FESMPDFT

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Direito de Famlia

2009

Bibliografia

BIBLIOGRAFIA DE DIREITO DE FAMLIA

Fundamental

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Direito das famlias; no foi trabalhado o direito protetivo curatela e tutela

Maria Berenice Dias Manual do direito das famlias pioneira; algumas posies so muito avanadas

Aprofundada

Rolf Madaleno Curso de direito de famlia - obra repetitiva

Paulo Lobo famlias

Caio Mrio manual tradicional \

Tepedino

AULA 01 07/05/09

Famlia pr CF/88

Famlia atual

Das relaes de parentesco 1591 a 1595

Casamento

Natureza jurdica

Caractersticas

Finalidades

Esponsais 186 e 187 (546)

Casamento civil e religioso 1515 e 1516

Capacidade para o casamento 1517 a 1520

Impedimentos matrimoniais 1521 e 1522

Causas suspensivas 1523 e 1524

Celebrao do casamento 1533 a 1542

INOVAES DA CF/88 NO DIREITO DE FAMLIA QUESTO DE SEGUNDA FASE DO CONCURSO DE PROMOTOR DE MG

Caractersticas da famlia no CC/16

Hierarquia: o poder era concentrado na figura do homem;

Patrimonializada: o direito de famlia conferia uma ampla proteo ao patrimnio da famlia. Era impossvel reconhecer filhos ilegtimos. A adoo possui requisitos severos.

Matrimonializada: a famlia somente se constitua apenas com o casamento.

Mudanas a partir da CF/88

Igualdade (art. 226 e 227 CF): seja na relao conjugal como no exerccio do poder familiar (no mais ptrio poder).

O poder familiar e exercido em igualdade de condies por ambos ex-conjuges, mesmo que a guarda seja, primordialmente, unilateral. Diante de um conflito seja no exerccio da sociedade conjugal ou poder familiar remete o conflito ao juiz que decidira em beneficio da famlia ou do menor.

OBS: Antes da lei do divorcio (6515/77) a mulher era obrigada a adotar o sobrenome do marido; desde a lei do divrcio, possvel a mulher acrescer o nome do cnjuge. Aps a CF qualquer dos cnjuges pode adotar o sobrenome de ambos. No possvel retirar sobrenomes. Isso tambm previsto no CC/02. Uma questo interessante que se ambos os cnjuges adotarem o nome de um e do outro, por uma questo lgica, bom ambos os cnjuges seguirem a mesma ordem de sobrenome.

Ex. Ana Correia Silva e Joo Mendes Rocha. Aps o casamento: Ana Correia Silva Rocha e Joo Mendes Silva Rocha. A juno Silva Rocha imposio lgica para no gerar problemas em relao ao nome dos filhos.

Hoje, em face da igualdade, em caso de divergncia no tocante a relao conjugal ou exerccio do poder conjugal, a questo deve ser submetida ao juiz.

Igualdade entre filhos (art. 227 CF): no existe mais diferena entre os filhos legtimos e ilegtimos. e vedada qualquer designao discriminatrias entre os filhos.

Formas de famlia (art. 226, pargrafo 3 e 4): at 1988, apenas existia a famlia decorrente do casamento.

A CF/88 trouxe a unio estvel e a famlia monoparental. Uma grande importncia da ampliao do conceito de entidade familiar e a proteo do Estado no que tange ao direito de famlia.

Questo: essa enumerao de formas de famlia taxativa?

E possvel instituir como entidade familiar outra que no esteja elencada na CF?

A depender da resposta, ser conferida a proteo do Estado.

Ex. Vivo e filhos. H proteo do estado. A casa bem de famlia.

O Brasil reconhece a famlia ana-parental?

Famlia anaparental: filhos com ausncia dos pais. E considerada pelo ordenamento jurdico como entidade familiar. H respaldo jurdico.

Ex. filhos que perderam ambos os pais.

Essa forma de relao foi considerada famlia, merecendo a proteo do estado. Ou seja, podemos reconhecer outros relacionamentos como entidade familiar, desde que presente os elementos caracterizadores dessa entidade.

Ver artigo Paulo Lobo: `entidades familiares constitucionalizadas: para alem do numerus clausus `.

Por isso, o rol previsto na CF exemplificativo.

RESP 182223 e 159851.

PROCESSUAL EXECUO - IMPENHORABILIDADE IMVEL - RESIDNCIA DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITRIO LEI 8.009/90.

- A interpretao teleolgica do Art. 1, da Lei 8.009/90, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido.

- impenhorvel, por efeito do preceito contido no Art. 1 da Lei 8.009/90, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio.

(EREsp 182223/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Rel. p/ Acrdo Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/02/2002, DJ 07/04/2003 p. 209)

EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI 8009/90. IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMILIA. IRMOS SOLTEIROS.

OS IRMOS SOLTEIROS QUE RESIDEM NO IMOVEL COMUM CONSTITUEM UMA ENTIDADE FAMILIAR E POR ISSO O APARTAMENTO ONDE MORAM GOZA DA PROTEO DE IMPENHORABILIDADE, PREVISTA NA LEI 8009/90, NO PODENDO SER PENHORADO NA EXECUO DE DIVIDA ASSUMIDA POR UM DELES.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(REsp 159851/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/1998, DJ 22/06/1998 p. 100)

O que uma entidade familiar? Quais so os elementos caracterizadores de uma entidade familiar?

Ver artigo no Google de Paulo Lobo: entidades familiares constitucionalizadas para alm do numerus clausulus.

Segundo Paulo Lobo, so 3 os elementos de uma entidade famliar:

a) Afetividade;

b) Publicidade; alguns autores chamam de ostencibilidadec) Estabilidade;

possvel reconhecer a unio entre pessoas do mesmo sexo como famlia?

Pelo 3, do art. 226 da CF o CC tambm estabelecem que a unio estvel formada entre homem e mulher, pessoas de sexo diverso.

No e possvel ao de reconhecimento de unio estvel, pois a CF estabelece que deve ser entre homem e mulher, mas poder solicitar reconhecimento de entidade familiar (competncia da vara de famlia) entre pessoas do mesmo sexo. Assim, haver aplicao por analogia da lei que prev a unio estvel para a unio homoafetiva, face a lacuna legal. E considerada entidade familiar e merece proteo. (Resp 820.475 RJ 3 x 2 )

preciso verificar a presena dos elementos elencados por Paulo Lobo.

Se estiverem previstos os requisitos, a relao ter a proteo do estado. Contudo, no existe lei regulando a relao entre pessoas do mesmo sexo. Aplica-se por analogia as regras da unio estvel.

O STJ determinou que determinado caso do RJ fosse analisado como unio estvel e no sociedade de fato.

Nomenclaturas: a unio homoafetiva tambm chamada de homoertica ou isosexual.

Hoje possvel falar, ento, nas seguintes formas de entidade familiar: casamento, unio estvel, monoparental, anaparental e formada por pessoas do mesmo sexo.

A situao da pessoa que vive sozinha pode ser considerada famlia?

No e considerada entidade familiar, mas merece proteo do Estado da lei 8009/90 (bem de famlia) face a dignidade da pessoa humana.Nesse sentido: RESP 182.223.

Assim, a lei 8009 e aplicada teleologicamente ao solteiro, em interpretao ao art. 6 da CF.

Sumula STJ: 364 (solteiros, vivos, separados, divorciados).

Caractersticas da famlia atual (pos CF 88)

Igualdade: entre os cnjuges e filhos, no e famlia hierarquizada.

Plural: no matrimonializada. no somente o casamento e considerado famlia, o rol da CF e apenas exemplificativo. Existe diversos tipos de famlia. A famlia no est preocupada com o patrimnio. Est preocupada com o livre desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros. Nesse sentido se fala em Famlia Eudemonista. A preocupao com o ser, no com o patrimnio.

Funcionalizada: no e patrimonializada, sua funo e proporcionar o livre desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros. No lugar do ter, vem o ser. E uma famlia Eudemonista (o ser em detrimento do ter).

Tambm se fala em funcionalismo da famlia: local privilegiado para o livre desenvolvimento da personalidade de cada um de seus membros.

Em virtude dessas caractersticas, no se est discutindo mais a culpa na separao. Nesse sentido fala-se em teoria do desamor e da ruptura.

O CC/02 ainda manteve a classificao de separao com culpa e sem culpa. Mas isso no mais adequado aos princpios da CF.

RELAES DE PARENTESCO

Direito sucessrio, direito alimentos, possibilidade de casamento: tudo depende do grau de parentesco.

Tradicionalmente, h diversas relaes, possvel haver grau de parentesco atravs:

a) Do vnculo conjugal ou unio estvel;

b) Vnculo de parentesco:

Natural (consangneo)

Civil:

1) Adoo

2) Reproduo assistida heternoma

.

c) Afinidade: relao entre um cnjuge e os parentes do outro cnjuge.

O vinculo conjugal/unio estvel e possvel de gerar direitos e deveres, mas no caso de afinidade, existem direitos nessa relao?

Graus de parentesco:

Parentensco na linha reta e infinito segundo a lei, mas na linha colateral (transversal ou obliqua) s vai ate quarto grau. Para o direto qualquer relao alem do quarto grau e desconsiderada.

OBS: qual o grau de parentesco entre tio-avo e sobrinho neto? 4 grau na linha colateral. Dica: em provas para contagem de grau de parentesco, colocar-se no lugar de alguns dos personagens.

O grau de limite na afinidade termina no 2 grau.

O grau de afinidade verificado a partir do grau de parentesco do outro cnjuge. Assim, minha filha ter o primeiro grau de afinidade na linha reta com meu marido.

A afinidade na linha reta no se extingue mesmo aps a dissoluo do vinculo conjugal (art. 1595, pargrafo 2).

Por isso, uma pessoa no pode casar com a me do outro cnjuge.

Porm, pode casar com seu cunhado, pois o vnculo de afinidade colateral.(art. 1521, II). No pode casar quando h vinculo em linha reta.

Artigos 1595, 2 e artigo 1521, II.

Assim: o vinculo conjugal/unio estvel e possvel de gerar direitos e deveres, mas no caso de afinidade, existem direitos nessa relao?

OBS: o vnculo de afinidade na linha reta serve apenas para gerar impedimentos matrimoniais. No gera direito a alimentos (art. 1694) e sucesso. Ex. Joo no possui dever de alimentos em face de sua sogra.

OBS: o vnculo de afinidade no gera. Porm a relao scio-afetiva, o parentesco civil pode gerar.

OBS: concubinato no e entidade familiar, aplica-se direito das obrigaes e no direito de famlia.

No s o casamento gera afinidade. A unio estvel tambm gera. Ex. Uma pessoa que vive em unio estvel no pode se casar com seu sogro.

OBS: Casamento gera estado civil. Unio estvel no gera estado civil. A unio estvel pode ser exercida em qualquer espcie de estado civil.

Lei Clodovil (11.924/09): entiado pode adotar o sobrenome do padrasto, desde que haja consentimento, mas sem direito a alimentos ou sucessrio.

Alimentos: deve obedecer a uma ordem legal, sendo que o grau mais prximo exclui o mais remoto.

O dever de alimentos vai apenas at o 2 grau colateral (irmos germanos ou bilaterais e unilaterais). Na linha reta e infinito.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais.

Assim, um tio no possui dever de prestar alimentos ao sobrinho.

Os direitos sucessrios, em contrapartida, vo at o 4 grau colateral; na linha reta no existe limites (?).

Existe uma incoerncia em nosso sistema. Isso porque o tio pode herdar o patrimnio do sobrinho, mas no possui dever de prestar alimentos.

Casos concretos

Hoje, entre primos, a relao de 4 grau de parentesco.

Qual a relao entre o tio-av e o sobrinho neto? 4 grau da linha colateral.

CASAMENTO

Natureza jurdica

No existe consenso na doutrina.

1) Caio Mrio e Silvio Rodrigues defendem que um contrato. Corrente contratualista. No mesmo sentido: Nelson Roselvand. E uma manifestao de vontade da qual decorre o contrato, com caractersticas especiais.

2) Maria Helena Diniz e Washigton de Barros defendem a corrente institucionalista. Isso porque existem normas pr-estabelecidas, no admitindo a negociao das partes. E um instituto o qual se aceita as normas pr-estabelecidas, no pode ser um contrato pois no h negociao e possui efeitos sociais.

3) Teoria mista ou hbrida: defendida por Flvio Tartuce e Roberto Lisboa. Entendem que o casamento um contrato em sua formao,pois o elemento principal nesse momento e a manifestao de vontade, mas seu contedo de uma instituio pois no h negociao entre as partes.

Caractersticas

ATO SOLENE: apenas o testamento mais solene.

possvel casamento por vdeo conferncia? No possvel. Do mesmo modo, casamento pulando de pra-quedas e no fundo mar. Casamento ato solene e deve respeitar as solenidades. Deve haver um procurador, casamento por procurao e valido. No respeitada a solenidade e hiptese de casamento inexistente.

DIVERSIDADE ENTRE SEXOS.

O transexual pode realizar casamento?

Salvo para Maria Berenice, no e possvel entre mesmo sexo, no sendo possvel entre os homossexuais.

Distino: O homossexual no busca cirurgia de mudana de sexo. O transexual sim. E uma sndrome, e como se tivesse nascido no corpo errado.

Questes polemicas:

I) necessria autorizao judicial para a cirurgia, para no configurar leso corporal? No. De acordo com a resoluo 1652/02 (etapas de cirurgia de mudana de sexo), o caso do transexual considerado uma questo mdica. deciso do mdico e feita pelo SUS.

II) Mudana do prenome e do sexo no documento de identidade, registro de nascimento.

Competncia: vara de famlia, isso porque envolve o sexo. Se tivesse objetivando somente a mudana de prenome seria a vara de registros pblicos.

Decises possveis.

a) MG: impossibilidade jurdica do pedido. A lei de registro pblico no menciona tal possibilidade. Como no h lei a respeito, no seria possvel. (no alegar em concurso, muito retrograda)

b) RJ, RS, SP e BA: a prpria lei 6015 confere essa possibilidade nos dispositivos que tratam sobre a necessidade de mudana de nome em caso de exposio ao ridculo. Por outro lado isso decorre do direito da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade. Em relao a mudana de sexo ser possvel vez que diz respeito a identidade. H vrios tipos de sexo: psicolgico, social, biolgico. A maior parte da doutrina defende essa posio.

c) Posio intermediria 1. Deve observar: Terceiros de boa-f; olimpadas e concursos pblicos. O juiz determinou que no constasse nada no documento de identidade, mas constasse no registro que tal pessoa transexual (RJ).

d) Posio intermediria 2: possibilidade de mudana do documento de identidade e do sexo mas h observao que houve mudana de nome e sexo em face de deciso judicial (RS). margem do registro consta a mudana de sexo e registro por forca de deciso judicial, no pode haver sigilo absoluto. Resp. 678933 RS.

e) Posio predominante: mudana de nome e de sexo sem nenhuma observao. Inclusive, em duas homologaes de sentena estrangeira foram feitas pelo STJ sem nenhuma ressalva.

Nesse sentido: SE 001058.

III) Feita a mudana de sexo e registro, seria possvel o transexual casar.

E possvel transexual do sexo feminino mudar para o masculino, mas s pode ser feita em hospital universitrio.

Questo: possvel casamento entre pessoas do mesmo sexo? No, inclusive se for feito considerado inexistente. possvel com uma pessoa transexual. Em face de desconhecimento, possvel a anulao por erro quanto a pessoa.

UNIO EXCLUSIVA

Face ao principio da monogamia. Berenice entende que no existe esse princpio.

DISSOLUBILIDADE

At a lei 6515/77 no era possvel a dissoluo do casamento. Era possvel o desquite. Com o desquite encerrava-se o dever de coabitao, dever de fidelidade, cessava-se o regime de bens.

Com a lei 6515, o Brasil adotou o sistema binrio ou dual: com a separao e o divrcio. A idia do sistema binrio era dar um prazo para pensar (durante a separao judicial) para aps esse tempo dissolver o casamento com o divorcio.

OBS: a tendncia no Brasil e abolir o sistema dual. Tramita PEC para extirpar a separao judicial da CF e ficar somente o divorcio.

A separao representa o antigo desquite.

Existem apenas duas formas de dissoluo do vnculo conjugal: a morte e o divrcio. Separao judicial no coloca fim ao casamento e sim a sociedade conjugal e no o vinculo.

Se um cnjuge falece antes da ocorrncia do divrcio (ate mesmo durante a separao judicial), o outro ser considerado vivo.

De acordo com o art. 1694, possvel postular alimentos atravs da comprovao de trs vnculos: conjugal, unio estvel e parentesco.

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Caso concreto: durante a separao, possvel postular alimentos. Isso porque antes do divrcio, no h o rompimento do vnculo conjugal. Ainda que no tenha sida fixado na sentena.

Aps o divrcio, no possvel postular alimentos. Cuidado: possvel persistir o dever de alimentos aps o divrcio, desde que tenha sido estipulado em sentena antes do divrcio.

Hoje a idia a fixao de alimentos transitrios. Nesse sentido Rolf Madeleno.

Essa idia tenta evitar o parasitismo.

Smula 336 do STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separao judicial tem direito penso previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econmica superveniente.

Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Lei 8213, Art. 76.A concesso da penso por morte no ser protelada pela falta de habilitao de outro possvel dependente, e qualquer inscrio ou habilitao posterior que importe em excluso ou incluso de dependente s produzir efeito a contar da data da inscrio ou habilitao.

1O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro ou a companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao e mediante prova de dependncia econmica.

2O cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia penso de alimentos concorrer em igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

NORMAS DE ORDEM PBLICA

No possvel os cnjuges afastarem o dever de fidelidade.

Esponsais

No existem mais. Essa figura representava uma promessa formal de casamento. Isso era previsto nas ordenaes do Rei.

Isso no foi tratado no CC/16 nem no de 2002.

Questo de rompimento de relao aps longo noivado: cabvel indenizao.

No tocante a questo patrimonial inquestionvel. Ex. caso de uma famlia fazer diversos gastos.

E o dano moral em face do rompimento.

O rompimento apenas no gera o dano moral.

Contudo, se fato preenche os requisitos da responsabilidade civil, haver dever de indenizao.

So situaes distintas.

Ex. 1) rompimento apenas; 2) rompimento no altar.

O dano moral no direito de famlia pode ser tratado no rompimento de noivado, na separao e na relao paterno-filial.

Um presente de casamento pode ser retomado vez que est sob condio suspensiva:

Art. 546. A doao feita em contemplao de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, no pode ser impugnada por falta de aceitao, e s ficar sem efeito se o casamento no se realizar.

Casamento civil e religioso artigos 1515 e 1516

Cuidado: no confundir a celebrao religiosa feita aps o casamento civil com o casamento religioso com efeito civil.

Casamento religioso com efeito civil

Existem duas formas.

1) feita a habilitao; aps a expedio da certido com validade de 90 dias, ser feita a celebrao na igreja; 90 dias aps a celebrao religiosa necessrio registrar no cartrio a celebrao religiosa. O casamento ser considerado realizado na celebrao religiosa.

J existem decises permitindo casamentos serem realizados em centro espritas e terreiros de candombl.

2) Art. 1516 e pargrafos.

Pessoas que se casaram h muito tempo no religioso.

Inicia-se um processo de habilitao no cartrio. Leva-se o registro da igreja constando o casamento. No havendo impedimentos, ser registrado o casamento.

O casamento ser considerado realizado desde a celebrao religiosa, feita anos atrs.

OBS: para que seja feito o casamento religioso com efeitos civis imprescindvel que o pedido seja formulado por ambos os cnjuges. Aps a morte de um dos cnjuges, no possvel. A nica alternativa ser a comprovao de uma unio estvel.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebrao.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

1o O registro civil do casamento religioso dever ser promovido dentro de noventa dias de sua realizao, mediante comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitao regulada neste Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depender de nova habilitao.

2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Cdigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

3o Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem casamento civil.

Capacidade para o casamento

Possuem capacidade: homens e mulheres a partir de 16 anos.

No entanto, antes dos 18 anos, necessria a autorizao dos pais.

Em caso de divergncia entre os pais, a questo ser submetida ao juiz, para verificao se a recusa justa ou injusta.

OBS: todas as vezes que a autorizao decorrer do juiz, o regime de bens ser o da separao obrigatria.

possvel casamento vlido abaixo dos 16 anos?

Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

A lei 11106 alterou o CP. Hoje, o casamento no mais causa de extino de punibilidade.

Logo, o casamento no evita mais a aplicao de pena.

Portanto, hoje, existe apenas uma hiptese de autorizao judicial de casamento de pessoa com idade inferior a 16 anos: gravidez.

Impedimentos matrimoniais e causas suspensivas

Matria muito cobrada na primeira fase dos concursos.

Os impedimentos matrimoniais so defeitos graves. Porm, se o casamento realizado, ele ser considerado nulo.

As causas suspensivas so defeitos leves. As causas suspensivas no geram a anulao do casamento. A nica sano consistir na imposio obrigatria do regime de bens: separao obrigatria. Logo, as causas suspensivas no geram a anulao do casamento.

Os impedimentos so estabelecidos por questes biolgicas e morais.

O decreto-lei 3200/41 possvel o casamento entre tio e sobrinha desde que haja autorizao judicial. o casamento avuncular. a nica hiptese de exame pr-nupcial, isso porque necessria a autorizao judicial e o juiz somente pode autorizar com o atestado de 2 mdicos.

Art. 1.521. No podem casar:I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, at o momento da celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existncia de algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.

No podem casar o cnjuge sobrevivente com o causador do homicdio. Embora a lei no especifique, tal impedimento somente se opera quando o homicdio doloso (VII, art. 1521).

possvel estabelecer unio estvel nos casos de impedimentos?

Em regra, quem impedido de casar, impedido de estabelecer unio estvel.

A exceo a essa regra est prevista no 1, do art. 1723.

A diferena marcante entre o concubinato e a unio estvel reside na vedao jurdica do primeiro. Uma relao jurdica de concubinato analisada no juzo cvel.

As causas suspensivas podem ter por finalidade evitar confuso e sangue, patrimnio.

Uma viva tem que aguardar 10 meses aps a morte de seu marido para casar novamente. Se casar, o regime ser o da separao obrigatria.

possvel o divrcio sem a realizao da partilha. Mas nesse caso, o cnjuge divorciado no pode se casar antes da partilha. Se casar, o regime de bens ser o da separao obrigatria.

O NCC permite o levantamento das causas suspensivas.

Art. 1523, Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo.

Ex. A viva comprova que logo aps a morte de seu marido, no est grvida. Nesse caso, ser possvel o casamento sem causa suspensiva.

Ex. Comprovando que o casal divorciado possui somente um bem, ser possvel um novo casamento antes da partilha.

Celebrao do casamento

ato solene.

Publicidade: no pode ser considerada absoluta segundo Slvio Rodrigues.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

Se um nubente falece antes da declamao, qual ser a situao jurdica do cnjuge sobrevivente?

A resposta depende da teoria sobre a natureza jurdica do casamento.

A teoria contratualista entende que o casamento considera-se realizado independentemente da declamao.

A teoria institucionalista entende que fundamental a declamao, porque entende que a participao do estado fundamental.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados.

O casamento por procurao pode ser feito por procurador com pessoa do mesmo do outro cnjuge.

Caso concreto: casamento celebrado por procurao, havendo outra procurao revogando a autorizao, anulvel.

Art. 1.550. anulvel o casamento:

V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;

O prazo para a anulao de 180 dias.

Se o casamento pode ser feito por procurao, pode ser desconstitudo por procurao tambm.

AULA 02 10/10/08

Casamento inexistente existem apenas 3 hipteses

Casamento nulo 1548 e 1549 existem apenas 2 hipteses

Casamento anulvel 1550

Casamento putativo 1561 a 1564

Casamento nuncupativo 1540 e 1541

Efeitos jurdicos do casamento:

Sociais

Pessoais

Patrimoniais

Casamento inexistente

No existe previso legal sobre o casamento inexistente. uma teoria que foi construda pela doutrina.

Slvio Rodrigues entende que no necessria a utilizao da teoria do casamento inexistente. Ele entende que as hipteses de casamento nulo e anulvel resolvem todos os problemas.

Em matria de casamento no existe nulidade virtual, mas to somente textual. Isso quer dizer que um casamento somente ser considerado nulo se houver previso legal.

Existem apenas trs hipteses de casamento inexistente:

a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo;

b) Ausncia total de consentimento;

c) Falta de celebrao.

Nessas hipteses, no h que se falar em nulidade. caso de inexistncia e o remdio cabvel ser a ao declaratria de inexistncia.

Exemplo de Minas Gerais.

Exemplo da utilizao de documentos de outra pessoa. Ausncia de consentimento.

Casamento celebrado perante um delegado de polcia. Falta de celebrao.

Casamento nulo

A primeira hiptese de casamento nulo consiste naquele celebrado com a existncia de uma causa impeditiva.

A segunda o casamento celebrado com vcio de consentimento. No caso de ausncia total de consentimento (inexistncia). vcio de consentimento.

Prazo: no h prazo para alegar a nulidade.

Legitimidade: qualquer interessado ou o MP.

Antes da lei do divrcio, era muito comum as pessoas inventarem causas de nulidade e anulabilidade para dissolver o vnculo conjugal. Por isso, existia um curador do vnculo e duplo grau de jurisdio em face da sentena que anulava o casamento.

Casamento anulvel

Ato celebrado por absolutamente incapaz nulo.

No entanto, o casamento celebrado por uma pessoa abaixo da idade nbil no nulo, mas anulvel.

Por isso, no se aplica a teoria geral das nulidades as causas de nulidade ou anulabilidade de casamento.

As hipteses mais cobradas em concursos de anulabilidade de casamento so as fundadas em erro essencial.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:

I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado;

A doutrina e a jurisprudncia trabalham com o erro sobre a identidade social. Ex. Casamento celebrado com um padre, sendo essa condio sido ocultada.

II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal;

III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;

IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

Por erro essencial, a anulabilidade deve ser alegada no prazo de 3 anos. Depois disso, a nica forma de dissolver o vnculo ser o divrcio.

O inciso III trata sobre o defeito fsico irremedivel. o caso da impotncia coandi ou instrumental. A generalis no leva a anulao do casamento.

Hipteses de casamento anulvel

Art. 1.550. anulvel o casamento:

I - de quem no completou a idade mnima para casar;

II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal;

III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;

VI - por incompetncia da autoridade celebrante.

A incompetncia da autoridade tem que ser em razo do lugar. Ex. Um juiz de paz de Taguatinga celebra um casamento na Asa Sul. Se a incompetncia for em razo da matria caso de casamento inexistente.

Prazos de anulao:

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao, de:

I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;

II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;

III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;

IV - quatro anos, se houver coao.

Dica: essa matria cobrada apenas na 1 fase de concursos. Na segunda fase geralmente no cobrada.

OBS: em matria de casamento - Art. 1549 diferena com a parte geral.

OBS: na teoria clssica das nulidades, em matria de casamento a sentena de nulidade ou de anulabilidade produz efeitos EX TUNC.

- Casamento putativo 1561 a 1564

Caso concreto: Casamento entre irmos; 7 filhos; o MP aps 10 anos postula a declarao de nulidade do casamento e o juiz a decreta. Questo da 2 fase do MPGO: qual o efeito da decretao da nulidade? Os cnjuges no sabiam da relao de parentesco. Voc considera o casamento at a sentena, em respeito a boa-f de ambos. Os cnjuges resolvem viver juntos sob o mesmo teto em regra quem impedido para o casamento tambm impedido para gerar unio estvel ser ento concubinato.

No casamento putativo no se aplica a teoria geral das nulidades. Isso porque a decretao de um ato nulo produz efeitos ex tunc. No entanto, em caso de casamento putativo, para assegurar a boa-f, a decretao da nulidade de um casamento putativo ser ex nunc.

Efeitos do casamento putativo

Exemplo: A casa-se com B. A possui um patrimnio de 600 e B de 800. O casamento foi celebrado pelo regime da comunho universal de bens.

Deve-se verificar o seguinte:

I) Se ambos esto de boa-f: o casamento ser considerado vlido at a decretao da nulidade. O patrimnio ser dividido: 700 para cada cnjuge.

II) Se ambos esto de m-f: o casamento somente produzir efeitos de validade para os filhos e para terceiros de boa-f; para os cnjuges no produzir efeitos de validade; Nesse caso, A ficar com 600 e B com 800, voltando a situao original.

III) Um cnjuge est de boa-f e outro de m-f: para o cnjuge de boa-f ser preservado todos os benefcios de um casamento vlido; o cnjuge de m-f no ter direitos, mas ter que cumprir todos seus deveres como se o casamento fosse vlido. Ex. A est de m-f. A ter que dividir sua parte, mas B no. Nesse caso, A fica apenas com 300, porque ter que dividir sua parte com B; Mas B no vai dividir sua parte com A. Nesse caso, A fica com 300 e B fica com 1100.

Se o casamento for pelo regime de separao obrigatria; o MP ingressa com uma ao para anular; antes da sentena um dos cnjuges morre. O de cujus possui apenas um irmo.

Quem fica com o patrimnio? O irmo ou a cnjuge?

Depende da presena de boa-f.

Se o cnjuge sobrevivente estiver de boa-f, o casamento ser vlido at a decretao da nulidade. Nesse caso, receber a herana.

Se o cnjuge sobrevivente estiver de m-f o casamento ser considerado nulo desde sua celebrao, caso em que o irmo do falecido que receber a herana.

No tocante aos alimentos - RESP 69108:

Casamento putativo. Boa-f. Direito a alimentos. Reclamao da mulher.

1. Ao cnjuge de boa-f aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulvel ou mesmo nulo (Cd. Civil, art. 221, pargrafo nico).

2. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito mas at data da sentena (Cd. Civil, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condio de cnjuges.

3. Direito a alimentos "at ao dia da sentena anulatria".

4. Recurso especial conhecido pelas alneas a e c e provido.

(REsp 69108/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 27/03/2000 p. 92)

Questo do MPGO A casou com B depois com C depois com D, a morreu e depois teve sentena declarando o casamento com D nulo, casamento com B putativo e casamento com B vlido. Quem participa da sucesso: D no participa porque foi nulo, C participa porque caso da boa-f, e B participa porque foi considerado vlido. Assim divide com as duas.

Casamento nuncupativo 1540 e 1541

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declarao de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;

III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s diligncias necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o decidir a autoridade competente, com recurso voluntrio s partes.

3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro dos Casamentos.

4o O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao.

5o Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da autoridade competente e do oficial do registro.

Requisitos:

a) Iminente risco de vida;

b) 6 testemunhas, que no podem ter grau de parentesco na linha reta e na colateral at o 2 grau.

Casamento nuncupativo por procurao

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais.

1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos.

2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo.

3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias.

4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato

Efeitos jurdicos do casamento

Sociais;

Emancipao

Na emancipao legal no existe limite mnimo de idade. Assim, se uma mulher de 12 anos se casa em virtude de gravidez, ser emancipada.

Se depois, tal mulher se divorciar aos 14 anos, no voltar a ser incapaz.

Assim, uma vez emancipada em face um casamento vlido, no possvel retomar a incapacidade aps o divrcio em face da idade de 14 anos.

OBS: unio estvel no emancipa, se quer possvel reconhecer abaixo da idade.

OBS: Gerao do Estado civil.

O casamento gera estado civil, mas a unio estvel no gera estado civil. Ela pode ser constituda em qualquer estado civil solteiro, casado, divorciado, separado ou vivo. Existe um projeto de lei para introduzir o estado civil de convivente em face de unio estvel.

OBS: Presuno legal de paternidade;

O casamento gera a presuno legal de paternidade.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;

III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;

V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Na Unio Estvel no h presuno legal de paternidade. Isso decorre da distino da forma de constituio entre a unio estvel (informal) e o casamento (formal).

OBS: Constituio de entidade familiar;

O casamento e a unio estvel constituem uma entidade familiar. Porm, as formas de constituio do casamento e da unio estvel so distintas. possvel uma pessoa casar com a outra sem nunca ter encontrado pessoalmente, atravs de procurao. Isso no possvel na unio estvel.

Efeitos Pessoais direitos e deveres

Critica do Estado na invaso da relaes privadas.

Para quem ainda admite a separao com culpa, necessria a comprovao da violao de um dos deveres previstos no art. 1566.

Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:

I - fidelidade recproca;

II - vida em comum, no domiclio conjugal;

Os autores indicam esse preceito com residncia do dever de conjuno carnal. Maria Helena Diniz e Barros Monteiro citam a expresso dbito conjugal. Mas essa viso dissociada na viso moderna de casamento. A inexistncia de conjuno carnal pode causar a separao.

III - mtua assistncia;

IV - sustento, guarda e educao dos filhos;

V - respeito e considerao mtuos.

A infidelidade gnero que possui duas espcies:

a) Material - adultrio;

b) Moral - Infidelidade virtual;

Questo da utilizao de prova constante em computador para comprovar a infidelidade virtual.

Se o computador for comum, a prova ser perfeitamente vlida. Porm, se o computador for pessoal e for violado, a prova ser ilcita.

Deveres na unio estvel:

Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

Distino em face do casamento:

a) A unio estvel pode ser constituda entre companheiros no que vivem sob o mesmo teto. No casamento existe esse dever, que somente pode ser excepcionado em caso de acordo.

b) Entende-se que lealdade a mesma coisa que fidelidade.

Efeitos patrimoniais regimes de bens

OBS: A e B celebraram casamento 1972 patrimnio de 800 sem pacto nupcial 2011 divorcio. Ele com 400 ela com 400, CUIDADE - depois de 77, depois da primeira lei de divrcio, todo regime comunho parcial de bens, antes de 77 sem pacto nupcial era comunho total de bens.

OBS: pode-se criar um regime criado, alem dos 4 existentes, pode estabelecer regras diferentes. Regime prprio hibrido, mas no podem contrariar disposio absoluta de lei. Ex: na hiptese de morte de um cnjuges o outro herdara antes dos filhos, isso no pode existir porque viola a Lei.

Princpios

Pacto antenupcial

Solene - 1653

Condicional - 1, 1639

Menor - 1654

Mutabilidade - 2, 1639

Regime de separao de bens

Obrigatrio 1641 (Smula 377 do STF)

Convencional - 1687 e 1688 - 1647

Regime de comunho parcial de bens

1658

Bens incomunicveis 1659 e 1661

Comunicveis - 1660

Princpios

Variedade: vrias formas de regime de bens.

Liberdade: escolha de um dos regimes tipificados ou na criao de um regime prprio, hbrido.

Ex. possvel adotar o regime da comunho universal de bens, com a excluso de um bem; possvel estabelecer a comunho universal apenas para os bens imveis.

Limitao: no possvel contrariar disposio expressa de lei de ordem pblica. Ex. no possvel alterar a ordem de vocao hereditria.

Pactos antenupciais cartorial

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves entendem que no possvel estabelecer uma clusula penal para efeito de infidelidade, tendo em vista que tal disposio contraria o princpio da comunho plena de vida, que finalidade precpua do casamento a teor dos artigos 1511 e 1513.

OBS: requisito formal, precisa de escritura em cartrio. Para ser vlido precisa ser feito por escritura pblica perante o tabelio, ser nulo quando no feito assim.

Isso muito comum nos Estados Unidos.

Regimes

Existem 4 regimes de bens.

At a lei do divrcio (lei 6515/77), na ausncia de pacto, prevalecia o regime da comunho universal. Aps, na ausncia de pacto, o regime passou a ser o de comunho parcial de bens.

Hoje, ento, em caso se silncio, vale o regime de comunho parcial de bens.

A escolha de outro regime depende de pacto antenupcial.

O pacto tem que ser feito obrigatoriamente por escritura pblica em cartrio de notas (o casamento feito no cartrio de pessoas civis).

Se o pacto for nulo, prevalece a comunho parcial. Ex. Pacto feito por instrumento particular nulo. Vale o regime de comunho parcial.

O pacto para ser vlido depende apenas de escritura pblica. OBS: Porm, para ser eficaz,ou seja produzir efeitos, depende da realizao do casamento. No Brasil, no existe prazo para a celebrao do casamento aps a realizao do pacto antenupcial.

Assim, o pacto antenupcial negcio jurdico solene e com condio suspensiva.

Art. 1653 do cc

Art. 1.653. nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o casamento.

Menor pode fazer pacto antenupcial havendo autorizao dos pais?

Antes do CC/02, entendia-se que isso seria possvel. O CC/02 no adotou essa possibilidade. Com efeito, o CC/02 exige a assistncia do representante. Isso porque a emancipao vir com o casamento e o pacto feito antes do casamento. Sendo o nubente relativamente incapaz, ter que ser assistido. At possvel a feitura do Pacto precisa da assistncia do representante legal. 1.654 do cc

Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de regime obrigatrio de separao de bens.Mutabilidade ( 2, do art. 1639)

At o CC/02, o Brasil adotava o regime da imutabilidade do regime de bens. O CC/02 adotou o regime da mutabilidade justificada do regime de bens na constncia do casamento.Alguns autores eram contrrios a essa mudana.

- Clvis Bevilqua: argumentos:

1 - era contra o a mudana de regime de bens. Isso era justificvel para poca, no intuito de proteger as mulheres.

2 - Outro argumento consiste na possibilidade de prejudicar terceiros de boa-f.

Requisitos e procedimento e efeitos

Requisitos

1 - impossvel a mudana litigiosa do regime de bens durante a constncia do casamento. O pedido somente pode ser formulado por ambos os cnjuges.

Deve haver justificativa. Mudana de regime de bens judicial No poder judicirio.O juiz vai apreciar o pedido. No possvel mudar o regime no cartrio. De qualquer modo, a autorizao para a mudana de regime vai preservar direitos de terceiros, a mudana no pode lesar terceiro de boa-f.

Se o juiz autorizou a deciso produz efeitos ex tunc ou ex nunc? DEPENDE. Eram casados pelo regime da comunho universal, A levou fazenda mudaram regime para separao total de bens, ex tunc ou ex nunc? Aqui ex nunc antes a fazenda deve ser dividida.

Muda a historia separao total, depois muda para comunho universal. O juiz autorizou, ex tunc ou ex nunc? O efeito ex tunc, porque o outro cnjuge precisa ter direito a metade da fazenda.Procedimento;

Pacto no cartrio de notas, depois o casamento celbrado no cartrio de pessoas e depois o pacto deve ser registrado no cartrio de imveis. A competncia da vara de famlia. O procedimento de jurisdio voluntria.

Importante: Casamentos celebrados na vigncia do CC/16 podem ter seu regime alterado? O principio era da imutabilidade e agora que permitido a mutabilidade?

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, o por ele estabelecido.

O entendimento majoritrio entende que possvel mudar o regime de casamento. O art. 2039 no veda tal mudana do regime de bens. O que o preceito determina que as normas, por exemplo, do regime de comunho parcial ser o previsto no CC/16.

Um segundo argumento que se trata de direito disponvel. Casamento relao de efeito continuativo. Nessas relaes, lei de carter geral aplica-se imediatamente. Ex. possibilidade de pessoas que casaram antes da lei do divrcio se divorciar. STJ tambm permite a solicitao da mudana do regime de bens.Efeitos

Qual sero os efeitos da mudana do regime?

Depende de qual regime est saindo e para qual est indo.

Ex. comunho universal para comunho parcial. Efeitos ex nunc. Divide-se tudo at a mudana.

Ex. separao total para comunho universal: efeitos ex tunc. Do contrrio seria comunho parcial de bens.

Inclusive possvel alterar as regras do regime.

Regimes

Separao de bens;

Pode ser obrigatrio ou convencional.

Obrigatrio

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento;

II - da pessoa maior de 70 anos;

Existem dois projetos sobre esse inciso. Um para acabar e outro para aumentar a idade. Csar Peluzo, quando era desembargador em SP, proferiu um voto declarando a inconstitucionalidade desse preceito na vigncia do CC/16.

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

CRITICAS;

Para muitos autores esse regime inconstitucional, o problema maior na hiptese da idade. O correto voc presumir capacidade ou incapacidade? A capacidade, esse inciso presume a incapacidade. Se voc estiver na prova objetiva e o examinador contar historinha, trabalha com separao obrigatria.OBS:Quem celebrou casamento pelo regime da separao obrigatria de bens, pode mudar seu regime depois do casamento?

Cessada a causa que levou ao regime de separao obrigatria, possvel postular a mudana do regime. EXEMPLO: separao sem a partilha e imposio do regime obrigatrio; feita a partilha, possvel a mudana do regime.

Enunciado do CJF:

260 Arts. 1.639, 2, e 2.039: A alterao do regime de bens prevista no 2o do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior.

261 Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separao de bens no se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de unio estvel iniciada antes dessa idade.

RESP 821.807:

Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do regime de bens. Possibilidade.

- A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido.

- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de comunho parcial permitida.

- Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime especfico.

- Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal.

- Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. (REsp 821807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 13/11/2006 p. 261)OBS: Questo mais polmica: com o CC/02 ainda se aplica a smula 377 do STF?

Smula 377 do STF: no regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.

Nessa sumula o STF transformou o regime de separao em comunho parcial de bens.

EXEMPLO: A com 21 anos se casa com B de 17 anos. A adquire 1milho. O regime o da separao obrigatria de bens. Pelo o CC/16, A sairia do casamento com 1 milho de reais. Com aplicao da smula, o casal dividiria o patrimnio.

Doutrina:

a) Francisco Cahai e Incio de Cavarlo Neto entendem que no cabvel a aplicao da smula 377 na vigncia do CC/02; entendem que se o legislador quisesse manter tal disposio teria previsto de forma expressa no NCC; por outro lado, o art. 259, que justificou a edio da smula no foi reproduzido no NCC.

b) Maria Berenice, Nelson Rolsenvald e Rolf Madaleno entendem que se aplica a smula na vigncia do CC/02, vez que os motivos persistem. OBS IMPORTANTE: o STJ se manifestou dizendo que devemos continuar aplicando a sumula 377 do STF.Separao convencional;

Caso concreto: casamento pelo regime da separao convencional; um dos cnjuges com 500 mil reais e outro sem nada. Durante a constncia do casamento, a titulo oneroso adquirido um imvel no valor de 500 mil. Na separao convencional no h meao.Conseqncias:a) Em caso de separao, o cnjuge que possua dinheiro e adquiriu a casa, sai com 1 milho e o outro sem nada;

b) Sucesses: o cnjuge ser herdeiro; se no tiver ascendentes ou descendentes, caso tenha irmos o cnjuge falecido ainda assim tudo ficar com o cnjuge sobrevivente.c) Alimentos: em caso de separao, o cnjuge que saiu sem nada poder pedir alimentos.

No regime de separao convencional de bens, necessria a outorga uxria ou vnia conjugal para a venda de um bem imvel?

Vnia conjugal opo legislativa.

Antes do CC/02, em todos os regimes era necessria a autorizao conjugal para venda de bens imveis.

No CC/02: existe apenas 1 regime que dispensa a autorizao para venda de bens imveis, prestar fiana ou aval, fazer doao regime de separao de bens.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648 (possibilidade de suprimento judicial em caso de recusa da outorga uxria), nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:

I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;

II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiana ou aval;

IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.

Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Essa regra aplica-se tanto para o regime de separao convencional e obrigatria?

Depende. Volta-se a discusso sobre a smula 377 do STF, com as mesmas correntes. A depender da aplicao ou no da smula 377 na vigncia do CC/02, teremos uma resposta.

Se for aplicada a smula 377, no caso de separao obrigatria (ou legal) de bens seria necessria a outorga uxria para a realizao dos atos previstos no art. 1647. Nesse sentido: Maria Berenice e Nelson Rosenvald.

Se no for aplicada a smula 377 na vigncia do CC/02, no ser necessria a outorga uxria.

Ausncia de outorga uxria e fiana

Smula 332 do STJ: A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia.

Essa smula no se aplica ao regime de separao de bens.

Crtica: antes da edio dessa smula, a meao do cnjuge, que no prestou a outorga uxria, no poderia garantir a dvida; porm, a meao do cnjuge que ofereceu a garantia poderia ser executada. Com a smula a garantia sem a outorga torna-se ineficaz.

Regime da comunho parcial de bens

Casos concretos:

I) Cnjuge possua uma fazenda no valor de 200 mil reais; durante a constncia do casamento, vende a fazenda e compra uma casa. Em caso de separao, a casa ser apenas desse cnjuge;

II) O mesmo caso anterior, no entanto, adquire-se uma casa no valor de 250 mil. Nesse caso, esses 50 mil sero divididos entre os cnjuges em caso de separao.

Problema: tal cnjuge vende a fazenda; coloca o dinheiro no banco; posteriormente, adquire um apartamento. Ser muito difcil comprovar que esse apartamento foi adquirido atravs da venda da fazenda. Dica: constar que na escritura do apartamento, que ele foi adquirido atravs da venda da fazenda.

III) Aquisio de propriedade atravs usucapio antes do casamento, mas a ao judicial somente proposta durante o casamento. Nesse caso, tal imvel no se comunica, pois a causa anterior.

IV) Os frutos se comunicam.

V) Aquisio de bem por fato eventual se comunica. Ex. mega-sena e BBB.

AULA 03 11/10/08

Regime de comunho parcial

Bens incomunicveis: 1659 e 1661

Bens comunicveis: 1660

Regime de comunho universal

Bens incomunicveis : 1668 e 1669

Regime de participao final nos aqestos

Dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo conjugal

Formas: 1571

Separao judicial

Consensual 1574

Partilha 1575 e 1581

Alimentos smula 379 do STF e art. 1707

Litigiosa

Com culpa (sano) 1572 e 1573

Alimentos: 1704

Nome: 1578

Falncia: 1, 1572

Remdio: 2 e 3, 1572

Divrcio

Direto

Indireto

Continuao sobre o regime da comunho parcial

Principal diferena em face do regime da comunho universal

Na comunho parcial, o que um cnjuge recebe a ttulo gratuito no se comunica (herana ou doao). Na comunho universal, comunica-se.

Se um bem adquirido a ttulo gratuito, depois vendido e com o valor obtido compra-se outro, ocorre a sub-rogao. Tal bem tambm no se comunica. Presuno absoluta de esforo comum no se admite prova em contrario.Se a causa de aquisio foi anterior ao bem, no se comunica, mas o STJ entende que o que quitado antes ser s dele mas o que foi quitado depois no. Se for provado que o bem foi quitado antes do casamento no se comunicar o bem. Sempre com o objetivo de evitar o enriquecimento ilitico.- Na comunho parcial existe uma Presuno relativa de que os bens mveis foram adquiridos pelo casal;Isso ocorre na comunho parcial e no regime final nos aqestos.

Bens incomunicveis na comunho parcial e universal;Art. 1.659. Excluem-se da comunho (comunho parcial) e nem na comunho universal:

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;

Esse inciso deve ser analisado no caso concreto. Um bem de uso pessoal pode ser considerado um investimento, como por exemplo um jia muito cara. Instrumento de dentista, cadeira de dentista, no se comunicam. O Marcelo adquiriu seus culos, no divrcio ela sai na metade dos culos. Objeto de uso pessoal.VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;

Caio Mrio e Maria Helena Diniz entendem que, na comunho parcial, os bens adquiridos com os proventos do salrio pessoal no se comunicam.

Ex. compra de casa com o salrio. Walcir entende que se isso fosse aplicado o regime de comunho parcial seria intil.

O que no se comunica o direito ao salrio. E se o dinheiro for depositado na poupana? Maria Berenice entende que depositado o dinheiro, ele se comunica.

VII - as penses, meios-soldos(militar), montepios e outras rendas semelhantes.

Montepio penso paga a herdeiro de servidor pblico.

OBS: indenizao trabalhista por danos morais e materiais valor de R$ 3.000.000,00 COMPRA uma casa, o outro cnjuge sai com a metade da casa? No, porque a indenizao tem titulo personalssimo.Art. 1.668. So excludos da comunho (regime de comunho universal):

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

O regime de bens fundamental para o direito de sucesses.

Isso porque o patrimnio a ser herdado depender do regime de bens.

Caso concreto:

Bruno se casa com Poliana.

Bruno tinha uma casa no valor de 800 antes do casamento; herda na constncia do casamento uma fazenda no valor de 1000; adquire a ttulo oneroso um carro no valor de 300;

Poliana possui uma casa no valor de 500 antes do casamento; vende essa casa e compra outra; adquire um carro.

Regime de comunho parcial: separa-se os bens anteriores e os adquiridos a ttulo gratuito; os bens adquiridos a ttulo oneroso so divididos.

Regime comunho universal: soma tudo e divide por dois.

Regime de separao convencional: considera-se individualmente e separadamente os bens de cada um dos cnjuges.

FGTS se comunica ou no no regime de comunho parcial?

O FGTS possui natureza indenizatria. O entendimento do STJ assevera que o que foi depositado antes da relao, no dividido. Porm, o que foi depositado a ttulo de FGTS, na Constancia do casamento deve ser dividido. O STJ entende que o FGTS tem natureza salarial.

Nesse sentido: Resp 758.548.

Direito civil. Famlia. Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. - A presuno de condomnio sobre o patrimnio adquirido por um ou por ambos os companheiros a ttulo oneroso durante a unio estvel, disposta no art. 5 da Lei n. 9.278/96 cessa em duas hipteses: (i) se houver estipulao contrria em contrato escrito (caput, parte final); (ii) se a aquisio ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio estvel ( 1). - A conta vinculada mantida para depsitos mensais do FGTS pelo empregador, constitui um crdito de evoluo contnua, que se prolonga no tempo, isto , ao longo da vida laboral do empregado o fato gerador da referida verba se protrai, no se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas to-somente nas hipteses em que a lei permitir. - As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constncia da unio estvel comunicam-se entre os companheiros. - Considerando-se que o direito ao depsito mensal do FGTS, na hiptese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior constncia da unio estvel, e que foi sacado durante a convivncia por decorrncia legal (aposentadoria) e no por mero pleito do recorrido, de se concluir que apenas o perodo compreendido entre os anos de 1993 a 1996 que deve ser contado para fins de partilha. (REsp 758548/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 13/11/2006 p. 257)

No mesmo sentido: Apelao cvel 82.424.4/0 do TJSP.Previdncia Privada?

investimento ou no, vai dividir ou no? Vai.Dvidas do casal

Para economia domstica as dvidas se comunicam. Tem que ser em benefcio da famlia.

Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de autorizao um do outro:

I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica;

II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir.

Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cnjuges.

Os bens no adquiridos a benefcio da famlia, como, por exemplo, um carro, no leva a comunicabilidade das dvidas.

Caso concreto: A e B casaram em 1990 sem pacto nupcial. Regime comunho parcial. A levou fazenda no valor de 200, B pobre. Na Constancia do Casamento adquiriu CASA no valor de 100, doao 400 e loteria 800 B adquiriu o prdio no valor de R$ 900, a titulo gratuito carro 200. A morreu quem herda e como?

Antes distribui-se os bens na comunho parcial de bens;

A fica com 200 da fazenda, 50 da casa, 400 da doao, metade da loteria 400 e mais metade do prdio adquirido no valor 900 450

B fica com metade da casa 50, 400 da metade da loteria de 800, 450 metade do prdio de B e 200 da doao do carro.

Outro Caso Concreto: casal pelo regime de comunho universal de bens; o pai de um deles, antes de morrer, faz um testamento deixando tudo para seu filho porm com a clusula de incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Quais so os efeitos?

Tanto na incomunicabilidade como na inalienabilidade o bem no ser comunicvel.

Art. 1911 e Smula 49 do STF:

Art. 1.911. A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos primeiros.

Smula 49 do STF: a clusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.

OBS: a impenhorabilidade no gera a inalienabilidade ou incomunicabilidade.OBS: a incomunicabilidade no gera inalienabilidade MAS A INALIENABILIDADE implica a INCOMUNICABILIDADE.Clusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade

At o CC/02, o testador possua amplos poderes para instituir essas clusulas. Com o advento do CC/02, somente possvel instituir clusula restritiva se houver motivo justo.

EXEMPLO: Uma pessoa possui um patrimnio de 120 milhes.

Parte disponvel: 60 milhes sob esta possvel impor de forma livre as clusulas restritivas de direitos.

Parte legtima: 60 milhes possvel impor clusula restritiva, desde que haja motivo justo.

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima.

1o No permitido ao testador estabelecer a converso dos bens da legtima em outros de espcie diversa.

2o Mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros.

EXEMPLO: o bem uma fazenda e o herdeiro no sabe nada de roa; ele pode pedir uma autorizao do juiz para vender a fazenda e comprar um prdio.

O art. 1848 se aplica aos testamentos feitos antes do CC/02:

Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento tenha sido feito na vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a restrio.

Esse preceito determina o seguinte:

a) Um testador que tinha feito um testamento antes do CC/02, a partir da vigncia do CC, teve o prazo de 1 ano para inserir o justo motivo no testamento;

b) Se isso no for feito, a restrio ficar somente em relao a parte disponvel, no incidindo sob a legtima.

c) Se for feito: incide a restrio sob a legtima.

As clusulas previstas no art. 1848 somente podem ser dispostas sob uma gerao.

OBS: possvel impor as clusulas restritivas em doaes. Aps a morte do doador, se a doao tiver repousado sobre bem da legtima ter que ser verificado o justo motivo. Do contrrio, a clusula no se matem.

Questo polmica: Rolf Madaleno questiona se possvel levantar a clusula restritiva se o motivo justo se cessar?

O CC no traz a resposta para essa questo.

Clusula da incomunicabilidade: existe um projeto de lei para excluir a necessidade de indicar o justo motivo na imposio de tal clusula para evitar a ocorrncia de alguma instabilidade na famlia, haja vista que tal motivo ter como destinatrio o cnjuge do herdeiro.

Bens gravados de fideicomisso

Art. 1.668. So excludos da comunho:

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva;

Ex. Personagens no fideicomisso:

a) Fideicomitente: Jos faz um testamento deixando para Aramy uma casa durante o prazo de 30 anos, sendo que depois ter entregar o bem para Bruno;b) Fiducirio:

Se morrer antes do prazo de 30 anos, o bem no passa para seus herdeiros.

Pode vender o bem.

c) Fideicomissrio:

Se separar de seu cnjuge, o bem objeto do fideicomisso no se comunica, eis que se constitui direito eventual.

Se morrer antes do prazo de 30 anos, a propriedade se consolida nas mos do fiducirio, repassando posteriormente aos bens deste.

Doao no regime de comunho universal entre os cnjuges

Somente tem sentido se for disposta com a clusula de incomunicabilidade.

Regime da participao final nos aqestos

Na Alemanha, o regime legal, na ausncia de pacto antenupcial.

Objetivo: sintetizar as melhores disposies dos regimes de comunho parcial e separao de bens.

Com efeito: durante a comunho, cada cnjuge administrada com ampla liberdade seus bens (separao de bens); ao final da relao, divide-se o que foi adquirido a ttulo oneroso e conjuntamente (comunho parcial).

Exemplo:

a) Bruno antes do casamento possui uma casa no valor de 200; durante o casamento adquire um bem no valor de 200 e outro no valor de 100;

b) Poliana antes do casamento possui um bem no valor de 400; durante o casamento, adquire um bem no valor de 400;

c) Na dissoluo, ser divido os bens adquiridos durante a constncia do casamento, ou seja 700.

Outorga uxria (ponto negativo)

Somente o regime de separao convencional gera a desnecessidade dessa clusula.

No regime de participao final nos aqestos, depende de disposio no pacto antenupcial.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares (os bens comuns no podero se objeto).

Se os cnjuges quiserem liberdade total para alienar e prestar garantias, devem adotar o regime de separao total.

Compensao de dvidas de um cnjuge quitadas pelo outro cnjuge (ponto negativo)

Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge.

Inverso do nus da prova em favor dos credores dos cnjuges no regime final dos aqestos (ponto negativo)

Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro.

Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens.

Tal disposio beneficia os credores dos cnjuges.

Ponto positivo do regime de participao final dos aqestos

Caso concreto: um casal est separado de fato; um dos cnjuges adquire uma casa; aps, em uma ao judicial, esse bem no ser dividido. Isso porque um dos cnjuges no colaborou com a aquisio do bem. Do contrrio ocorreria um enriquecimento sem causa.

Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por separao judicial ou por divrcio, verificar-se- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia.

Esse preceito deve ser aplicado a todos os demais regimes. Nesse sentido, doutrina e STJ.

Sociedade entre cnjuges

Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria.

Trata-se de regra restritiva de direitos. Logo, no cabe interpretao extensiva.

Os cnjuges podem fazer parte de sociedades annimas ou comandita por aes.

Antes do CC/02, no havia a restrio prevista no art. 977.

As sociedades constitudas antes do CC/02 esto submetidas ao art. 977?

Existe uma divergncia na doutrina.

Uma parte entende que se aplica em face do preceito abaixo:Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003))

Alis, o contrato de sociedade possui natureza de relao continuativa, na qual se aplica imediatamente a lei geral superveniente.

A outra corrente entende que no se aplica em face de ato jurdico perfeito.

Desconsiderao da personalidade jurdica

No direito de famlia, tal teoria pertinente no sentido inverso. Ou seja, o caso em que um dos cnjuges transfere patrimnio para a empresa e em caso de dissoluo do casamento o outro cnjuge descobre que a famlia no possui nenhum patrimnio.

O primeiro autor a tratar dessa questo foi Rolf Madaleno.

SEPARAO E DIVRCIO

Ver Resoluo 35 do CNJ sobre separao e divrcio em cartrio.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cnjuges;

II - pela nulidade ou anulao do casamento;

III - pela separao judicial;

IV - pelo divrcio.

1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

2o Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial.

Ausncia

Quando ocorre a dissoluo da sociedade conjugal em caso de ausncia? Sucesso definitiva.

Art. 6o A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva.

Porm, possvel postular o divrcio direto antes da sucesso definitiva.

SEPARAO JUDICIAL

Consensual

A ao de separao consensual somente pode ser interposta aps um ano do casamento.

No 1 ano da separao de fato.

A doutrina critica esse prazo porque constitui interferncia indevida do Estado na vida dos cnjuges.

A justificativa reside na dificuldade do incio da vida conjugal.

possvel haver a separao sem a partilha?

Art. 1.575. A sentena de separao judicial importa a separao de corpos e a partilha de bens.

Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser feita mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.

Sim. O que deve ser descrito na petio inicial o rol de bens. Se isso possvel no divrcio, quanto mais na separao.

Guarda

Na separao deve haver pacto sobre a guarda.

Qual a diferena entre guarda compartilhada e guarda alternada?

Guarda alternada: a criana fica uma semana com o pai e uma semana com a me. Isso no recomendvel em face de causar prejuzos para a criana que est em desenvolvimento.

A idia da guarda compartilhada acabar com a idia do pai de final de semana ou de frias.

Na guarda compartilha ambos os pais podem participar do dia a dia da criana.

Ex. a criana fica com a me, mas o pai pode levar e buscar a criana no colgio.

A guarda compartilhada surgiu na Itlia e Portugal. Nesses pases, com a dissoluo do vnculo conjugal, apenas um dos pais possui o poder familiar e o outro possui apenas direito de visita. Com a guarda compartilha seria possvel o pai que somente possui direito de visita participar da vida de seu filho.

Gustavo Tepedino, tendo em vista a origem desse instituto, considera que ele no faz sentido no Brasil. Isso porque no Brasil com a dissoluo do vnculo, ambos os pais continuam possuindo o poder familiar. Em caso de divergncia, o juiz decidir a questo.

Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.

Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica.

A questo da guarda sempre ter como norte o melhor interesse do menor.

Horrio de visita

No possvel fixar horrio livre de visitas.

Isso a partir da lei

Art. 1.121. A petio, instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial se houver, conter:II - o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias escolares e dias festivos.

Em face dessas novas disposies, no mais possvel clusula fixando de forma livre o direito de visita.

Essa medida visa a propositura de novas aes apenas para regulamentar o direito de visita.

Alimentos

obrigatria a fixao de alimentos para os filhos.

E entre os cnjuges?

Smula 379 do STF

no acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.

O STJ, em face da CF/88, entendeu que entre os parentes no possvel haver renncia de alimentos. Porm, entre os cnjuges seria possvel.

O STJ fez uma distino entre desistncia e renncia. A renncia definitiva e a desistncia no definitiva.

Se nada for disposto, h renncia, vez que no se presume restrio de direitos.

Antes do CC/02, para se discutir alimentos:

a) Entre parentes: lei dos alimentos;

b) Entre cnjuges: lei do divrcio;

c) Entre companheiros: lei da unio estvel.

Ocorre que o CC/02 em um nico dispositivo regulamentou todas as hipteses:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Mas adiante o CC/02 disps o seguinte:

Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.

O art. 1707 aplica-se a todas as hipteses de alimentos.

Assim, existem trs momentos sobre o assunto:

a) Smula 379 do STF: a mulher no poderia renunciar;

b) STJ luz da CF: somente no possvel renunciar alimentos entre parentes; entre cnjuges possvel;

c) O art. 1707: volta ao regramento anterior do STF na smula 379.

OBS: MOMENTO DE EXERCCIO DIREITO:

a) A regulamentao do direito de alimentos tem que ser feita at o divrcio;

b) Se for feita at o divrcio, se mantm aps o divrcio;

c) Se no for feita, no possvel postular alimentos, eis que no existir mais vnculo conjugal.

CJF, 263 Art. 1.707: O art. 1.707 do Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente admitida enquanto subsista vnculo de Direito de Famlia.

Tal enunciado determina que a irrenunciabilidade somente existe antes do divrcio.

Separao litigiosa

Separao com culpa ou sano

Praticamente todos os autores entendem que o CC/02 perdeu uma tima oportunidade para colocar fim a discusso sobre a culpa na separao.

Eles indicam que o juiz no pode identificar a culpa na separao.

Culpa no CC/02

No CC/02 manteve a discusso da culpa, mas abrandou seus efeitos.

Diviso de patrimnio: culpa jamais interferiu na diviso de patrimnio. Aplica-se exclusivamente as regras do regime de patrimnio na diviso do patrimnio.

Guarda: a culpa tambm no interfere na guarda. A guarda decidida com base no melhor interesse da criana.

Efeitos da Culpa:

a) Alimentos

b) Uso do sobrenome

CC/16CC/02

O critrio era objetivoO critrio subjetivo

Exclua o direito de alimentosEm carter de exceo possvel o cnjuge culpado receber alimentos e usar o sobrenome do cnjuge inocente.

Impossibilitava o uso do sobrenome no cnjuge inocente pelo cnjuge culpado

Alimentos

Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial.

Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.

Impossibilidade

Pelo CC/02 o cnjuge culpado somente ter direito a alimentos quando seus parentes no puderem prest-los e no possuir condies para trabalhar.

Classificao Alimentos;

O CC/02 fez uma distino clara entre os alimentos naturais (ou necessrios) e os civis (ou cngruos).

Os alimentos naturais ou necessrios so aqueles indispensveis para a subsistncia.

Os alimentos civis ou cngruos vo alm dos necessrios a subsistem. Servem para manter condio social, lazer.

OBS: O cnjuge culpado somente ter direitos aos alimentos naturais.

Nos demais casos sero devidos alimentos civis.

Nome;

O cnjuge culpado poder continuar a utilizar o sobrenome do cnjuge culpado desde que preencha os requisitos do art. 1578:

Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar:

I - evidente prejuzo para a sua identificao;

II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida;

III - dano grave reconhecido na deciso judicial.

1o O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

2o Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.

Logo, o CC/02 manteve a questo da culpa, mas abrandou seus efeitos.

Teorias modernas sobre culpa na dissoluo;

Para alguns autores e alguns julgados, no cabe mais discusso de culpa na dissoluo do casamento.

Isso atravs de uma interpretao constitucional.

Trata-se:

a) Da teoria do desamor; ou

b) Princpio da ruptura; ou

c) Princpio da deteriorizao factual.

luz das disposies constitucionais, se uma das caractersticas do direito de famlia a liberdade na instituio de uma entidade familiar, tal liberdade deve ser assegurada na extino.

Assim, no necessria a discusso de culpa na separao.

Ainda, a discusso de culpa gera a violao de direitos de personalidade. Isso integrou os direitos dela, compete a ela decidir sobre isso.OBS: Alimentos transitrios tempo necessrio para buscar o prprio sustento, e segurana para aquele que paga no precisar pagar at a morte. Atenta com a dignidade que quem paga e de quem recebe. Depende do caso concreto. No tem expresso no CC.

Ademais tambm no possvel a discusso de culpa com base nos seguintes preceitos:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.

Se no existe mais comunho.

Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.

Em relao ao divrcio o critrio objetivo temporal.

Art. 226, 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.

Se no divrcio no possvel a discusso de culpa, tambm no possvel isso na separao.

EMENTA: SEPARAO LITIGIOSA - RELEVNCIA DA DISCUSSO DA CULPA NO SISTEMA ATUAL DO C. CIVIL - INEXISTNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM ATRIBUIR-SE A QUALQUER DOS CNJUGES A CULPA PELO DESENLACE - EXISTNCIA DE PROVAS QUE ATESTAM A IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENO DA VIDA EM COMUM - INTELIGNCIA DO ART. 1.572 C/C ART. 1.573, PARGRAFO NICO, DO CC - SEPARAO DECRETADA - DIREITO DE HABITAO. -A afirmativa de que a culpa seja hoje irrelevante no pode ser aceita sem restries. Assim que, embora contrariando a melhor doutrina, a noo de culpa ainda permanece em diversas regras do Direito de Famlia. A apurao da culpa ainda ter influncia, no sistema atual do Cdigo, na fixao e determinao do dever de prestar alimentos (arts. 1704 e 1708), na separao judicial (art. 1572), na perda do nome (art. 1578), e at mesmo como critrio para o reconhecimento ou no do direito sucessrio do cnjuge sobrevivente.- Ainda que no se possa atribuir a qualquer dos cnjuges ato de grave violao aos deveres do casamento, diversos so os fatos apurados no processo que podem evidenciar a impossibilidade de manuteno da vida em comum, com base nos quais dever ser decretada a separao do casal (arts. 1.572 c/c 1.573, pargrafo nico, ambos do Cdigo Civil). - O direito de habitao dispositivo vinculado ao direito sucessrio.

Slvio Figueiredo de Teixeira entende que possvel a separao sem discusso de culpa quando est no fosse comprovada.

DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. SEPARAO POR CONDUTA DESONROSA DO MARIDO. PROVA NO REALIZADA. IRRELEVNCIA. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM MANIFESTADA POR AMBOS OS CNJUGES. POSSIBILIDADE DA DECRETAO DA SEPARAO. NOVA ORIENTAO. CDIGO CIVIL DE 2002 (ART.

1.573). RECURSO DESACOLHIDO.

- Na linha de entendimento mais recente e em ateno s diretrizes do novo Cdigo Civil, evidenciado o desejo de ambos os cnjuges em extinguir a sociedade conjugal, a separao deve ser decretada, mesmo que a pretenso posta em juzo tenha como causa de pedir a existncia de conduta desonrosa.

(REsp 433206/DF, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ 07/04/2003 p. 293)

APELAO CVEL N 1.0338.04.026622-7/001 - COMARCA DE ITANA - APELANTE(S): M.A.P.M. - APELADO(A)(S): J.C.M. - RELATOR: EXMO. SR. DES. WANDER MAROTTA

Direito civil. Famlia. Ao de separao judicial. Pedidos inicial e reconvencional fundados na culpa. No comprovao.

Insuportabilidade da vida em comum. Decretao da separao sem atribuio de causa. Possibilidade.

- Verificada a insuportabilidade da vida conjugal, em pedidos de separao com recproca atribuio de culpa, por meio de ao e reconveno, e diante da ausncia de comprovao dos motivos apresentados conforme posto no acrdo impugnado, convm seja decretada a separao do casal, sem imputao de causa a nenhuma das partes.

- Ressalte-se que, aps a sentena de improcedncia dos pedidos de separao com culpa, as partes formularam petio conjunta pleiteando a dissoluo do vnculo conjugal, com fundamento no art.

1.573 do CC/02, e mesmo assim no alcanaram o desiderato em 2 grau de jurisdio.

- Dessa forma, havendo o firme propsito de dissoluo do vnculo matrimonial, nada obsta que o decreto de separao-sano seja modificado para o de separao-remdio.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 783.137/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2006, DJ 09/10/2006 p. 298)

EMENTA: APELAO CVEL. AO DE SEPARAO LITIGIOSA. CULPA. No se perquire acerca da culpa na separao judicial, vez que tal questo no traz nenhum reflexo econmico e/ou patrimonial s partes. PRAZO MNIMO PARA AJUIZAMENTO DA AO. Havendo insuportabilidade da vida em comum, comprovada at pela distncia do casal, morando em pases distintos, o descumprimento do prazo mnimo de separao de fato no pode ser bice regularizao da situao real vivenciada pelas partes. PENSO ALIMENTCIA. FILHAS MENORES E EX-CNJUGE. As necessidades das filhas menores so presumidas em razo da idade. Quanto ao pleito de majorao em relao ao fixado pela sentena, nenhum elemento trouxe a apelante em relao a insuficincia de tal verba, bem como de haver maiores possibilidades financeiras do apelado. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIA) (Apelao Cvel N 70024104689, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 27/08/2008)

Como fica a questo da discusso do sobrenome e dos alimentos se no houver a discusso de culpa?

Sobrenome: o sobrenome quando adotado pelo cnjuge por ocasio do casamento, inclusive com a autorizao do outro cnjuge, torna-se direito de personalidade.

Nesse compasso, caber to somente ao cnjuge culpado decidir se continuar ou no a usar o nome do cnjuge inocente.

Alimentos: princpio da solidariedade.

Havendo possibilidade e necessidade, o cnjuge inocente ter que prestar alimentos para o outro cnjuge. Mas no ser em carter indefinido. So os alimentos transitrios.

Indica-se tambm a Teoria do risco. O cnjuge inocente, no caso do cnjuge culpado ter cuidado apenas da casa e no desenvolvida uma profisso, se beneficiou com essa situao.

cabvel separao judicial com culpa cumulada com indenizao por danos morais?

Valcir entende que o fato da separao, exclusivamente, no gera direito indenizao por danos morais.

Todavia, se os requisitos da responsabilidade civil estiverem presentes ser possvel a indenizao por danos morais na dissoluo da sociedade conjugal.

SEPARAO JUDICIAL. PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS (GUARDA E INTERESSE). DANOS MORAIS (REPARAO). CABIMENTO.

1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que mel