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Licitação

1. Conceito

- É o procedimento administrativo destinado a obter a proposta de contratação mais vantajosa ao interesse público e à promoção do interesse nacional sustentável (Art. 3º da Lei 8.666/93).

2. Finalidade (Art. 3º da Lei 8.666/93)

a) Selecionar a proposta mais vantajosa (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público)

b) Assegurar o Princípio da Isonomia (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público)

3. Princípios (art. 3°)

a) Legalidade

- Deve seguir estritamente o que está prescrito em lei.

b) Impessoalidade

- A licitação sempre deve ter como finalidade o interesse público e não interesses pessoais.

c) Moralidade

- O processo licitatório sempre deve ser regido pelos ditames morais, assegurando-se a isonomia e a transparência do processo.

Ex: É proibida qualquer forma de acordo quanto ao conteúdo das propostas feitas pelos licitantes.

d) Igualdade entre os Licitantes

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- Art. 90 da Lei 8.666/93– o desrespeito a este princípio é considerado crime.

- Não pode ser concedido nenhum tratamento diferencial à algum licitante.

- Há exceções: em caso de bens e serviços de informática e no caso de desempate, há preferência pela produção nacional.

e) Formalidade Procedimental (Art. 4º da Lei 8.666/93)

- A desobediência ao rito previsto na lei gera a nulidade.

e) Publicidade Irrestrita (Art. 3º, p. 3º da Lei 8.666/93)

- Não se admite licitação sigilosa, salvo quanto ao sigilo das propostas.

f) Probidade Administrativa

g) Vinculação ao Instrumento Convocatório

- O conteúdo do edital ou carta-convite vincula a Administração e os licitantes durante todo o procedimento (Da apresentação das propostas até a adjudicação do objeto ao vendedor).

- Também proíbe a alteração posterior do edital depois de iniciado o certame.

- O Edital é a lei interna da licitação.

h) Julgamento Objetivo (Art. 44 e 45)

– Deve ser feito com base nos requisitos do edital e nas propostas apresentadas.

- A modalidade de licitação “concurso” é uma exceção ao julgamento objetivo.

i) Adjudicação Compulsória ao Vencedor

- Concluído o procedimento licitatório, a Administração não é obrigada a celebrar o contrato, todavia, caso decida contratar, deve ser obrigatoriamente com o vencedor da licitação.

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- Este princípio também veda a realização de nova licitação enquanto estiver válida a anterior.

4. Entidades que devem licitar: (art. 1°)

a) Administração Pública Direta – união, estados-membros, distrito federal e municípios;

b) Administração pública Indireta – autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista;

c) Fundos Especiais;

Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública Direta.

Art. 173, § 1°, III, CF – Objetivo é permitir que estas empresas estatais, através de normas próprias de licitação, mais flexíveis, possam atuar de forma mais adequada com sua natureza de pessoa jurídica de direito privado exploradora de atividade econômica.

Como a lei não foi editada, a doutrina discute a aplicabilidade da lei 8.666/93 sobre as pessoas da administração pública indireta.

Polêmica:

1ª Corrente: Tanto as empresas estatais prestadoras de serviços públicos quanto as exploradoras de atividade econômica devem obedecer à Lei 8.666/93;

2ª Corrente: As prestadoras de serviços públicos devem observar o disposto na Lei 8.666/93, mas no caso das exploradoras da atividade econômica haveria uma distinção: se o objeto do contrato se relacionar com a atividade-meio da empresa governamental haverá a necessidade de licitação; caso o objeto for relativo à atividade-fim, não será preciso licitar. Corrente majoritária no Brasil.

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5. Pressupostos da Licitação

a) Lógico: Pluralidade de objetos e ofertantes;

b) Jurídico: Conveniência (necessidade) do interesse público;

c) Fático: Comparecimento de interessado.

Obs*: Na falta dos dois primeiros pressupostos ela será nula (falta de validade) e na falta do pressuposto fático, ela será deserta.

6. Objeto da Licitação: Obras, Serviços, Compra, Alienação, Concessão, Permissão e Locação.

- É necessária a caracterização do objeto, caso contrário, incorre em nulidade.

- Definição do objeto é condição de legitimidade da licitação

- O objeto é uno e indivisível, constituindo um todo por cada proposta.

- As obras podem ser divididas para se adequarem economicamente às possibilidades da Administração.

7. Entidades que Devem Licitar (art. 1°).

a) Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios);

b) Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista);

c) Fundos Especiais: Fundo especial é um patrimônio coletado, cujos recursos estão destinados ao cumprimento de determinada finalidade específica (propaganda, pagamento de seguro-desemprego, etc.) Os recursos que integram o fundo

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especial provêm integralmente do Estado, não sendo de causar espécie que, em alguns casos, também haja participação de recursos privados. O Estado somente pode criar um fundo especial após aprovação legislativa, de acordo com a Constituição Federal, art. 167, IX. Ex: Fundo de Amparo ao Trabalhador.

- Marçal Justen Filho entende que é objeto e não sujeito, não podendo, portanto, contratar.

d) Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e Municípios.

OBS: O art. 173, § 1°, III, CF prevê que no caso de empresas estatais que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de serviços, será criada lei que disciplinará o estatuto jurídico , tratando sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras etc.

- O objetivo da norma é permitir que estas empresas, possam contratar de forma mais adequada com a sua natureza.

- Como esta lei ainda não foi editada, continua sendo aplicada a lei 8.666/93.

A doutrina se divide:

1ª Corrente – aplica-se a lei de licitações;

2ª Corrente – Aplicam-se apenas os princípios do processo licitatório;

3ª Corrente – Prestadoras de serviços públicos devem observar à lei de licitações; as exploradoras de atividade econômica – se o objeto do contrato se relacionar com a atividade-meio da empresa governamental haverá necessidade de licitação; caso o objeto for relativo à atividade-fim, não será preciso licitar.

8. Exceções ao Dever de Licitar

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A regra é licitar, porém em alguns casos a lei permite que haja contratações sem licitação prévia, são as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Art. 37, XXI, CF – A licitação passou a ser exigência constitucional para toda a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Hely Lopes: A expressão “obrigatoriedade de licitação” tem duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral, mas também, a da “modalidade prevista em lei para a espécie”. – O uso de modalidade diversa atenta contra a moralidade e eficiência.

9. CONTRATAÇÃO DIRETA

- Hipóteses excepcionais em que a lei permite a contratação sem licitação. Não se aplicam as concessões e permissões de serviços públicos, que devem ser sempre precedidas de licitação (art. 37 da CF).

Divide-se em três espécies:

a) Licitação Dispensada (art. 17 da Lei 8.666/93)

- A Administração não pode fazer licitação, devendo contratar diretamente, pois a lei considera desnecessária (Princípio da Eficiência).

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b) Licitação Dispensável (art. 24 da Lei 8.666/93)

- É facultativo para a Administração realizar licitação.

- Geralmente é permitido em casos de urgência, contratações de pequeno valor, etc.

c) Licitação Inexigível (art. 25 da Lei 8.666/93)

- Casos em que há a ausência de algum pressuposto da licitação, tornando ela impossível e por isso, inexigível.

- Ex: Produtor ou fornecedor único (diferente de preferência por marca), serviços técnicos especializados (art. 13 da Lei 8.666/93 – salvo nos casos de plubicidade e divulgação onde a licitação é sempre exigida) e profissionais consagrados do setor artístico.

OBS*: Os casos de dispensa, retardamento da execução de obras e serviço (art. 8°, §ú) e de situações de inexigibilidade, além de justificados, como ocorrem com as dispensas em geral, devem ser comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, de cuja ratificação, em igual prazo, depende sua eficácia. Se não houver ratificação o contrato não poderá ser celebrado.

OBS: não são proibidas as contratações isoladas ou fracionadas, mas não se admite que o fracionamento da contratação conduza à dispensa da licitação.

10. MOTIVAÇÃO DA DISPENSA, INEXIGIBILIDADE E RETARDAMENTO

- Homenagem ao princípio da motivação dos atos administrativos.

- A administração pública deverá fundamentar a motivação da licitação.

Art. 26.

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Justificativa – prazo: 3 dias

- Feita à autoridade superior

- Ratificação e publicação no prazo de 5 dias

- Constitui condição de eficácia do ato.

- Art. 50, IV, Lei 9.784/99 – exige motivação para todo e qualquer ato administrativo que dispense ou torne inexigível uma licitação.

11. RESPONSABILIDADE

- Comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública, o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (art. 25, § 2°).

- Se faz necessária, no caso do agente, a comprovação da culpa e a infringência de deveres funcionais.

12. FASES DA LICITAÇÃO

I. Interna – Art. 38.

II. Externa – inicia-se, normalmente, com o edital ou carta-convite. No entanto, em algumas situações é necessária a realização de uma audiência pública.

Art. 39.

* Licitações simultâneas – são aquelas com objetos similares e realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias.

* Licitações sucessivas – são aquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente tenha uma data anterior a 120 dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente.

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A fase externa abrange: audiência pública, publicação do edital (ou envio de carta-convite), habilitação, julgamento, classificação, homologação e adjudicação (alguns autores invertem as duas últimas fases).

Audiência Pública.

Destina-se a divulgar a licitação pretendida – efetuada antes da publicação do Edital, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o quantum previsto para a concorrência de obras e serviços de engenharia (art. 23, I, c).

Pretende a lei impedir que seja frustrado o objeto da audiência pública, com o fracionamento de determinada licitação pela diminuição de seu valor, mas é indispensável que elas tenham objeto similar e proximidade no tempo, conforme esclarece o parágrafo único do art. 39.

- Art. 11, IV, Lei 11.445/07 – Exige – Concessão.

Objeto – prestação de serviços públicos de saneamento básico.

Audiência:

- Objeto a ser licitado;

- Interesse Público;

- Projeto básico (quando necessário – contrato de obra pública);

- Orçamento;

- Verba disponível;

- Demais Informações.

Publicidade – divulgada pelos mesmos meios de divulgação do edital.

Deve ser realizada com antecedência mínima de 15 dias da publicação do Edital.

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Art. 38 – Minutas, aprovadas pela Assessoria Jurídica do Administrador.

Edital

É o instrumento pelo qual são convocados os interessados e no qual são estabelecidas as condições que regerão o procedimento licitatório.

Art. 21 – Antes de publicar o edital, a adm publica um aviso de sua intenção de licitar, com um resumo do edital. – quando não tiver audiência.

Art. 40 – Traz o que deve conter no edital.

Prazo:

Convocação dos Licitantes – Prazo mínimo:

30 dias - concorrência

45 dias – concurso

15 dias – tomada de preço e leilão

5 dias úteis – convite

OBS: Se for melhor técnica ou técnica e preço:

45 dias – concorrência

30 dias – tomada de preços

OBS: Empreitada Integral: 45 dias (art. 21, § 2°)

O ideal é que o Edital aumente os prazos, uma vez que, sendo comprovada a insuficiência do prazo, o Edital poderá ser invalidado.

Alteração: Será divulgado da mesma forma que o Edital, reabrindo o prazo, salvo se, a alteração não afetar as propostas (art. 21, § 4°).

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Proposta: toda a documentação apresentada pelo licitante (é a oferta do contrato).

Prazo para o recebimento das propostas ou realização do evento (Art. 21, § 2°, Lei 8.666/93 e art. 4°, V, Lei 10.520/02).

OBS: É proibida a comercialização do edital, mas pode ser cobrado seu custo. Também não será possível condicionar a participação no certame à compra do edital.

IMPUGNAÇÃO AO EDITAL.

Art. 41, § 1° - qualquer pessoa pode impugnar administrativamente o edital. Prazo até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Adm julgar e responder em até três dias úteis.

A impugnação feita, não impede de participar da licitação até o trânsito em julgado da decisão.

Art. 113, § 1° - qualquer pessoa, participante ou não, pode representar ao TC ou órgãos integrantes de sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da lei de licitações.

OBS: No caso de carta-convite serão aplicadas, no que couber, todas as regras determinadas especificadas para o edital. A carta-convite que será enviada aos interessados não precisará ser publicada, bastando ser fixada cópia em local adequado.

Comissão de licitação/comissão julgadora: tem como responsabilidade a habilitação dos interessados e o julgamento das propostas, podendo ser permanente ou especial. – Integrantes: três membros, sendo pelo menos dois qualificados e pertencentes aos quadros permanentes da Adm responsável pela licitação.

Convite – art. 51, § 1° - comissão pode ser substituída por um servidor.

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Os membros da comissão responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata.

Habilitação:

É a fase em que a comissão analisará a documentação e os requisitos pessoais dos interessados, determinando se os mesmos estão ou não aptos para participar do procedimento. (verificar documentação).

- Art. 43, § 2° - todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

Art. 109, § 2° - Efeito suspensivo da decisão.

Qualificações a serem analisadas:

Art. 41, § 4° - Inabilitado não participa do certame.

a) Qualificação Jurídica: verifica-se a documentação da pessoa ou empresa interessada, como seu registro civil ou comercial, ou o decreto presidencial de autorização, no caso de pessoas estrangeiras;

b) Qualificação Fiscal: vê-se se o interessado está inscrito nos cadastros de contribuintes (CPF ou CNPJ), se não há débitos de tributos com as Fazendas da União, do Estado e do respectivo Município, e também com a Seguridade Social e o FGTS;

c) Qualificação Econômico-Financeira: observa-se a situação contábil do licitante, com a finalidade de averiguar se o interessado tem condição de dar cumprimento ao contrato, podendo-se exigir do licitante apresentação de certidões negativas de falência ou concordata, balanços patrimoniais, existência de capital social mínimo e garantias do adimplemento do contrato, estas de até 1% do valor estimado contratual;

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d) Qualificação Técnica: comprovação de aptidão para desempenho da atividade objeto da licitação, demonstrando que tem registro na entidade profissional correspondente (capacidade genérica); que já foram realizados contratos semelhantes e que tem pessoal e equipamentos aptos para adimplir o contrato que irá realizar, inclusive trazendo atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado (capacidade específica); e ainda que tem disponibilidade dos recursos técnicos apontados (capacidade operativa real), o que não significa a propriedade prévia dos bens, em relação aos equipamentos.

Momento da Habilitação:

a) Concorrência – após a abertura da licitação (preliminar ao julgamento) – esta é a modalidade típica da habilitação.

b) Tomada de preço – anterior à licitação, pois depende de registro cadastral – pode ser feito até três dias da entrega da proposta.

- O certificado de registro cadastral substitui a habilitação, desde que atualizado, e que o prazo é de um ano de validade.

c) Convite – feita antes pelo órgão licitante.

d) Concurso – facultativa.

e) Leilão – desnecessária.

- A comissão deverá devolver, ainda lacrados, os envelopes relativos às propostas aos concorrentes que tiverem sido inabilitados, desde que não tenha havido recurso ou, após a sua denegação.

OBS: o recurso contra a inabilitação tem efeito suspensivo e prazo para interposição de cinco dias úteis, já que a inabilitação importa em preclusão do direito de participar das fases subsequentes da licitação.

- Após a habilitação e abertas as propostas, não será possível a desclassificação por motivos relacionados com a habilitação,

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salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 43, § 5°).

- Após a fase de habilitação, não cabe desistência da proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão.

- Já a mudança da proposta nunca é permitida.

Julgamento e Classificação das Propostas:

- Os licitantes habilitados passarão à fase correspondente à abertura dos envelopes contendo suas propostas, que serão julgadas e ordenadas na ordem de classificação.

- O critério de julgamento está previsto no edital.

- Julgamento obedecerá aos princípios da publicidade e objetividade.

A comissão ou autoridade superior poderá, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente na proposta.

OBS: Não será aceita proposta inexequível – preço simbólico. Exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, em que renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração.

OBS: Ocorrendo vícios nas propostas (proposta diversa da exigida, com valor global superior ao limite, etc), não será caso de inabilitação, posto que esta fase já passou, e sim de desclassificação.

- Assim como o julgamento, os critérios de classificação também estarão previstos no Edital – a abertura dos envelopes

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com as propostas deverá ser feita sempre em ato público previamente designado.

Homologação:

- É o ato pelo qual se examina a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior realizado pela comissão licitante. É a ratificação do julgamento.

- Trata-se de Ato Vinculado

Realização:

- Habilitação e julgamento das propostas – comissão

- Homologação e adjudicação – autoridade competente.

OBS: Em caso de irregularidades, a autoridade devolverá o processo à comissão para a devida correção, caso seja possível.

Ex: o secretário municipal de saúde homologa a licitação para compra de remédios feita e julgada por comissão de servidores da secretaria.

Adjudicação:

- Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. Deve ser realizado pela autoridade competente.

- Trata-se de ato discricionário - a administração contrata se quiser.

- Com a adjudicação ocorre a liberação dos licitantes vencidos e o direito de retirarem documentos e levantarem eventuais garantias.

- Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas sem convocação para contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos – art. 64 § 3°. Este prazo pode ser

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prorrogado uma vez, a pedido da parte e com motivo justificado a ser aceito pela Administração.

- Se o adjudicatário não atender à convocação ficará sujeito às penalidades previstas no art. 87, e, neste caso, a Adm poderá chamar os remanescentes pela ordem de classificação para comparecer em igual prazo e nas mesmas condições da proposta do primeiro colocado, inclusive quanto ao preço, ou a Adm poderá revogar a licitação.

Anulação e Revogação (Art. 49)

a) Anulação: Invalidade por motivo de ilegalidade.

- Pode ser alegada a qualquer tempo (inclusive na assinatura do contrato)

- Possui efeito Ex Tunc – retroage até a prática do ato.

b) Revogação: Invalidade por interesse público.

- Possui efeito Ex Nunc – não retroage, projeta seus efeitos dali em diante.

- É privativa da administração pública.

OBS*: Em ambos os casos a decisão deve ser justificada.

OBS*: Competência da autoridade superior que determinou/autorizou a licitação. Em caso de ilegalidade do julgamento, a Comissão pode anulá-lo por recurso próprio.

12. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Licitação é o gênero do qual as modalidades são espécies (concorrência, tomada de preço, convite, leilão, concurso e pregão).

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I. Concorrência

- Modalidade destinada obrigatoriamente para transações de maior vulto. Destinada a contratos de grande valor.

- Participantes: Quaisquer interessados, cadastrados ou não, desde que satisfaçam as condições do edital.

- Obras e serviços de engenharia – acima R$ 1.500.000,00.

- Compras e demais serviços – acima R$ 650.000,00

* Facultativa para os demais casos.

Cabimento:

a) compra de imóveis pela administração;

b) alienação de imóveis pela administração;

c) concessão de direito real de uso de bem público;

d) concessão de serviço público;

e) licitação internacional, salvo quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou quando não houver fornecedor do bem ou serviço do País.

- O julgamento é feito por uma comissão de no mínimo três membros, sendo que ao menos dois sejam funcionários públicos.

Obs*: Podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas, ou seja, não é necessário que o interessado esteja previamente cadastrado na Administração, daí por que se fala que vige o princípio da universalidade nessa modalidade.

OBS*: Na concorrência, a habilitação ocorre na primeira fase, dentro do procedimento da licitação.

II. TOMADA DE PREÇOS

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- Destinada a transações de médio valor.

- Obras e serviços de engenharia, valores até R$ 1.500.000,00;

- Compras e demais serviços, valores até R$ 650.000,00.

- Publicidade: o edital deve ser publicado, sendo que este deve prever prazos para apresentação de propostas, de 15 (regra geral) e 30 (melhor técnica ou técnica e preço) dias.

- Podem concorrer apenas os interessados que estejam previamente inscritos em cadastro administrativo organizado em função de ramos de atividade.

- Aqueles não cadastrados que, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, preencham todas as condições de cadastramento previstas nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93, também podem participar.

OBS: Na tomada de preços, a habilitação não é fase da licitação, uma vez que deve ser realizada antes do processo licitatório.

III. CONVITE

- Destinada a transações de baixo valor.

- Obras e serviços de engenharia, valores até R$ 150.000,00;

- Compras e demais serviços, valores até R$ 80.000,00.

- Não requer publicidade, apenas a afixação em local apropriado do instrumento convocatório.

- A administração convocará pelo menos três pessoas do ramo, cadastradas ou não, estendendo o convite aos cadastrados do ramo que se interessarem até 24h da apresentação das propostas.

- Prazo: a apresentação das propostas será feita no prazo de 5 dias úteis da solicitação.

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OBS*: A cada novo convite deve-se chamar um candidato que ainda não foi convidado, até que sejam chamados todos os cadastrados.

OBS*: Se, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de três licitantes, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

- No caso do Convite, a comissão de licitação pode ser substituída por um servidor formalmente designado para esse fim.

IV. CONCURSO

- Art. 22, § 4º - Caráter eminentemente intelectual.

- Modalidade destinada à disputa entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes no edital.

- Caráter eminentemente intelectual – a comissão deve ser especializada intelectualmente a fim de se evitar o desvio de finalidade.

- Nessa modalidade a administração não pretende contratar com ninguém, deseja selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração, com isso a licitação fica encerrada.

Ex: concurso de monografia jurídica (trabalho técnico), concurso para criação de um hino de um Município (trabalho artístico).

- O prêmio ou a remuneração só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com sua

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conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste.

V. LEILÃO

- Modalidade de licitação destinada à venda de:

a) bens móveis inservíveis para a Administração;

b) produtos legalmente apreendidos e penhorados;

c) bens imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento;

- Art. 22, § 5° - Tem direito à compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou superior à avaliação.

Requisitos:

- Princípio da Publicidade (art. 53, § 4°) – deve-se dar ao certame a mais ampla divulgação;

- Princípio da Preservação Patrimonial (art. 53, § 1°) – avaliação dos bens antes do certame.

- Dispensa-se habilitação prévia, sendo necessária apenas avaliação e ampla publicidade, mediante publicação de edital, com prazo de 15 dias.

Ex: bens apreendidos na alfândega.

- O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela administração.

VI. PREGÃO

Prevista na lei 10.520/02 – com o objetivo de complementar a Lei 8.666/93 tendo a sua aplicação subsidiária.

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Vale lembrar que, no que as leis forem contrárias, prevalece a lei mais nova, por ser Lex posterior e pelo princípio da especialidade.

Aplicação no âmbito da União, Estados, DF e Municípios.

Na esfera federal o pregão é regulamentado pelo Decreto 3.555/2000.

- Objeto da contratação: Destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado.

- Os bens comuns dividem-se em bens de consumo (os de frequente aquisição) e bens permanentes (mobiliário, veículos, etc.).

- Os serviços comuns são de variada natureza, incluindo-se, entre outros, os de apoio administrativo, hospitalares, conservação e limpeza, vigilância, transporte, etc.

OBS: Não há limite de valor para o pregão – o cabimento é a aquisição de bens e serviços comuns.

- No Pregão não há Comissão de Licitação, sendo substituída pela figura do Pregoeiro, contando este com uma equipe de apoio.

- Características:

a) Os interessados apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação. Caso esta declaração seja falsa, o interessado ficará impedido de licitar/contratar com a administração e será descredenciado no SICAF (sistema de cadastramento unificado de fornecedores) ou dos sistemas de cadastramentos de fornecedores semelhantes mantidos pelos órgãos públicos.

b) deve-se fazer aviso no diário oficial ou em jornais de grande circulação (obrigatório em caso de grande vulto), com

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definição do objeto e indicação do local, dia e hora, com prazo de pelo menos oito dias úteis.

c) inversão da ordem procedimental. Em primeiro lugar será selecionada a melhor proposta, e depois ocorre a habilitação, a inversão dá maior celeridade ao processo. Caso o vencedor não se habilite, a administração convoca o segundo colocado.

d) após a verificação e classificação das propostas escritas, iniciam-se as ofertas verbais, sucessivas e decrescentes. Participam dessa fase apenas o que ofertou o menor valor e os autores das ofertas com preços até 10% superiores àquele. Não havendo pelo menos três propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais (princípio da oralidade) e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos, até a proclamação do vencedor, em continuação ao processo de julgamento das propostas.

e) Sempre será do tipo menor preço. Parte da doutrina considera menor lance.

f) o julgamento será feito em única sessão, na qual o pregoeiro recebe as declarações e os envelopes com propostas, abre-os, classifica-os e adjudica.

g) eventual recurso deve ser interposto no ato, com prazo de três dias para apresentação das razões.

h) é vedada a exigência de garantia da proposta, bem como exigência de pagamento de taxas e emolumentos, salvo fotocópia.

i) podem ser utilizados recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. Ex: internet.

- Dec. 5.450/2005, determina que os órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, fundações públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela união devem, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, utilizar a modalidade pregão, sendo preferencial a

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utilização na sua forma eletrônica (o pregão eletrônico é realizado em sessão pública, por meio de sistema eletrônico que promova a comunicação pela internet).

13. TIPOS DE LICITAÇÃO

- Não confundir com as modalidades.

- Enquanto as modalidades constituem procedimentos, os tipos se referem a critérios de julgamento.

- Os tipos de licitação, exceto na modalidade concurso, são menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta:

a) Menor Preço: é a regra das licitações. O vencedor será aquele que apresentar proposta de acordo com as especificações do edital ou carta-convite e ofertar o menor preço, vedado o oferecimento de preço simbólico, irrisório, de valor zero ou impraticável, tanto para mais, como para menos.

OBS: Em caso de empate, tem preferência, sucessivamente:

1) os bens produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

2) os produzidos no país;

3) os produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

- Caso o empate persista, proceder-se-á o sorteio, em ato público.

b) Melhor técnica e técnica e preço: tipos utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

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- No caso da contratação de bens e serviços de informática será necessária a adoção do tipo “técnica e preço”, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto (art. 45, § 4º, lei 8.666/93).

- Excepcionalmente, esse tipo de licitação será utilizado para fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, dependentes de tecnologia sofisticada, desde que haja autorização expressa da autoridade de maior nível hierárquico da administração promotora da licitação.

- No tipo melhor técnica, ato convocatório fixará preço máximo a ser pago.

- No tipo melhor técnica e preço far-se-á a classificação das propostas segundo critério de média ponderada nas notas de técnica e preço.

c) Maior lance ou oferta: próprio para licitação na modalidade leilão, bem como para alienação de bens e concessão de uso de bens públicos.

Agentes Públicos

1. Disposições Constitucionais Gerais atinentes aos Agentes Públicos.

Obediência ao art. 37, CF.

Art. 38, CF – regras aplicáveis ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional que esteja no exercício de mandado eletivo.

Art. 39, CF – regras aplicáveis aos servidores públicos estatutários.

Art. 40, CF – Regime Previdenciário dos Servidores (Regime Próprio da Previdência Social).

Lei 8.112/90.

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I. Denominação:

- A CF/88 utiliza a expressão “Servidor Público” para designar a pessoa que presta serviço, com vínculo empregatício, para à Administração Pública.

- Por mais que a CF/88 elenque apenas a Adm. Pública Direta, Autárquica e Fundacional, o sistema jurídico brasileiro abrange as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

- Ocorre que novas formas passaram a surgir, sem vínculo empregatício, tendo a necessidade de surgir um conceito mais amplo.

II. Agentes Públicos

- Agente Público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública.

Existem quatro categorias de Agentes Públicos:

1. Agentes Políticos;

Conceito não firmado pacificamente pela doutrina:

Hely Lopes: “Agentes Políticos são os componentes do Governo nos seus escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais”.

Celso Antônio Bandeira de Melo: “Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que contrapõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado”.

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2. Servidores Públicos;

As pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e remuneração paga pelos cofres públicos.

O conceito abrange:

a) Servidores Estatutários;

b) Empregados Públicos (CLT);

c) Servidores Temporários. (Art. 37, IX, CF/88).

Estatutários – Regime Estatutário estabelecido por lei por cada unidade da federação.

Não há possibilidade de alteração por meio de contrato.

Contratados – CLT.

Legislação Trabalhista – Art. 22, I, CF – privativo da União.

Obediência ao Capítulo VII, Título III, CF.

Temporários

Hipótese de cabimento:

Admitidos em serviços de caráter temporário de excepcional interesse.

3. Militares (PMs, Bombeiros dos Estados, DF e Territórios (art. 42) e membros das Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica (Art. 142));

Art. 142, caput e §3º, CF

Abrangem as pessoas físicas que prestam serviços para as forças armadas.

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(Exército/Marinha/Aeronáutica)

OBS: PM e Bombeiros dos Estados/DF/Territórios.

Eram considerados servidores até a EC 18/98 (possuem garantias do trabalhador privado e deveres de servidor).

Regime Estatutário – estabelecido por legislação própria dos militares.

4. Particulares em colaboração com o Poder Público.

- Pessoas Físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.

Pode se dar em:

a) Delegação do Poder Público.

Similar à concessão/permissão.

Ex: Leiloeiros, Intérprete Público, Serviços Notariais.

Exercem função em nome próprio.

Não possuem vínculo de emprego.

Estão sob a fiscalização do poder público.

Remuneração pelos terceiros usuários do serviço.

b) Requisição, Nomeação ou Designação

Exercício de funções públicas relevantes.

Ex: Jurados.

Sem vínculo de emprego.

Sem remuneração.

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c) Gestores de Negócio

Espontaneamente assumem determinada função pública em momento de urgência.

Ex: epidemia/incêndio/enchente.

Espécies de Vínculos

O vínculo estabelecido entre o servidor e a Administração pode decorrer de um cargo, emprego ou função pública.

1. Cargo Público: (art. 3º, Lei 8.112/90)

É o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

- São acessíveis a todos os brasileiros.

- Criados por lei.

- A relação jurídica entre o titular do cargo e o Estado é estatutária.

OBS: vínculo estatutário: o Estado, salvo disposições constitucionais impeditivas, possui o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, não existindo a garantia de que estes continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando do seu ingresso.

Benefícios e vantagens podem ser retirados, pois esses direitos não se incorporam ao patrimônio jurídico do servidor.

1.1. Classificação do Cargo:

a) Efetivo: Precisa de concurso público. O servidor pode adquirir estabilidade e o regime é Estatutário.

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b) Cargo em Comissão: Não precisa de Concurso Público.

A lei deve trazer percentuais mínimos de pessoas que devem ser chamadas do âmbito da própria administração.

Será ocupado por pessoa de confiança, livremente nomeada e exonerada.

c) Vitalício: Permanência mais intensa, o ocupante só perde o cargo por sentença transitada em julgado.

Privativo dos Magistrados/MP/Ministros dos TC.

Provimento por Concurso Público ou Não.

Só ocorre após 2 anos de exercício (se for por concurso) ou logo após a posse, se for por indicação.

2. Emprego Público

Natureza Contratual – regida pela CLT.

3. Função Pública

Conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego, trata-se de conceito residual.

- art. 37, IX, CF – função exercida por servidores contratados temporariamente.

- art. 37, V, CF – função de confiança: criadas por lei, destinadas apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

OBS: Só pode ocupar quem possui cargo efetivo.

* Lei 8.112/90 – Servidores Públicos Estatutários Federais:

1. Provimento: É o ato de designar alguém para titularizar cargo público.

Provimento Originário: é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o

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servidor e a administração. A única forma existente é a investidura.

OBS: Nomeação + Posse = Investidura (art. 7º, Lei 8.112/90).

Única forma de provimento originário (efetivo ou comissão).

O nomeado tem 30 dias da nomeação para tomar posse, salvo licença ou afastamento – quando o prazo começa a contar do término do impedimento.

Se não houver posse, o ato de provimento é tornado sem efeito, não se podendo falar em anulação (não há ilegalidade) nem exoneração (não chegou a ser servidor).

Posse: poderá ser feita mediante procuração específica, e só ocorrerá após inspeção médica legal.

- Requisitos básicos para a investidura: (Rol exemplificativo):

Nacionalidade Brasileira

Gozo dos direitos políticos

Quitação das obrigações militares/eleitorais

Escolaridade exigido p/ cargo

Idade mínima de dezoito anos

Aptidão física/mental

Provimento Derivado: é o preenchimento do cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a administração.

No provimento derivado não se fala em concurso público, nomeação ou posse.

As formas previstas são:

Promoção: designa servidor para titularizar cargo superior, com aumento de vencimentos e de responsabilidades.

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Só ocorre se o cargo ocupado pelo servidor for escalonado em carreira.

Art. 39, § 2°, CF – escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores, constituindo-se a participação nos cursos um dos requesitos para a promoção.

Readaptação: designação para que servidor, estável ou não, possa titularizar cargo mais compatível com a limitação física ou mental que lhe sobrevier.

O cargo provido por readaptação deve ser as mesmas atribuições do anterior, respeitados a habilitação exigida, o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos.

Reversão: designação para que aposentado volte a titularizar cargo público, podendo ser de ofício ou a pedido.

Aproveitamento: preenchimento do cargo por servidor estável que fora posto em disponibilidade devido à extinção do cargo que ocupava ou declaração de sua desnecessidade.

Art. 41, §3°, CF.

Esse cargo não é o mesmo anteriormente ocupado, mas deve ser equivalente em natureza, complexidade de atribuições, grau de responsabilidade e nível de remuneração.

Reintegração: quando o servidor estável ilegalmente demitido volta a titularizar cargo público.

Art. 41, §2°, CF.

Haverá o ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu afastamento ilegal (inclusive promoção por antiguidade que teria obtido no período).

Em caso de extinção do cargo – ficará em disponibilidade até o aproveitamento.

Se o servidor não era estável (e demitido ilegalmente) – retornará ao serviço público, mas não por reintegração.

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Recondução: retorno do servidor estável ao cargo que antes titularizava, quer por ter sido inabilitado no estágio probatório ou por ter sido desalojado pela reintegração daquele cuja vaga ocupou.

OBS: Ascensão e Transferência – permitiam ao servidor ocupar cargo de natureza, grau de complexidade e remuneração diversos do cargo original no qual este servidor havia sido investido.

Declaradas inconstitucionais pelo STF – ADIn 231 e ADIn 837/DF e Revogadas pela Lei 9.527/97.

Afronta à forma constitucionalmente prevista de ingresso por concurso público.

Investidura e Vacância

Investidura é a nomeação seguida da posse.

Vacância – é o desligamento do agente público correspondente à sua destituição do cargo, emprego ou função.

Hipóteses:

a) Falecimento;

b) Aposentadoria;

c) Perda do cargo/emprego/função – desligamento em virtude de sentença judicial em ação penal ou civil de improbidade administrativa;

d) Dispensa – desligamento daquele admitido em regime celetista, sem que haja justa causa;

e) Demissão – desligamento por justa causa, quando há infração disciplinar.

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Depende de processo administrativo em que se assegure a ampla defesa (tanto para estáveis quanto para aqueles em estágio probatório);

f) Exoneração – desligamento a pedido ou de ofício, sempre com caráter não punitivo.

Estabilidade

É a garantia de permanência no serviço público concedida ao servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após o estágio probatório de três anos e a avaliação especial de desempenho.

Art. 41, CF.

Estabilidade ≠ Estágio probatório.

Ex: Servidor em estágio que pede vacância para assumir outro cargo – não perde a estabilidade, mas será submetido a novo estágio probatório.

Estabilidade é o direito do servidor à permanência no serviço público.

Estágio probatório é o direito da Administração de analisar o servidor para comprovar a aptidão para o exercício do cargo.

Responsabilidade Civil e Extracontratual do Estado

1. Conceito

Trata-se da obrigação do Estado de indenizar os danos patrimoniais e morais que seus agentes causem aos particulares.

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Dano: para ser indenizado, deve ter as seguintes características:

A) Corresponder a um direito da vítima;

B) Ser certo (ser real);

C) Ser especial – o dano não onera alguém em particular, e não toda a coletividade;

D) Ser Anormal.

O Estado responde tanto pelos atos ilícitos, quanto por atos lícitos e omissões.

Indenização – ocorre em casos de danos causados por atos lícitos.

Ressarcimento – ocorre em casos de danos causados por atos ilícitos.

* Sacrifício de Direito e a Responsabilidade do Estado: Celso Antônio Bandeira de Melo – a responsabilidade do Estado reside nos casos em que o direito autoriza o Estado à prática de certos atos que não têm por conteúdo próprio sacrificar direito de outrem e, mesmo assim, o exercício destes atos vier a atingir direitos alheios.

Ex: Desapropriação – não há responsabilidade do Estado.

2. Evolução da Responsabilidade do Estado

2.1. Primeira Fase – Teoria da Irresponsabilidade do Estado

Para esta teoria, o Estado se encontrava em um patamar superior ao dos particulares e por isso não poderia ser responsabilizado pelos seus próprios atos (lesivos).

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A Irresponsabilidade do Estado predominou nos regimes Absolutistas.

2.2. Segunda Fase – Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado

Para que o Estado possa ser responsabilizado há necessidade de comprovação de que ele, Estado, agiu por intermédio de seus agentes, com culpa ou dolo. Desta forma, o Estado apenas responde se os agentes procederam com culpa ou dolo.

Também conhecida como Teoria da Responsabilidade pela falha do serviço – aplicação de teorias próprias do direito civil, em que o Estado passa a ser equiparado ao indivíduo.

Para que o particular possa demandar com o Estado, será necessário demonstrar:

i. ação ou omissão estatal;

ii. dano moral ou material;

iii. nexo causal entre a ação e o dano;

iv. culpa ou dolo do agente.

2.3. Terceira Fase – Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado

Para que o Estado ser responsabilizado é desnecessária a comprovação de que ele agiu, por intermédio de seus agentes, com culpa ou dolo. Basta a comprovação dos seguintes requisitos:

i. Ação ou Omissão do Estado: praticada por agente público ou particular no exercício de atividade pública;

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ii. Dano Moral ou Material (com as características elencadas acima);

iii. Nexo causal entre a ação e o dano.

3. Teorias do Risco

Formas de defesa do Estado: Teoria do Risco Administrativo/Teoria do Risco Integral.

I. Teoria do Risco Administrativo

O Estado pode se eximir da obrigação de indenizar, desde que demonstre a existência de uma das excludentes da responsabilidade:

Culpa exclusiva da vítima;

Caso Fortuito (evento caracterizado pela imprevisibilidade);

Força Maior (evento caracterizado pela irresistibilidade).

Deve o Estado fazer prova da existência da excludente de responsabilidade.

OBS: Culpa concorrente – não exclui a responsabilidade, mas atenua o quantum indenizatório.

II. Teoria do Risco Integral

Não são admitidas quaisquer excludentes de responsabilidade.

4. Teoria Adotada no Brasil

a) Responsabilidade Objetiva para Ações e Omissões

Para alguns autores, o Brasil adotou a teoria da responsabilidade objetiva tanto para danos causados por sua

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ação quanto por sua omissão, ao dispor o assunto no art. 37, § 6°, CF. Esta teoria foi utilizada no julgado STF RE 363.999/AgR/RJ.

b) Responsabilidade objetiva para ações e subjetiva com base na culpa administrativa/culpa do serviço/culpa anônima do serviço para omissões.

Esta teoria abraça a responsabilidade objetiva para os atos estatais, mas no caso da omissão o Estado só vai indenizar caso seja comprovada a existência de falta de serviço.

Omissão do Estado – analisa a existência da culpa especial da Administração: culpa administrativa. (não precisa provar existência da culpa do agente)

É a irregularidade na execução do serviço ensejando indenização do Estado ao particular, que pode decorrer da:

i. inexistência do serviço;

ii. mau funcionamento do serviço;

iii. retardamento do serviço.

5. Responsabilidade das Empresas Estatais e Concessionárias

Antes: as concessionária e empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) prestadoras de serviço público respondiam objetivamente pelos danos causados aos particulares. As estatais exploradoras de atividade econômica respondiam subjetivamente.

Hoje (STF): A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras do serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. (art. 37, § 6º, CF).

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O Estado responde subsidiariamente pelos danos causados por pessoa jurídica prestadora de serviço público ou obra pública, quando esta, acionada, tiver seu patrimônio totalmente esgotado.

6. Fundamentos Justificadores da Responsabilidade Objetiva do Estado

A razão pela qual o Estado possui um regime de responsabilidade mais gravoso baseia-se no seguinte:

i. respeito ao princípio da igualdade, dado que uma pessoa não pode sofrer em razão de algo que beneficia a todos;

ii. os atos praticados pelo Estado trazem danos mais intensos que atos dos particulares;

iii. a existência das prerrogativas de direito público;

iv. no caso de atos ilícitos praticados pelo Estado, o princípio da legalidade que veda a atuação estatal foram do que a lei determina ou permite.

7. Responsabilidade Subjetiva do Agente Público

Art. 37, § 6°, CF – o agente público responde subjetivamente junto ao Estado (existe a necessidade de que o Estado comprove a culpa ou dolo do agente).

Ação de Regresso do Estado em face do agente público – Requisitos:

i. responsabilização do Estado;

ii. pagamento da indenização ao particular;

iii. prova de dolo ou culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia) do agente.

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OBS: Os efeitos da ação regressiva sem transmitem aos herdeiros e sucessores do agente culpado.

O agente pode ser acionado após o término do seu vínculo com a Administração.

8. Denunciação da Lide do Agente Público que causou o Dano

Não há posição pacífica – O STJ vem aceitando a denunciação da lide do agente em razão do princípio da economia processual (STJ, REsp 156.289/SP).

O STF vem se posicionando em sentido contrário (art. 37, §6°, CF – Informativo 436).

Celso Antônio Bandeira de Mello defende a possibilidade do particular ingressar diretamente contra o agente público, sem acionar o Estado, uma vez que a CF/88 tenha visado à proteção do particular, nada obsta que ele abdique desta proteção.

9. Prescrição

Art. 1°-C, Lei 9.494/97 prevê que o particular tem cinco anos para ingressar contra o Estado.

O direito de ação regressiva que a Administração possui é imprescritível.