Apontamentos de Direito Administrativo IIDocente que d cadeira: Dr. Coutinho Ablio Serafim Quanhiua 1. O PODER ADMINISTRAIVO1.1. Conceptualizao do poder administrativoO poder, uma funo social, objectivada numa instituio que um funcionrio pblico est encarregado de fazer funcionar; segundo esta definio o poder uma funo, um dever um servio (minisrtum), que confere aos seus legtimos detentores o direito objectivo de governar.

Ensina Marcelo Caetano que, administrao pblica em sentido material, o conjunto de decises e operaes mediante as quais o Estado e outras entidades Publicas procuram, dentro das orientaes gerais traadas pela poltica e directamente ou mediante estmulo, coordenao e orientao das actividades privadas assegurar a satisfao regular das necessidades colectivas de segurana e de bem-estar dos indivduos, obtendo e empregando racionalmente para esse efeito os recursos adequados.

A administrao pblica , nos nossos dias, um poder. e um poder publico, faz parte daquilo a que se costuma chamar poderes pblicos. Se s houvesse administrao pblica estadual, se toda a Administrao fosse do Estado, podia chamar-se poder executivo ao poder administrativo.

Porem, existem outras administraes para alem da estadual: as autarquias locais, as regies autnomas e as associaes pblicas; estas no emanam dos Estado no pertencem ao Estado, no so Administrao estadual.

Por tanto, falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e outras entidades que foram referidas inadequado. Assim, antes prefervel utilizar a expresso poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado, e das outras as entidades pblicas administrativas no estatais.

Diz Marcelo Caetano que a Administrao publica no nos aparece hoje em dia na maior parte dos pases como uma forma tpica da actividade do Estado, mas antes como uma das maneiras por que se manifesta a sua autoridade. A administrao deixa de se manifestar como uma funo para se afirmar como poder. Ensina ainda Marcelo Caetano que, o sistema dos rgos administrativos recebe da lei a faculdade de definir a sua prpria conduta para os fins que lhe esto designados e de impor a generalidade dos cidados o respeito dessa conduta.

A administrao um verdadeiro poder, porque define de acordo com a lei a sua prpria conduta e dispe dos meios necessrio para impor o respeito dessa conduta e para traar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relao.

Neste contexto merece especial destaque a figura de separao de poderes.Por tanto, separao dos poderes um princpio constitucional caracterstico da forma de governo democrtico - representativa e pluralista ocidental, e que a distingue da forma de governo democrtico - popular de matriz comunista, a qual lhe contrape o princpio da unidade e da hierarquia dos poderes do Estado.

Tal princpio obteve a sua primeira consagrao positiva importante na constituio dos EUA, votada pelo congresso de Filadlfia de Agosto de 1787. E pouco tempo depois, teve tambm presena de destaque na legislao constitucional francesa do perodo revolucionrio.

Assim, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, afirma solenemente que, toda a sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, no tem constituio. Direitos fundamentais e o princpio da separao dos poderes constituam, pois, o critrio e o contedo essencial da constituio moderna.

No plano do Direito constitucional, o princpio da separao de poderes visou retirar ao rei e aos ministros a funo de legislar deixando-lhe a penas a funo politica e a funo administrativa.

No campo do direito administrativo (o que nos interessa agora), o princpio da separao dos poderes, visou a separao entre a administrao e a justia. Entre ns, a separao entre a administrao e a justia encontra-se plasmado no art. 133 da CRM.

1.1.1. Corolrios do princpio da separao de poderes

A separao dos rgos administrativos e judiciais - isto quer dizer que tem de existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e judiciais dedicados ao exerccio da jurisdicional;

A incompatibilidade das magistraturas - no basta porm que haja rgos diferentes, necessrio estabelecer alm disso, que nenhuma pessoa possa igualmente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais;

A independncia recproca da Administrao e da justia a autoridade administrativa independente da judiciria: uma delas no pode sobrepor na aco da outra nem pode pr-lhe embarao ou limite.

1.2. Princpios gerais sobre o poder administrativo

O primeiro princpio referido no artigo 249 da CRM, o princpio da prossecuo do interesse pblico. este o princpio motor da Administrao pblica.

A administrao actua move-se, funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse publico o seu fim, mas, a administrao publica no pode prosseguir o interesse publico de qualquer maneira, tende faze-lo dentro de certos limites, com respeito por determinados valores.Assim surgem mais dois princpios: o princpio da legalidade, que manda administrao pblica obedecer lei, e o princpio do respeito pelos direitos e interesse legalmente protegidos dos particulares.Dentro dos limites fixados sua aco, a administrao pblica muitas vezes investida pela lei de um espao de autonomia que corresponde quilo que se denomina poder discricionrio. O exerccio d poder discricionrio pois, condicionado pela ordem jurdica; daqui decorrem pois, o principio da igualdade, o principio da proporcionalidade, o principio da justia, o principio da imparcialidade e o principio da boa f.

Eis a chave do estudo que vamos empreender, o qual tem por objecto uma das partes mais importantes de toda teoria geral do direito administrativo.

I. Princpio da prossecuo do interesse pblico

Numa primeira aproximao, pode definir-se o interesse pblico como interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum, na terminologia que vem j desde So Tomas de Aquino, o qual definia o bem comum como aquilo que necessrio para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem (quod homines non solum vivant, sed bene vivant).

Corolrios do princpio da prossecuo do interesse pblico

Este princpio, tem numerosas consequncias prticas, das quais importa citar as mais importantes:

i) a lei que define os interesses pblicos a cargo da administrao: no pode ser a administrao a defini-los salvo se a lei a habilitar par o efeito;

ii) A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel;

iii) Definido o interesse pblico pela lei a sua prossecuo pela AP obrigatria;

iv) O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a respectiva competncia dos seus rgos;

v) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto da administrao: assim se um rgo da administrao

Praticar um acto que no tenha por motivo principal o interesse pblico posto por lei a seu cargo, este acto estar viciado por desvio de poder e por isso, ser um acto ilegalizai, como tal anulvel contenciosamente;

vi) A prossecuo de interesse privado em vez do interesse pblico, por parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes, constitui corrupo, e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, que administrativas, quer penas para quem assim proceder;

vii) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige a administrao pblica que adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro): o chamado dever de boa administrao.

II. Princpio da legalidade A doutrina mais recente define este princpio de acordo com as concepes mais modernas da seguinte forma: os rgos e agentes da administrao pblica s podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.

III. Principio do respeito pelos direitos e interesse legalmente protegidos

Este princpio significa fundamentalmente, a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio de aco administrativa, nem tem um valor ou alcance limitado. H que prosseguir sem duvida o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares.

IV. Princpio da justia

Nas palavras de Diogo Freitas do Amaral, a justia pode ser definida como o conjunto de valores que impem ao Estado e a todos os cidados a obrigao de dar cada um o que lhe devido em funo da dignidade humana.

V. Princpio da igualdade O princpio da igualdade no se circunscreve obrigao de os rgos administrativos e jurisdicionais aplicarem a lei de modo igual, envolvendo ainda como sua componente essencial, uma ideia de igualdade na prpria lei ou atravs da lei. A igualdade impe que se trate de modo igual o que juridicamente igual e de modo diferente o que juridicamente diferente, na medida da diferena.

Assim segundo a doutrina e jurisprudncia a igualdade se projecta fundamentalmente em duas direces:- Proibio de discriminao; - Obrigao de diferenciao.

VI. Princpio da proporcionalidadeA proporcionalidade o principio segundo o qual a limitao de bens ou interesses privados por actos dos poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolervel quando confrontada com aqueles fins.

Trs dimenses essenciais do princpio:-Adequao; significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se prope atingir.- Necessidade; significa que para alm de idnea para o fim que se pretende alcanar, a medida administrativa deve ser, dentro do universo das abstractamente idneas, a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares.- Equilbrio; exige que os benefcios que se esperam alcanar com a medida administrativa adequada e necessria, suplantem a luz de certos parmetros materiais, os custos que ela por certo acarretar.

VII. Principio da boa f

Tambm a administrao pblica est obrigada a obedecer a Bona fide nas relacoes com os particulares. Sem isso nunca se pode afirmar que o Estado possoa de bem.A manuteno na opinio publica de um Estado democrtico, da conscincia de que o Estado pessoa de bem, em lugar de se transformar no modelo de pessoa sem escrpulos no cumprimento da lei e dos princpios meta-jurdicos que o regem, ou sem normas ticas e irresponsvel no seu comportamento quotidiano, e condio sine qun non da prpria credibilidade de instituies publicas.

Assim a concretizao deste princpio possibilitada atravs de dois princpios bsicos: o princpio da tutela da confiana legtima e o princpio da materialidade subjacente. Quer dizer, a boa f determina a tutela das situaes de confiana e procura assegurar a conformidade material e no apenas formal das condutas aos objectivos do ordenamento jurdico.

Num sentido mas restrito, ensina Jean Rivero, que o interesse publico como sendo, o que representa a esfera das necessidades a que a iniciativa privada no pode responder e que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros.Esta noo de interesse pblico traduz, portanto, uma exigncia; a exigncia de satisfao das necessidades colectivas.

Manifestao do poder Administrativo As principais manifestaes do poder administrativo so quatro: O Poder Regulamentar A Administrao Pblica, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos poder regulamentar e outros autores denominam de faculdade regulamentaria. O poder regulamentar uma das caractersticas do poder de deciso da Administrao. A ttulo de exemplo, de acordo com a alnea f) do n. 1do Artigo 204 da Constituio, Estes regulamentos que a Administrao Pblica tem o Direito de elaborar, so considerados como uma fonte de Direito (autnoma). A Administrao Pblica goza de um poder regulamentar, porque poder, e com tal, ela tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administrao Pblica tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genricos e abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo justamente elaborando regulamentos.b) O Poder de Deciso UnilateralEnquanto no regulamento a Administrao Pblica nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui a Administrao Pblica aparece-nos a resolver casos concretos.Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao Pblica pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prvio ou posteriori) do interessado.A Administrao, perante um caso concreto, em que preciso definir a situao, a Administrao Pblica tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicvel. E esta definio unilateral da Administrao Pblica obrigatria para os particulares. Por isso, a Administrao um poder.Por exemplo: a Administrao que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte. Regulamento de Atribuio de Casas aos trabalhadores da sade) ou a todos esses (por exemplo, qualquer particular que deseja realizar uma actividade comercial estar sujeito ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial). Segundo, ao nvel individual, com a possibilidade de tomar decises que se aplicam em casos individuais e concretos. o caso, por exemplo, quando a Ministra da Mulher e da Aco Social delega competncia na Directora de Recursos Humanos do seu Ministrio, nomeadamente designada, quando o Primeiro-ministro anula uma adjudicao ou quando o Ministro do Interior profere um despacho de expulso de um cidado estrangeiro. Em todos casos, a deciso da Administrao Pblica no est subordinada ao acordo prvio dos interessados mesmo se esses devem ser informados ou consultados. Este poder de deciso unilateral existe, tambm, em matria contratual. No mbito dos contratos administrativos, a Administrao dispe, na fase da sua execuo, de alguns poderes de aco unilateral em relao ao contraente que no tm equiparao nos contratos sujeitos ao direito privado (por exemplo, o poder de modificao unilateral do contedo das prestaes do seu co-contratante ou o poder de rescindir o contrato por convenincia do interesse pblico). Mas particularmente, o Artigo 47 do Decreto n. 15/2010, de 24 de Maio, precisa as prerrogativas da entidade pblica contratante no mbito dos contratos sujeitos referida regulamentao. Nesta perspectiva, a Administrao Pblica tem a prerrogativa de: rescindir unilateralmente o contrato, suspender a execuo do contrato e aplicar as sanes pela inexecuo total ou parcial do contrato. Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes desta tomar a sua deciso final.Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos graciosos, designadamente recursos hierrquicos, contra as decises da Administrao Pblica.Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao Pblica para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulao dessas decises no caso de serem ilegais. A Administrao decide, e s depois que o particular pode recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a Tribunal para legitimar a deciso que tomou: o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a deciso tomada pela Administrao.c) O Privilgio da Execuo Previa Consiste este outro poder, na faculdade que a lei d Administrao Pblica de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais que tiver tomado. Segundo a alnea g) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro o privilgio de execuo prvia poder ou capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios, antes da deciso jurisdicional sobre o recurso interpostos pelos interessados.

Este privilgio constitui, de acordo com a alnea a) do Artigo 16 do referido Decreto uma garantia da Administrao Pblica. O privilgio da execuo prvia resulta da possibilidade que a Administrao tem de tomar decises executrias, isto , a Administrao dispensada, para realizar os seus direitos, do prvio recurso a um tribunal. Por outras palavras, o privilgio da execuo prvia significa que o acto revestido de uma presuno de legalidade que obriga o seu destinatrio a execut-lo antes de qualquer contestao. Esta situao atribui Administrao, pelo menos, duas vantagens. Primeiro, no mbito do processo administrativo contencioso, o recurso contencioso no tem efeito suspensivo da eficcia da deciso impugnada, isto , o facto de que o particular recorre do acto administrativo no impede este de ser executado e a Administrao poder executar este acto apesar de ter um recurso deste pendente perante o juiz. Segundo, no caso em que um particular contesta as pretenses da Administrao, ele que dever recorrer ao juiz; por outras palavras, como esclarece ANDR DE LAUBADRE, ... com o privilgio de execuo prvia, a Administrao constrange o administrado a tomar no processo a posio desfavorvel de recorrente. Assim, a posio da Administrao bastante vantajosa porque, perante o juiz, o recorrente que dever provar a ilegalidade da deciso recorrida. O particular estar, pois, numa situao desfavorvel em relao Administrao. importante realar que esta prerrogativa de execuo prvia est sujeita a uma obrigao: A Administrao no pode renunciar neste privilgio. Com efeito, as prerrogativas da Administrao Pblica no lhes so atribudas nem no seu prprio interesse, e nem no interesse dos funcionrios, mas, pelo contrrio, pela prossecuo do interesse geral.

Assim, a Administrao no pode renunciar ao privilgio de execuo prvia, mesmo se desej-lo. Corolrios do Poder Administrativoa)Independncia da Administrao perante a Justia: existem vrios mecanismos jurdicos para o assegurar.Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre questes administrativas.Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questo administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilgio conferido por lei s autoridades administrativas de no poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prvia autorizao do Governo.b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no j aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos.c) Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis intermitente (s funciona quando surge um conflito), que tem uma composio mista, normalmente paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que sejam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.2. O Acto AdministrativoConceito, natureza e estrutura

Origem e Evoluo do Conceito um conceito que delimita certos comportamentos da Administrao, mas que os delimita em funo da fiscalizao da actividade administrativa pelos Tribunais.A noo de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para definir as actuaes da Administrao Pblica submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao servio do sistema de garantias dos particulares.Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administrao, e passa a servir depois como garantia dos particulares. A principal funo prtica do conceito de acto administrativo, a de delimitar comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa.

Definio de Acto AdministrativoOs elementos do conceito do acto administrativo so:1. Trata-se de um acto jurdico;2. Trata-se de um acto unilateral;3. Trata-se de um acto organicamente administrativo;4. Trata-se de um acto materialmente administrativo;5. Trata-se de um acto que versa sobre uma situao individual num caso concreto.

Pode-se dizer que o acto administrativo : o acto jurdico unilateral praticado por um rgo de Administrao no exerccio do poder administrativo e que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto.Acto JurdicoActo administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria. Dentro dos factos jurdicos em sentido amplo figuram vrias realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos. O acto administrativo um acto jurdico. Sendo ele um acto jurdico, so em regra aplicveis ao acto administrativo os Princpios Gerais de Direito referentes aos actos jurdicos em geral.Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto:1) Os factos jurdicos involuntrios;2) As operaes materiais;3)As actividades juridicamente irrelevantes.

Acto UnilateralReporta-se esta categoria a uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos unilaterais e actos bilaterais.Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende-se referir que ele um acto jurdico que provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos.

Nele se manifesta uma vontade da Administrao Pblica, a qual no necessita da vontade de mais ningum, e nomeadamente no necessita da vontade do particular, para ser perfeita.

Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao do particular interessado, mas essa aceitao funciona apenas como condio de eficcia do acto no ntegra o conceito do prprio acto. Por exemplo o acto de nomeao de um funcionrio pblico um acto unilateral.Acto Praticado por um rgo da Administrao/organicamente administrativos

pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provm da Administrao Pblica em sentido orgnico ou subjectivo.

Isto significa que s os rgos da Administrao Pblica praticam actos administrativos: no h actos administrativos que no sejam provenientes de rgos da Administrao Pblica.

Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridade administrativa. Daqui resulta, como consequncia, que no cabem no conceito de acto administrativo:

1) Os actos praticados por rgos que no integram a Administrao Pblica:

Nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administrao Pblica, no fazem parte dela, no a integram.

2) Tambm no so actos administrativos por no provirem de um rgo da Administrao Pblica, os actos praticados por indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos desta. o caso dos usurpadores de funes pblicas.

3) Finalmente, tambm no so actos administrativos, por no provirem de rgos da Administrao Pblica, os actos jurdicos praticados por rgos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial.

Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas organicamente provindos de rgos de outros poderes do Estado, devem ou no ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos.

Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de actos materialmente administrativos emanados de rgos no administrativos do Estado.

Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente no administrativos, justificar-se- em princpio que se lhes apliquem as regras prprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de exigncias que revelem da matria administrativa, mas no j do que decorra de exigncias que revelem de autoria dos actos por autoridades administrativas ou de prossecuo de fins administrativos. Exerccio do Poder Administrativo/ materialmente administrativoEle deve ser praticado no exerccio do poder administrativo. S os actos praticados no exerccio de um poder pblico para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblica s esses que so actos administrativos.Daqui resulta, em consequncia que:1)No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica no desempenho de actividade de gesto privada (al. e) do art. 1 da CRM).2)Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem do poder administrativos, os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por rgos da Administrao als. C, d, h,) do nr. 1 e nr. 3 do art. 204 ambos da CRM).Produo de Efeitos Jurdicos Sobre uma Situao Individual num Caso ConcretoEste ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino entre os actos administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da Administrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que tm contedo geral e abstracto.O que interessa no o facto de o acto, em certa altura, estar ou no a produzir efeitos: o que interessa que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a produzir por estar sujeito a uma condio suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo aquele que visa produzir dados efeitos jurdicos.