraído mais a atenção da comunidade acadêmica. Ambos os métodos são instru-mentos autocompositivos, que possibilitam a participação de um terceiro neutro, no intuito denortear as partes na solução consensual de seus litígios. O conciliador pode, no entanto, ouvir aspartes e conduzir as discussões, podendo, inclusive, sugerir propostas, respeitando os interessesdas partes. Na mediação, por outro lado, a participação do mediador restringe-se a facilitar acomunicação entre as partes, não podendo realizar sugestões. O mediador centra sua atuaçãoem facilitar o diálogo, no intuito de se atingir um acordo que satisfaça os interesses de ambas aspartes (SALES; CHAVES, 2014).

Os métodos de solução consensual de litígios enfatizam a democracia participativa, in-cumbindo às partes a solução de seus conflitos, sendo relevantes os meios autocompositivos setornem algo mais enraizado na própria atividade jurisdicional, não sendo mera formalidade pro-cessual (JÚNIOR, 2011). Ao compartilhar com as partes o ônus resolutório, os meios consensuais,valorizam a igualdade de tratamento, solidariedade, prevenção a novos litígios, harmonizaçãoe transformação social, eis que, ao resolver de modo consensual seus litígios, as partes tomamlições que se afiguram um avanço em seus próprios ideais, gerando, assim uma nova visão(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005).

Tratados pela doutrina brasileira como métodos alternativos de resolução de conflitos,a mediação e conciliação, deveriam ser vistas, não como alternativas, mas como adequadasvisto que complementam a atuação da justiça estatal e não são meras alternativas a ela. Tratam-se de métodos adequados visto que há métodos que se enquadram à cada situação, dada asparticularidades e natureza de cada caso (PANTOJA; ALVES, 2016).

Essa adequação à cada caso pode ser facilmente identificada ao se observar as peculia-ridades de cada conflito. A conciliação, por exemplo, é muito utilizada quando as partes nãoapresentam uma relação de trato contínuo, de modo que o terceiro intermediário pode realizarintervenções mais assertivas nas tratativas, trazendo novos pontos de vista, sejam eles positivosou negativos, agindo de maneira mais ativa, ainda que não lhe seja permitido impor soluções,dado o caráter voluntário e espontâneo do próprio método. Dada a desnecessidade em se pre-servar o relacionamento das partes no longo prazo, afigura-se como método perfeito para tratarsituações cíveis em geral, tal como acidentes de trânsito ou relações de consumo (SPENGLER;

SILVA, 2013).

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Na mediação, por sua vez, o escopo precípuo é reestabelecer a comunicação entre oslitigantes, tendo em vista que esses já possuíam uma relação que antecede o conflito e que deveser mantida (SPENGLER; SILVA, 2013). As partes se incubem de atingir, de forma voluntária,o consenso, sem a intervenção do mediador, que tem a atribuição, tão somente, de resguardaro equilíbrio entre as partes. Tendo em vista essa preocupação em se manter os laços querelacionam as partes a mediação é o método que mais se enquadra a situações que envolvemDireito de Família, por exemplo.

Beardsley e colaboradores (2006) dividem a mediação em três tipos:

• Mediação facilitadora, onde os mediadores auxiliam as partes a se comunicar, mas nãointervêm nos procedimentos;

• Mediação de formulação, que ocorre quando os mediadores contribuem, substancialmente,à negociação, podendo, inclusive, perceber e propor novas soluções;

• Mediação manipulativa, que ocorre quando o mediador usufrui de uma posição de influên-cia para encaminhar o resultado desejado.

Ao se confrontar a classificação acima com os conceitos utilizados pela doutrina pátria,nota-se uma clara diferença entre o tratamento dos termos mediação e conciliação. Enquanto amediação facilitadora seria o conceito clássico de mediação brasileiro, a mediação de formulaçãose assemelha muito àquilo que é entendido no Brasil como conciliação, o que pode indicar quea literatura estrangeira possui uma fronteira bem mais difusa entre os conceitos comumenteutilizados pela nossa doutrina, razão pela qual o presente trabalho não se aprofundará nessasdiferenças, dado que o objetivo de se adaptar um framework de amparo à tomada da decisãopode servir a um ou a outro método.

Hall e colaboradores (HALL et al., 2005 apud ZELEZNIKOW et al., 2007) desenvolveramum sistema de suporte à advogados, com o intuito de apoiá-los a conseguir sentenças menosonerosas a seus clientes, que incluía em sua metodologia um sistema de árvores de decisão eargumento. Nesse sentido, Vincent e Zeleznikow (ZELEZIKOW; VINCENT, 2006 apud ZELEZNI-

KOW et al., 2007), propuseram um ambiente de suporte às negociações por argumentos nas cortesAustralianas, mas que, segundo os autores, pode ter seu escopo aumentado, servindo a outras ju-risdições. Tal sistema se destina a advogados e divide - se em duas partes. A primeira delas é umsistema de apoio à decisão, que propicia informações sobre eventuais sentenças possíveis bemcomo a probabilidade de se atingir a sentença almejada. A segunda parte, por sua vez, consisteem um ambiente de argumentação onde as funções utilidade serviriam de suporte para trade-

offs. Os sistemas de suporte à decisão podem facilitar o suporte aprimorado, fornecendo umaavaliação imparcial da situação de um acusado, mediante o fornecimento de um BATNA (Best

Alternative to a Negotiated Agreement) ou Melhor alternativa a um acordo, especificamente noque se refere à possível sentença final. Outro aspecto positivo nos sistemas de suporte à decisão

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é que eles oferecem uma organização e priorização dos aspectos relevantes à negociação emcurso fazendo-a mais eficaz sob o prisma do acusado (ZELEZNIKOW et al., 2007).

A negociação no âmbito criminal americano, portanto, traz resultados positivos à acusa-ção, pois lhe propicia eficiência administrativa, ao mesmo tempo que garante segurança jurídicaà defesa (ZELEZNIKOW et al., 2007), o que demonstra a amplitude de possibilidades que decorremda utilização de métodos consensuais de resolução de conflitos.

2.2 O papel da justiça na resolução de conflitos

A percepção de justiça é um elemento importante para que se consiga acordos que vin-culem as preferências dos decisores e atinjam o comprometimento das partes com as obrigaçõesassumidas. Nesse sentido (ZIOTTI; LEONETI, 2020) demonstra que a utilização de métodos deapoio à tomada de decisão, tais como o proposto no presente, resultariam em um incrementoda percepção de justiça e, por conseguinte, aumentariam a chance de implementação efetiva dasolução atingida via consenso. Em outras palavras, unir um processo de tomada de decisão bemestruturado a uma negociação eficaz, minimizaria os efeitos da violação do acordo.

Quanto ao tipo de justiça que pode ser aplicada às soluções de consenso no contextojurídico, Byrne e Cropanzano (2001) consideram a existência de três modalidades, justiça dis-tributiva, processual a interacional. A modalidade distributiva relaciona-se àquilo que é justo,correto, quando da alocação dos bens de uma sociedade (ZELEZNIKOW et al., 2007), baseia-se napresunção da existência de uma autoridade central que tem o controle sobre tudo, coisas boase más, que eventualmente podem ser alocadas a uma ou outra pessoa (FLETCHER, 1996). Essadistribuição seria uma maneira projetada para que se estabeleça uma relação justa entre as duaspartes (ZELEZNIKOW et al., 2007).

A justiça processual, por outro lado, foca-se em implementar decisões de acordo comprocessos considerados justos (ZELEZNIKOW et al., 2007). Rawls (2009), inclusive, acrescentaque, se os princípios de justiça selecionados forem justos, o resultado também o será. Contudo,não é somente alocação de recursos e os procedimentos meios que levam uma negociação aosucesso, o aspecto interpessoal deve ser igualmente favorável. A justiça interacional leva emconta o nível polidez, dignidade e respeito com os quais as pessoas envolvidas no litígio sãotratadas, quando da implementação dos procedimentos (ZELEZNIKOW et al., 2007). Ainda assim,para o intento que se propõe no presente trabalho, a Justiça Distributiva será, naturalmente, ofoco, dada a usabilidade que um framework de amparo à decisão possa ter, acrescentando umacamada procedimental (Justiça Processual) a fim de atingir a justiça na alocação de recursosescassos (Justiça Distributiva). O conceito de Justiça Distributiva foi estabelecido, inicialmente,por Aristóteles no Livro V de Ética a Nicômaco (ARISTÓTELES, 1959). Segundo o filósofo essamodalidade de justiça estaria relacionada com as distribuições de honra, dinheiro ou outras coisasque deveriam ser compartilhadas entre os membros da sociedade (ARISTÓTELES, 1959). Pode-sedizer que a justiça distributiva é a responsável por descrever respostas razoáveis a problemas

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relacionados à distribuição de recursos, oportunidades, vantagens, funções, responsabilidades,impostos e encargos dentro de uma sociedade (FINNIS, 2011).

A distribuição daquilo que é comum às pessoas deve, segundo os preceitos, seguir umcritério escolhido levando-se em consideração o fim que a distribuição se propõe. O quinhãoque cada pessoa deve suportar do encargo, bem como a quota que cada indivíduo deve fruir davantagem relaciona-se à extensão da qualificação sob esse critério. A igualdade, nesse aspecto,estaria relacionada a essa proporção entre pessoa e coisa (BENSON, 1991). À essa proporção,Aristóteles, emprega o termo geométrico, em alusão ao conceito matemático (ARISTÓTELES,1959).

Segundo Aristóteles, por outro lado, há a existência da justiça corretiva ou comutativaque seria, por sua vez, aquela focada com transações, fossem elas voluntárias ou involuntárias,com o intuito de restabelecer a igualdade entre os indivíduos que foi afetada pela ocorrência delesões de parte a parte (ARISTÓTELES, 1959).

Seria, segundo a interpretação de Finnis (2011), a responsável por retificar ou solucionardesigualdades decorrentes das relações entre indivíduos. Ressalte-se que o sentido dado à justiçacorretiva empregado por Aristóteles se refere à compensação de danos, sendo que nela pode-seabarcar a justiça restituinte, preocupada em restaurar e contabilizar ganhos, a justiça retributiva,que relacionada às punições dentre outras. Há, no entanto, um elemento que estabelece umaligação entre esses subtipos, que é a interação humana. A justiça corretiva, assim, pode servista como dinâmica, eis que seu objetivo é ajustar os efeitos dessas interações humanas (CANE,2001).

Diversamente de Aristóteles, Tomás de Aquino emprega outra nomenclatura à justiçacorretiva, a de justiça comutativa. A diferença se dá, pois, a acepção da palavra correção seriarelacionada à desigualdade e a uma noção prévia do que deve ser considerado crime, delitoou acordo. Assim, o termo tomista da justiça comutativa seria mais adequado na medida queconsidera que as relações entre as pessoas e grupos são presumivelmente apropriadas. O conceitoda justiça comutativa, entretanto, é mais amplo da correção aristotélica visto que se distanciados direitos e obrigações gerais e foca-se nas obrigações correlatas, vinculadas pela interaçãohumana (FINNIS, 2011).

A distinção entre a justiça distributiva e comutativa, no entanto, é uma conveniênciaanalítica que ampara a consideração ordenada dos problemas, sendo certo que, em muitos casos,a linha tênue que separa os dois tipos de justiça é difusa. O ato do juiz de julgar, por exemplo,poderia ser considerada uma questão que se relaciona com a justiça distributiva, se o direito subjudice foi analisada pelo legislador e inserido no ordenamento jurídico, como, por exemplo, nasregras de sucessão. Por outro lado, o julgamento poderia se relacionar também à justiça comuta-tiva, quando o direito tutelado versar sobre dissidências interpretativas acerca de determinadocontrato. Todavia, segundo Finnis (2011) o ato de ajuizar uma ação tornaria, via de regra, umaquestão de justiça distributiva, eis que a submissão de uma questão ao crivo do judiciário geraria

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uma espécie de objeto comum lis inter partes, que deve ser alocado proporcionalmente às partes.

A justiça comutativa é obviamente relevante a qualquer relação de troca, mesmo se essarelação não envolver, estritamente, valores pecuniários. Por outro lado, quando duas pessoasfazem negócios jurídicos baseados em trocas, elas estariam unindo recursos para distribuí-lossegundo um critério pré-determinado, o que é condizente com a justiça distributiva (FERREIRA,2002), o que denota que ambos os tipos de justiça incidem em uma dinâmica negocial, podendopender a alguma das modalidades, comutativa ou distributiva, dependendo do contexto. Poroutro lado, o papel do terceiro facilitador, seja ele conciliador ou mediador, é induzir a parte aoequilíbrio segundo critérios definidos, age assim como um catalisador da justiça distributiva. Ajustiça comutativa, ressalte-se, pressupõe uma igualdade que muitas vezes, durante o procedi-mento de mediação, se vê desbalanceado dada a assimetria de informação ou a marginalizaçãode achados fáticos no contexto da negociação (DZIEDZIAK et al., 2018).

Poder-se-ia concluir, portanto, a partir dos conceitos e autores acima citados, que o medi-ador seria o instrumento da justiça distributiva agindo em prol da justiça comutativa, garantindoo equilíbrio necessário para que essa última atinja seu objetivo.

2.3 A Escolha Racional

Como visto no item anterior, o surgimento da Análise Econômica do Direito, ou Law &

Economics, embora tenha despertado interesse, acarretou suspeita e hostilidade, principalmenteem centros de tradição jurídica romano-germânica. Todavia, mesmo na academia americana severificou certa resistência, que pode ser atribuída parcialmente à Teoria da Escolha Racional,cuja a adoção para alguns deveria ser rechaçada imediatamente ou, ainda que aceita, não seriacapaz de explicar as relações humanas (ULEN, 1999).

O fato é que para estudiosos tradicionais, que tinham o primeiro contato com a novaárea que se propunha a analisar o direito sob outro prisma, parecia estranho que as conclusõese estudos realizados tomavam como premissa a deliberação racional do agente. A teoria mi-croeconômica, que pressupunha a maximização do resultado esperado, parecia constar em umespectro muito distante das relações humanas, da pessoa de carne e osso, de quem as leis, emgeral, tratavam. Assim a Análise Econômica do Direito, antes de mais nada, teve pela frente adifícil missão de ser levada a sério pelos tradicionalistas (ULEN, 1999).

A teoria da escolha racional é essencial à Law & Economics, assim como apresentarelevância em outros campos do conhecimento, que a adotam como seu modelo de tomada dedecisão.

A escolha racional relaciona-se com preferências, assume-se que os indivíduos tempreferências transitivas e buscam maximizar a utilidade que decorrem de tais preferências (ULEN,1999). Por preferências transitivas entende-se que equivale admitir que se o agente econômicoprefere a alternativa A à alternativa B e a alternativa B à alternativa C, então, prefere igualmente

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a alternativa A à alternativa C. Note-se que utilidade é aqui um termo técnico que designa asatisfação que o indivíduo retira de uma situação, não possuindo uma conotação exclusivamentematerial: extrai-se utilidade através do consumo de um alimento mas também é possível obtê-lapela observação de uma obra de arte ou ainda pelo mero conhecimento de que uma determinadapaisagem natural permanece intacta (RODRIGUES, 2007, p. 13).

Embora a teoria da escolha racional disponha de uma coerência lógica, ela é alvo cons-tante de críticas. Alguns desses críticos mencionam que, assim como a definição informal,a noção formal parece-lhes tautológica, ou seja, todas as ações pareceriam direcionadas aoaumento da utilidade do agente e todas as preferências poder-se-iam ser consideradas comotransitivas, podendo explicar eventuais mudanças de preferências com o tempo. Ulen (1999)fornece exemplo elucidativo sobre tal crítica, imagine que se tenha perguntado a um sujeitocomo ele se sentiria acerca de uma colher de chá de açúcar, adicione-se então um grão de açúcara essa quantidade inicial, seguindo a lógica do quanto mais melhor. Caso ele goste de açúcarcertamente ele preferirá tal adição, se, no entanto, açúcar não estiver dentre suas preferências elepreferirá a colher inicial, sem adição. Ocorre que, sendo o agente um apreciador de colheradasde açúcar, provavelmente, ele não conseguirá distinguir o acréscimo de um diminuto grão deaçúcar, então a ele seria indiferente e haveria nesse caso uma preferência intransitiva. Entre-tanto, em última análise, acrescentando-se vários grãos à colher inicial, embora possa não serpossível distinguir a cada nova adição o resultado final, com mais açúcar que o inicialmente,será preferível ao agente do que a colher inicial.

Inobstante as críticas, economistas consideram a teoria da escolha racional como um mo-delo de comportamento útil na criação de hipóteses sobre o mercado, que podem ser confirmadaspela pesquisa empírica. Conclusões do tipo, quando os salários aumentam e todas as outrascoisas sejam mantidas, a oferta de trabalho aumenta e a demanda por trabalho diminui, são tãofamiliares a economistas e tão relevantes para a teoria microeconômica que não surpreende ofato da teoria da escolha racional seja parte tão importante do cânon da microeconomia moderna(ULEN, 1999).

Como visto a utilização da Teoria da Escolha Racional é a base da Análise Econômica doDireito, entretanto deve-se ressaltar que além das críticas acima elencadas, tal teoria sofre tam-bém questionamentos sobre sua viabilidade ante a problemas não mercantis. Em função dissomuitos acreditam que seria inadequado analisar problemas jurídicos com esse enfoque, vistoque muitas das escolhas jurídicas são não-mercantis. No entanto, ao se analisar os problemastratados na seara do direito percebe-se que, de fato, muitas escolhas jurídicas assemelham-semuito ao mercado. Tratam-se de questões tão sérias que a lei acaba por precificar os comporta-mentos, sendo que os tomadores de decisões comportamentais podem sopesar os incentivos econsequências de seus atos. Um exemplo claro é o instituto da responsabilidade civil, onde a leiprevê sanções pecuniárias por atos ilícitos, ou seja, a lei busca inibir o comportamento nocivo àintegridade pessoal ou patrimonial de outrem, dando a ele um alto “preço” (ULEN, 1999).

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Pode-se afirmar então que a inovação central da Análise Econômica do Direito é tercompreendido que muitas decisões jurídicas tem esse aspecto que muito se assemelha à decisõeseconômicas, sendo essa teoria, portanto, apropriada para muitas das decisões no âmbito jurídico.

2.4 Utilitarismo

Tendo em vista a possibilidade de aplicação de funções utilidade para o suporte à tomadade decisão de conciliadores, mediadores e partes e conflitos judiciais, um questionamento, nocampo do das ciências sociais e humanas, deve ser debatido. Pedir para que as partes enumeremsuas preferências dentro da dinâmica de um conflito buscando uma maior racionalidade noprocesso decisório pode ser visto como impossível por pessoas vinculadas ao meio jurídico,por parecer uma solução fria, distante e dissociada de aspectos morais inerentes às relaçõeshumanas.

Uma hipótese que pode explicar tal estranheza é o distanciamento entre a formaçãoacadêmica brasileira e os conceitos da filosofia utilitarista, cujo desenvolvimento se deu para-lelamente aos estudos iniciais sobre funções utilidade, e concede a tais aplicações importantesubstrato filosófico.

John Stuart Mill, um dos mais proeminentes pensadores da corrente utilitarista, emseu ensaio Utilitarism, dá uma visão precisa do “Princípio da Maior Felicidade”, elementoimportante para a compreensão do Utilitarismo.

O credo que aceita a utilidade, ou o Princípio da Maior Felicidade, como fundamentoda moralidade, defende que as ações estão certas na medida em que tendem a promovera felicidade, erradas na medida em que tendem a produzir o reverso da felicidade. Porfelicidade, entende-se o prazer e a ausência de dor; por infelicidade, a dor e a privaçãode prazer (MILL, 1871).

Esse preceito, que inicialmente pode parecer simplório, não é a única base do Utilita-rismo. A filosofia utilitarista se constitui de uma ampla tradição do pensamento filosófico esocial que se pode definir, de maneira ainda mais suscinta, como a ideia de que a moralidade epolítica estão, ou devem estar, focadas promover a felicidade dos indivíduos (MULGAN, 2012).

Segundo Mulgan (2012) o trabalho de Jeremy Bentham (1748-1832), o mais destacadopensador da corrente utilitarista clássica inglesa, que deu início à aludida escola filosófica.Jeremy Bentham era londrino, tendo vivido em Londres na maior parte da vida. Possuía relaçãoumbilical com o direito, eis que seu pai e avô eram advogados, havendo assim, uma grandeexpectativa familiar que ele seguisse os passos dos seus ascendentes. No entanto, ao invés deviver voltado ao direito nas cortes, ele preferiu trilhar outro caminho para promover a melhoriado ramo jurídico. Um fato curioso é que Benthan, um eremita que morava em remotos chalésem Londres, foi um profícuo escritor, tendo deixado quase 70.000 folhas manuscritas, aindaque tivesse publicado apenas uma Introdução e um Fragmento. Suas ideias, mesmo tendo sidodesenvolvidas na metade do século XVIII, foram completamente ignoradas até 1802, quando

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algumas de suas obras foram traduzidas para o francês obtendo, posteriormente, destaque porintermédio de J.S Mill, filósofo pai de John Stuart Mill, em 1930. A teoria filosófica benthanianabaseia-se em uma tradição empirista, partindo do princípio de que todo o conhecimento, por fim,deve ser obtido a partir do rastreamento de impressões, recuperadas pelos sentidos humanos,sobre os objetos físicos.

Segundo Araújo (2009) Benthan era tido como um filantropo, um desenvolvedor ecriador de projetos diversos, que contava, por exemplo, com detalhados planos de reformasnos sistemas penal e educacional na Inglaterra do século XVII. Era conhecido também comosendo um legislador, possuindo claro envolvimento com o direito e o pensamento político. Afigura de Jeremy Benthan está organicamente relacionada à doutrina utilitarista e ao famosoprincípio da utilidade que ele menciona em sua obra An Introducion to the Principles and

Morals and Legislation (1781). Entretanto ainda que outros filósofos, até então, não tivessemse auto-intitulados utilitaristas, o aludido princípio da utilidade não era, necessariamente, umanovidade na filosofia, fato que o próprio Benthan tinha ciência. Ele sabia que o princípiopossuía, em seu bojo, um potencial de causar polêmica, no entanto acreditava que ele já haviasido explicado a contento por outros autores, assim não se debruçou, em seu trabalho maisrelevante, em descrevê-lo em detalhes. O seu intento, na realidade, era demonstrar os efeitos daaplicação do princípio na realidade jurídica. Anteriormente, desde o século XVII, foram váriosos filósofos, de origem britânica e francesa, que contribuíram com reflexões morais, o que écaracterística marcante do utilitarismo. Benthan e os autores que o sucederam, frequentementerecorrem à relevante obra de John Locke, o grande destaque da corrente filosófica empirista,tendo ele como uma inspiração. Ressaltam também Berkeley, Hume, Adam Smith, ou os menosconhecidos hodiernamente Paley, Hutcheson, Hartley, Priestley, Condillac e Helvécio. Mesmona seara jurídica Benthan tinha consciência de que não era ele um inaugurador, mesmo antesda publicação de sua obra mais famosa ele já tinha se entusiasmado com um trabalho que, naprática, apresentava princípio similar àquele que seria o cerne do utilitarismo, Dos delitos e dasPenas, do italiano Cesare Beccaria. A inovação benthaniana, não é outra senão o argumentopolítico-moral que os “utilitaristas” desenvolveram a partir de sua obra, e que os Mill trataramapenas de refinar.

Insta destacar, para fins de compreender a teoria utilitarista, três proposições que surgemlogo no princípio de An Introducion to the Principles and Morals and Legislation. Sendo certoque tais proposições são complementares e dedicam-se a explicitar, de modo simples e conciso,o princípio que norteará o autor na análise legislativa. Os humanos teriam sido colocados, pelanatureza, sob domínio de dois soberanos, dor e prazer. Sendo que ao trono desses dois soberanosvincula-se, em parte, a regras que diferenciam o que é certo e o que é errado e, em outra parte,a cadeia de causas e efeitos. Assim, o princípio da utilidade decorreria da proposição anterior,ou seja, o princípio que estabelece a maior felicidade de todos aqueles nos quais o interesseestá em jogo, como sendo a justa e adequada finalidade da ação humana, em qualquer situaçãoou estado de vida. Os indivíduos nos quais o interesse está em jogo compõe-se, sempre, de

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uma comunidade. Que seria um corpo fictício de pessoas individuais que se consideram comoconstituindo os seus membros. O interesse da comunidade seria a soma dos interesses dosdiversos membros a integram (BENTHAM, 1781).

Segundo Sandel (2010) o argumento utilitarista cria, de modo mais notório, a objeção deque não há o respeito aos direitos individuais. Considerando, tão somente, a soma das felicidadesda comunidade é provável que se chegue a conclusões ética cruéis com o indivíduo isolado. Osutilitaristas conferem ao indivíduo importância, entretanto limitada às preferências conjuntasda comunidade. Outra objeção possível é a valoração da felicidade. O utilitarismo coloca-secomo a ciência de moralidade baseando-se na quantificação, na agregação e no cômputo geral dafelicidade. Todavia, não é possível transformar em moeda corrente valores de naturezas distintas.Desse modo a teoria acaba desconsiderando preferências pessoais e análises sociais complexas.John Stuart Mill (1806-1873), criado por seu pai, o também filósofo James Mill, dileto amigode Benthan, acreditava que, embora houvesse objeções à teoria utilitarista, era possível criarrespostas para elas. Fazendo do utilitarismo uma doutrina mais humana e menos calculista. Milltentou, em suas obras, mitigar o utilitarismo com o liberalismo, favorecendo a preservação dosdireitos individuais. Sua obra On Liberty (1859) se foca na defesa das liberdades individuais,muito característica de pensadores da língua inglesa. Preceitua que os indivíduos devem terliberdade para fazer o que desejassem havendo, no entanto, um único óbice à sua liberdade, aliberdade dos demais. Segundo Mill os governos não deveriam intrometer-se nas liberdadesindividuais, ainda que a pretexto de salvaguardar a pessoa de si própria. A independência, assim,seria absoluta. O indivíduo seria soberano quanto a si próprio, seu corpo e mente. Todavia,ainda que defendesse com fervor as liberdades individuais, Mill acreditava que essas tinhamligação umbilical com as ideias utilitaristas. A utilidade, em sua visão, seria a instância final detoda a ética ressaltando, no entanto, que deveria ser compreendida de uma maneira mais ampla,baseada nos interesses humanos de longo prazo, não podendo se restringir a um recorte temporal(MILLS, 1859). Em outras palavras Mills entendia que não dever-se-ia observar a utilidade casoa caso, mas sim ao longo do tempo. O respeito à liberdade individual, dessa forma, levaria, como tempo, à máxima felicidade humana.

A conciliação entre a teoria utilitarista e a defesa às liberdades individuais permeia odebate sobre a obra de Mill. Tal como Benthan, emerge do pensamento de Mill, uma forte visãoempirista. Pressupõe-se que todo conhecimento decorre de experiências negando-se, portanto,o conhecimento a priori, que se origina da própria razão, antecedente, assim à experiência(MULGAN, 2012). Como um empirista Mill buscou uma prova do princípio utilitarista, para quese pudesse derivar tal princípio da observação, ele pretendia conceder à teoria um embasamentomais sólido, para tanto expôs seu raciocínio de maneira lógica:

1. A única prova possível de que algo é visível é que as pessoas realmente o veem;

2. Do mesmo modo a prova inequívoca de que algo é audível é que as pessoas o ouvem;

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3. Assim, a única prova de que algo é desejável, é que as pessoas, de fato, a desejam;

4. A conclusão do raciocínio acima exposto é que não há razão que possa ser dada pela qualdeseje-se a felicidade geral, senão que as pessoas desejam a sua própria felicidade;

5. Posto que a premissa acima é verdadeira, tem-se a única prova possível de que a felicidadeé um bem para cada pessoa, sendo, portanto, a felicidade geral um bem para um conjuntode pessoas (MILLS, 1859).

2.5 Teoria dos Jogos

Como bem destacado por Baird et al ((BAIRD; GERTNER; PICKER, 1998)) a Teoria dos Jo-gos é capaz de oferecer ao direito insights de como as normas jurídicas afetam o relacionamentoe a interação entre as pessoas, sobremaneira quando tratam-se de jogos altamente normatizados,como o processo judicial, cujas regras regentes podem influenciar substancialmente no desfechodas interações a elas submetidas.

Segundo Fiani (FIANI, 2017), a gênese da Teoria dos Jogos teve a contribuição de di-versos estudos, sendo um dos pioneiros o do matemático francês Antoine Augustin Cournot(1801-1877), que em 1838, com seu Recherches sur les Principes Mathématiques de la Théorie

des Richesses, que foi quem primeiro concebeu importantes elementos do método que poste-riormente seria formalizado e aplicado na solução de jogos criando o seu modelo de duopólio.Deve-se destacar também a contribuição de Ernst Friedrich Ferdinand Zermelo (1871-1953)que demonstrou que o jogo de xadrez sempre tinha uma solução, cujo trabalho culminou pos-teriormente na técnica de solução conhecida como indução reversa. Precursor lembrado comfrequência, a Félix Edovard Justin Emile Borel (1871-1956) é creditado o conceito modernode estratégia, que fora denominado por ele como "método do jogo". Embora haja notávelcontribuição dos estudiosos acima destacados é John von Neumann (1903-1957), quem estáintrinsecamente relacionado à gênese da Teoria dos Jogos com a sua obra Theory of Games and

Economic Behavior, publicada em 1944 em co-autoria com Oskar Morgenstern, que centrava oseu objeto em jogos de soma zero e que elaborou a forma extensiva de se representar jogos. Otrabalho de J. von Neumann, embora pioneiro, tinha uma limitação em função do seu enfoqueem jogos de soma zero, eis que tal modalidade certamente não traduz a realidade da maioriadas interações humanas. Necessária era, portanto, a elaboração de ferramentas que pudessemrepresentar essa modalidade diversa de jogos, e tal ferramental foi desenvolvida, a partir de 1950,pela tríade composta por John F. Nash, Jr., John C. Harsanyi e Reinhard Selten, que resultou nooferecimento do prêmio Nobel ao trio em 1994 (FIANI, 2017).

De formas diferentes os aludidos pesquisadores foram preponderantes para o desen-volvimento da Teoria dos Jogos. John F. Nash, reconhecidamente um dos mais relevantesmatemáticos do século XX, elaborou, em seu artigo Non-Cooperative Games, Annals of Mathe-

matics, publicado em 1951, o conceito de equilíbrio vinculados à modelos de jogos, não adstrito

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somente a jogos de soma zero. O matemático e economista Reinhard Selten responsabilizou-sepelo refinamento da noção equilíbrio que fora denominado "equilíbrio em subjogos". John C.Harsanyi, por sua vez, contribuiu sobremaneira à Teoria do Jogos, mormente em jogos quepossuem assimetria da informação, que representam grande parte dos problemas relacionadosdo direito, tal contribuição deu-se mediante a publicação de três artigos, Games with incomplete

Information Payed by "Bayesian"Players, Parts I, II an II, nos quais desenvolve um modelo quetrata de situações de informação incompleta, demonstrando que o equilíbrio de Nash poderiaestender-se aos modelos de informação incompleta (FIANI, 2017).

Muitas são as situações nas quais a teoria dos jogos pode auxiliar o direito na compreen-são do relacionamento humano, sendo certo que algumas delas são comuns e sempre presentesnos tribunais. Para muito além do dilema do prisioneiro, que configura uma dinâmica muitorecorrente, graças à ampla utilização da delação premiada, regulamentada pela lei 12.850/03 elargamente utilizada no processo penal, deve-se destacar também as contribuições que podemser dadas nas questões referentes ao processo civil, direito falimentar e, como será abordadoneste trabalho, composições.

Assim como outras modelagens econômicas, a Teoria dos Jogos funciona simplificandouma situação, suprimindo pontos irrelevantes para a resolução do jogo. Jogo, na concepção orautilizada é um modelo formal, ou seja, ao tratar-se de Teoria dos Jogos tratar-se-á de métodosde descrição e análise mediante regras bem estabelecidas(FIANI, 2017). O lado empírico daTeoria do Jogos perpassa pela capacidade de tais modelos de elucidar os componentes da inte-ração que não estão completamente visíveis quando a realidade é analisada com todos as suasparticularidades (BAIRD; GERTNER; PICKER, 1998).

Os trabalhos sobre Teoria dos Jogos, logicamente influenciados pelo espectro científicoao qual se insere o tema, ou seja, a matemática, pressupõe, na maioria dos casos, a racionalidadeatrelada à própria escolha racional. Entretanto, assim como a abordagem de Posner, Fiani(2017), ao tratar do conceito de racionalidade inserido na Teoria dos Jogos, afirma que essa nãoé sinônimo de motivação egoísta, tratando como equivocada tal visão. Assim, um indivíduoaltruísta, pode ser tão racional quanto um egoísta, dados os seus objetivos. Sendo a racionalidadeentendida como a coerência entre os meios e os fins dos agentes. A análise dos fins dos jogadoresé um julgamento moral, que foge da esfera da Teoria dos Jogos.

Uma definição importante que se pode mencionar é que, para a Teoria dos Jogos, umagente racional seria aquele que:

1. Aplica a lógica a premissas dadas para chegar às suas conclusões.

2. Considera apenas premissas justificadas a partir de argumentos racionais.

3. Usa evidências empíricas com imparcialidade ao julgar afirmações sobre fatos concretos.

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O fato é que mesmo áreas claramente não mercadológicas, como o Direito de Família,podem se valer da Teoria da Escolha Racional, para a sua compreensão. A dinâmica de umarelação jurídica impõe as partes certa precificação de suas opções, ou seja, presumivelmente, ostomadores de decisões racionais irão comparar os preços jurídicos de suas alternativas, tornandoesses comportamentos mais similares àqueles ditos mercadológicos (ULEN, 1999).

A utilização da Teoria da Escolha Racional, assim, poderia majorar os níveis de infor-mação e racionalidade das partes envolvidas em um conflito. Outrossim, tudo que se abordouaté o momento se refere à compreensão das decisões voltadas a prevê-las, lógica que se revelaeficiente ao desenvolvimento de políticas públicas e legislações. Entretanto, o que se pretendetratar no presente trabalho, não é exclusivamente relacionado ao aspecto coletivo e social, deonde se derivam as legislações, mas também em relação ao aspecto individual.

Pressupõe-se, no presente trabalho, que é possível modelar o comportamento humanodado às suas preferências com vistas a encontrar a melhor decisão, o que se alinha, claramente,à fundamentação positiva da Teoria da Escolha Racional. Todavia, a Teoria da Escolha Racionaldeve ser aplicada com ressalvas, não podendo restringir todo comportamento humano à umahipótese única e absoluta, visão que é notoriamente equivocada ao se observar os já mencionadosargumentos trazidos por Eric Posner (1973) e até mesmo por Fiani (2017). A abordagem que sepropõe nesse trabalho é acrescentar novos componentes à Teoria da Escolha Racional, que nãoestariam incluídos nas proposições originais de tal teoria, alinhando-se à nova visão do agente,que refuta a sua hiper-racionalidade, reconhecendo que outros fatores influenciam na decisão.Nesse contexto se deve destacar trabalhos que apontam que problemas complexos podem sersolucionados usufruindo da Teoria dos Jogos, a agregando a métodos de suporte à tomada dedecisão, como Métodos Multicritério, para a solução de problemas complexos (LEONETI; PIRES,2017).

Esse amparo poderia facilitar às partes a "precificação"de suas preferências, conduzindo-as a uma maior racionalidade, tanto em relação às preferências das outras partes, quando emrelação à suas próprias preferências. Assim, a hipótese aqui aventada é que associar a Teoriada Escolha Racional, com o ferramental formal da Teoria dos Jogos e os Métodos de Suporteà Decisão, tal como Método Multicritério, poderia amparar as partes de um conflito judicial,promovendo o equilíbrio de informação e a racionalidade, facilitando que a relação entre aspartes resultem em equilíbrio e consequente consenso para a resolução de problemas jurídicoscomplexos.

Ainda que funções utilidade não tenham a sua aplicação, no campo no direito, tão difun-dida, existem seus defensores (ZELEZNIKOW et al., 2007). Behrman e Davey (2001) propuseramfunções utilitárias para avaliar o peso probatório da identificação do criminoso por testemunhasoculares. O mencionado estudo analisou 271 casos policiais reais e tinha por escopo abordarquestões prevalecentes na literatura, que tratavam sobre testemunhas oculares.

Foram obtidas as taxas de identificação a partir de 289 séries fotográficas, 258 apre-

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sentações de campo, 58 apresentações ao vivo e 66 identificações precedidas de identificaçõesanteriores.

Avaliaram-se as taxas de identificação dos suspeitos em três níveis de evidência, ne-nhuma evidência, evidência mínima e evidência substancial, sendo que as taxas de identificaçãode suspeitos foram avaliadas em função do atraso, condições de identificação, tipo de testemu-nha e presença de armas. Como resultado verificou-se que as taxas de identificação de suspeitosse reduziam à medida que se aumentava o tempo entre o fato e a identificação, tais taxas forammaiores para indivíduos, identificador e identificado, da mesma raça e por fim, verificou-se, queas taxas de identificação foram superiores em identificações presenciais do que fotográficas.

O projeto desenvolvido por Kersten (2001), que resultou no sistema INSPIRE, se utili-zava de uma função utilidade para fornecer a medida subjetiva que expressa o valor relativo aum grupo diferente de opções, utilizando uma escala numérica, sendo que o número mínimoexpressava o grupo menos desejável ou menos preferível e o número alto seria atrelado àquilomais desejável e mais preferível.

Joutini e colaboradores (2008) trataram do problema de compartilhamento ótimo deum determinado risco, entre dois agentes econômicos, caracterizados por funções utilidademonetárias, legalmente invariáveis. O trabalho expôs uma caracterização explícita quando asfunções utilidade de ambos os agentes são co-monotônicas.

Especificamente no âmbito judicial Posner (1994) buscou explicar o comportamento dosjuízes, com relação aos votos por eles proferidos, via funções utilidade, relacionando-os emtermos econômicos, argumentando que, ao julgar, eles realizam um cálculo econômico cujasvariáveis incluem o consumo de tempo e a evitabilidade do trabalho árduo de fundamentação.

Ainda sobre questões relacionadas aos juízes e suas decisões, Foxall (2004) propôsuma função utilidade que tinha como critérios a renda e o consumo judiciais e não judiciais,sendo que, segundo o mencionado trabalho, parte dos custos seriam gerados durante o lazerdos juízes e uma outra proporção referia-se à custos gerados durante o expediente, tais comoa votação, reputação o desejo de se evitar críticas. O trabalho conclui que o quanto um juizacha a atividade judicante trabalhosa depende de seu próprio estilo cognitivo, ou seja, juízesconsiderados adaptadores e inovadores vivenciam de modo diverso o trabalho de redação derazões jurídicas, tendo preferências distintas por fontes concorrentes de utilidade.

Tratando da negociação em termos penais, precipuamente sobre o instituto do Plea Bar-

gain do direito americano Gazal-Ayal (2006), propôs a proibição de negociações de culpa, como intuito de evitar que réus inocentes se declarem culpados, segundo ele, a legislação poderiaresolver tal problema, incentivando os promotores a selecionar casos com a probabilidade deculpa alta, para as negociações. Restringindo-se a redução de pena a norma poderiam evitar ne-gociações onde a probabilidade de condenação é baixa. Especificamente no campo da mediaçãode conflitos, dentro da área do direito, Belucci e Zeleznikow (2005) contribuíram, de maneiraimportante, ao estabelecer algumas etapas para a modelagem de dinâmicas negociais dentro do

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direito de família. Eles observaram que os mediadores que atuam em direito de família incenti-vam os litigantes a solucionar os conflitos por meio de compromissos e trocas compensatórias.Após realizadas essas alocações conforme interesses compensatórios, no entanto, é necessárioque se empregue outros métodos de tomada de decisão, com vistas a solucionar as questõesremanescentes. O trabalho ressalta que, embora não pareça intuitivo, foi possível verificar duasassertivas básicas:

1. Quanto mais questões e sub-questões em disputa, mais facilitada será o processo de trocae compensações, favorecendo um acordo negociado;

2. Os litigantes optam, em geral, por resolver inicialmente o problema no qual estão maisafastados, ou seja, uma parte quer muito e a outra bem menos.

Outro trabalho de Belucci e Zeleznikow (2001) também oferece contribuições paracompreender como questões de natureza familiar podem ser tratadas por um sistema de suporteà decisão, o que é de grande valia para a determinação das premissas envolvidas na dinâmicanegocial que se pretende abordar no presente trabalho.

2.6 Abordagem Heurística

Para que se proponha um método de suporte à decisão faz-se necessário, antes de qual-quer ilação acerca de quais deveriam ser os critérios, pesos ou funções a serem utilizados, quese compreenda como a mente humana toma decisões.

Pode-se elencar três instrumentos que são utilizados pela mente humana ao optar poruma ou outra alternativa dentro de um contexto decisório, a lógica, a estatística e a heurística.Essas ferramentas, no entanto, foram tratadas de forma diversa pela academia, enquanto a lógicae a estatística foram tratadas como métodos superiores, advindos de uma racionalidade maisprofunda, a heurística foi associada a erros de julgamento ou irracionalidades (GIGERENZER;

GAISSMAIER, 2011).

A visão que relega a heurística a um papel menor, quase inconveniente, foi propagadapela academia desde a década de 1970 e 1980, muito em função dos trabalhos sobre viesese atalhos mentais (heurísticas) na tomada de decisão sob incerteza (TVERSKY; KAHNEMAN,1986). Todavia em um mundo cada vez mais complexo, em que não há, quase sempre, toda ainformação necessária à uma tomada de decisão baseada no modelo clássico de racionalidade(SIMON, 1979), a utilização de heurísticas pode conferir o apoio necessário à condução doagente à melhor opção, quando defrontado com as alternativas disponíveis. O fato é que, emdeterminados contextos, mesmo a estatística pura e a lógica não são capazes de superar asheurísticas. As informações relevantes, no mundo real, por vezes, estão indisponíveis ou devemser estimadas a partir de amostras diminutas o que inviabiliza o racionalismo clássico (BINMORE

et al., 2007). Um exemplo contemporâneo da aplicação desastrosa da visão racionalista clássica

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foi a crise do sistema financeiro de 2008, que foi atribuída à avaliações errôneas, decorrentes deanálises feitas pelos profissionais que trabalhavam nas grandes corretoras do mercado financeironorte-americano (LEVITT; DUBNER, 2014). Simplesmente se descobriu que um mundo cominformações quase perfeitas não era idêntico a um mundo de informações perfeitas (STIGLITZ,2010).

Ocorre que para que se possa testar o poder preditivo da heurística e o potencial suporteà tomada de decisão, é importante que ela seja formalizada.

A terminologia “heurística” possui gênese do grego, com o significado relacionado comachar ou descobrir (GIGERENZER; GAISSMAIER, 2011). Einstein, curiosamente, em um de seusartigos On a heuristic point of view concerning the production and transformation of light

(EINSTEIN, 1905 apud HOLTON, 1974) cita a palavra heurística como um indicativo de que avisão empossada pela publicação ainda era incompleta, mas muito relevante (HOLTON, 1974).

Os psicólogos que desenvolveram a Teoria Gestald, mencionaram que os métodos heu-rísticos seriam um olhar no entorno, com o escopo de nortear a busca por informações (GI-

GERENZER; GAISSMAIER, 2011). Max Wertheimer, por exemplo, identificou um conjunto deprincípios simples que organizam informações sensoriais que geram percepção do um objeto, talcomo as leis da proximidade, fechamento e similaridade. Essa principiologia da organização dapercepção indicam sugestões confiáveis, ainda que não seja possível em todos os contextos. Taisprincípios são úteis pois se adaptam a regularidades do ambiente, por exemplo, a ideia de queelementos que pertencem a um mesmo objeto tenderão a estar próximos (HERTWIG; PACHUR,2015). Segundo George Pólya há uma contundente distinção entre heurísticas e os métodosanalíticos. Enquanto as heurísticas seriam necessárias para encontrar uma prova, os métodosanalíticos serviriam à sua verificação (GIGERENZER; GAISSMAIER, 2011). Pólya, inclusive, emseu mais famoso trabalho, A arte de resolver problemas (POLYA, 1978 apud KAHNEMAN, 2012)propõe um método heurístico que dá apoio à resolução de problemas matemáticos, partindo desimplificações de problemas complexos, promovendo a substituição desses por outros, mais sim-ples. Tais heurísticas, conforme admite Kahneman seriam, dentro do contexto do pensamentodicotômico (rápido vs devagar, racional vs intuitivo), procedimentos estratégicos deliberada-mente implementados pelo racional do cérebro (KAHNEMAN, 2012).

Até mesmo no pujante ramo da inteligência artificial, após um princípio dominado pelalógica e pela probabilidade, passaram a se utilizar de técnicas heurísticas para lidar com pro-blemas que não poderiam ser tratados somente pela lógica e pela probabilidade, tal como osdenominado problemas NP-completo, que são aqueles computacionalmente intratáveis (GIGE-

RENZER; GAISSMAIER, 2011).

Todavia, inobstante à essa ampla gama de aplicações possíveis das heurísticas, foi otrabalho de psicólogos dos anos 70, conforme mencionado, que associaram o termo heurísticaà erros e vieses. Desses trabalhos resultaram termos como “heurística da disponibilidade” ou“heurística do afeto” que afiguram generalizações enviesadas do comportamento humano, mas

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que não guarda similitude profundas com a acepção original da palavra heurística. Esses traba-lhos, no entanto, possuíram grande influência na comunidade acadêmica, sendo determinantespara o surgimento de disciplinas tais como a economia comportamental e a Behavioral Law &

Economics (GIGERENZER; GAISSMAIER, 2011).

Ocorre que há grande variação na definição do que seria uma heurística, ou um métodoheurístico. Kahneman & Frederick (2002) entendem que o julgamento pela heurística seria umprocesso intuitivo e não intencional de substituição de atributos, se utilizando da disponibilidade,ou seja, a substituição desse atributo seria enviesada pela informação que é mais fácil de serrecuperada pelo cérebro. Sha e Oppenheimer (2008) estabelecem que heurísticas seriam meiosde se reduzir o esforço cognitivo e apresentam, inclusive, cinco princípios para que o métodoheurístico seja eficaz para esse intento. Para tanto a heurística deveria:

• Examinar menos pistas;

• Reduzir a dificuldade em se recuperar e armazenar possíveis sugestões;

• Simplificar os princípios de ponderação para as sugestões;

• Integrar uma menor quantidade de informações;

• Examinar um rol mais limitado de alternativas

Esses princípios podem fornecer um bom norte ao objetivo final do presente trabalho.É plausível que um método que se proponha a prestar suporte à decisão em um ambientede conflito, onde estão em jogo problemas complexos, percorra o caminho da simplificaçãocognitiva proposto pelos princípios, fazendo com que as partes possam eliminar eventuais viesescomportamentais decorrentes de sua racionalidade limitada. Deve-se rememorar que, aindaque a dinâmica de uma negociação envolva problemas de natureza complexa, com implicaçõessociais e individuais, a melhor maneira de se resolver tais problemas complexos é encontrarproblemas mais simples que possam ser resolvidos (POLYA, 1978).

São duas as principais vantagens em se adotar uma abordagem heurística para a soluçãode problemas, a primeira é que há um esforço preciso e a segunda é que existe uma adapta-bilidade do método heurístico ao ambiente ao qual ele se insere (GIGERENZER; GAISSMAIER,2011).

A primeira vantagem mencionada diz respeito à visão clássica de que o uso de heurísti-cas acarreta uma economia de esforço cognitivo do tomador decisão. Há diversos achados quecorroboram essa visão, tal como o trabalho de Payne (1976) que concluiu que os tomadoresde decisão, quando confrontados com problemas com múltiplas alternativas, empregavam es-tratégias heurísticas para eliminar algumas das alternativas disponíveis o mais rápido possívelpara que pudesse tomar a sua decisão com base em uma quantidade limitada de alternativas. Oraciocínio por trás desse olhar é o de que tanto os humanos como outros animais se utilizam

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de heurísticas pois a busca e o processamento das informações implicam em custos de tempoe esforço, as heurísticas, assim, atuariam como meio de compensar eventual perda de precisãodecorrente de uma cognição mais rápida e mais econômica (GIGERENZER; GAISSMAIER, 2011).

Ainda sob esse prisma pode-se destacar que as heurísticas propiciam uma troca benéficaentre a precisão e o esforço (PAYNE et al., 1993), isso poderia ocorrer em função de compensaçõesracionais, ou seja, a avaliação intuitiva de que nem toda decisão é suficientemente importantepara garantir que se gaste tempo com ela. Assim, com vistas a poupar tal tempo escasso,os decisores optariam pelo caminho que lhes custariam menos esforço, visto que os custos doesforço cognitivo seriam maiores do que eventual ganho de precisão (GIGERENZER; GAISSMAIER,2011).

Contrariamente, outra explicação plausível para a troca entre precisão e esforço é a deque a cognição seria um recurso limitado, dessa forma, confiar em heurísticas seria inevitáveldevido a insuficiência cognitiva a qual o ser humano estaria sujeito. Todavia essa visão não foiconfirmada pelas pesquisas o que nos faz chegar ao efeito menos é mais, citado anteriormente(GIGERENZER; GAISSMAIER, 2011).

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3 METODOLOGIA

3.1 Visão Geral do Problema

O problema da litigiosidade no Brasil, abordado na primeira parte do presente, por vezesé enfrentado pelo Judiciário sob uma perspectiva interna, ou seja, estando o processo já ajuizado,cabe a ele proporcionar uma resolução para o conflito ora instaurado. Nessa perspectiva éimportante analisar qual a dinâmica que favorece mais a resolução menos onerosa de um conflito,sendo certo que tal resolução ótima se dará antes da sentença. Uma das questões trazidas pelaliteratura, como favorável a uma resolução anterior à sentença, é a troca de informações privadas,ou seja, supostamente, quanto maior a disponibilidade de informações, maior a probabilidadede acordo entre as partes (BAIRD; GERTNER; PICKER, 1998).

Posterior à propositura da ação e contestação do Réu, as partes terão a primeira opor-tunidade de compor uma solução que se adéque à suas expectativas, tal solução, segundo oordenamento jurídico brasileiro, pode ocorrer em qualquer fase do processo, entretanto as audi-ências conciliatórias intentam ser o momento propício, visto que podem favorecer uma conversafranca entre as partes. Observando-se as inúmeras etapas que se seguem até um julgamento demérito de um litígio e o custo de cada uma delas, sob um prisma essencialmente racional, podefazer parecer que a decisão de seguir com o processo judicial até o seu findar somente ocorreriacaso alguma das partes apresentasse um comportamento irracional, entretanto tal impressão éperfunctória (COOTER; ULEN, 2013).

Em geral considera-se dois tipos distintos de modelos de litígios, o modelo otimista e ode troca de informações. Os modelos otimistas baseiam-se na ideia de que as partes tem visõesdiferentes acerca do resultado provável do processo judicial, nesses casos o acordo é infrutíferovisto que uma ou ambas as partes é excessivamente otimista quanto ao produto final do processopara si. O outro modelo possível é o de troca de informações, que pressupõe que uma das partestem informações que a outra não tem. O modelo do otimismo depende de diferenças de opinião,não de diferenças na informação, tal distinção é sutil, mas fundamental. As crenças de uma daspartes não são afetadas pela opinião de outra parte, mas são afetadas pelas informações da outraparte (BAIRD; GERTNER; PICKER, 1998).

Cooter (2013) simplifica tais modelos mencionando que os julgamentos acontecem poisas partes divergem quanto à sua expectativa sobre o valor das condenações. Assim o autor daação não aceita acordos pois espera uma condenação de valor maior ao passo que o réu deixade aceitar pois acredita que o valor da condenação, se ocorrer, será menor do que o proposto.

Nesses casos entende-se que as partes estão relativamente otimistas, em função de talotimismo o réu oferece um acordo menor enquanto o autor esperava por um maior, inviabilizandoo consenso e obrigando o Judiciário a se manifestar sobre o feito.

Abstratamente pode-se afirmar que se o valor esperado da sentença para o autor da ação

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for maior que o valor esperado da sentença para o réu, diz-se que as partes são relativamenteotimistas. Desse modo fica claro que o otimismo relativo acaba por dificultar a realizaçãode acordos extrajudiciais. Entretanto, a realização de tais acordos é facilitada quando o autoracredita que ganhará muito menos com o julgamento do que o réu crê que perderá (COOTER;

ULEN, 2013).

A assimetria de informações, quando uma das partes detêm informações que a outraignora, exerce influência no resultado do acordo, visto que altera o valor esperado pelas partes.Entretanto mesmo havendo um otimismo relativo em um primeiro momento, as partes podemcorrigi-lo antes do julgamento. As notícias ruins acabam por favorecer os acordos. Inobstantequalquer imposição legal, as partes, voluntariamente, trocam informações, visto que buscar umacorreção no otimismo ou pessimismo relativo é uma maneira de resolver uma demanda de formamais eficiente, ou seja, trocar informações eventualmente é uma ação racional (COOTER; ULEN,2013).

No caso do sistema Romano-Germânico, do qual o ordenamento jurídico brasileiroderiva-se, o autor apresenta, junto a sua peça inicial, provas que sustentem suas pretensõese o réu, por sua vez, traz aos autos provas de contraditam as autorais, ou seja há a troca deinformações formais, perante o juiz, além das informais (COOTER; ULEN, 2013).

A distinção da dinâmica de compartilhamento de informações inerente a cada sistemaprocessual acaba por suscitar duas questões relevante à análise do litígio. A primeira diz respeitoà possibilidade do compartilhamento voluntário de informações como catalisador de acordosjudiciais. A segunda é se o compartilhamento coercitivo promoveria mais acordo do que ovoluntário. Todavia, se fosse possível estabelecer uma regra geral, poder-se-ia afirmar que aspartes, naturalmente, tendem a revelar à parte adversa suas informações privadas para que secorrija o otimismo ou pessimismo relativo, antes mesmo que a sentença os corrija (COOTER;

ULEN, 2013). Dessa forma, revelar informações para a correção do pessimismo ou otimismorelativo promove acordos (COOTER; ULEN, 2013). Destaca-se, no entanto, que as partes tendema esconder informações que corrijam o pessimismo alheio e essa conduta tende a facilitar oacordo (COOTER; ULEN, 2013).

3.2 Elementos de decisão em caso de divórcio

Particularmente, as tratativas que decorrem da decisão de um casal de romper o vínculoconjugal, embora possam tratar problemas peculiares a cultura a qual o casal está inserido,apresentam-se, em geral, com problemas nitidamente universais, que se replicam quase comouma constante, ao redor do mundo. Dois são os temas que compõe essa "constante", o temapatrimonial e o tema da guarda e amparo às crianças.

As dissoluções conjugais, ainda que se apresentem como um tema recorrente no âmbitodo Judiciário consumindo recursos do aparelho estatal, possuem a característica processual detender a se resolver em primeira instância, dada a ampla possibilidade de deliberação entre as

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partes. Nesse tipo processual as partes podem determinar seus direitos e responsabilidades pós-dissolução conjugal, naquilo que pode se chamar de uma “ordenação privada”, que emborapossua um amplo grau de autonomia de vontade na composição dos acordos, ainda sofre umaforte influência da lei. O sistema jurídico afeta quando um divórcio pode ocorrer, como ele podeocorrer e quais serão as consequências dele (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

A autonomia dos cônjuges para determinar os termos da sua separação foi aumentadacom o tempo. Nos Estados Unidos, por exemplo, a lei do divórcio tentava restringir severamentea autonomia das partes, o divórcio era concedido, tão somente, após uma investigação oficialde um juiz, que deveria avalizar o pedido calcando-o em "fundamentos apropriados"(MNOOKIN;

KORNHAUSER, 1979).

Tendo em vista a característica de "ordenação privada"que parece haver em questõesque envolvem o divórcio, que mesmo assim sofre interferência da legislação, bem como certaprevisibilidade dos temas que permeiam os casos é possível estabelecer algumas alternativasque, certamente, farão parte das discussões quando se trata de dissolução matrimonial.

Do ponto de vista decisório, portanto, é possível distinguir quatro questões distributivasque, via de regra, farão parte dos debates que culminarão com o acordo de divórcio:

1. Como deverão ser alocadas as propriedades do casal, ou seja, o acúmulo de riquezas que ocasala amealhou, individualmente ou em conjunto, durante a vida matrimonial (MNOOKIN;

KORNHAUSER, 1979);

2. Quais os pleitos que cada uma das partes tem sobre os ganhos futuros da outra parte, seincluiria aqui participações de frutos da propriedade e prestação de alimentos aos cônjuges(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979);

3. Quais os requerimentos que os filhos terão acerca do patrimônio e recursos de seus pais(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979);

4. Como as responsabilidade e oportunidades da educação dos filhos devem ser divididas nofuturo (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Muito embora se possa aparentar uma questão distributiva simples essa estrutura ne-gocial, no caso concreto, poderá se desdobrar em outras, mais específicas, ou mesmo haverconfusão e interdependência entre os temas. É possível, no entanto, a partir dessa pontuaçãoinicial, tomar algumas conclusões. Questões que envolvem patrimônio, pagamento de alimentosao cônjuge e às crianças têm natureza pecuniária, podendo apresentar fronteiras práticas difusas,sendo que, mesmo havendo natureza jurídica diferente, essas obrigações podem ser comparadas,dada a sua conversibilidade à moeda cursiva. Outra conclusão é que os acordos de guarda,convivência e educação dos filhos podem ser divididos em uma série de acordos menores, emuma ampla variedade de modos. Por fim, questões patrimoniais e de convivência com os filhosestão intrinsecamente ligadas (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

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As obrigações de prestar alimentos ao ex-cônjuge ou aos filhos parecem ser, do ponto devista econômico, intercambiáveis, visto que ambas resultam no pagamento periódico de dinheiro.Um pai, por exemplo, pode entender mais fácil, do ponto de vista psicológico, não prestaralimentos à cônjuge, direcionando o dinheiro diretamente à criança, no entanto, concretamente,essa alternativa não possui distinção prática. O cônjuge que detém a guarda da criança e recebeefetivamente o dinheiro destinado a ela não é obrigado a prestar contas da destinação dosrecursos, tampouco a lei se preocupa em apontar algum tipo de fiscalização. Ainda que a lei seocupasse de tal fiscalização a contabilidade desses custos seria extremamente difícil. Outrossim,seria difícil haver uma distinção entre a alimentação da criança e do cônjuge guardião, dado queem uma casa há muitos produtos e serviços que são de uso comum (MNOOKIN; KORNHAUSER,1979).

Ainda sob o ponto de vista econômico, o divórcio, acarreta uma redução do padrãoeconômico, eis que há a perda da economia de escala gerada pela coabitação, tal redução deveser suportada por alguém. As regras legais e culturais indicam que esse ônus não deve sersuportado pela criança sendo certo que, em uma interpretação atual, isonômica, tal impacto deveser suportado pelos cônjuges, de modo equânime. Considerando o consumo comum de itensem uma residência que implica que pais guardiões e filhos devem compartilhar o mesmo padrãode vida, surge um questionamento: Ou os filhos suportam parte da perda econômica ou o paisem guarda deve suportar mais encargos financeiros adicionais decorrentes do divórcio, do queaquele que manter-se com a guarda dos filhos (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Um outro critério que influi no cômputo a na decisão acerca das pensões pecuniárias éo tempo. A duração da prestação alimentar continuada altera a percepção de risco, na medidaem que os alimentos prestados ao cônjuge têm um caráter transitório, geralmente até que esseconsiga se manter com seus próprios recursos ou que sobrevenha um novo matrimônio. Osalimentos prestados aos filhos têm um aspecto mais perene, perdurando até que os filhos setornem adultos, ou além, por regra legal e moral (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

O último, mas muito relevante, elemento contido em uma estrutura negocial no divórciorefere-se à distribuição da guarda e convivência dos ex-cônjuges com os seus filhos. Diversassão as possibilidades de alocação do tempo e da responsabilidade dos pais para com as crianças,podendo, inclusive haver a previsão de tarefas específicas à cada pai. Pode haver a guardaunilateral, quando um dos cônjuges, por tempo integral, devendo-se regular os direitos de visitado cônjuge não guardião, bem como a guarda compartilhada, regra geral do Código Civil pátrio,nas qual há um compartilhamento das responsabilidades, podendo, inclusive, que haja a divisãoda moradia, quando a criança reside, de modo alternado, na casa do pai e da mãe. Todasessas possíveis composições podem ser alternativas possíveis, cabendo as partes e os terceirosfacilitadores criar novas possibilidades que comunguem os interesses das partes e das crianças(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Tendo em vista o que foi exposto, é possível concluir que os temas que abordados no

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em tratativas de divórcio versam, via de regra, de dois problemas principais, dinheiro e guarda,ressaltando que esses dois tópicos estão indissociavelmente ligados, visto que cada uma daspartes pode estar disposta a trocar direitos e obrigações pessoais por renda ou riqueza e os paispodem relacionar direitos à suporte aos filhos a prerrogativas de custódia, como um métodode assegurar seus direitos sem a necessidade de intervenção estatal (MNOOKIN; KORNHAUSER,1979).

A análise econômica da dinâmica do conflito indica que os pais podem, mesmo queisso pareça frio dada as circunstâncias emocionais da dinâmica, negociar guarda ou custódia domenor, por dinheiro. Conforme ressalta isso pode parecer ofensivo, até mesmo à experientesoperadores do direito, sobremaneira pela sua formação ética kantiana, de onde emergem umanoção da justiça e seus imperativos categóricos. No entanto, crer que isso na prática nãoocorra, induz o raciocínio de que um pai ou mãe, que dispõem de todo o dinheiro, não aceitariauma quantia em dinheiro em troca de um pouco menos de custódia, mesmo que a outra partefosse extremamente pobre, o que, economicamente, seria ilógico. O fato é que, diante dessasalternativas, a maioria das partes, abrem mão de um pouco de convivência com suas criançaspara, em troca, propiciar a elas melhor moradia, maior variedade de alimentos, melhor educação,mais cuidados com a saúde, além de alguns luxos. Desta feita, sugerir que os pais façam trocasnão representa dizer que eles abrirão mão de todo o seu convívio com os seus filhos por dinheiro(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

O processo decisório favorece essa dinâmica de trocas, na medida em que fornece muitasoportunidades para que as partes permutem livremente questões pecuniárias e aquelas vinculadasao direito de custódia ou guarda. Trocas que envolvam apoio financeiro e direito à visitação sãopor vezes entabuladas, ainda que de forma dissimulada, visto que a legislação não estimula taltransação. Obviamente não seria razoável uma estipulação de que a criança só poderia receber avisita do pai, caso esse estivesse em dia com o pagamento dos alimentos estipulados, o direitoà convivência é tutelado pela legislação e não poderia ser suspenso por uma razão meramentepecuniária (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979), no entanto é possível, no contexto brasileiro, seestabelecer trocas amigáveis entre dias de visitação por mais suporte financeiro para a criança,mesmo que isso não seja uma transação juridicamente oponível em uma ação judicial. Deve-seressaltar que os direitos e obrigações decorrentes da maternidade ou paternidade sofrem umaforte influência cultural, que vai além do poder financeiro de uma ou outra parte. Existe umsenso comum de que as obrigações de suporte e os direitos de visitação e convivência estãointrinsecamente ligados ao conceito de maternidade ou paternidade. Assim, a parte que deixade sustentar seus filhos, quando tem capacidade financeira para fazê-lo, pode, sob um prismasociológico, não fazer jus a manter seu relacionamento com seus filhos. Por outro lado, a parteque detém a guarda e impede a visita da contraparte, sob uma visão popular, não deveria terdireito de receber o suporte financeiro (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Como visto, a teoria econômica clássica, baseada na escolha racional, pressupõe que aopção de uma pessoa pela maioria dos bens ou serviços seja insaciável, ou seja, os indivíduos

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sempre vão preferir mais. Todavia, segundo o raciocínio dos tópicos em que se tratou o tema, ateoria da escolha racional não pode ser aplicada como um fato, mas sim como uma teoria quefornece uma explicação válida e consistente para explicar como a maioria das pessoas agemconforme suas preferências. Claramente alguém preferirá mais dinheiro a menos dinheiro, o quenão representa que aferição da preferência sobre valor pecuniário seja igual a todos os indivíduos(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Por outro lado, no entanto, as preferências acerca da convivência com os filhos sãonaturalmente mais imprevisíveis, possuindo uma variabilidade maior entre uma e outra pessoa.Uma das partes pode estar disposta a sacrificar sua vida profissional para manter-se mais próximoàs crianças, enquanto a outra parte pode preferir prestar um suporte pecuniário maior e evitar otrato corriqueiro com seus filhos. Os deveres inerentes às responsabilidades paternas tambémvariam muito, podendo se concretizar desde o dever de prestar alimentos até estipulação dequem irá levar os filhos à escola. Esses deveres inerentes ao próprio conceito de paternidadepossuem uma carga de preferência pessoal, visto que um pai ou mãe pode preferir algumasatividades à outras, ou seja as opções que determinam trocas entre dinheiro e custódia seriamconsistentes com as preferências paternas e maternas (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Uma consideração que se faz interessante mencionar é que na seara do direito de família,talvez mais do que em outras áreas, as preferências não são determinadas exclusivamente porinteresse próprio. Nesse campo do direito a teoria da escolha racional deve ser mitigada paraconsiderar possível altruísmo ou, no outro extremo, despeito. Espera-se, no entanto, que as pre-ferências parentais reflitam um desejo de bem estar e felicidade dos filhos, deixando as eventuaisvantagens dos pais em segundo plano. Consoante essa visão um pai pode se comprometer comalimentos em proporção maior daquela que a lei considera razoável, pois não deseja que os filhossofram prejuízos econômicos pelo divórcio, ou uma mãe pode anuir com uma convivência maisconstante do pai, por achar importante ao desenvolvimento dos filhos, ainda que pessoalmenteo despreze. Por outro lado, as preferências podem ser representativas de despeito ou inveja,quando, por exemplo um dos pais deseja punir ou vingar-se do outro, usando da guarda ou daexigência financeira para tal (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Incidem também, no contexto do divórcio, os chamados custos de transação. Tais custos,nesse caso, decorrem das consequências distributivas da separação, bem como da garantia dopróprio divórcio e podem assumir diversas formas, sejam elas financeiras ou emocionais. Ocusto mais óbvio é o pecuniário, tais como honorários dos advogados e custas processuais,quando devidos. Por outro lado, os custos emocionais são menos mensuráveis, mas igualmenterelevantes à análise negocial. Via de regra processos judiciais são emocional e psicologicamenteonerosos, sobremaneira quando se trata de um procedimento de divórcio sendo certo que oscustos transacionais, reais e esperados, influenciarão, certamente nos resultados da negociação.Durante um divórcio a conduta de um cônjuge ou de seu advogado tem o potencial de majorarou minorar os custos de transação envolvidos. É comum que a parte que detenha o poder dearcar com tais custos, financeiros e emocionais, terá vantagens no processo de negociação do

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divórcio (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Particularmente na dissolução conjugal os custos de transação possuem algumas carac-terísticas como:

1. Ser mais altos se houver filhos menores envolvidos, dada aos problemas de alocaçãode interesses adicionais, de caráter intensamente emocionais (MNOOKIN; KORNHAUSER,1979);

2. Se apresentar por uma função crescente entre o montante de propriedades e renda a serempartilhadas, eis que é racional que se gaste mais em uma negociação quando os payoffs

são maiores (POSNER, 2014b).

3. Custos maiores quando há uma ampla quantidade possível de resultados em possíveldiscussão judicial (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

No que se refere às tratativas propriamente ditas, cada uma das partes apresentam asinformações sobre as suas preferências para a parte adversa. Tais informações podem ser precisasou propositadamente dissimuladas, sendo possível às partes realizar promessas, mentirem oublefarem. Pode haver, eventualmente, manifestações intencionais de cada parte superestimandoas suas chances de vitória sob cada alternativa possível, com vistas a pressionar a parte contráriaa reduzir a sua pedida. As partes também podem ameaçar impor custos substanciais de transação,sejam eles emocionais ou pecuniários. Todas essas alternativas constituem o caráter estratégicorelacionado à negociação de divórcio, sendo certo que tais possibilidades estratégicas ocorremem função de algumas incertezas:

1. A parte não sabe ao certo as reais preferências da parte contrária em relação à distribuiçãodos bens, direitos e ônus;

2. A parte desconhece as preferências ou atitudes do seu ex-cônjuge em relação ao risco;

3. Ambos desconhecem, ao certo, qual será o desfecho de um eventual processo judicial.

Ressalte-se que, muito embora ex-companheiros conheçam bem a sua contraparte éimprovável conhecer de modo integral as atitudes que podem ser tomadas pela outra parte(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

São dois os principais modelos que preveem o comportamento das partes e advogadosdurante o processo de negociação:

1. Modelo Estratégico: Tal modelo se caracteriza o processo de divórcio como um procedi-mento isento de normas, que se concentra na alteração da força de negociação a dependerdo nível de poder das partes, que se usam, frequentemente, de ameaças e blefes;

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2. O segundo modelo, centrado em normas, vinculado à judicialização do processo de divór-cio, no qual as partes e advogados invocam as normas e julgados no intuito de construirum ambiente negocial fundamentado, o que não exclui ameaças e blefes, feitas com basenesse fundamento.

Todo o contexto negocial envolvido em casos de divórcios, em síntese, são uma tentativade alocar os recursos financeiros e as responsabilidades para com os filhos oriundos do casa-mento, de modo a garantir as preferências pessoais de cada um dos envolvidos. O fato é queos cônjuges possuem vantagens ao optar por romper o vínculo conjugal pela via consensual,visto que eles podem reduzir seus custos de transação, não necessitando de custos inerentes aum processo judicial além de evitar riscos e incertezas ao acertar um acordo que pode refletirmelhor as suas preferências pessoais (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Ademais processos de divórcio não possuem valor intrínseco, as partes não possueminteresse em criar precedentes que possam garantir benefícios ou evitar prejuízos futuros, con-trariamente aos “jogadores repetidos”, tais como companhias de seguro, bancos, dentre outrasorganizações, cuja perda de um processo pode gerar um efeito multiplicador de demandas pre-judicial a essas (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979). Tendo em vista as notórias vantagens davia consensual, as razões que acarretam a judicialização dos divórcios decorrem de questõesespecíficas:

1. O desejo de uma parte de punir a outra, ou simplesmente aumentar seu próprio patrimôniolíquido (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979);

2. A aversão à negociação que pode acontecer em decorrência de um repúdio ou descon-fiança entre as partes, que não conseguem dialogar nem por intermédio dos advogados(MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979);

3. Blefes e ameaças ocorridos quando as partes agem intensamente sob comportamentoestratégico, o que resulta em batalhas jurídicas, ainda que as preferências das partes sejam,em verdade, conciliáveis (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

4. Incerteza e preferências pelo risco acarretada pela imprevisão do resultado de um eventualprocesso, o que sugere um comportamento no qual os litigantes superestimam as chancesde procedência total da ação, o que se coaduna com o modelo otimista de processo (ULEN,1999).

5. Bens ou direitos indivisíveis. Caso a disputa verse, principalmente, acerca de bem e direitoindivisível ou que não possa ser fracionado suficientemente em função da lei, das circuns-tâncias práticas, ou da natureza do bem ou direito em litígio. Nesse sentido a negociaçãoideal se dá quando, economicamente, nada é indivisível (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

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3.2.1 Etapas de desenvolvimento

Como visto anteriormente o problema brasileiro da litigiosidade excessiva pode ser ata-cado com a participação mais efetiva das partes na solução dos conflitos. Os meios de promoveresse compromisso pessoal com a solução dos próprios litígios passa, como é amplamente deba-tido na academia jurídica, pela maior difusão e utilização dos chamados meios alternativos deresolução de conflitos, sendo as técnicas mais comuns a conciliação, a mediação e a onipresentenegociação.

Estudos que abordam os fundamentos jurídicos, sociológicos e psicológicos dessas téc-nicas são valorosos para o aprimoramento e compreensão das mesmas, contudo outras análises,fundadas em aspectos objetivos, que emprestem elementos da Economia e Administração, po-dem trazer uma dimensão extra voltada à compreensão do comportamento humano. A AnáliseEconômica do Direto, ou Law & Economics, há muito promove, principalmente na academiajurídica americana, um amplo debate acerca do comportamento humano, considerando o homo

economicus racional presente em cada indivíduo. Para tanto se vale da Teoria dos Jogos comoferramenta para a compreensão da dinâmica comportamental e a proposição de políticas públi-cas e alterações legislativas que inibam comportamentos socialmente inadequados e estimulemo consenso e a civilidade entre os indivíduos. A Teoria dos Jogos e seus fundamentos, permitea compreensão de que o equilíbrio desejável de um jogo e sua consequente resolução, podeser mais facilmente alcançado, na medida em que os níveis de informação e racionalidade sãoaumentados. A racionalidade, no entanto, não pode ser tratada de forma restritiva, tal como aTeoria da Escolha Racional clássica preceituava, mas sim considerando aspectos contextuaise emocionais que possam influenciar nas preferências de cada indivíduo. Desse modo, umframework que possibilitasse a majoração do nível de racionalidade e informação de um jogojurídico, favoreceria que as partes chegassem ao equilíbrio, auxiliando não somente elas comotambém mediadores e conciliadores em seu intento principal.

Dado o objetivo específico, de se adaptar um framework de suporte para o contexto deresolução consensual de litígio em casos de divórcio, o presente trabalho propôs um método denatureza mista, com três fases bem delimitadas:

1. Estruturação;

2. Tratamento;

3. Operacionalização.

A fase de estruturação do framework se compôs de pesquisas no sentido de compre-ender quais elementos subjetivos eram relevantes à solução do problema proposto. A fase deestruturação assim, foi efetivada mediante as seguintes etapas:

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(a) Foi realizada revisão de literatura do tipo narrativa com vistas à identificação de critérios,premissas, objetivos e alternativas. Os problemas principais foram adaptados do estudo deMnookin e Kornhauser (1979) denominado Bargaining in the shadow of the law: The case

of divorce. O intuito dessa etapa foi propiciar a modelagem do problema, concentrando-seno contexto do consenso em casos de divórcio;

(b) As informações colhidas a partir da literatura foram submetidas a duas especialistas, viaentrevistas, para a validação da assertividade dos dados. Novas informações coletadas apartir das entrevistas, que foram pertinentes à modelagem proposta, foram agregadas aomodelo final;

(c) Ao final da fase de estruturação, foi realizada uma análise do conteúdo coletado da li-teratura e nas entrevistas para a consolidação das informações valendo-se destas comosubstrato ao tratamento do problema.

A segunda parte da estrutura metodológica prevista leva em conta a abordagem proposta,ou seja, que problemas jurídicos complexos, podem ser solucionados usufruindo da Teoria dosJogos, a agregando a métodos de suporte à tomada de decisão, como Métodos Multicritério,para a solução de problemas complexos (LEONETI; PIRES, 2017). Seguindo essa premissa, nafase de tratamento, realizaram-se estudos para delimitar quais os métodos específicos, dentroda base teórica proposta, que seriam utilizados para a modelagem do problema e a subsequenteoperacionalização do modelo.

Com esse escopo foi realizada a modelagem de problema, mediante o procedimentodefinido na Figura 3, dividindo-se em três etapas:

(a) Fase preliminar;

(b) Fase intermediária de escolha do modelo;

(c) Fase final (ALMEIDA et al., 2015).

A modelagem, para essa aplicação, pode ser considerada como um processo criativo quese relaciona com intuição e ações específicas e se amoldam no decorrer do procedimento deresolução, sendo, portanto, dinâmico (ALMEIDA et al., 2015).

A fase preliminar iniciou-se com o conhecimento dos jogadores envolvidos que, no casoem específico, foram as partes em conflito, que provavelmente terão objetivos antagônicos.

A definição dos objetivos, obviamente, deve levar em conta a variabilidade individualde cada parte, no entanto os dados colhidos na fase de estruturação permitiram uma construçãoprévia de tais objetivos e alternativas, com o intuito de facilitar aos operadores a delimitaçãoprecisa destes elementos, seguindo uma abordagem heurística.

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Figura 3 – Procedimento para resolução de um problema multicritério

Fonte: Adaptado de Almeida et al, 2015

No mesmo sentido seguiu-se a ordenação dos critérios. Obtidos e validados a partir dafase de estruturação, os 18 critérios foram inseridos no modelo, sendo três elegíveis para cadaobjetivo tratado, de modo que fosse garantido uma amplitude de possibilidades de critérios parao decisores e ao mesmo tempo mantivesse-se a abordagem de simplificação e redução do examede pistas.

Para a valoração das alternativas, bem como a obtenção dos pesos dos critérios foinecessário a aplicação de um método de elicitação, mediante o qual é possível a coleta dosnecessários pesos para a criação da matriz de decisão. Para tal utilizou-se a técnica desenvolvidapor (SAATY, 2008), Analytic Hierarchy Process (AHP). O AHP foi criado por Thomas Saaty,nos anos 70, quando ele lecionava na Pennsylvania’s Wharton School. Optou-se por tal técnicapor ser uma das mais reconhecidas quando se trata de métodos de análise multicritério e tambémem função da sua fácil compreensão, visto que o decisor não necessita atribuir valor numéricoàs suas preferências, bastando realizar uma apreciação relativa, que soa mais familiar à vidacotidiana, consoante a escala disposta na Tabela 1, baseada no trabalho de Saaty.

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Tabela 1 – Tabela Saaty

Importância Recíproca Definição

1 1 Iguais3 1/3 Pouco Mais5 1/5 Mais7 1/7 Muito Mais9 1/9 Absolutamente Mais

Fonte: (SAATY, 2008)

O método AHP pode ser sintetizado consoante as seguintes etapas:

1. Estruturação do problema hierarquicamente, apresentando os elementos principais bemcomo as relações destes com critérios e alternativas;

2. Organização dos critérios e alternativas no formato matricial, com vistas a possibilitar acomparação par a par;

3. Comparação das alternativas de maneira consistente, mediante julgamentos baseados naspreferências e experiência do agente;

4. Cômputo dos pesos das alternativas, assim como dos critérios inseridos na estrutura hie-rárquica estabelecida;

5. Apuração da relação de consistência das avaliações realizadas pelo decisor, para que severifique se o julgamento é coerente, prevenindo-se um equívoco decisório;

6. Sumarização dos resultados com a conseguinte montagem matriz de decisão e das escalasfinais, considerando as alternativas ordenadas segundo as preferências.

O escopo da metodologia AHP é apontar qual alternativa apresenta consistência, con-forme os critérios selecionados, de acordo com a importância atribuída a ele. Assim faz-senecessário avaliar o nível de importância, não somente das alternativas, mas também dos crité-rios que guiarão o agente ao seu julgamento. Para tanto, deve-se calcular as prioridades, que sesubdividem-se em três espécies:

• Prioridades de critérios

• Prioridades alternativas locais

• Prioridades alternativas globais

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As prioridades de critérios referem-se a à importância de cada critério que se relaciona aoobjetivo decisório, as prioridades alternativas locais, por sua vez, dizem respeito à importânciade uma das alternativas associadas a um critério específico. Por fim, as prioridades alternativasglobais, relacionam-se à classificação das alternativas em relação a todos os critérios e, porconseguinte, ao objetivo global (SAATY, 2008).

O último estágio do procedimento proposto por Almeida et al. (2015) consiste naavaliação das alternativas de acordo com os resultados obtidos, para se determinar a resoluçãomais benéfica. Cada jogador pode apresentar resultados bastante distintos de acordo com seusobjetivos e critérios específicos, representado por sua matriz de pagamento payoff. Para o cálculodos payoffs foi utilizado o método proposto por Leoneti (2016). Tal método prevê a utilizaçãoda abordagem multicritério da Função Utilidade (UF) conjuntamente à Teoria dos Jogos como escopo de modelar problemas complexos em grupos como jogos. Esse método também sedivide, em quatro etapas principais:

(a) Identificação dos critérios e atributos específicos do jogo como colunas e as alternativaspossíveis como linhas, o que gera a Matriz de Decisão;

(b) Realização do cálculo das projeções escalares, Alternativa Ideal e Função Utilidade (UF)dos jogadores envolvidos;

(c) Criação da Matriz de Pagamento payoff consoante os valores calculados pela Função deUtilidade (UF);

(d) Incorporação dos pesos relativos, ponderados de acordo com cada um dos jogadorespara se gerar a Matriz de Pagamento payoff, e a compreensão estratégica das condutasdos jogadores, utilizando a Teoria dos Jogos, para encontrar as possíveis soluções deequilíbrio.

Preliminarmente o método dispõe os critérios de avaliação como colunas e as alternativascomo linhas na Matriz de Decisão. A etapa seguinte caracteriza-se pelo cálculo da Função deUtilidade (UF).

Nos processos de decisão com mais de um jogador é justificável a aplicação da análisemulticritério (MCDM) em grupo, conhecidos como GMCDM. Cada jogador tem suas própriaspreferências de acordo com interesses específicos, que serão expressos na importância relativados critérios condensados nos pesos relativos ponderados.

A estrutura de um problema multicritério em grupo (GMCDM) é alterada com a incor-poração dos pesos ponderados Weighting Vectors ou WVs. Esta nova Matriz de Decisão emGrupo (GDM) será formada pela multiplicação da matriz de decisão e dos pesos ponderados decada jogador considerado, segundo a Figura 4.

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Figura 4 – Estrutura da Matriz de Decisão em Grupo (GDM) em um problema multicritério

Fonte: Adaptado de (LEONETI; PIRES, 2017)

A Matriz de Decisão em Grupo (GDM) será responsável por incorporar a ponderaçãodas preferências dos jogadores de acordo com os pesos relativos ponderados (WVs).

O método de Leoneti (2016) busca utilizar a Teoria de Jogos para avaliar os possíveisconflitos das preferências dos jogadores segundo uma abordagem estratégica para busca desoluções de equilíbrio. O método converte uma matriz M de decisão em um jogo de decisão¿P,A,C,πi > ¿ onde P representa o grupo p jogadores, A é o conjunto de estratégias ou alternati-vas, C é o grupo de n critérios, e πi são as preferências de cada jogador i sobre as alternativas.Usa-se a representação numérica do grupo de preferências πi juntamente com a função utilidadeR+ ¿p×n→ [0,1]¿ apresentada em Leoneti (2016), que calcula o payoff para uma alternativaxi de um jogador i ao trocá-la com outra alternativa proposta pelos demais jogadores j 6= i, dadapela função de utilidade apresentada na equação 3.1:

πi(xi,x j 6=i

)= φ (xi, IA) .

p

∏i 6= j, j=i

φ(xi,x j

).φ(x j, IA

)(3.1)

Onde p é o número de jogadores, xi é uma alternativa vetorial composta por c critériosque representa a escolha inicial de um agente i,xj 6= i, é o conjunto de alternativas vetoriaisrestantes de p−1 jogadores, IA é a alternativa utópica que o jogador i pretende alcançar (talalternativa é aquela com as maiores pontuações para cada critério), e φ (x,y) é dado pela funçãode comparação de pares φ , de acordo com a equação 3.2:

φ (x,y) =[

αxy

‖y‖

]· cosθxy,e δ =

1,se αx,y ≤ ‖y‖

−1,de outra forma(3.2)

Considerando a equação, αx,y = ‖x‖cosθxy é a projeção escalar do vetor alternativo x novetor alternativo x, cosαxy é o ângulo entre os dois vetores alternativos e ‖y‖ é a soma da raizquadrática de yi. A imagem de φ (intervalo dos valores da função) varia entre zero e unidade(devido ao δ condicional), o que significa que quanto mais perto da unidade, mais semelhantes

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são as alternativas. A função de utilidade πi é definida, portanto, como o potencial para trocar xi

por x j 6= i. Tal função de utilidade fornece os valores de payoff para todos os p jogadores paracada acordo possível que o grupo de agentes pode concordar, denominado conforme as tabelasde recompensa.

Obtidas os resultados de payoffs faz-se necessário aplicar um conceito de solução deequilíbrio, com vistas a determinar a melhor alternativa. Neste trabalho optou-se pela soluçãode barganha de Nash.

Conforme investigado por Ziotti & Leoneti (2020), Nash prevê haver uma convergênciade um jogo não cooperativo em um jogo cooperativo, quando sua modelagem incluísse umpré-jogo, onde os jogadores poderiam trocar impressões. Isso se coaduna muito bem com umadinâmica de uma audiência mediatória ou conciliatória. Desta feita, o conceito de solução debarganha de Nash foi elegido como método resolutório, eis que, além de adequado, é um tipode resolução cooperativo que requer um menor dispêndio computacional (BINMORE, 2007 apudZIOTTI; LEONETI, 2020).

Binmore (BINMORE, 2007 apud ZIOTTI; LEONETI, 2020) cita que Nash estabeleceu queuma única resolução racional a um dado problema de barganha é dada pela maximização dafunção de bem-estar social, dado pela equação 3.3:

N (π1,π2, ...,πD) = (π1−ξ1)(π2−ξ2) ...(πD−ξD) (3.3)

Na equação acima ξd trata-se do ponto do status quo que refere-se ao resultado que cadajogador obteria caso as negociações fossem infrutíferas, ou seja zero, e πd seriam os resultadoscomputados com a aplicação da função utilidade (ZIOTTI; LEONETI, 2020). Tal método forneceuma solução única, que foi considerada a solução sugerida pelo framework.

Na fase final do método proposto foi realizada a operacionalização do framework

valendo-se da ferramenta de cálculo on-line, Google Planilhas, com a implementação do al-goritmo de solução acima apresentado com funções nativas da própria ferramenta. Optou-se portal software dada a sua ampla utilização, disponibilidade e adequação à coleta de dados on-line,o que emula uma possível utilização da estrutura proposta como um procedimento pré-audiência,feito de forma remota, pelos advogados e partes.

Por fim, no intuito de analisar a aplicabilidade de tal estrutura, procedeu-se aplicaçõestestes em escala limitada, com dois casos realísticos de casais heterossexuais, colhendo, alémdos dados brutos, impressões pós aplicações. A opção por casos realísticos deu-se em funçãoda situação de pandemia, não havendo a possibilidade de aplicações em casos real, valendo-seassim de uma emulação baseada em uma situações reais.

A sistemática das aplicações seguiu os passos a seguir delineados:

1. Foi solicitado que os casais projetassem a situação pretérita deles quando do divórcio,

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ou futura, caso ainda sejam casados, para que as preferências fossem calcadas realistica-mente;

2. Solicitou-se que os casais, separadamente, preenchessem, a planilha on-line com seusjulgamentos sobre os critérios e sobre as alternativas disponíveis, realizando-se orienta-ções contextuais de como funciona a estrutura proposta, critérios, objetivo e alternativasdisponíveis;

3. Apresentou-se às partes os resultados das prioridades individuais e coletou-se impressõessobre a acurácia destes e sobre a aplicação;

4. Apresentou-se os resultados após a alocação estratégica das preferências às partes ecoletou-se as impressões finais sobre a utilidade e potencial do modelo realizando osseguintes questionamentos:

a) Você conseguiu compreender o método?

b) Você encontrou alguma dificuldade?

c) Você compreendeu os critérios apresentados? Acha que poderiam haver outroscritérios?

d) Você teve alguma dificuldade com os termos?

e) A lista de resultados individuais refletiu suas preferências?

f) Você ficaria satisfeito com o resultado final que o método apresentou?

Por fim, a fim analisar a aplicabilidade prática de tal estrutura, procedeu-se aplicaçõestestes em escala limitada, considerando um dos objetivos inseridos dentre aqueles tratados emum caso de divórcio real, considerando um dos objetivos inseridos dentre aqueles tratadosem um caso de divórcio real, consoante visto na fase de estruturação. Para tal optou-se pelosubproblema da definição da guarda dos menores, por se tratar de um tema de importânciacentral nas questões da parentalidade que, como visto, permeia as demais questões tratadas emcasos de divórcio.

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4 RESULTADOS E DISCUSSÕES

4.1 Estruturação

4.1.1 Critérios

4.1.1.1 Estrutura prévia de critérios

Iniciando-se a fase de estruturação, além dos artigos específicos que tratam sobre méto-dos de suporte à mediação e conciliação de casos de divórcio, tais como Belucci e Zeleznikow(2001, 2006, 2007) e Mnookin e Kornhouser (1979), foi realizada pesquisa em artigos científicostambém em língua portuguesa, buscando aqueles que se relacionavam com técnicas consensu-ais, bem como alguns que descreviam práticas comuns de mediadores, conciliadores e juízesenvolvidos com a resolução consensual de conflitos. Os artigos, por vezes, trazem elementosrecorrentes, tais como a óbvia influência de sentimentos negativos resultantes da separação, noprocesso mediatório, que culminam em acirramento das posições, fazendo com que, por vezes,as partes tomem posições mais extremadas (VITALE; LIMA, 2015; JÚNIOR, 2011; BRITO; SILVA,2017).

Por certo existe uma ampla gama de possíveis critérios que influem nesta decisão, muitosdesses de natureza personalíssima, relacionados às preferências intrínsecas de cada indivíduo eao contexto factual específico no qual estão inseridos. Inobstante tal natureza há, na literatura,relatos de fatores que possivelmente influenciariam nas decisões dos cônjuges, bem como aexistência de premissas que podem auxiliar na formatação de uma estrutura de resolução deconflitos. A busca na literatura por premissas e pré-critérios, que pudessem ser submetidosà análise de um especialista, com vista a validá-los, teve como objetivo embasar possíveisconclusões a partir da comparação entre a literatura e as informações coletadas, chegando acritérios a serem utilizados na estrutura de decisão.

Consoante afirma Santos (2016), é possível distinguir dois tipos de fatores que influ-enciam na decisão acerca das questões da dissolução consensual, aqueles relativos à criança eaqueles relativos aos genitores. Na primeira espécie de critérios inserem-se aqueles relacionadosao desenvolvimento e proteção física, mental, educacional e intelectual dos menores. O segundotipo seria composto por critérios que se referem aos pais, suas necessidades, interdependência,relacionamento com o ex-cônjuge, com os filhos, bem como com o restante do círculo familiar.Nas pesquisas realizadas, no entanto, foi possível identificar um terceiro gênero de critérios, quepossuem relação com os próprios procedimentos conciliatórios e com os seus objetivos. Consi-derando tal classificação se estabeleceu, a partir da literatura, 23 pré-critérios iniciais, expostosna Tabela 2.

Tabela 2 – Pré- Critérios

Literatura Classificação Possível Critério

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(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo à criança Manutenção da boa relaçãoparental

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016;SILVA; PEIXOTO, 2019)

Relativo à criança Saúde mental e física dos fi-lhos.

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo à criança Referência afetiva da criança.

(BRITO; SILVA, 2017) Relativo à criança Educação da criança

(BRITO; SILVA, 2017) Relativo à criança Proteção da criança

(BRITO; SILVA, 2017) Relativo à criança Segurança da criança

(BRITO; SILVA, 2017) Relativo à criança Necessidades de cada cônjuge

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo aos pais Estereótipo social do papeldos pais.

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016;SANTOS, 2016)

Relativo aos pais Equilíbrio parental.

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo aos pais Preferência materna pelo tratoinfantil.

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo aos pais Visão da criança como ser in-dependente.

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo aos pais Desejo de participação navida do filho.

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016) Relativo aos pais Manutenção do vínculo emo-cional com o ex-cônjuge

(GONÇALVES; GIORDANI, 2016; JÚ-

NIOR, 2011)Relativo aos pais Responsabilidade pela separa-

ção

(VITALE; LIMA, 2015; BRITO; SILVA,2017; SPENGLER; SCHAEFER, 2020)

Relativo aos pais Sentimentos negativos

(VITALE; LIMA, 2015) Relativo aos pais Evitar o desgaste

(JÚNIOR, 2011) Relativo aos pais Respeito ao ex-cônjuge

(BRITO; SILVA, 2017; SANTOS,2016)

Relativo aos pais Priorização do interesse dos fi-lhos

(VITALE; LIMA, 2015; JÚNIOR,2011)

Relacionados ao obje-tivo consensual

Estabilidade da relação fami-liar

(JÚNIOR, 2011) Relacionados ao obje-tivo consensual

Comprometimento com a re-solução do problema

(SANTOS; ALEXANDRE, 2019;BRITO; SILVA, 2017)

Relacionados ao obje-tivo consensual

Manutenção dos vínculos fa-miliares

(BRITO; SILVA, 2017) Relacionados ao obje-tivo consensual

Manutenção da comunicação

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(BRITO; SILVA, 2017) Relacionados ao obje-tivo consensual

Redução do tempo de tramita-ção processual

Fonte: Criado pelo Autor

4.1.1.2 Validação dos critérios

Com o escopo de validar os critérios identificados, que tiveram por fonte a literatura so-bre a temática das práticas consensuais em processos de divórcio, realizou-se, no dia 28/09/2020,uma entrevista com a mediadora que atua há 10 anos na função de mediação de processos rela-cionados à temática familiar, na comarca de Jaborandi, Estado de São Paulo.

A entrevistada mencionou que a maioria dos processos que chegam às sessões de con-ciliação são sobre temas oriundos sobre Direito de Família, tratando de questões patrimoniaisrelacionadas a esse tema, tais como partilhas e alimentos, bem como questões decorrentes dasobrigações parentais, como a regulação de convivência e definições de guarda. As premissas epossíveis critérios levantados na fase da revisão narrativa foram submetidos à avaliação da en-trevistada, para que fosse possível a relação das informações com a realidade prática encontradapelos mediadores.

Inicialmente foi questionado acerca da possível divisão de classes de problemas, como osque corriqueiramente são tratados em processos que discutem dissolução matrimonial. Além deconfirmar a que há questões patrimoniais e parentais a serem tratadas, a entrevistada mencionouquestões de ordem obrigacional tributária, quando um dos bens envolvidos na partilha possuemdébitos tributários a pagar à Prefeitura, por exemplo. Foi mencionado também, seguindo apremissa estabelecida no item anterior, que a questão da parentalidade permeia as outras questõesem debate. Nesse sentido a entrevistada confirmou tal premissa, ressaltando a importância doadvogado para que a conciliação ou mediação seja frutífera.

O fato das questões de parentalidade serem centrais para a solução dos casos maiscomplexos, é reforçada quando a entrevistada relata que casais sem filhos, na maioria das vezes,nem chegam a necessitar de mediação e conciliação, realizando acordos extrajudiciais que sãosubmetidos, posteriormente, à homologação pelo juízo.

Ainda sobre a atuação dos advogados na conciliação, a entrevistada fez consideraçõesrelevantes, afirmando que os profissionais formados há mais tempo, privilegiam o contenciosoem detrimento de uma postura mais conciliatória. Por outro lado, segundo a entrevistada, aadesão dos advogados às novas práticas consensuais vem sendo aumentada desde 2006. Outros-sim relatou que os causídicos da defensoria pública, apresentam-se mais abertos à conciliação emediação.

Ainda sobre os advogados, a entrevistada ressaltou que muitas vezes o desequilíbrio entreas partes, quando uma está representada por advogado e outra não, pode ser negativo à condução

60

das tratativas, visto que a parte não representada pode se sentir mais frágil. Segundo ela, nessasocasiões, o mediador toma a posição de orientador técnico da parte não representada, a fim deestabelecer uma relação de confiança mútua em um eventual acordo. Quanto ao procedimentoadotado, a entrevistada ressaltou que inexiste, na comarca onde atua, um procedimento detriagem, ou seja, as partes não são interpeladas sobre as suas intenções e não é realizada umaanálise prévia para se verificar qual o método consensual mais adequado, se seria a mediaçãoou a conciliação.

Questionou-se a possível interferência das questões resolvidas anteriormente nas pre-ferências das questões subsequentes, o que demonstraria a interdependência entre as classesde problemas tratados no processo de consenso em casos de divórcio, acerca desse ponto, aentrevistada, afirmou que existe tal interdependência, destacando que, as questões atinentes àparentalidade norteiam às soluções acerca das questões patrimoniais.

Realizou-se, também, questionamentos específicos acerca dos pré-critérios delimitadosa partir da literatura, os quais são descritos nos parágrafos seguintes.

4.1.1.3 Manutenção da boa relação parental e evitação do desgaste

Sobre o interesse das partes na manutenção da boa relação desses enquanto pais aentrevistada mencionou que raramente ambas as partes buscam uma boa relação. Enquanto umadas partes buscaria tal manutenção, a outra intentaria, tão somente, tumultuar. Geralmente quemassume a segunda postura são aquelas pessoas que se sentem lesadas pelo fim do relacionamento.A especialista também confirmou que o objetivo de evitar o desgaste é um fator influenciadorna decisão das partes.

4.1.1.4 Saúde mental e física dos filhos.

A entrevistada menciona que os casos que envolvem questões psicológicas mais específi-cas são analisados por profissionais e geralmente submetidos ao crivo judicial, cabendo ao setorde mediação e conciliação tratar somente de casos nos quais esses fatores não estão inseridos.No entanto, ressaltou que a saúde da criança, de modo geral, é levada em conta, tanto pelo casalquanto pelos mediadores, que se preocupam em questionar as partes acerca das necessidadesespeciais da criança, inclusive psicológicas.

4.1.1.5 Referência afetiva da criança.

No que refere à possível influência da referência afetiva prévia de menor na solução dasquestões relacionadas à parentalidade, a entrevistada confirmou tal fator. Destacando que severifica, atualmente, um aumento dos casos de situações em que o pai é quem realiza o tratomais próximo da criança, enquanto a mãe quem responsabiliza-se em prover o menor.

61

4.1.1.6 Estereótipo social do papel dos pais.

Consoante suscitado no item anterior, questionou-se se a percepção social de que cadaum dos gêneros tem um papel específico na criação dos filhos e se tal estereótipo tem influêncianas decisões que levam ao acordo a entrevistada reafirmou que, embora haja um aumento natendência de inversão de papéis estereotipados, tais ainda influenciam na decisão, chegando ainterferir até mesmo na decisão proferida pelo juízo, nos casos em que não há acordo.

4.1.1.7 Preferência materna pelo trato infantil

Possivelmente decorrente do estereótipo de gênero nos papéis parentais, questionou-seacerca da possível preferência da mãe no cuidado dos filhos, enquanto crianças. Esse critériopoderia influenciar a mãe, ao perseguir essa preferência, quanto o pai, que poderia anuir o rebelar-se contra essa visão. Segundo a mediadora, esse é um fator que influencia quando as tratativaspara o acordo são difíceis. Ressalta, inclusive, que tal critério é suscitado por advogados parajustificar a preferência da à mãe e a sugestão de que se impeça o pai de pernoitar com o menor,ainda que ele esteja apto a assumir a posição de cuidador.

4.1.1.8 Educação, proteção, segurança e a prioridade pelos interesses da criança.

Foi abordada a proteção ao interesse das crianças, considerando educação, proteção esegurança, bem como outros direitos que a própria legislação visa salvaguardar. Como essesinteresses são sopesados pelas partes quando das decisões tomadas no bojo da conciliação oumediação e se a entrevistada via uma tendência dos pais a privilegiar os interesses dos filhosem detrimento ou seus próprios interesses. Ela afirmou que por vezes esse interesse “superior”é apenas um instrumento que é utilizado para deixar a impressão de altivez pelas partes, masque o interesse, em verdade, seria financeiro ou mesmo o desejo de ferir a parte contrária. Poroutro lado, ela identifica um padrão, na medida em que as mulheres sempre buscam ficar com aresidência de morada do casal e os homens preferem ficar na posse de veículos, por razões detrabalho. Entretanto ela já presenciou casos em que o homem abriu mão de sua preferência peloveículo para que esse servisse ao transporte de menores com problemas de saúde.

4.1.1.9 Necessidades de cada cônjuge

As necessidades apresentadas por cada cônjuge à época da separação, sejam elas psi-cológicas ou materiais foram arguidas, sendo que a entrevistada ressaltou a importância dessesfatores nas decisões resultantes das tratativas. A mediadora mencionou que a parte mais vulne-rável, mais dependente, tende a aceitar as proposições da outra parte de modo mais passivo. Elaasseverou de maneira contundente que as necessidades de cada cônjuge impactam nas decisõesquando do divórcio.

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4.1.1.10 Equilíbrio parental e isonomia entre homem e mulher

O desejo por manter um equilíbrio nos deveres e responsabilidades decorrentes dospapéis parentais é, segundo a entrevistada, um critério que as partes buscam ao negociar oacordo. Tal intento é, no entanto, mais comum em pessoas mais bem formadas, na acepção depessoas mais sencientes, mais razoáveis. Quanto mais bom senso as partes apresentarem, maiselas estão preocupadas com o equilíbrio e a isonomia entre homem e mulher.

4.1.1.11 Visão da criança como um ser independente

A visão da criança como alguém independente, capaz de possuir preferências e interessespróprios, seria levada em conta, na prática, a partir de 8 anos, muito embora a legislaçãoestabeleça que essas preferências, para a fixação de guarda e convivência, dever-se- iam serlevadas em consideração a partir de 12 anos. A entrevistada afirma, no entanto, que tal visãoé mais observada pelos pais a partir dos 14 anos, quando são as crianças, na prática, quedeterminam com quem ela deseja estar, quem é seu pai mais próximo, como quem ele desejapassar o seu tempo.

4.1.1.12 Desejo de participação na vida do filho.

A entrevistada confirmou que a intenção e o desejo de participação, principalmente dopai, na vida dos filhos, é algo preponderante e influencia tanto na decisão de guarda como naprestação de alimentos, podendo haver trocas entre decisões de cunho patrimonial com aquelasde natureza parental. O direcionamento da influência pode ser bilateral, um pai pode barganhar,em troca de uma prestação maior de alimentos, tanto mais tempo de convivência, quanto menostempo de convivência com a criança. Ressaltou ainda que o interesse paterno pela participaçãoda vida do filho varia conforme o status de relacionamento dele, se solteiro interessa-se, se estáem um relacionamento tende a se afastar.

4.1.1.13 Redução do tempo de tramitação processual e a aversão ao risco.

Um dos pré-critérios aventados no exame da literatura foi o de que as partes poderiambuscar resolver os conflitos decorrentes da separação para evitar um deslinde prolongado dasdiscussões judiciais, naturais desse tipo de processo. Suscitado esse possível fator, a entrevistadarelatou que o desejo pela resolução consensual estaria mais relacionado à aversão ao risco dedelegar a solução a um terceiro, no caso o Judiciário, e não propriamente ao vislumbre de umatramitação processual morosa.

4.1.1.14 Manutenção do vínculo emocional com o ex-cônjuge e envolvimento amoroso comum novo parceiro.

Um dos fatores que foram levantados, de modo recorrente, pela entrevistada, comoinfluenciador das decisões acerca do rompimento da relação matrimonial, foi o do envolvimento

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com um novo parceiro. Por outro lado, há, por vezes, o interesse do cônjuge em manter certaproximidade com o ex, buscando manter o vínculo emocional com esse.

4.1.1.15 Responsabilidade pela separação

Dado o clima de acirramento entre as partes e a notória influência emocional nas tratati-vas, a responsabilização pela separação foi tópico reiterado na entrevista. Segundo a entrevistada,muitas vezes as partes buscam o Judiciário para declarar quem foi o culpado pela separação,chegando à audiência de mediação com uma visão meramente adversarial. Ela destacou asdiferenças entre as pessoas e mencionou que, quando há infidelidade é comum o acordo não serpossível, chegando o processo à fase de sentença.

4.1.1.16 Predisposição ao acordo e comprometimento com a resolução do problema

O engajamento das partes na solução do problema, segundo a literatura, é componenteessencial para o sucesso da mediação ou conciliação. A entrevistada destacou que o posiciona-mento inicial pode ser alterado com argumentos e explanações acerca dos objetivos do consenso,por exemplo, quando informa as partes acerca dos riscos inerentes à delegação da resolução doproblema a um terceiro, no caso o juiz.

Outrossim, muito embora tenha relatado que a redução do tempo de tramitação não sejaum fator influenciador em si, como visto anteriormente, a entrevistada ressaltou que as partessão mais aderentes quando desejam um resultado célere. Quando esse é o desejo as partes ficammais transigentes, tanto patrimonialmente quanto em aspectos parentais.

4.1.1.17 Manutenção da comunicação

Manter a comunicação entre as partes em uma relação de trato sucessivo como a de-corrente de um matrimônio, precipuamente quando há menores envolvidos, é um dos objetivosintrínsecos da mediação, consoante o que se verifica na literatura. Questionou-se, à entrevistada,se esse fator pode influenciar na decisão das partes, quando relacionada às questões suscitadasno divórcio. Sobre isso ela mencionou que tanto o desejo pela manutenção da comunicaçãocomo a falta dessa vontade têm impacto sobre as decisões das partes.

4.1.1.18 Procedimentos práticos em mediação e a utilidade da proposição de uma estruturade suporte à decisão

Foi explicitado, à entrevistada, os objetivos da presente pesquisa, demonstrando o intentode propor uma estrutura de suporte à decisão do contexto de casos de divórcio. Questionadasobre a utilidade e possível impacto administrativo prático na adoção de tal ferramenta nassessões de conciliação e mediação a entrevistada se manifestou:

“Seria interessante realizar uma pré-mediação desse formato, pois seria possível identi-ficar a tendência da parte e diminuir o tempo de mediação. Se eu tivesse uma estrutura

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que, na hora que o casal chegasse para a sessão, eu já tivesse as preferências delesfacilitaria muito o trabalho de mediação. Melhoraria pelo menos uns 80%, sobrando20% para o jogo de cintura do mediador. Geralmente quando eu pego para conciliareu ainda tenho que adivinhar o que vai acontecer, o que está acontecendo. Daria umnorte na hora de mediar”

A entrevistada realizou ponderações sobre a otimização do tempo das sessões:

“Infelizmente são muitas audiências no dia, com o tempo de meia hora agendado. Masmuitas vezes você leva uns 40 minutos somente para descobrir o que a pessoa quer,sobra 10 para você tentar um acordo. Tendo o método, durante 10 minutos falaríamossobre o método, ai teria mais meia hora para negociar os pontos mais delicado”

4.1.1.19 Consolidação de critérios

Realizada a pesquisa e a subsequente validação do especialista acerca dos possíveiscritérios levantados da literatura, foi necessária a consolidação de tais fatores decisórios, demodo a retirar sobreposições e facilitar a operacionalidade do modelo de suporte à decisão.

Assim, levando em conta as declarações da especialista entrevistada, chegou-se à listade critérios da Tabela 3 elencada com os devidos rótulos se traduzem em objetivos diretos, comvistas a facilitar a compreensão aos utilizadores.

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Tabela 3 – Critérios consolidados

N.º Pré-Critério Critério Class. Rótulo Comentários1 Manutenção da

boa relação paren-tal/Estabilidadeda relação fami-liar/Evitaçãodo des-gaste/Respeitoao ex côn-juge/Manutençãodos vínculosfamiliares

Manutençãoda boa re-laçãoparental

Relativo àcriança

Eu gostaria que fossemantida uma boa rela-ção com o meu ex en-quanto pais.

A especialistaconfirmou ainfluência dos cri-térios na decisãoe houve a conso-lidação por haversobreposição

2 Saúde mental e fí-sica dos filhos

Saúde dacriança

Relativo àcriança

Eu me preocupo com asaúde do meu filho elevo em conta isso paraa minha decisão.

A especialistaconfirmou ocritério.

3 Referênciaafetiva da criança

Referênciaafetiva dacriança

Relativo àcriança

Eu acho que a criançadeve ficar mais próximadaquele que ela temcomo referência.


4 Educação dacriança/Proteçãoda criança/Segurança dacriança

Educação,proteção esegurançada criança

Relativo àcriança

Eu me preocupo com aeducação, proteção ousegurança do(s) meu(s)filho(s) e levo em contaisso para a minha deci-são

A especialistaconfirmou oscritérios e houveuma consolidaçãopara facilitar aoperacionalidade.

5 Necessidades decada cônjuge

Necessidadesde cada côn-juge

Relativoaos pais

Eu acredito que oacordo tem que atenderas necessidade s decada um.


6 Estereótipo socialdo papel dos pais

Estereótiposocial dopapel dospais

Relativoaos pais

Eu acho que a mães epais tem funções já de-finidas pela sociedade,que devem ser seguidas


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7 Equilíbrio paren-tal

Equilíbrioparental

Relativoaos pais

Eu acho que pais e mãestêm direitos e deveresiguais com relação à cri-ança

A especialistaconfirmou o crité-rio e ressaltou avisão isonômicade gênero dealgumas partes.

8 Preferência ma-terna pelo tratoinfantil

Preferênciamaternapelo tratoinfantil

Relativoaos pais

Eu penso que é a mãeque deve cuidar da cri-ança quando pequena


9 Visão da criançacomo ser indepen-dente

Visão dacriançacomo ser in-dependente

Relativoaos pais

Eu acho que a vontadeda criança deve ser le-vada em conta


10 Desejo de partici-pação na vida dofilho.

Desejo departicipa-ção na vidado filho.

Relativoaos pais

Eu desejo participar davida do(s) meu(s) fi-lho(s)(a) ou eu querome afastar dele(s)(a).

A especialistaconfirmou ocritério, acres-centando que ooposto se aplica.

11 Manutenção dovínculo emoci-onal com o ex-cônjuge.

Manutençãodo vínculoemocionalcom oex-cônjuge

Relativoaos pais

Eu pretendo me manteremocional mente pró-ximo(a) do ex.

Manutenção dovínculo emo-cional com oex-cônjuge.

12 Responsabilidadepela separação

Responsabilidadepela separa-ção

Relativoaos pais

Eu acho que a decisãodeve favorecer quemnão tem culpa pela sepa-ração.


13 Sentimentos nega-tivos

Sentimentosnegativos

Relativoaos pais

Eu tenho sentimentosnegativos em relação àseparação e levo emconta isso nas minhasdecisões.


14 Priorização do in-teresse dos filhos

Priorizaçãodo interessedos filhos

Relativoaos pais

Eu busco priorizar o in-teresse do(a)(os)(as) fi-lho(as)(a)(os).


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15 Comprometimentocom a resoluçãodo problema

Comprometimentocom a re-solução doproblema

Relacionadosao objetivoconsensual

Eu estou empenhadoem resolver os proble-mas da separação.

A especialistaconfirmou ocritério e foiacrescentadotermo para repre-sentar melhor oque foi relatadopor ela.

16 Manutenção dacomunicação

Manutençãoda comuni-cação

Relacionadosao objetivoconsensual

Eu desejo manter boacomunicação como meu/minha ex oueu busco não manterqualquer comunicaçãocom a meu/minha ex.

A especialistaconfirmou ocritério, acres-centando que ooposto se aplica.

17 Redução dotempo de tramita-ção processual

Aversão aorisco

Relativoaos pais

Eu não sei como o juizvai julgar, então prefiroresolver antes.

O pré-critério foialterado pela vi-são da entrevis-tada.

18 Envolvimentoamorosocom umnovoparceiro

Relativoaos pais

Eu desejo me concen-trar em meu novo rela-cionamento

Critério ausentena lista de pré-critérios, mastrazido de formarecorrente pelaespecialista.


4.1.2 Objetivos e alternativas

4.1.2.1 Parentalidade

A guarda dos filhos é, como já visto, elemento importante que, ainda que alinhada àclasse de questões sobre parentalidade, permeia e norteia as demais questões que advém dosproblemas decorrentes do divórcio. A própria lei concede a esse tipo de subquestão relevânciaespecial, dada a natureza de direito indisponível que detém, em função do dever estatal emresguardar os direitos das crianças e adolescentes. Visa-se, com esse tratamento diferenciado, amanutenção dos vínculos dos menores com os pais, pois a ruptura conjugal não pode atingi-los(PEREIRA, 2017).

A Constituição de 1988 contém, em seu bojo, diversos deveres que se referem direta-mente à família, centrando muitas das suas previsões na figura dos pais, com o escopo de garantir

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direitos mínimos aos menores, considerados pessoas em formação, sendo dever do estado as-segurar o seu desenvolvimento biopsíquico. A família, segundo os preceitos constitucionais,seria o eixo de realização pessoal e afetiva dos seus integrantes, a instituição responsável pelaformação do indivíduo, de onde advém a estrutura psíquica que confere a humanidade a este(PEREIRA, 2017).

Com o objetivo de salvaguardar a família, que não se dissolve com o divórcio, que a Lei13.058/2014 estabeleceu, como regra, a guarda compartilhada, mesmo que haja discordânciaentre as partes, excetuando situações em que há a manifestação de desistência da guarda ouinaptidão para o exercício de autoridade parental. A separação residencial é, sem dúvida, umaconsequência do divórcio, no entanto, a separação física não pode influenciar na qualidade daconvivência das crianças com seus pais, para salvaguardar seus direitos como filhos (PEREIRA,2017).

Deve-se destacar, para efeito de expor uma evolução social, que a visão de igualdade eequilíbrio entre os pais quanto à guarda é recente. Há até pouco tempo, a doutrina ainda elegiaa mãe como a destinatária “natural” da guarda infantil, o que, segundo o entendimento de SílvioRodrigues citado por Silvana Maria Carbonera (2000), se daria por duas razões, uma de ordemtradicional e outra de ordem prática. Tradicionalmente, mencionava a importante doutrinadora,muitas das mulheres eram as responsáveis pelos cuidados do lar, e não exerciam atividades forade de casa, contrariamente aos homens que, na sua visão, estariam, em sua maioria, assoberbadoscom suas preocupações de trabalho durante o dia, não podendo despender de tempo para cuidarde seus filhos. A outra razão, que seria de ordem prática, se fundamentaria na conveniência oumesmo necessidade, visto que as mulheres seriam mais “refinadas”, “sensíveis” e “bondosas”que os homens para o trato de crianças em tenra idade. Houve, com a maturação da ideia deequilíbrio entre os papéis sociais de homens e mulheres, o entendimento de que o exercício daautoridade parental não deve ser incumbência de apenas da mulher, eis que os deveres e direitosparentais persistem, mesmo após o divórcio.

Fixar-se a guarda compartilhada, mediante consenso das partes, ou via sentença pro-latada por um magistrado, é definir que os pais serão responsáveis, de modo amplo, pelosfilhos, dando-lhes poderes equânimes para a tomada de decisões e conferindo-lhes o direito departiciparem ativamente das formações das crianças e adolescentes 1.

É importante estabelecer a diferença entre a guarda e a autoridade parental. A guardaestá inserida como uma das atribuições da autoridade parental e sua principal função é o cum-primento da obrigação de assistência e cuidado, suporte material e moral e, sobretudo, a direçãoimediata e precípua da formação dos menores, afigurando-se uma função abrangente de prote-ção e promoção dos menores. É mais extensa, por sua vez, a amplitude da autoridade parental,relacionando-se diretamente com o poder familiar e mantendo-se com ambos os genitores,mesmo aquele que não seja o guardião, no caso de guarda unilateral (PEREIRA, 2017).

1 TJRS, Agravo de Instrumento 70064923386, Rei. Alzir Felippe Schmitz, 8a Câmara Cível, j. em 16-7-2015.

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No que tange a guarda, a legislação brasileira prevê três modalidades, a guarda compar-tilhada, unilateral e deferida a terceiros. Há, no entanto, menções jurisprudenciais e doutrináriasà guarda alternada e à guarda nidal (PEREIRA, 2017). São essas as alternativas que se referem àsubquestão guarda da classe de questões sobre a parentalidade, que são detalhadas nos próximosparágrafos.

4.1.2.1.1 Guarda Compartilhada

Como visto a guarda compartilhada é o padrão legal previsto na legislação brasileira,condição dada pelo art. 1.583 do Código Civil de 2002. A guarda compartilhada, portanto, seriaa divisão da guarda legal e também da autoridade parental, que não se encerra pela ausência decohabitação parental. Nessa modalidade de guarda pouco importa quem detém a custódia físicados filhos, como no caso da guarda unilateral, ou da guarda alternada. Trata-se de repartição aambos dos genitores das tarefas parentais que vão além das guarda física, abarcando a criação,educação e lazer dos filhos (MADALENO, 2004).

A guarda compartilhada ou conjunta é uma maneira de conferir maiores prerrogativasaos pais, trazendo-os para uma posição mais próxima à formação dos menores. Nesse modelo háuma pluralização de responsabilidades e, por conseguinte, uma democratização de sentimentos.Dessa forma mantém-se os laços de afetividade, reduzindo os efeitos decorrentes do divórciopara os filhos (DIAS, 2016, p. 432).

Como a guarda compartilhada não está vinculada necessariamente ao conceito de guardafísica, um dos temas que devem ser tratados pelas partes, ao se definir por essa modalidadeparental, é como o menor deverá residir, visto que o compartilhamento da guarda não pressupõeuma alternância de residências, ainda que ela possa ser estabelecida. Quando definir-se pelaresidência do menor integral ou majoritariamente com um dos genitores, o direito de convivênciaque cabe ao pai com quem o menor não reside na maioria do tempo, deve ser visto como meiode aplicação das regras de manutenção da autoridade parental por ambos, sendo essa a intençãoprecípua dessa modalidade de guarda, ou seja, um modo dos pais se manterem na companhia deseus filhos, participando e acompanhando o crescimento deles (PEREIRA, 2017).

4.1.2.1.2 Guarda Unilateral

O direcionamento legal hodierno que encaminha a preferência social à guarda comparti-lhada é recente, anteriormente, conforme já mencionado, a concessão da guarda tendia à mulherde maneira unilateral. Em tal modalidade de guarda, como o nome deixa claro, confere-se aguarda do menor a um dos ex-cônjuges, mediante acordo entre as partes ou, se os genitoresnão forem capazes de discernirem na identificação dos melhores interesses de seus filhos, porsentença judicial (MADALENO, 2004).

Por certo, a justiça não é a melhor tomadora de decisão para a questão da guarda,posto que a criação dos filhos perpassa por diversos critérios e particularidades, algo que é

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reconhecido pela academia (PEREIRA, 2017). Assim, é importante que o mediador ou conciliadorforneça informações sobre possíveis desfechos judiciais que decorrem da delegação da decisãoacerca da guarda a um terceiro informado, no caso o juiz. Obviamente um magistrado, com oconhecimento amplo da lei, dispõe de recursos técnicos para avaliar todos os critérios objetivos,subjetivos, legais e comportamentais envolvidos na decisão da guarda. Contudo, ainda que sejacuidadoso e justo na sua decisão, o juízo não detém a ampla gama de informações que o casalpossui, sendo preferível que a autocomposição seja estimulada pelo mediador e conciliador.O melhor modo de se decidir acerca da utilização da guarda unilateral é, pois, mediante oconsenso das partes, sendo que o melhor interesse dos menores é critério preponderante parachegar-se à decisão de quem será o responsável pela guarda. Algo importante de se ressaltar, eque certamente deve ser foco das tratativas e da atenção dos mediadores e conciliadores, é que aguarda deve ser decidida de modo alheio ao prisma da culpa pela dissolução conjugal, ou seja,deve-se deixar claro que tal decisão independe da visão de culpa que um ex-cônjuge nutre pelooutro (MADALENO, 2004, p. 81).

É necessário ressaltar, conforme já mencionado, a alteração da percepção social acercado papel dos gêneros em questões sobre a parentalidade, visto que essa afetará na decisãoacerca de qual dos pais deve ser o responsável pela guarda, no caso da opção pela guardaunilateral. Contrariamente à visão atual, em tempos remotos, a guarda era, geralmente, dada àmãe (MADALENO, 2004, 82).

Muito embora ainda seja, a preferência materna pelo trato infantil, algo corriqueirona prática, já é possível notar-se uma mudança de padrão, fazendo com que haja uma maiorequalização dos papéis femininos e masculinos nos cuidados com os filhos e isso ecoa nalei hodierna, tendo se iniciado tal a partir do art. 226, §5º da Constituição Federal de 1988(MADALENO, 2004, 84).

Assim, é importante que as partes estejam informadas que não há uma regra legal quedetermine que a guarda unilateral deva ser concedida à mãe, bem como devem ser informadasacerca da redução da força cultural que outrora já influenciava essa preferência. Se os dadosfisiológicos, psicológicos, históricos, culturais e econômicos indicarem que a guarda deve seratribuída à mãe, isso deve restar adstrito à análise do caso concreto (ROCHA, 2001). Os paisdevem concorrer de modo isonômico, devendo-se observar para a decisão das partes, comoponto de partida, o equilíbrio.

4.1.2.1.3 Guarda Alternada

O surgimento da guarda alternada decorre do denominado direito de visitas, quando aspartes definem que a companhia física dos filhos ficará com um dos genitores, restando ao outroum momento específico para visitas, alternando-se a estada na casa dos genitores, consoanteuma escala de visitação pré-definida. Nessa regulamentação geralmente estão inseridas as datasfestivas, períodos escolares e afins (MADALENO, 2004, p. 88).

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Ocorre que esse tipo de guarda é entendido como inconveniente nos dias atuais, nãotendo sido uma praxe no judiciário brasileiro. A simples divisão do tempo de guarda em duas,com residências alternadas, induz a um arranjo direcionado aos interesses dos pais e não dosfilhos. Entende-se que tal modalidade criaria ausência de identidade dos filhos em relação à suahabitação, perdendo-se referências, amizades e estabilidade (MADALENO, 2004, p. 88).

Segundo Arnaldo Rizzardo o revezamento da guarda desfavorece o atendimento à umanecessidade básica de qualquer cidadão, a de ter um lar ou moradia fixa e isso gera instabilidadee insegurança que certamente serão majorados com o tempo, além de possíveis conflitos naorientação e formação, que normalmente difere dos pais (RIZZARDO, 2004 apud MADALENO,2004). Entretanto essa visão não é unânime, Caíque Tomaz Leite da Silva (2013) entende que aguarda compartilhada com a estipulação de direito de visitas enfraqueceria o poder parental dopai não coabitante, pois este ficaria obstado no seu amplo direito de convivência com a mesmaintensidade que o pai guardião. Essa formatação de convívio relegaria a necessidade da criançade obter o convívio de ambos os genitores e contraria o disposto no art. 21 e 22 do Estatutoda Criança e do Adolescente. A guarda alternada, contudo, permitiria à criança manter doisgenitores psicológicos, cujo amálgama de estilos de vida e valores trariam contribuições parauma formação diversificada da personalidade. Assim restaria incrementada em quantidade aconvivência do menor com o pai não guardião, pois o contato seria mais constante e regular,ademais essa dinâmica de guarda aproximaria o genitor não guardião.

Deve-se assinalar que a guarda compartilhada difere em essência da guarda alternada.Enquanto na modalidade compartilhada os filhos permanecem sob a autoridade de ambos ospais, para fins de guarda e educação, ainda que residindo em residências separadas, no tipoalternada há, necessariamente, uma variação de residências. O menor passa a residir parte dotempo com um pai e outro com a mãe, permanecendo de forma igualitária entre eles. Enquanto ofilho permanece em companhia de um dos pais, este assume sua custódia, sendo o único detentorda autoridade parental (ALVARENGA; CLARISMAR, 2016).

Cumpre assinalar, por fim, que muito embora não haja a previsão expressa desse tipode guarda no ordenamento jurídico nacional, também inexiste norma proibitiva. Trata-se, naverdade, do oposto, a Convenção sobre os Direitos da Criança, cujo Brasil é signatário, aautoriza, expressamente. Inclusive a doutrina se posiciona favoravelmente à possibilidade deduplicidade de domicílio, mencionando que o filho seria livre para transitar de uma residência aoutra conforme sua vontade (DIAS, 2016 apud PEREIRA, 2017).

4.1.2.1.4 Guarda Nidal e Guarda Deferida a terceiros

A guarda nidal seria um dos arranjos possíveis para a utilização da guarda alternada,muito embora outros autores a coloquem como um tipo apartado de guarda (FILHO, 2000 apudMADALENO, 2004).

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Como a própria denominação sugere, visto que vem do latim nidus, que significa ninho,na guarda nidal os filhos permanecem na moradia “ninho”, enquanto são os pais que revezam,por períodos, as residências (PEREIRA, 2017).

Notadamente há dificuldades inerentes a esse tipo de guarda, tais como o custo elevado,visto que os pais deveriam custear sua própria casa e a moradia dos filhos, o que poderia implicarincertezas e insegurança acerca da administração dos bens e valores dos filhos. Inobstante essasdificuldades, não é vedada essa modalidade de guarda no ordenamento jurídico nacional, emboradeva-se anotar que ela pouco utilizada. Em outros ordenamentos jurídicos, no entanto, ela éinclusive prevista em lei, com destaque para o ordenamento alemão (MADALENO, 2004, p. 89).

Certamente mais utilizada que a nidal, a guarda deferida a terceiros ocorre quandoos pais, por decisão consensual ou do juízo, delegam a terceiros a guarda dos menores. Talmodalidade decorre do princípio do melhor interesse do menor, precipuamente do seu direitode viver em um local que garanta o seu integral desenvolvimento, expresso pelo art. 19 da Lei8.069/90 (PEREIRA, 2017).

Deve-se ressaltar que embora a guarda deferida incumba ao destinatário dela, os deveresde suporte material, moral e educacional, ela não exonera os pais das obrigações atinentes aopoder familiar, tal como a obrigação de prestar alimentos bem como não impede o direito devisitas (PEREIRA, 2017).

Por certo, para efeito do presente trabalho, deve-se levar em conta somente a guardadeferida por consenso, geralmente a um familiar próximo, como avós, lembrando que o acordoque decidir por ela deve ser homologado pelo juízo, dada a indisponibilidade do direito tratado.

4.1.2.1.5 Visitas e convivência

Não houve, quando da promulgação do Código Civil de 2002, nenhuma nova prescriçãoou regulação quanto à convivência familiar. Pressupõe-se que isso deve ser tratado pelos pais,visto que ninguém melhor que eles para estabelecer o que é melhor para seus filhos (PEREIRA,2017). A legislação, nesse caso, é clara, consoante o art. 1.589 do Código Civil o pai ou a mãeque não detenha consigo a guarda física poderá visitar e ter a companhia dos menores segundoo que for acertado com o outro cônjuge ou fixado pelo juiz 2.

A nomenclatura desse direito alterou-se, embora tenha se mantido inalterada no texto dalei, no Código Civil de 2002 e Código de Processo Civil de 2015, foi mantido o termo visitas,no entanto a doutrina mais moderna preferiu adotar o termo convivência, pois entende-se maisalinhado com o objetivo de tal direito, o de manter-se laços afetivos parentais entre crianças eos pais não guardiões. O termo visitas foi, portanto, considerado frio e distante, razão pela qual

2 Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia,segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção eeducação.

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foi substituído (PEREIRA, 2017).

Nesse tópico é importante abordar a inevitabilidade da separação residencial do casal,após o divórcio e, via de regra, a consequente separação de um dos genitores dos seus filhos.Todavia a lei buscou salvaguardar a convivência de ambos os pais, sendo direito das criançase dos adolescentes (PEREIRA, 2017). Assim, devem, as partes, deliberar sobre quem coabitarácom os filhos e como será a convivência do outro genitor com seus filhos.

4.1.2.1.6 Alimentos e suporte material aos menores

Conforme fora mencionado, os aspectos parentais surgidos do divórcio permeiam todasas tratativas que dele decorrem, havendo, pois, interdependência destes em relação aos efeitospatrimoniais da dissolução matrimonial. Esse é o caso das prestações de alimentos, haja vistaque, tratando-se de uma obrigação de trato sucessivo projetada do tempo, relaciona-se intrinse-camente com as obrigações de suporte material decorrente da parentalidade. Trata-se, pois, deuma questão sobre patrimônio futuro das partes.

A prestação de alimentos, também conhecida por pensão alimentícia, é devida aos filhosque ainda necessitarem de suporte material. Fato conhecido entre os operadores do direitoe digno de nota é o sentimento comum das partes em relação aos alimentos. Quem paga,geralmente, acredita que está pagando muito, ao passo que quem a recebe pensa que se de pouco.Deve-se ressaltar, no entanto, que muitas das reivindicações podem associar-se a uma demandade amor, sentimentos entre outros efeitos emocionais que resultam da separação (PEREIRA,2017).

A prestação de alimentos fundamenta-se à tutela da pessoa e à satisfação das necessi-dades fundamentais dela. A emenda constitucional n.º 64, de 2010, promoveu a alteração daconstituição brasileira, em seu art. 6º, justamente para que o direito à alimentação pudesse serinserido expressamente dentre os direitos sociais dos cidadãos, sendo esta menção o fundamentoconstitucional expresso do direito de receber alimentos. A obrigação tratada neste tópico, rela-cionada ao sustento dos filhos, decorre, legalmente, do dispositivo previsto pelo art. 1.566, IV,do Código Civil 3 e deve respeitar, quanto à sua fixação, o binômio necessidade/possibilidade,devendo compatibilizar-se com a condição social e econômica do alimentando e do alimentado(PEREIRA, 2017).

A prestação alimentícia cujo dever é imposto aos pais, por vezes, apresenta configuraçõesdiversas, a depender do tipo de guarda que foi escolhido pelas partes. No caso da guardacompartilhada, regra geral do ordenamento jurídico brasileiro, há uma presunção de cooperaçãoequitativa dos pais no que tange as decisões e responsabilidades acerca dos filhos. Assim, nessamodalidade, deve haver uma coparticipação nas despesas, compreendendo custos com habitação,criação, educação e assistência. Deve-se destacar, no entanto, que ao se considerar os custos com

3 Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: (...) IV - sustento, guarda e educação dos filhos; (...)

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habitação na fixação das parcelas alimentícias, o pai que reside com o menor terá, obviamente,mais expensas que o outro, persistindo, portanto, o dever alimentar do genitor não residente,devendo, pois, a fixação considerar o equilíbrio parental e o binômio necessidade x possibilidade(CAHALI; PEREIRA, 2005).

Deve-se destacar ainda, no que tange ao dever alimentar, que a obrigação alimentícia seestende, subsidiariamente, aos ascendentes em linha reta, o que significa que os avós podem serincumbidos de prestar alimentos, ou complementá-los, consoante disposto no art. 1.6964 do Có-digo Civil brasileiro, podendo essa fixação ser acordada entre as partes, desde que, obviamente,com a anuência do alimentante. Há a possibilidade de prestação alimentícia para filhos maiores,ascendentes e descendentes, mas nessa modalidade, contrariamente àquela prestada aos filhosmenores, é necessária a comprovação da necessidade e possibilidade. Os alimentos, segundoa lei, podem ser prestados in natura, ou seja, com o fornecimento de alimentos ao invés depagamento em espécie, havendo a alternativa de se estipular uma pensão mista, parte in natura,parte em espécie (PEREIRA, 2017).

Outras características relevantes dos alimentos advindos da relação parental é que elessão personalíssimos, trata-se de direito que não pode ser transferido a terceiros. Os alimentos sãoirrenunciáveis, ou seja, ainda que, por acordo entre os cônjuges, um deles custeie integralmenteas despesas dos menores, não restringir-se-á o direito dos filhos de pleitear alimentos no futuro,quando a necessidade se instaurar (PEREIRA, 2017).

Por fim, deve-se ressaltar, que os alimentos advindos da relação parental podem seracordados a termo ou sob condição, assim é possível, em sede de acordo, estabelecer, porexemplo, que o pai custeará a educação do menor até que este complete 23 anos, ou quando seformar, ou mesmo quando passar e uma determinada faculdade (PEREIRA, 2017).

4.1.2.2 Patrimônio presente

4.1.2.2.1 Partilha de Bens

A ocorrência do rompimento conjugal acarreta, obviamente, efeitos patrimoniais, postoque a sociedade conjugal, com a administração conjunta dos bens, via de regra, também é rom-pida. A partilha de bens é o momento no qual se acertam esses pormenores patrimoniais. Partilhaé, portanto, o rateio dos bens amealhados pelo casal, segundo as regras definidas previamentecomo regime de bens para a sua união matrimonial (PEREIRA, 2017).

Um tema importante a se tratar, portanto, que impacta diretamente na forma e dimensãode um acordo de separação é o regime de bens que foi aderido pelos cônjuges. Por regime debens compreende-se o conjunto de normas que regulam as relações patrimoniais resultantes da

4 Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

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união matrimonial (DINIZ, 2008, 154). A legislação brasileira prevê quatro tipos de regimesbens do casamento:

1. Regime da comunhão parcial de bens;

2. Regime da comunhão universal de bens;

3. Regime da separação de bens;

4. Regime da participação final nos aquestos.

O regime da comunhão parcial de bens é a regra geral, adotado por lei caso os nubentesnão hajam optado por nenhum outro, quando no início do matrimônio. Tal regime exclui, basi-camente, da comunhão, aqueles bens adquiridos antes do casamento, que que sejam adquiridospor causa anterior ou alheia ao matrimônio, ainda que esse já tenha sido celebrado (RODRIGUES,2002 apud DINIZ, 2008, p. 195).

Uma possibilidade que se afigura como relevante às tratativas da partilha de bens é apostergação dessa divisão a um momento posterior. A lei assim faculta, para que não hajaentraves nas demais questões como, por exemplo, as parentais, cujo acordo pode ser complexopelos motivos já mencionados. Além disso, é possível definir que alguns bens permanecerão emcondomínio por algum tempo até que sejam liquidados, o que pode ser alternativa valorosa emsituações nas quais há bens indivisíveis disputados pelos ex-cônjuges. No caso de condomíniosde bens, no entanto, nasce outra subquestão que deve ser tratada, a quem será delegada aresponsabilidade pela administração do bem. Nesse caso pode-se convencionar o pagamento, atítulo de compensação ao cônjuge que não administra a co-propriedade, de percentual sobre osfrutos percebidos, tais como aluguéis (PEREIRA, 2017).

O terceiro mediador ou conciliador deve ficar atento, também, a eventuais tentativasde fraude intentadas por um dos cônjuges, que pretende omitir patrimônio ou ardilosamenteocultar seus vencimentos se valendo, por vezes, de eventual personalidade jurídica. Trata-se deproblema contumaz de cônjuges e companheiros empresários a cessão de direitos patrimoniaisdo casal para a sociedade empresarial, bem como a aquisição de bens em nome desta. Issoafigura fraude que não deve ser abarcada no acordo de partilha, sendo recomendável que oprocesso chegue ao juízo para eventual análise de tal fato (PEREIRA, 2017).

4.1.3 Patrimônio projetado

4.1.3.1 Os Frutos do Patrimônio Conjugal

Como visto, uma das questões que o acordo de divórcio deve lidar é acerca do patrimônioprojetado dos divorciandos, ou seja, dos frutos futuros do patrimônio presente e das obrigaçõesque se protraem no tempo.

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Trata-se de situação comum o casal, ao romper a sociedade conjugal, não resolver asociedade patrimonial, conforme mencionado no tópico anterior, quando se tratou da postergaçãoda partilha. Não realizada a partilha e bens, manter-se-á o casal condômino do patrimôniocomum, sendo necessário fixar a qual deles ficará o domínio e a administração destes bens(PEREIRA, 2017).

O acordo de administração dos bens, no caso de condomínios, deve ser realizado con-siderando que os frutos civis se incorporam ao monte, sendo passíveis de partilha (PEREIRA,2017).

4.1.3.1.1 Pensão entre ex-cônjuges

O conceito de alimentos abarcaria tudo o que é imprescindível aos atendimentos dasnecessidades da vida humana, tal como vestimentas, alimentação, moradia, cuidados médicose hospitalares, educação (RIZZARDO, 2004 apud MADALENO, 2004, p. 195). Tratam-se deprestações periódicas destinadas à subsistência, ligadas diretamente ao direito à vida, na suadimensão física, relacionada ao sustento do corpo, bem como sob o prisma intelectual, atinenteà educação e cultura (CAHALI; PEREIRA, 2005).

O codex civil de 2002, alterou os pressupostos para a concessão de alimentos entreos cônjuges, deixando parcialmente no passado o controverso elemento da culpa pelo fim dorelacionamento para a concessão, dando ao instituto o caráter, mais adequado, de assistênciamútua e de solidariedade, ampliando as possibilidades de concessão aos casos de união estável,inclusive. Ainda sobre a aplicação da teoria da culpa para aferição do direito à alimentos,muito embora a lei tenha se distanciado desse conceito, não o aboliu completamente, hajavista o previsto no art. 1.704, parágrafo único 5. Destaque-se, no entanto, que o mesmodispositivo abrandou os efeitos da culpa, eis que garantiu ao culpado o indispensável para asobrevivência (PEREIRA, 2017). Por certo que, ainda que a discussão acerca da culpa pelo fimdo relacionamento permeie os debates que possam levar a um acordo autotutelado pelas partes edirecionado pelos mediadores ou conciliadores, é razoável que ele seja afastado, na medida dopossível, dos debates, visto que esse aspecto é nitidamente carregado de emoções e sentimentosque podem ser deletérios a um processo conciliatório racional.

Um elemento importante que os mediadores devem observar é o binômio possibili-dade/necessidade. Para tanto deve-se distinguir os alimentos naturais, destinados às expensasestritamente necessárias à sobrevivência, daqueles alimentos civis, que tem por escopo a ma-nutenção do padrão e qualidade de vida que alimentário. No divórcio consensual, o quantum

alimentar deve ser estabelecido, mediante o consenso das partes, levando em conta essas duasmodalidades alimentares e o binômio já citado. Trata-se, em tese, de uma simples questão

5 Art. 1.704. (...) Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiverparentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los,fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

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aritmética, no entanto não é incomum que tal questão seja tomado por polêmicas, visto que aquestão matemática acaba por se misturar com a dor da separação, o desamparo, o sentimentode que foi enganada. Compensação e punição acabam por invadir a seara da solidariedade e damútua assistência (PEREIRA, 2017).

Em alguns casos é possível acordar prestação de alimentos a termo, ou seja, alimentostransitórios, podendo o findar destes ser condicionado à partilha de bens, a determinada idade,ao uma melhoria do padrão de vida ou, tão somente, por alguns meses. A transitoriedade detais alimentos atua para evitar o enriquecimento ilícito do alimentário ao mesmo tempo que lheconcede tempo suficiente para se restabelecer ou se adaptar ao divórcio (PEREIRA, 2017).

O acesso feminino ao mercado de trabalho e a equalização dos direitos entre homem emulher, prevista pela constituição de 1988, fez com que a presunção de necessidade da esposa,empossada pela Lei 5.478/68, caísse por terra, restringindo, por conseguinte, os alimentos acasos específicos, onde se verifica a real necessidade do alimentário, sendo a obrigação recí-proca entre os cônjuges. Por óbvio deve-se levar em conta a organização familiar e as funçõesatribuídas a cada um dos cônjuges, independentemente do gênero (PEREIRA, 2017).

4.1.3.2 Estrutura prévia de objetivos e alternativas

A seguir passar-se-á à estruturação das questões aninhadas aos problemas principais,tratados em conciliações e mediações no âmbito da dissolução matrimonial, que são, em essência,os objetivos almejados pelos jogadores nas tratativas de divórcio. Ressalte-se que os problemasprincipais foram adaptados do estudo de Mnookin e Kornhauser (1979) denominado Bargaining

in the shadow of the law: The case of divorce, onde os autores apresentam uma estrutura denegociação cujo objetivo coaduna-se ao propósito do presente trabalho.

Sobre os problemas tratados em processos de dissolução conjugal, a partir das questõesdistributivas mencionadas por Mnookin e Kornhauser (1979) e da literatura consultada, foipossível definir três classes:

1. Questões sobre o patrimônio presente do casal;

2. Questões sobre o patrimônio projetado do casal;

3. Questões sobre a parentalidade

Os objetivos resultantes da primeira classe seriam aqueles relacionados à aplicação dajustiça distributiva ao patrimônio amealhado pelo casal. A segunda classe, por sua vez, secomporia por objetivos relacionados aos direitos sobre o patrimônio futuro dos ex-cônjuges, taiscomo participações em investimentos e frutos de propriedades e também eventual prestação dealimentos de um cônjuge ao outro. Por fim, das questões sobre a parentalidade surgem objetivosrelacionados à convivência dos pais com os filhos menores, atinentes à guarda deles, à divisão

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de responsabilidades parentais e definições acerca das participações pecuniárias de cada umdeles na obrigação de sustento da criança.

Outra premissa que se extrai do trabalho de Mnookin e Kornhauser (1979) é a de que asquestões de parentalidade permeiam as outras, resultando em uma interdependência temática daterceira classe com as demais. Tal interdependência é mencionada também por Zeleznikow eBellucci (2007), que, inclusive, a incorporam ao algoritmo por eles desenvolvido.

Com base nos tópicos coletados da literatura foi possível desenvolver uma estruturaprévia com os principais objetivos da disputa em um processo mediatório ou conciliatório dodivórcio:

Questões sobre a parentalidade:

Objetivo: Definir com que os filhos devem residir.

Alternativas:

(a) Pai;

(b) Mãe;

(c) Ambos;

(d) Terceiros.

Objetivo: Definir qual a modalidade de guarda.

Alternativas:

(a) Compartilhada;

(b) Unilateral;

(c) Alternada;

(d) Nidal;

(e) Deferida a terceiros.

Objetivo: Definir o regime de convivência parental.

Alternativas:

(a) Visitas Livres;

(b) Visitas Semanais;

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(c) Visitas Quinzenais;

(d) Visitas Mensais.

Objetivo: Definir a necessidade de visitas supervisionadas.

Alternativas:

(a) Sim;

(b) Não.

Objetivo: Definir a necessidade de pagamento de alimentos pelo pai não co-habitante.

Alternativas:

(a) Sim;

(b) Não.

Objetivo: Definir o valor mensal dos alimentos.

Objetivo: Definir as necessidades dos menores.

Alternativas:

(a) Habitação;

(b) Saúde;

(c) Educação;

(d) Lazer.

Objetivo: Definir a duração da prestação de alimentos.

Alternativas:

(a) Até que os filhos concluam os estudos;

(b) Até que os filhos concluam 18 anos;

(c) Até que os filhos possam se manter sozinhos;

(d) Até que os filhos se casem.

Objetivo: Questões sobre o patrimônio presente.

Alternativas:

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(a) Sim;

(b) Não;

Objetivo: Alocar a divisão de bens do casal.

Alternativas: Lista de bens do casal.

Questões sobre o patrimônio projetado:

Objetivo: Definir a responsabilidade sobre a administração dos bens comuns do casal.

Alternativas:

(a) Marido;

(b) Esposa;

Objetivo: Definir a necessidade de prestação de alimentos ex-cônjuge.

Alternativas:

(a) Sim;

(b) Não;

Objetivo: Definir necessidades do ex-cônjuge.

Alternativas:

(a) Vestimentas;

(b) Moradia;

(c) Alimentos;

(d) Cuidados Médicos;

(e) Educação;

(f) Manutenção do padrão de vida

Objetivo: Definir a necessidade de prestação de alimentos gravídicos:

Alternativas:

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(a) Sim;

(b) Não.

Objetivo: Definir as necessidades a serem supridas pelos alimentos gravídicos:

Alternativas:

(a) Alimentação Especial;

(b) Apoio Médico;

(c) Apoio psicológico;

(d) Exames e internações;

(e) Custos com o parto;

(f) Custos com medicamentos.

4.1.3.3 Validação dos objetivos e alternativas

No dia 18/03/2021, foi realizada uma entrevista com uma das mediadora responsáveispela Comarca de São Carlos. A participação teve por intuito apresentar os objetivos consensuaisretirados da bibliografia especializada e as alternativas criadas a partir dessas. Apresentou-se uma estrutura criada e a especialista se manifestou, sobre cada tópico. Foi questionado àespecialista se a divisão das questões tratadas no divórcio poderia ser dividida em três gêneros:

1. Questões sobre parentalidade;

2. Questões sobre patrimônio presente;

3. Questões sobre patrimônio projetado;

À apresentação dos três gêneros, a especialista concordou que eles abarcam, em geral,todos os problemas que devem ser tratados pelas partes em um processo de divórcio.

4.1.3.3.1 Utilidade de uma estrutura de mediação em conflitos de divórcio

Questionou-se à especialista se uma estrutura de mediação, baseada em critérios, obje-tivos e alternativas poderia auxiliar o mediador e as partes na tomada de decisão e aumentara racionalidade e a eficácia do procedimento conciliatório. Em resposta, ela afirmou que, nasua atuação, busca manter a objetividade nas tratativas, mantendo-se afastada de questões emo-cionais, mas ressaltou que cada mediador tem o seu método. Segundo a mediadora, seria umequívoco comum, por parte dos mediadores, deixarem que questões emocionais tomassem conta

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das tratativas, o que acarretaria uma perda do foco na solução dos problemas e a consequentedemora na sessão. Uma estrutura objetiva de decisão serviria às partes para elas compreenderemmelhor as suas preferências e as razões delas.

Sobre as preferências, ela destacou que, por vezes, os critérios de cada parte são menosnobres, tal como pagar menos pensão. Muitas vezes há uma troca entre a convivência e o valorda pensão.

Quando demonstrado a ideia do framework de suporte à decisão, a entrevistada mencio-nou que isso seria muito interessante para agilizar o processo, propiciando uma base melhor aomediador, para que saiba qual o interesse real das partes. No entanto, ressaltou que a elaboraçãode tal estrutura deveria ser cuidadosa, para que não confundisse as partes com relação aos seusreais interesses. Tais interesses, deveriam ser captados da maneira mais fidedigna possível, aindaque este não fosse o recomendado ou não fosse o interesse mais nobre e socialmente aceito,pois isso poderia gerar insatisfação da parte com o acordo entabulado e por conseguinte umasensação de injustiça.

4.1.3.3.2 Objetivo guarda

Questionada sobre as alternativas de guarda lançadas na estrutura de negociação, aentrevistada ressaltou que é comum que haja a concessão da guarda a terceiro, geralmente a avóde um dos lados. Ela ressaltou a possibilidade de guarda compartilhada entre os avós e os paisafirmando, também, que é importante que a estrutura traga consigo breves explicações sobrecada modalidade de guarda, de maneira a permitir que as partes entendam previamente qual adiferença entre as modalidades, evitando erros de avaliação.

4.1.3.3.3 Objetivo convivência

A entrevistada confirmo que as alternativas sobre a subquestão convivência traduzembem a realidade, mas destacou que a maioria dos casais acabam se encaminhando para a vi-sitação livre. Caso haja problema com o horário, ela ressalta que é interessante que haja umpreestabelecimento deste. Ela ressaltou ainda, que raramente decide-se por uma visitação men-sal, posto que as pessoas já vão para a sessão com a percepção de que o mínimo é de 15 em 15dias com fins de semanas alternados. Há a necessidade de explicar que não há uma estipulaçãomínima, nem máxima. Sobre a necessidade de supervisão nas visitas, ela afirmou que nuncaatuou em um caso, como mediadora, que se apresentou essa necessidade, mas que sabe queexistem, inclusive já tendo presenciado essas situações na sua experiência como advogada. Háa questão de que mãe, por vezes, não permite que o pai pernoite com a criança, por entenderque o mesmo não teria capacidade de cuidar a contento com a criança. Ela afirma que o maiscomum é que as visitas sejam feitas na residência do genitor.

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4.1.3.3.4 Objetivo alimentos aos filhos

Sobre a pensão aos menores a entrevistada disse que é uma questão que existe, havendouma predominância de que os alimentos sejam pagos pelo pai, mesmo tratando-se de guardaalternada. Há uma orientação no CEJUSC de que haja uma pensão fixa. Pode acontecer tambéma dispensa, mas ela ressalta que o ministério público pode intervir para salvaguardar os interessesda criança. Sobre os objetivos com a pensão, ela ressaltou que os recursos que mais importamsão aqueles destinados à subsistência e à alimentação, sugerindo que ele fosse inserido entre asalternativas. Ela presenciou casos nos quais a pensão alimentícia foi baseada em fornecimentode cesta básica ou alimentos ou produtos em espécie, tais como litros de leite, fraldas. Essapercepção varia muito conforme classe social, a classe média, via de regra, se preocupa muitocom saúde e educação, com predomínio da educação.

Ela ressaltou que geralmente não há uma estipulação de prazo para o findar da pensão,ocorrendo, inclusive, do menor completar a maioridade e o pai buscar a revisão ou interrupçãoda pensão, o que gera um novo processo.

Ela confirmou que há uma visão oposta entre aquele que paga e aquele que recebe apensão, enquanto o que paga pensa pagar demais, o que recebe acha que o valor é insuficiente.Entretanto já houve casos de pais que buscaram pagar mais, reconhecendo que pagam pouco,subvertendo essa lógica. A mediadora mencionou que existe um padrão entre os mediadores deprever 30% de pensão, no entanto ela mencionou ser contra essa padronização ressaltando àspartes que devem pagar aquilo que puderem dispor com a anuência da outra parte, como meiode evitar novos conflitos futuros.

4.1.3.3.5 Objetivo partilha

Sobre a partilha, sendo a entrevistada, geralmente os mediadores já ficam sabendo dodesejo das partes em fazer a partilha, mas ocorre eventualmente que não haver a documentaçãonecessária para tal, o que acaba gerando a postergação da partilha, que não é feita no acordo.

Ela afirmou que geralmente dispõe, em mãos, da relação de bens que as partes possuem,mas não com uma delimitação das preferências das partes sobre eles, ressaltando que muitofrequentemente acontece das partes não arrolarem todos os bens e, na hora da sessão, ela terque manejar novos bens inseridos no contexto da mediação, novas preferências, o que acabapor gerar um trabalho extra durante a sessão, atrapalhando a eficiência do processo mediatório egerando novos conflitos. Ela acredita que essa omissão pode ser proposital para que se reduza ovalor pago ao mediador pela sessão, visto que esse é relacionado ao montante dos bens.

4.1.3.3.6 Objetivos administração dos bens e alimentos ao cônjuge

Confirmou-se também, pelas declarações da entrevistada, a necessidade, eventual, de seestipular a administração dos bens, quando há condomínios. Geralmente se prevê no acordo que

84

haja a administração de um dos cônjuges que deve prestar contas e pagar frutos proporcionaisao outro.

Ela assinalou que hoje é incomum que haja a estipulação de alimentos entre os cônjuges,mas que verifica que isso se dá com casais mais velhos ou casais com casamentos de longadata. Nesses casos ela ressalta que o pensamento mais comum é que o próprio alimentantemanifesta desejo de conceder ao alimentado a prestação, não havendo muito conflito quanto aisso. Eventualmente limita-se a concessão de alimentos até quando o alimentado tenha condiçãode se manter pelos seus próprios meios, mas já houve caso de se estipular pensão vitalícia.Sobre as preferências envolvidas na pensão, ela ressaltou que se leva em conta o plano de saúde,estudos, cursos. O interesse por manter o padrão de vida é raro, mas ela já soube de casos depessoas que possuíam um patrimônio alto, que a alternativa de manutenção do padrão de vidafoi mais levada em consideração.

Sobre os alimentos gravídicos, ela ressaltou que nunca presenciou casos nos quais amulher estava grávida do ex-cônjuge, mas ressaltou que deve ser comum esses casos.

4.1.3.4 Consolidação dos objetivos e alternativas

Os objetivos e alternativas submetidos à validação da especialista restaram integralmentevalidados. Todos os objetivos postos, inclusive, foram observados pela mediadora em casos prá-ticos, à exceção da hipótese da concessão de alimentos gravídicos, casos nos quais, emboranunca tenha sido presenciado pela entrevistada, ela afirmou ter ciência da existência processosnos quais tal obrigação foi estabelecida. Outrossim, no que tange às alternativas, a mediadoraacrescentou, dentre as possíveis necessidades das partes que justificariam a concessão de pres-tação alimentar, os alimentos em espécie. Justificou tal sugestão no aspecto social comumenteenvolvido em casos tratados no CEJUSC, seria uma necessidade muito recorrente em função demuitos dos casais apresentarem risco alimentar. Posto isso os objetivos e alternativas ficaramconsolidados, conforme a Tabela 4.

Tabela 4 – Consolidação de objetivos e alternativas

N.º Objetivos Alternativas1 Definir com quem os filhos devem residir.

(a) Pai;(b) Mãe;(c) Ambos;(d) Terceiro.

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2 Definir qual a modalidade de guarda.(a) Compartilhada;(b) Unilateral;(c) Alternada;(d) Nidal;(e) Deferida a terceiros.

3 Definir o regime de convivência parental.(a) Visitas Livres;(b) Visitas Semanais;(c) Visitas Quinzenais;(d) Visitas Mensais.

4 Definir a necessidade de visitas supervisi-onadas. (a) Sim;

(b) Não.

5 Definir a necessidade de pagamento de ali-mentos pelo pai não cohabitante. (a) Sim;

(b) Não.

6 Definir o valor mensal dos alimentos. Decisão de natureza pecuniária

7 Definir as necessidades dos menores.(a) Habitação;(b) Saúde;(c) Educação;(d) Lazer;(e) Alimentos em espécie;

8 Definir a duração da prestação de alimen-tos. (a) Até que os filhos concluam os estu-

dos;(b) Até que os filhos concluam 18 anos;(c) Até que os filhos possam se manter

sozinhos;(d) Até que os filhos se casem.

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9 Definir se a partilha será feita juntamenteao divórcio. (a) Sim;

(b) Não.

10 Alocar a divisão de bens do casal. Lista de bens do casal.

11 Definir a responsabilidade sobre a admi-nistração dos bens comuns do casal. (a) Marido;

(b) Esposa.

12 Definir a necessidade de prestação de ali-mentos ex-cônjuge. (a) Sim;

(b) Não.

13 Definir necessidades do ex- cônjuge.(a) Vestimentas;(b) Moradia;(c) Alimentos;(d) Cuidados médicos;(e) Educação;(f) Manutenção do padrão de vida.

14 Definir a necessidade de prestação de ali-mentos gravídicos. (a) Sim;

(b) Não.

15 Definir as necessidades a serem supridaspelos alimentos gravídicos. (a) Alimentação especial;

(b) Apoio médico;(c) Apoio psicológico;(d) Exames e internações;(e) Custos com o parto;(f) Custos com medicamentos.


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4.2 Tratamento

4.2.1 Apresentação do framework

Considerando-se o fluxo metodológico proposto, consoante visto na figura 4, deve-sepassar à modelagem do framework projetado, perpassando por todas as etapas pré-definidas.

A primeira etapa prevê a definição dos jogadores, os agentes que são protagonistas dadinâmica das tratativas, que neste caso definiu-se como sendo as partes do processo de divórcio,quais sejam os ex-cônjuges em conflito.

Os objetivos que as partes procuram atingir no caso sob análise, obviamente, estãoassociados à solução das questões principais postas, ou seja, questões pecuniárias presentes,projetadas e questões relacionadas à parentalidade. Segundo os dados colhidos da literatura,estabeleceu-se uma estrutura prévia de questões cuja solução, em essência, são os objetivos queas partes deverão se confrontar. A especialista consultada validou integralmente os objetivosprévio, fazendo observações pertinentes acerca da contextualização prática dos objetivos. Re-sultaram dessa fase 46 alternativas divididas em 13 objetivos, além da alocação dos bens, cujasalternativas são a própria lista de bens e o objetivo vinculado à definição do valor da prestaçãoalimentar, de natureza puramente pecuniária, mas que pode ser valer de métodos multicritériopara a definição das necessidades que tal prestação deve satisfazer.

No que tange ao estabelecimento de critérios verificou-se que os 7 pré-critérios relativosaos filhos, após a validação, converteram-se em 4 critérios, sendo que a redução se deu porconsolidação, ou seja, os critérios foram integralmente confirmados pela especialista. Os 11pré-critérios relativos aos pais, por sua vez, tornaram-se 10 critérios, sendo adicionados maisdois sob essa classificação a partir das declarações da especialista. Ressalte-se que o pré-critério de “Redução do tempo de tramitação processual” classificado como “Relativo ao objetivoconsensual”, quando apresentado à entrevistada converteu-se em outro, mais alinhado com arealidade fática, o de “Aversão ao risco”, cuja classificação mais condizente seria a de “Relativoaos pais”, posto que a percepção de risco está vinculada à pessoa e não ao procedimento.

Quanto aos 5 pré-critérios que se relacionam ao próprio objetivo consensual, resultaramem 2 critérios sob essa classe, ressalvando-se o critério de “Redução do tempo de tramitaçãoprocessual” convertido, conforme mencionado anteriormente, em um critério referente aospais. O “Comprometimento com a resolução do problema” e a “Manutenção da comunicação”,objetivos marcantes dos meios consensuais foram validados pela especialista ao passo que ospré-critérios da “Estabilidade da relação familiar” e “Manutenção de vínculos familiares” foramaninhados ao critério “Manutenção da boa relação parental”, classificado como “Relativo aospais”.

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4.2.2 Modelagem do problema

Conforme se depreende dos tópicos anteriores, as questões de parentalidade acabampor permear as demais (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979), conferindo a elas um caráter de maiorcomplexidade, visto que apresentam impacto pecuniário presente e futuro, bem como contémforte carga emocional, dada a relação amorosa e parental que se encontra em discussão. Destafeita, como paradigma para a criação da modelagem, optou-se pelo problema da parentalidade,mais especificamente com o objetivo da regulação da guarda dos menores, que nitidamente teminfluência relevante para a resolução de todos os problemas postos, visto que influenciará naatribuição de responsabilidades de suporte, material e emocional dos pais, na distribuição debens e alocação de custos decorrentes da parentalidade (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Como visto, inicialmente, a metodologia do AHP prevê que o problema seja hierarqui-camente estruturado a partir do objetivo da decisão, em seguida, em um segundo nível, sãodispostos os critérios a serem avaliados sendo as alternativas disponíveis avaliadas em um ter-ceiro nível. Para o objetivo operacionalização do modelo, ou seja, o problema da regulação daguarda, a organização hierárquica restou assim delineada na Figura 5.

Figura 5 – Organização hierárquica do problema

Fonte: Criado pelo autor

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Na modelagem exemplificativa previu-se a possibilidade de seleção de até três critérios,dentre os 18 validados pela especialista, que foram chamados de critérios x, y e z. Tal limi-tação se dá justamente para otimizar a usabilidade da estrutura, visto que a ampliação de taismultiplicaria a necessidade de comparações. As alternativas, por sua vez, para o problema emquestão, de definição da modalidade de guarda de menores, totalizam cinco e foram nomeadasna modelagem conforme as letras abaixo:

1. Guarda Compartilhada;

2. Guarda Unilateral;

3. Guarda Alternada;

4. Guarda Nidal;

5. Guarda Deferida a Terceiros.

Posta tais informações a estruturação da avaliação das preferências consoante os pesosdos critérios seguiu o modelo da Tabela 5.

Tabela 5 – Modelo de Matriz de Decisão

Alternativas x y zPesos Px Py Pz Prioridade Final

a ax ay az Pab bx by bz Pbc cx cy cz Pcd dx dy dz Pde ex ey ez Pe


Para que pudessem ser realizadas as comparações par a par que serão o substrato paraa formação da matriz de decisão, foi utilizada uma ferramenta on line de planilha, no caso oGoogle Planilhas, de maneira que os dados de preferências pudessem ser colhidos remotamente,o que se coaduna com uma possível utilização prática da ferramenta, como uma pré-mediaçãorealizada remotamente, com vistas a suprir os mediadores de informações sobre preferênciasdas partes, eliminando, potencialmente, o precioso tempo mediatório.

Utilizou-se, para se guiar o decisor nos julgamentos, uma sistemática de passos, quedevem ser percorridos para que se alcance a matriz de decisão:

1. Critérios: Nesse ponto o decisor selecionará com um X até três critérios que entendaimportantes para decisões que envolvam o problema proposto, consoante demonstradopela Figura 6;

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Figura 6 – Print da tela de seleção de critérios


2. Avaliação dos Critérios: A seguir o decisor passará a atribuir pesos a esses critériosmediante a comparação par a par dos mesmos, conforme demonstrado pela Figura 7;

3. Alternativas segundo o critério X: Determinados os pesos dos critérios, o agente devecomparar, de modo pareado, as alternativas levando em conta o critério X, da maneiraapresentada pela Figura 8;

4. Alternativas segundo o critério Y: As avaliações segundo o critério Y seguem a mesmaestrutura;

5. Alternativas segundo o critério Z: Tais avaliações encerram o procedimento de avaliação,sendo possível, assim, os cálculos que resultarão na matriz de preferências.

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Figura 7 – print da tela de avaliação de critérios


Figura 8 – Print de parte da tela de avaliação de alternativas


Após a fase de julgamentos, é necessário realizar os cálculos que determinarão os pesosdos critérios e das alternativas. Para fim de explicitar os procedimentos matemáticos deve-seconsiderar a matriz de critérios colhida a partir dos julgamentos, exemplificada na Tabela 6.

Tabela 6 – Exemplo de matriz avaliação de critérios

Critérios X Y Z

X 1,00 0,200 0,333Y 5,00 1,00 3,00Z 3,00 0,333 1,00


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Observe-se que o conteúdo da diagonal principal, via de regra, será sempre 1, os valoresda parte inferior a diagonal serão sempre o inverso daqueles definidos na parte superior dadiagonal.

Para o cômputo das prioridades dos critérios deve-se somar os valores das colunas,consoante demonstrado na Tabela 7.

Tabela 7 – Exemplo de normalização

Critérios X Y Z

X 1,000 0,200 0,333Y 5,000 1,000 3,000Z 3,000 0,333 1,000

Soma 9,000 1,5333 4,333


O passo seguinte dos cálculos é o procedimento denominado normalização, onde todosos valores da matriz passarão a ficar entre 0 e 1, apresenta-se o exemplo da operação na Tabela8.

Tabela 8 – Exemplo de normalização - Operação

Critérios X Y Z

X 1,00 ÷ 9,00 = 0,11 0,20 ÷ 1,53 = 0,130 0,33 ÷ 4,33 = 0,106Y 5,00 ÷ 9,00 = 0,556 1,00 ÷ 1,53 = 0,652 3,00 ÷ 4,33 = 0633Z 3,00 ÷ 9,00 = 0,333 0,333 ÷ 1,53 = 0,217 1,000 ÷ 4,33 = 0,260


Obtida a matriz devidamente normalizada, as prioridades de cada critério, o denominadovetor de prioridades, são dadas pela média aritmética dos valores contidos em cada linha damatriz normalizada, consoante exemplificado na Tabela 10.

Tabela 9 – Exemplo de cálculo prioridades

Critérios X Y Z Prioridades

X 0,111 0,130 0,106 (0,111 + 0,130 + 0,106) ÷ 3 = 0,106Y 0,556 0,652 0633 (0,556 + 0,652 + 0,633) ÷ 3 = 0,633Z 0,333 0,217 0,260 (0,333 + 0,217 + 0,260) ÷ 3 = 0,260


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O vetor de prioridades representa o peso de cada critério no julgamento do decisor, destemodo, no exemplo dado, o critério de maior importância seria o Y, com 63,3%, seguido docritério Z, com 26% de importância e, por último, o critério X com 10,6% de importância.

O próximo passo é muito relevante na técnica AHP, pois demonstra se os julgamentose os pesos estão respeitando a regra de transitividade das preferências. Tal regra estabelece,de maneira simples, que se alguém prefere A a B e prefere B a C ele também prefere A a C,ao se respeitar a transitividade das preferências pode-se considerar que houve um julgamentoconsistente. Para tratar múltiplos julgamentos o AHP se vale de uma razão de consistênciaCR (Consistency Ratio), que é a comparação do índice de consistência CI (Consistency Index)da matriz de julgamentos, com o índice de consistência de uma matriz aleatória RI (Random

Consistency Index), fornecida pelo próprio método.

Tabela 10 – Matriz de valores de RI

Ordem da Matriz 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

RI 0 0 0,58 0,9 1,12 1,24 1,32 1,41 1,45 1,49

Fonte: Adaptado de (SAATY, 2008)

Para o cálculo da consistência deve-se utilizar o vetor prioridades como pesos para cadacoluna, multiplicando-se cada valor das colunas da matriz de comparação pela prioridade decada critérios, seguindo o exemplo da Tabela 11.

Tabela 11 – Exemplo de cálculo de consistência, multiplicação dos pesos pelos critérios

Critérios X Y Z

X (1,000 + 0,106) = 0,106 (0,200 + 0,633) = 0,127 (0,333 + 0,260) = 0,087Y (5,000 + 0,106) = 0,531 (1,000 + 0,633) = 0,633 (0,333 + 0,260) = 0,781Z (3,000 + 0,106) = 0,318 (0,333 + 0,633) = 0,211 (1,000 + 0,260) = 0,260

Pesos 0,106 0,633 0,260


Após o procedimento acima descrito deve-se proceder a soma dos valores de cada umadas linhas para que se obtenha a soma ponderada, tais valores deverão ser dividido pelos valoresdo vetor de prioridades, para cada critério, conforme demonstrado na Tabela 12.

A fim de se calcular a razão de consistência, por fim, deve-se somar os itens da colunaque dividiu o peso pela prioridade, dividindo-se esta adição pelo número de ordem da matriz,que no caso da matriz exemplo seria 3, de acordo com o exemplificado na Tabela 13. O resultadode tal operação é o λmax elemento que servirá ao cálculo da consistência.

O índice de consistência é dado pela fórmula C.I = (λmax−n)n−1 onde n é a ordem da matriz.

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Tabela 12 – Exemplo de cálculo de consistência, soma dos pesos e operação entre pesos eprioridades

Soma dos Pesos Prioridades Peso/Prioridade

(0,106 + 0,127 + 0,087) = 0,320 0,106 (0,320 + 0,106) = 3,011(0,531 + 0,633 + 0,781) = 1,946 0,633 (1,946 + 0,633) = 3,072(0,318 + 0,211 + 0,260) = 0,790 0,260 (0,790 + 0,260) = 3,033


Tabela 13 – Exemplo de cálculo de consistência, cômputo do λmax

Soma (3,011 + 3,072 + 3,033) = 9,116Ordem Matriz 3

λmax 9,116 ÷ 3 = 3,039


Para a matriz exemplo C.I:

C.I =(3,039−1)(3−1)

(4.1)

C.I =0,039

2= 0,019 (4.2)

Para chegar-se à razão de consistência (C.R.) deve-se multiplicar o índice de consistência(C.I.) encontrado, pelo elemento da matriz aleatória, 0,58 conforme contido na Tabela 10 , quese refere à ordem da matriz de julgamentos, que no caso do exemplo é 3 (SAATY, 2008).

Assim o valor da razão de consistência, da matriz modelo é:

C.R =0,0190,58

= 0,033 (4.3)

Segundo Saaty (2008), no método AHP seria ideal que a consistência fosse de até 10%ou 0,1. Assim, na matriz modelo, os decisores deveriam refazer suas avaliações visto que oresultado supera o ideal.

Todos os procedimentos realizados em relação à matriz de critérios devem ser feitosem relação às alternativas, cálculos dos vetores de prioridades de cada alternativa em relaçãoaos critérios X, Y e Z. Realizando inclusive a análise da consistência dos julgamentos. Essescálculos resultarão nas prioridades de critérios e nas prioridades de alternativas, restando a secalcular as prioridades globais. Para tal deve-se considerar, inicialmente, a matriz final dasprioridades das alternativas, como no exemplo da Tabela 14.

95

Tabela 14 – Exemplo de matriz final de prioridades das alternativas

Alternativa X Y Z

a 0,453 0,452 0,252b 0,285 0,201 0,504c 0,158 0,246 0,034d 0,032 0,067 0,153e 0,072 0,034 0,056


Para o cálculo das prioridades gerais deve-se considerar o peso calculado de cada critério,que devem ser multiplicados pelas prioridades das alternativas, do modo apresentado na Tabela15.

Tabela 15 – Exemplo de cálculo de prioridades gerais, critérios multiplicados pelas priori-dades das alternativas

Alternativas X Y ZPesos 0,106 0,633 0,260

a (0,453 x 0,106) = 0,048 (0,452 x 0,633) = 0,286 (0,252 x 0,260) = 0,066b (0,285 x 0,106) = 0,030 (0,201 x 0,633) = 0,127 (0,504 x 0,260) = 0,131c (0,128 x 0,106) = 0,017 (0,246 x 0,633) = 0,156 (0,034 x 0,260) = 0,009d (0,032 x 0,106) = 0,003 (0,067 x 0,633) = 0,043 (0,154 x 0,260) = 0,040e (0,072 x 0,106) = 0,008 (0,034 x 0,633) = 0,022 (0,056 x 0,260) = 0,015


Por fim, deve-se somar os resultados das alternativas em cada critério, consoante de-monstrado no exemplo da Tabela 16.

Tabela 16 – Exemplo de matriz de prioridades gerais

Alternativas X Y Z Prioridades Finaisa 0,048 0,286 0,066 (0,048 + 0,286 + 0,066) = 0,400b 0,030 0,127 0,131 (0,030 + 0,127 + 0,131) = 0,289c 0,017 0,156 0,009 (0,017 + 0,156 +0,009) = 0,182d 0,003 0,043 0,040 (0,003 + 0,043 + 0,040) = 0,086e 0,008 0,022 0,015 (0,008 + 0,022 + 0,015) = 0,044


Os resultados constantes na Tabela 16 refletem as preferências do decisor e formama matriz de decisão que será submetida à função utilidade desenvolvida por Leoneti (2016),

96

que alocará as alternativas de modo a obter o resultado ótimo para a conciliação ou mediação,fornecendo suporte tanto às partes quando aos terceiros intermediadores.

Obtida a matriz de decisão para ambos os jogadores deve-se proceder a aplicação dafunção utilidade que dará a matriz de payoffs que possibilitará a resolução de barganha de Nash.Para tal deve-se iniciar, com o cômputo da soma quadráticas das linhas da matriz de decisão,consoante exemplo da Tabela17.

Tabela 17 – Exemplo de soma quadrática da matriz de decisão

Alternativas X Y Z Soma quadráticaa 0,048 0,286 0,066 (0,0482 + 0,2862 + 0,0662) = 0,0885b 0,030 0,127 0,131 (0,0302 + 0,1272 + 0,1312) = 0,0342c 0,017 0,156 0,009 (0,0172 + 0,1562 + 0,0092) = 0,0247d 0,003 0,043 0,040 (0,0032 + 0,0432 + 0,0402) = 0,0035e 0,008 0,022 0,015 (0,0082 + 0,0222 + 0,0152) = 0,0008


O passo subsequente é delimitar os pesos da alternativa ideal, que se trata dos maiorespesos para os critérios x, y e z, procedendo, também, a soma quadrática destes pesos, conformeexemplificado na Tabela 18.

Tabela 18 – Exemplo de pesos alternativa ideal e soma quadrática

X Y Z Soma quadrática dos pesos alternativa ideal0,048 0,286 0,131 0,101261


Subsequentemente ao passo anterior deve-se realizar a multiplicação de cada valor damatriz de decisão, exemplificada na Tabela 16, pelo valor da soma quadrática dos pesos daalternativa ideal, somando-se os produtos resultantes de cada linha, ou alternativa, tudo conformeo exemplo da Tabela 19

As próximas etapas encontrarão os componentes do algoritmo de Leoneti (2016), repre-sentados por α(x,y), ‖y‖, cosθxy e φ(x,y).

Os valores de α(x,y) são dados pela divisão da soma dos pesos de cada alternativa,apurados na fase anterior, pela raiz quadrada da soma quadrática dos pesos da alternativa ideal,obtidos pela operação exemplificada na Tabela 18, consoante exemplo demonstrado na Tabela20.

O valor de ‖y‖ é dado pela raiz quadrada da soma quadrática dos pesos da alternativaideal ou, na matriz exemplo,

√0,101261 que tem como resultado 0,31822.

97

Tabela 19 – Exemplo da multiplicação dos valores da matriz de decisão pela soma quadrá-tica dos pesos da alternativa ideal

Alt. X Y Z Soma pesos alternativasa 0,048 x 0,048 = 0,0023 0,286 x 0,286 = 0,0818 0,066 x 0,131 = 0,0086 0,0023 + 0,0818 + 0,0086 = 0,0927b 0,030 x 0,048 = 0,0014 0,127 x 0,286 = 0,0363 0,131 x 0,131 = 0,0172 0,0014 + 0,0363 + 0,0172 = 0,0549c 0,017 x 0,048 = 0,0008 0,156 x 0,286 = 0,0446 0,009 x 0,131 = 0,0012 0,0008 + 0,0446 + 0,0012 = 0,0466d 0,003 x 0,048 = 0,0001 0,043 x 0,286 = 0,0123 0,040 x 0,131 = 0,0052 0,0001 + 0,0123 + 0,0052 = 0,0177e 0,008 x 0,048 = 0,0004 0,022 x 0,286 = 0,0063 0,015 x 0,131 = 0,0020 0,0004 + 0,0063 + 0,0020 = 0,0086


Tabela 20 – Exemplo do cálculo de α(x,y)

Alt. α(x,y)

A 0,0927 ÷√

0,101261 = 0,29146B 0,0549 ÷

√0,101261 = 0,17260

C 0,0466 ÷√

0,101261 = 0,14648D 0,0177 ÷

√0,101261 = 0,05557

E 0,0086 ÷√

0,101261 = 0,02702


Para o cálculo de cosθxy deve-se dividir cada valor da soma dos pesos de cada alternativaobtida na Tabela 19, pela multiplicação da soma quadrática da respectiva alternativa apurada naTabela 17 pela soma quadrática dos pesos da alternativa ideal, calculada na Tabela 18 elevada a12 , tudo conforme demonstrado na Tabela 21.

Tabela 21 – Exemplo do cálculo de cosθxy

Alt. cosθxy

A 0,0927(0,0885x0,101261)12 = 0,29146

B 0,0549(0,0342x0,101261)12 = 0,17260

C 0,0466(0,0247x0,101261)12 = 0,14648

D 0,0177(0,0035x0,101261)12 = 0,05557

E 0,0086(0,0008x0,101261)12 = 0,05557


Por fim, o último componente do algoritmo que deve ser calculado é φ(x,y), cujo côm-puto deve ser realizado de forma condicional, a depender do valor de α(x,y) e do valor de ‖y‖de cada alternativa. Se para a alternativa φ(x,y) for menor que ‖y‖ então o valor de φ(x,y) serádado pela multiplicação de cosθxy da alternativa, pela divisão de α(x,y) por ‖y‖. Caso α(x,y)

seja maior que ‖y‖ então o valor de φ(x,y) será a multiplicação cosθxy pela divisão de α(x,y)

98

por ‖y‖, mas elevado a –1, o exemplo da Tabela deixa mais claro as operações que levam aovalor de φ(x,y).

Tabela 22 – Exemplo do cálculo de φ(x,y)

Alt. φ(x,y)

A (0,29146 / 0,31822) x 0,979965 = 0,897560B (0,17260 / 0,31822) x 0,933434 = 0,506286C (0,14648 / 0,31822) x 0,931893 = 0,428956D (0,05557 / 0,31822) x 0,944926 = 0,165001E (0,02715 / 0,31822) x 0,976682 = 0,083344


Os valores obtidos a partir dos cálculos realizados anteriormente são a função de com-paração entre AI (Ideal Alternative) e cada uma das alternativas avaliadas, conforme Tabela23.

Tabela 23 – Função de comparação AI

AI-a 0,89756AI-b 0,50629AI-c 0,42896AI-d 0,16500AI-e 0,08334


Os mesmos cálculos devem ser realizados para se obter as funções de comparação de to-das as alternativas, utilizando-se os respectivos pesos obtidos nas linhas da matriz exemplificadada Tabela 15, os resultados obtidos a partir destas operações comporão a matriz de comparação,preenchida conforme o exemplo da Tabela 24.

Tabela 24 – Exemplo de preenchimento da matriz de comparação

a b c d e

a a-a b-a c-a d-a e-ab a-b b-b c-b d-b e-bc a-c b-c c-c d-c e-cd a-d b-d c-d d-d e-de a-e b-e c-e d-e e-e


A Tabela 24 preenchida com os valores da matriz exemplo ficaria apresentada, conformeTabela 26.

99

Tabela 25 – Exemplo de matriz de comparação preenchida

a b c d e

a 1,00000 0,62171 0,52849 0,19772 0,09348b 0,44274 1,00000 0,64382 0,31803 0,15036c 0,51229 0,46523 1,00000 0,37412 0,17688d 0,14703 0,31323 0,22193 1,00000 0,47280e 0,08034 0,14218 0,12700 0,43599 1,00000


Chegando-se à matriz de comparação deve-se obter os pesos da matriz de trade-off, paraque se possa submetê-la à solução de barganha de Nash, para tanto deve-se multiplicar cadacoluna de alternativa da Tabela 26 pela linha de comparação com AI, exposta na Tabela 23, deacordo com o exemplo da Tabela 26.

Tabela 26 – Exemplo de multiplicação matriz de comparação

a b c d e

a 1,00 x 0,89 = 0,897 0,62 x 0,50 = 0,314 0,52 x 0,42 = 0,226 0,19 x 0,16 = 0,032 0,09 x 0,08 = 0,007b 0,44 x 0,89 = 0,397 1,00 x 0,50 = 0,506 0,64 x 0,42 = 0,276 0,31 x 0,16 = 0,052 0,15 x 0,08 = 0,012c 0,51 x 0,89 = 0,459 0,46 x 0,50 = 0,235 1,00 x 0,42 = 0,428 0,37 x 0,16 = 0,061 0,17 x 0,08 = 0,014d 0,14 x 0,89 = 0,131 0,31 x 0,50 = 0,158 0,22 x 0,42 = 0,095 1,00 x 0,16 = 0,165 0,47 x 0,08 = 0,039e 0,08 x 0,89 = 0,072 0,14 x 0,50 = 0,071 0,12 x 0,42 = 0,054 0,43 x 0,16 = 0,071 1,00 x 0,08 = 0,083


Na última etapa antes da aplicação da solução de barganha deve-se realizar a transpo-sição dos valores da matriz da Tabela 26, realizando a multiplicação dos valores de linhas ecolunas, fazendo a multiplicação dos valores obtidos, consoante o demonstrado na Tabela 27. Aalternativa sugerida pelo método será aquela que possuir o maior valor na Tabela 27.

4.3 A aplicação do framework em casos realísticos de separação, envolvendo o problemada definição da guarda, em Ribeirão Preto

Parar exemplificar como o framework proposto pode em uma situação prática, comvistas a prover suporte a decisões das partes e as conduções consensuais dos intermediadores,optou-se por realizar a aplicações testes com casais. As aplicações testes seguiram o modeloapresentado anteriormente, com uma modelagem e problema de regulação de guarda e opção daseleção de até três critérios norteadores, que influem diretamente na seleção das 5 alternativaspossíveis do objetivo.

100

Tabela 27 – Exemplo de cálculo da matriz de payoffs

a b a×b

Valor Lin. 1 Col. 1 = 0,8975 Valor Lin. 1 Col. 1 = 0,8975 0,8975 x 0,8975 = 0,8056Valor Lin. 2 Col. 1 = 0,3973 Valor Lin. 1 Col. 1 = 0,8975 0,3973 x 0,8975 = 0,3566Valor Lin. 3 Col. 1 = 0,4598 Valor Lin. 1 Col. 1 = 0,8975 0,4598 x 0,8975 = 0,4127Valor Lin. 4 Col. 1 = 0,1319 Valor Lin. 1 Col. 1 = 0,8975 0,1319 x 0,8975 = 0,1184Valor Lin. 5 Col. 1 = 0,0721 Valor Lin. 1 Col. 1 = 0,8975 0,0721 x 0,8975 = 0,0647Valor Lin. 1 Col. 2 = 0,3147 Valor Lin. 2 Col. 2 = 0,5062 0,3147 x 0,5062 = 0,1593Valor Lin. 2 Col. 2 = 0,5062 Valor Lin. 2 Col. 2 = 0,5062 0,5062 x 0,5062 = 0,2563Valor Lin. 3 Col. 2 = 0,2355 Valor Lin. 2 Col. 2 = 0,5062 0,2355 x 0,5062 = 0,1192Valor Lin. 4 Col. 2 = 0,1585 Valor Lin. 2 Col. 2 = 0,5062 0,1585 x 0,5062 = 0,0802Valor Lin. 5 Col. 2 = 0,0719 Valor Lin. 2 Col. 2 = 0,5062 0,0719 x 0,5062 = 0,0364Valor Lin. 1 Col. 3 = 0,2266 Valor Lin. 3 Col. 3 = 0,4289 0,2266 x 0,4289 = 0,0972Valor Lin. 2 Col. 3 = 0,2761 Valor Lin. 3 Col. 3 = 0,4289 0,2761 x 0,4289 = 0,1184Valor Lin. 3 Col. 3 = 0,4289 Valor Lin. 3 Col. 3 = 0,4289 0,4289 x 0,4289 = 0,1840Valor Lin. 4 Col. 3 = 0,0951 Valor Lin. 3 Col. 3 = 0,4289 0,0951 x 0,4289 = 0,0408Valor Lin. 5 Col. 3 = 0,0544 Valor Lin. 3 Col. 3 = 0,4289 0,0544 x 0,4289 = 0,0233Valor Lin. 1 Col. 4 = 0,0326 Valor Lin. 4 Col. 4 = 0,1650 0,0326 x 0,1650 = 0,0053Valor Lin. 2 Col. 4 = 0,0524 Valor Lin. 4 Col. 4 = 0,1650 0,0524 x 0,1650 = 0,0086Valor Lin. 3 Col. 4 = 0,0617 Valor Lin. 4 Col. 4 = 0,1650 0,0617 x 0,1650 = 0,0101Valor Lin. 4 Col. 4 = 0,1650 Valor Lin. 4 Col. 4 = 0,1650 0,1650 x 0,1650 = 0,0272Valor Lin. 5 Col. 4 = 0,0719 Valor Lin. 4 Col. 4 = 0,1650 0,0719 x 0,1650 = 0,0118Valor Lin. 1 Col. 5 = 0,0077 Valor Lin. 5 Col. 5 = 0,0833 0,0077 x 0,0833 = 0,0006Valor Lin. 2 Col. 5 = 0,0125 Valor Lin. 5 Col. 5 = 0,0833 0,0125 x 0,0833 = 0,0010Valor Lin. 3 Col. 5 = 0,0147 Valor Lin. 5 Col. 5 = 0,0833 0,0147 x 0,0833 = 0,0012Valor Lin. 4 Col. 5 = 0,0394 Valor Lin. 5 Col. 5 = 0,0833 0,0394 x 0,0833 = 0,0032Valor Lin. 5 Col. 5 = 0,0833 Valor Lin. 5 Col. 5 = 0,0833 0,0833 x 0,0833 = 0,0069


4.3.1 Primeira aplicação

A primeira aplicação foi realizada com um casal heterossexual, casados há 11 anos, resi-dentes em Ribeirão Preto, estado de São Paulo. Ambos advogados, ela com 38 anos, denominadaJogadora 1, e ele com 40 anos, denominado Jogador 2, pais de duas crianças do sexo mascu-lino. Foram realizadas apenas orientações contextuais para demonstração do funcionamento daestrutura.

Observou-se que o casal teve facilidade na compreensão do problema e do objetivoproposto, preenchendo facilmente os campos conforme solicitado. O tempo de preenchimentoda Jogadora 1, foi de 15 minutos, enquanto o tempo de preenchimento do Jogador 2 foi de de28 minutos, ressaltando que, segundo o mesmo, houve interrupções imprevistas, o que acaboufazendo-o se alongar nas suas avaliações.

Os resultados da avaliação de critérios constam nas Tabelas 28 e 29.

101

Tabela 28 – Resultados avaliação de critérios Jogadora 1

Percentual Letra Critério Escolhido Classificação

46,80% Y Desejo de Participação na vida do filho Relativo aos pais32,22% Z Priorização do interesse dos filhos Relativo aos pais20,99% X Manutenção da boa relação parental Relativo à criança


Tabela 29 – Resultados avaliação de critérios Jogador 2


42,86% Y Saúde mental e física dos filhos Relativo à criança42,86% Z Educação, proteção e segurança da criança Relativo à criança14,29% X Manutenção da boa relação parental Relativo aos pais


O vetor de prioridades referentes à Jogadora 1, ordenado conforme as suas preferênciaspelo método AHP é demonstrado na Tabela 30.

Tabela 30 – Resultados prioridades globais Jogadora 1

Ordem Letra Alternativa

52,08% c Guarda alternada30,04% a Guarda compartilhada6,05% d Guarda nidal6,03% b Guarda unilateral5,80% e Deferida a terceiros


Já os julgamentos do Jogador 2 resultaram nas preferências globais expostas na Tabela31.

A análise da consistência dos julgamentos e transitividade das preferências sobre asalternativas, para os jogadores resultaram nos valores de C.R. (Consistency Ratio) expostos naTabela 32 , para os passos 3, 4 e 5 da estrutura de coleta de preferências pareadas.

As matrizes de decisão resultantes da aplicação constam descritas nas Tabelas 33 e 34.

Após as aplicações os participantes responderam aos questionamentos previstos. AJogadora 1 disse que compreendeu bem o método e avaliação das preferências, mas que nãocompreendeu muito bem a escala inicialmente, ela gostaria de uma opção na escala que tivessepeso 0, para que fosse possível exprimir sua total discordância em relação a uma alternativa, foi

102



34,94% a Guarda compartilhada31,45% b Guarda unilateral16,20% c Guarda alternada

14,094% d Guarda nidal2,48% e Deferida a terceiros5,80% e Deferida a terceiros


Tabela 32 – Resultados análise da consistência

Passos CI Jogadora 1 CI Jogador 2

Passo 2 – Avaliação de critérios 1,142 0,000Passo 3 – Alternativas segundo o critério X 0,148 0,224Passo 4 – Alternativas segundo o critério Y 0,068 0,120Passo 5 – Alternativas segundo o critério Z 0,090 0,428


Tabela 33 – Matriz de decisão Jogadora 1

Alternativas x y zPesos 0,210 0,468 0,322 Prioridade Final

a 0,065 0,134 0,101 0,300b 0,012 0,028 0,021 0,060c 0,108 0,250 0,163 0,521d 0,013 0,028 0,019 0,060e 0,012 0,028 0,019 0,058


explicado como a escala funciona e ela mencionou ter compreendido. Os termos jurídicos nãoapresentaram dificuldades para ela, visto que ela é acostumada com eles em função da profissão.Com relação aos resultados individuais, ela afirmou que eles foram assertivos em relação às suaspreferências. Ela acrescentou ainda, que acredita ser muito importante que os pais dividam, demaneira equilibrada, as responsabilidades e convivência para com os filhos e que foi por isso queos resultados individuais dela se caminharam para a opção pela guarda alternada. Se declarouciente que seu esposo não pensa assim, e que ele acha que a mãe deveria ter a prioridade para otrato com os filhos, mas que ela não compartilha dessa visão.

O Jogador 2 mencionou que não apresentou qualquer dificuldade de compreensão do

103

Tabela 34 – Matriz de decisão Jogador 2


a 0,055 0,189 0,105 0,349b 0,034 0,066 0,214 0,349c 0,031 0,068 0,063 0,162d 0,019 0,096 0,035 0,149e 0,003 0,011 0,011 0,025


método ou dos critérios que foram apresentados. Todavia afirmou que gostaria de selecionar maiscritérios, para além do limite de três previstos na modelagem do problema e sugeriu que fossemrealizadas consolidações de alguns dos critérios, tais como “Saúde mental e física dos filhos” e“Educação, proteção e segurança da criança”. Mencionou que a lista de preferências individuaisfoi assertiva quanto àquilo que pensa sobre o objetivo posto. Observou que a metodologia doAHP, embora de fácil compreensão, fez com que as respostas se tornassem, depois de algumtempo cansativas e que isso poderia ser dinamizado. Acrescentou que, na sua visão, seriapreferível que a mãe tivesse a prioridade da convivência com os filhos e que ele não se oporiacaso ela ficasse a maior parte do tempo com eles, mas que gostaria de participar proximamenteda vida de seus filhos, caso houvesse uma separação.

A Matriz de trade-off apresentou os resultados expostos nas Tabelas 35 e 36.

Tabela 35 – Matriz de tradeoff Jogadora 1

a b c d e

a 0,564818 0,023268 0,564818 0,023305 0,021794b 0,114465 0,114616 0,114616 0,114445 0,107355c 0,320517 0,013204 1,000000 0,013225 0,012367d 0,114161 0,113813 0,114948 0,114948 0,107497e 0,110388 0,110396 0,111183 0,110976 0,111183


O cômputo da solução de barganha de Nash, foi realizado resultando nos valores damatriz da Tabela 37, constando em vermelho a alternativa sugerida pelo método. Para a demons-tração do resultado considerou as alternativas a, b, c, d, e numeradas como 1,2,3,4,5. Assim, aalternativa sugerida pelo método foi a 1, ou seja alternativa a.

Foi solicitado que os participantes, em conjunto, decidissem qual seria a alternativaque adotariam caso fossem defrontados com o problema proposto, qual seja, o da definição da

104

Tabela 36 – Matriz de tradeoff Jogador 2

a b c d e

a 0,683460 0,339920 0,142810 0,128584 0,003668b 0,369343 0,650153 0,140469 0,126476 0,003608c 0,281816 0,206564 0,326416 0,219416 0,008384d 0,308134 0,111821 0,290786 0,277091 0,007905e 0,043962 0,034806 0,051138 0,034166 0,052915


Tabela 37 – Matriz da solução de barganha para os Jogadores 1 e 2

Player 1 Player 2 Solução de Barganha

1 1 0,149019828071 1 0,016320205141 1 0,034868978951 1 0,013579356331 1 0,001873360442 2 0,000589388742 2 0,005552971832 2 0,000203245942 2 0,000948366072 2 0,000286333293 3 0,026329335233 3 0,005255338653 3 0,106547534023 3 0,010910553063 3 0,001855908534 4 0,000095444934 4 0,000461032204 4 0,000092422314 4 0,001014491414 4 0,000120765555 5 0,000000470325 5 0,000002278785 5 0,000000610035 5 0,000004999105 5 0,00003461187


modalidade de guarda. Eles optaram pela alternativa “a”, guarda compartilhada. O métodoproposto resultou exatamente nessa alternativa.

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4.3.2 Segunda aplicação

A segunda aplicação foi realizada com um casal heterossexual, que se divorciaram há21 anos, ela aposentada, 63 anos, denominada Jogadora 3 e ele gerente administrativo, 62 anos,denominado Jogador 4, pais de dois filhos, um homem e uma mulher, que à época da suaseparação, no ano de 2001, tinham a idade de 15 e 9 anos. Foi solicitado que eles projetassem asituação deles à época do divórcio para que as preferências fossem calcadas em um evento real.

Observou-se que o casal teve facilidade em compreender o objetivo proposto, mas apre-sentaram dificuldade no preenchimento da planilha com suas preferências, o que acarretou umtempo maior de preenchimento, cerca de 35 minutos para a Jogadora 3 e 45 minutos para oJogador 4.

Os resultados da avaliação de critérios constam nas Tabelas :

38 e 39.

Tabela 38 – Resultados avaliação de critérios Jogadora 3


63,33% Y Equilíbrio parental Relativo aos pais26,05% Z Visão da criança como ser independente Relativo à criança10,62% X Manutenção da boa relação parental Relativo à criança


Tabela 39 – Resultados avaliação de critérios Jogador 4


47,37% X Saúde mental e física dos filhos Relativo à criança47,37% Y Educação, proteção e segurança da criança Relativo à criança5,26% Z Equilíbrio parental Relativo aos pais


O vetor de prioridades referentes à Jogadora 3, ordenado conforme as suas preferênciaspelo método AHP é demonstrado na Tabela 40.

Já os julgamentos do Jogador 4 resultaram nas preferências globais expostas na Tabela41.

A análise da consistência dos julgamentos e transitividade das preferências sobre asalternativas, para os jogadores 3 e 4 resultaram nos valores de C.R. (Consistency Ratio) expostosna Tabela 42 , para os passos 2, 3, 4 e 5 da estrutura de coleta de preferências pareadas.

As matrizes de decisão resultantes da aplicação constam descritas na Tabela 43 e 44.

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38,98% q Guarda compartilhada28,86% b Guarda unilateral18,18% c Guarda alternada8,59% d Guarda nidal4,39% e Deferida a terceiros


Tabela 41 – Resultados prioridades globais Jogador 4


21,87% c Guarda alternada11,96% a Guarda compartilhada6,22% d Guarda nidal3,40% b Guarda unilateral1,71% e Deferida a terceiros


Tabela 42 – Resultados análise da consistência, segunda aplicação

Passos CI Jogadora 3 CI Jogador 4

Passo 2 – Avaliação de critérios 0,033 0,000Passo 3 – Alternativas segundo o critério X 0,400 0,447Passo 4 – Alternativas segundo o critério Y 0,146 0,319Passo 5 – Alternativas segundo o critério Z 0,324 0,151


Tabela 43 – Matriz de decisão Jogadora 3


a 0,048 0,286 0,066 0,400b 0,030 0,127 0,131 0,289c 0,017 0,156 0,009 0,182d 0,003 0,043 0,040 0,086e 0,008 0,022 0,015 0,044


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Tabela 44 – Matriz de decisão Jogador 4


a 0,064 0,055 0,001 0,120b 0,020 0,014 0,001 0,034c 0,104 0,115 0,000 0,219d 0,029 0,033 0,000 0,062e 0,008 0,009 0,000 0,017


Após as aplicações os participantes responderam aos questionamentos, a Jogadora 3afirmou que teve um pouco de dificuldade de entender o método de avaliação a princípio, masdepois conseguiu se adaptar. Ela mencionou que teve um pouco de dificuldade na compreensãodas possibilidades, visto que à época da sua separação não havia tais modalidades de guarda, masque não teve dificuldade em diferenciá-las quando lhe foram apresentadas. Sobre os critériosela afirmou que foram suficientes e até em excesso, pois a leitura lhe causou certo cansaço. OJogador 4, por sua vez, disse que compreendeu bem o método, mas teve dificuldade de abstrair econsiderar a sua própria situação à época do seu divórcio, a princípio, mas que depois conseguiucompreender segundo o seu prisma. Mencionou que os critérios foram satisfatórios, possuindoampla possibilidade de escolha.

A Matriz de trade-off apresentou os resultados expostos na Tabela 45 e 46.

Tabela 45 – Matriz de tradeoff Jogadora 3

a b c d e

a 0,896542 0,315872 0,226647 0,032250 0,007461b 0,397121 0,507144 0,276024 0,051778 0,011979c 0,459562 0,235388 0,428626 0,060989 0,014110d 0,130624 0,158018 0,094044 0,163940 0,037929e 0,070517 0,070511 0,053297 0,070649 0,081646


O cômputo da solução de barganha de Nash, foi realizado resultando nos valores damatriz da Tabela 47, constando em vermelho a alternativa sugerida pelo método, a de número 1,ou seja alternativa a.

Foi solicitado que os participantes, em conjunto, decidissem qual seria a alternativaque adotariam caso fossem defrontados com o problema proposto, qual seja, o da definição damodalidade de guarda. Eles optaram pela alternativa “a”, guarda compartilhada. O métodoproposto resultou exatamente nessa alternativa.

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Tabela 46 – Matriz de tradeoff Jogador 4

a b c d e

a 0,534352 0,042640 0,523679 0,146462 0,011052b 0,152289 0,146148 0,140622 0,144086 0,037880c 0,292443 0,023337 0,991740 0,080157 0,006049d 0,269972 0,082249 0,280987 0,282512 0,021318e 0,075584 0,070229 0,073080 0,074829 0,076063


Tabela 47 – Matriz da solução de barganha para os Jogadores 3 e 4

Player 3 Player 4 Solução de Barganha

1 1 0,229506555641 1 0,028972745271 1 0,064384701441 1 0,016894216921 1 0,002553444692 2 0,000998289942 2 0,005493472372 2 0,000407140892 2 0,000963302392 2 0,000367025763 3 0,050453429003 3 0,016499724793 3 0,180697392093 3 0,011232918213 3 0,001655696224 4 0,000218761504 4 0,000345530834 4 0,000226419064 4 0,002145077474 4 0,000244849035 5 0,000000512115 5 0,000002818065 5 0,000000530035 5 0,000005021495 5 0,00003856706


4.4 Discussão dos Resultados

Tal como a metodologia proposta os resultados obtidos podem ser segmentados, aque-les oriundos estruturação do framework, os decorrentes do tratamento do problema proposto e

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aqueles de decorreram achados da própria operacionalização da estrutura. Um aspecto impor-tante que se observou das interações com as mediadoras e com os participantes das aplicaçõespráticas, principalmente o casal da primeira aplicação que atuam na área jurídica, foi a aberturaà interdisciplinaridade, observação que traz consigo uma alteração na percepção daquilo que éatinente ao mundo jurídico, o que pode garantir as novas respostas e os benefícios mencionadospela literatura, tal como Zanatta (2012) e Grechenig e Gelter (2008).

No que tange à delimitação de critérios os resultados se mostraram alinhado com aspremissas estipuladas inicialmente, uma das principais é a de que temas ligados ao direito defamília são susceptíveis ao consenso ((CNJ, 2019b)). Nesse sentido, a entrevistada que participouda validação dos critérios foi enfática ao estabelecer que a maioria dos processos que chegam àconciliação são decorrentes de questões de Direito de Família. Outrossim, a divisão em classesadaptada de Mnookin e Kornhauser (1979) foi confirmada por ambas as mediadoras, assim comoa relação intrínseca das questões parentais com as patrimoniais, havendo a menção, inclusive,de que aquelas norteiam estas.

A complexidade das questões decorrentes do divórcio foi também corroborada pelosresultados, precipuamente quando há questões parentais envolvidas, haja vista que foi afirmadoque casais sem filhos, muitas vezes, não precisam de intermediação para se chegar ao acordo, oque já havia sido destacado pela literatura, posto que, nestes casos, há a existência de interessesextras, e fortes questões emocionais envolvidas (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979).

Um tema que emerge dos resultados, precipuamente da parte qualitativa é a importânciaque advogados têm no deslinde do procedimento conciliatório. A mediadora que participou davalidação dos critérios deixa claro que muitos dos advogados acabam por dificultar o consensopor serem avessos à essa modalidade de resolução, partindo para uma atuação em modelo deno-minado estratégico pela literatura (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979), que visa medir forças coma parte contrária, postura adversarial que dificulta a resolução consensual da demanda. Aindasobre os advogados ressaltou-se o desequilíbrio que existe, quando uma das partes possui acom-panhamento profissional e a outra não tem, causa, nas palavras da especialista, “desconforto”,sendo negativo à condução do consenso, o que é relatado pela literatura como assimetria deinformações, ou seja, uma das partes detém conhecimentos que desequilibram a dinâmica dastratativas e Assim, na prática, a mediadora acaba por tentar equilibrar tal dinâmica, partindo-separa uma atuação mais parecida com uma mediação de formulação, (BEARDSLEY et al., 2006), ou,de maneira mais comum no Brasil, ela passa a agir como uma conciliadora. Essa flexibilidadede posição, segundo a literatura, favorece o acordo haja vista que concede à parte desfavorecidao acesso a informações privadas e quanto maior tal disponibilidade, maior a chance de êxito noacordo (BAIRD; GERTNER; PICKER, 1998; COOTER; ULEN, 2013).

Um tema que surgiu, de maneira recorrente, nos resultados é aquele atinente ao es-tereótipo de gênero no exercício das obrigações parentais. Contrariamente ao senso comumsocialmente construído de que a mulher seria a destinatária natural da guarda infantil (RODRI-

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GUES, 2002 apud CARBONERA, 2000), a mediadora que validou os critérios que serviram desubstrato ao framework afirmou que vem presenciando com mais frequência situações nas quaistais estereótipos são desconsiderados, o que já vinha sendo relatado pela doutrina (MADALENO,2004, p. 84). Essa visão foi confirmada, inclusive, pela participante da primeira aplicação,Jogadora 1, que mencionou que na sua visão era muito relevante, quando da decisão de como aguarda dos menores deveria ser regulada, que ambos os pais tivessem a oportunidade de convi-vência e as responsabilidade divididas de modo isonômico, o que é confirmado pelo resultadodas preferências individuais das alternativas capturados pelo modelo operacionalizado, visto queela teve uma preponderância na opção pela guarda alternada, o que reforça a visão doutrinária eprática e avaliza o método como meio de captura das preferências individuais. O resultado daJogadora 1 confirma também uma visão posta pela mediadora, a de que essa busca da isonomiano trato com os filhos é inerente, em regra, a pessoas mais bem formadas emocionalmente eformalmente.

Por outro lado, a mediadora ressaltou que a visão estereotipada de gênero ainda é predo-minante, o que também foi confirmado pela manifestação do participante da primeira aplicação,ao mencionar que, em sua visão, ele não se oporia caso os menores ficassem na guarda exclusivada mãe, algo que foi capturado pelo sistema de preferências, visto que as preferências individuaisdo Jogador 2, tenderam à guarda compartilhada e unilateral, antes da guarda alternada.

Sobre as possibilidades de negociações e trocas entre questões de natureza pecuniária eparentais, ainda que pudesse parecer aversivo do ponto de vista moral, a mediadora confirmouaquilo que a literatura já mencionava (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979), por vezes os pais abremmão de um pouco de convivência para propiciar melhores condições, transacionando alimentoscom o genitor guardião para que tenha maior disponibilidade de tempo. Por outro lado hátransações ainda mais questionáveis do ponto de vista moral, quando os pais assumem uma po-sição adversarial que busca somente majorar o valor dos alimentos, dificultando as negociaçõesde convivência. Esse objetivo menos “nobre” foi destacado pela entrevistada que validou osobjetivos e alternativas, mencionando que o framework deveria abarcar esses critérios, menosaltruístas.

Aliás, o interesse próprio, egoísmo ou altruísmo, foram pontos que tangenciaram re-correntemente a pesquisa. As correlações surgiram das afirmações de que o interesse dos pais,muitas vezes, é condicionado ao novo status de relacionamento dele, pois segundo a entrevistada,muitas vezes há um afastamento quando ele está envolvido com um novo parceiro. Ademais,uma visão “superior”, de interesse prioritário nos filhos, por vezes, dissimula interesses pessoais,de penalizar o ex ou meramente financeiro (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979). Essas observaçõesse coadunam com uma visão utilitarista estereotipada de Mill (1871), na qual os indivíduosbuscam o prazer e a ausência de dor, mas também se associam à busca pelo que é melhor para si,a busca pela maximização da utilidade (PINHEIRO; SADDI, 2006). Este prisma, no entanto, não serestringe àquilo que pode invocar um egoísmo, o pai que, segundo o relato da mediadora, cedeuo único veículo da família à mãe para que ela pudesse transportar o filho com problemas de

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saúde, também age na maximização da utilidade e de seus interesses utilitariamente individuais,embora possua valores morais diferentes.

Considerando os dois tipos de critérios mencionados por Santos (2016), verificou-seque, tanto os pré-critérios recuperados da literatura, quanto aqueles resultantes das validações,denotam uma preponderância de temas relacionados aos próprios cônjuges, à sua percepção,seus sentimentos e expectativas. A visão altruísta que prevê a priorização dos direitos da criança,constante na lei civil, é um fator relevante de decisão, todavia, como uma das entrevistadasmenciona, por vezes até essa visão menos personalista é contaminada pelos desejos pessoaisdas partes, sejam eles materiais ou emocionais. Todavia as aplicações não demonstraram umapredominância de critérios relacionados aos pais, mas sim um equilíbrio entre estes e critériosrelacionados às crianças.

O bom relacionamento entre as partes e a carga emocional inerente às tratativas dodivórcio foram elementos tratados pelas mediadoras que encontram eco na literatura (VITALE;

LIMA, 2015; JÚNIOR, 2011; BRITO; SILVA, 2017). Obviamente que as emoções e sentimentossão itens importantes nas relações humanas, mas quando se tratam de negociações no âmbitofamiliar as mediadoras mencionaram preferir manter-se afastadas, focando-se na objetividade.Segundo a mediadora que participou da validação dos critérios, por vezes uma das partes buscatumultuar as negociações, principalmente se sentem-se lesadas pelo fim do relacionamento, já asegunda mediadora afirmou ser um erro o mediador aproximar-se de questões emocionais. Essaestratégia de afastamento de disputas pode ser favorecida pela utilização do método de suporteà decisão proposto, pois afasta as partes de aspectos mais emocionais, precipuamente quanto àdecisão de aspectos parentais, que deve ser decidido de modo independente, alheio a qualquerpresunção de culpa que uma parte tem para com a outra (MADALENO, 2004, 81).

O aspecto da incerteza também foi tratado pela entrevista de validação, inicialmente aaversão ao risco não havia sido inserida dentre os critérios elegíveis, mas a mediadora informouser um aspecto importante que deveria constar dentre os critérios elegíveis. Ainda que o casalse conheça muito bem, há um nível considerável de incerteza nas condutas, ainda mais porque ojogo do divórcio não ser jogado por jogadores repetidos, ambos desconhecem qual o desfecho deuma eventual sentença (MNOOKIN; KORNHAUSER, 1979). Os mediadores devem cuidar para queeventual incerteza, ou predileção pelo risco das partes, não as faça superestimar suas chancesde vitória em um eventual acordo, o que se assemelha ao modelo otimista (ULEN, 1999). Estaimprevisibilidade, inclusive, surgiu nas aplicações do framework, quando o Jogador 2 relatouque não imaginava que a sua esposa optaria pela guarda alternada.

A modelagem do problema levou em conta a afirmação da mediadora de que uma pre-mediação por intermédio do framework seria interessante a poupar tempo na sessão de mediação,segundo ela uma metodologia assim teria o potencial de otimizar 80% da sessão visto que omediador já teria à sua disposição as preferências das partes para cada tópico. O conceito doframework também gerou adesão por parte da segunda mediadora entrevistada, afirmando que

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isso poderia agilizar o processo de mediação.

Quanto aos objetivos estruturados, observou-se que eles podem ser divididos em trêscategorias. Aqueles cuja metodologia proposta parece se amoldar integralmente, estando nestegênero, além do objetivo de definir a modalidade de guarda, o de definir a convivência parental,necessidade de visitas supervisionadas e a definição da alocação de bens do casal. Esse últimoobjetivo, no entanto, pode-se valer uma adaptação para uma estrutura distributiva nos moldesproposto por Zeleznikow e Bellucci ((ZELEZNIKOW et al., 2007)), que se vale de uma funçãoutilidade justamente para a alocação de bens dos cônjuges, no qual as partes atribui pesosdiretamente às preferências de cada bem em disputa. Outro gênero de objetivos são aquelesrelacionados diretamente ao aspecto financeiro, cuja metodologia pode nortear a estipulaçãopela definição das necessidades que o valor deve cobrir, são assim os objetivos para definir asnecessidades dos menores, ou dos cônjuges na prestação alimentícia tradicional ou gravídica. Ométodo multicritério serviria como meio de equilíbrio de informações, trazendo à tona os dadossobre as necessidades das partes, para só assim se estipular a necessidade de estipulação dealimentos aos menores e ao cônjuge. Todavia, com esses objetivos, a abordagem de elicitaçãopoderia ser via ratings (SAATY, 2008), visto que a comparação prevista pelo AHP clássicochegou a gerar cansaço dos participantes nas aplicações teste.

Por fim os objetivos procedimentais, como se partilha será feita com o divórcio ouinterdependentes, a duração dos alimentos ou administração dos bens comuns, de naturezamenos complexa podem ser incorporados ao framework como uma etapa na resolução dosproblemas a eles correlacionados, podendo, inclusive, ser objeto de pesquisas futuras derivadasda presente.

As aplicações demonstraram a assertividade do modelo proposto, tanto em captar aspreferências das partes quanto em sugerir a melhor solução para o problema. Tanto na primeiraquanto na segunda aplicação as impressões colhidas dos participantes foi de que as preferênciasexpostas no vetor de prioridade condizem com aquilo que pensavam sobre as alternativas, umexemplo disso foi a manifestação do casal da primeira aplicação, cuja Jogadora 1 se manifes-tou, em suas impressões, que desejava que as responsabilidades e convivência fossem maisisonomicamente divididas, o que se alinham bem à sua prioridade de 52,08% à guarda alter-nada, modalidade de guarda que tem essa característica de isonomia. O Jogador 2, por suavez, manifestou-se expressamente que estava disposto a abrir mão de tempo de convivência empreferência à Jogadora 1, em caso de divórcio, manifestação que é coerente com o seu vetorde prioridades que previu 34,94% para guarda compartilhada e 31,45% para guarda unilateral,dos tipos que prevêem a moradia com apenas um dos cônjuges. Por fim, o resultado do métodoLeoneti (2017) foi assertivo também em prever a melhor solução como sendo a guarda compar-tilhada, visto que instados, em conjunto, a definir qual guarda seria a melhor para o caso deles,foi justamente essa aquela escolhida.

Os participantes da segunda aplicação, por sua vez, apresentaram dificuldades mais

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sensíveis no preenchimento e nas opções pelas alternativas, ambos relataram que, dado que oseu divórcio ocorrera na década passada, sofreram de anacronismo, o que foi uma limitaçãodo método de pesquisa, posto que dado a situação de pandemia, não houve a possibilidade deaplicação em um caso real, mas sim uma emulação baseada em uma situação real. Contudoos resultados da segunda aplicação também se apresentaram coerentes com as impressões dosparticipantes. No caso da Jogadora 3, ela mencionou que seu esposo à época não tinha condiçõesfinanceiras e de instalação para receber os seus filhos na sua casa, razão pela qual ela preferiaque a guarda fosse regulada de maneira que eles residissem com ela. Isso se refletiu no seu vetorde preferências pessoais, visto que eles acusaram 39,98% e 28,86% de preferência pela guardacompartilhada e unilateral, respectivamente. O Jogador 4, contudo, disse que se confundiu naaplicação, não havendo projetado a sua própria situação à época do seu divórcio, mas as opçõesque ele entende ideais hoje e que à época não tonha como residir com seus filhos. O frameworkcaptou até mesmo essa incoerência visto que o seu vetor de prioridades acusou a preferência de46,36% para guarda alternada e 27,53% para guarda compartilhada, essa sim ideal na sua visão.Os resultados estratégicos da segunda aplicação também foram assertivos, pois, solicitados atomar a decisão em conjunto, eles optaram pela guarda compartilhada, alternativa sugeridapelo método. Um problema que foi averiguado nas aplicações se refere à transitividade daspreferências, que representam a consistência dos julgamentos, dado pela razão de consistência.Apenas 6 dos 16 C.R. calculados, ou 37,5%, se apresentaram dentro do limite previsto pelométodo Saaty (2008).

Contudo, deve-se assinalar que a minimização da inconsistência não é o principal escopoda análise, que se propõe, em verdade, adaptar estas ferramentas ao contexto dos problemasjurídico complexos. Outrossim, a literatura já mencionou que embora um grupo de julgamentosaleatórios possa levar à uma consistência ideal, isso não necessariamente trará a melhor decisão(GOODWIN; WRIGHT, 2014). Além disso já se observou que matrizes comparativas pareadas navida real, são raramente consistentes (BOZÓKI; RAPCSÁK, 2008).

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5 CONCLUSÕES

Por derradeiro deve-se assinalar que os objetivos traçados para o presente trabalhoforam atingidos. Foi possível a adaptação de uma estrutura de suporte à decisão com vistasa racionalização do processo decisório em conflitos jurídicos, realizando-se um exemplo deaplicação a partir da estipulação de critérios, objetivos e alternativas da literatura e a consequentevalidação dos mesmos por especialistas podendo, inclusive, serem replicadas em trabalhosfuturos.

Há evidências de que a operacionalização do framework permitiu capturar as prefe-rências e prestar suporte às partes nas suas decisões, sendo certo que a abordagem heurísticacumpriu seu papel de direcionar as partes às suas decisões de uma maneira objetiva, simplifi-cando problemas complexos para estruturas mais simples e, portanto, mais compreensíveis, porexemplo, às partes que se veem na celeuma do embate do divórcio e da divisão das obrigaçõesparentais. Assim considera-se que foi confirmada a hipótese aventada inicialmente, de que autilização de um framework de suporte poderia trazer benefícios às tratativas, dado o aumentoda objetividade.

O problema que foi posto em lume dizia respeito a um possível efeito de melhoria daeficácia do Judiciário a partir da otimização e aumento da utilização das técnicas de resoluçãode conflitos via consenso, o que afigurou-se possível a partir do framework. Esta percepçãoestá alinhada com as declarações das mediadoras entrevistadas que mencionaram que umapré-mediação baseada em um sistema de suporte à decisão poderia dá-las um ganho sensívelde tempo nas sessões, muitas vezes tomadas pelas conversas que visam a compreensão daspreferências e objetivos das partes.

Todavia há muitos pontos que ainda devem ser estudados nessa seara. Notou-se clara-mente uma ausência de trabalhos que submetessem problemas jurídicos à teoria dos jogos e aosmétodos de análise multicritério, precipuamente na realidade brasileira, onde os trabalhos naárea jurídica têm foco diversos e se só agora se abrem à interdicisplinaridade comum em outrasculturas jurídicas. Os desafios a partir de agora são ampliar as pesquisas de sistemas de suporteà decisão para advogados e operadores do direito, sobretudo em submeter a maiores testes oframework ora operacionalizado, ampliando o seu escopo aos outros objetivos do direito defamília, incorporando estruturas computacionais mais elaboradas, tal como formulários on-line

e inteface de usuário que atue para potencializar a capacidade dos decisores manipularem aestrutura de modo remoto, fazendo com que os mediadores e conciliadores ganhe um tempovalioso que representa, em última análise, uma melhor alocação dos recursos públicos para apersecução da paz social.

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Adaptação de uma estrutura de apoio à decisão para a