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DIREITO E LEGISLAÇÃO II
CURSO TÉCNICO EM ADMINISTRAÇÃO
COLÉGIO ESTADUAL BARBOSA RODRIGUES
MÓDULO III
Iara Rejane Ribas Mocelin
2011/1
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Indice
1..CÁLCULO DA FOLHA DE PAGAMENTO.........................................................................03
1.2 Descontos na folha de pagamento ..................................................................................04
1.3 Peculiaridades da jornada de trabalho.............................................................................05
2..CÁLCULO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO............................................................................09
2.1 Férias................................................................................................................................09
2.2 Décimo terceiro salário (13º salário).................................................................................11
3. CÁLCULO NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (rescisórias)......................12
3.1. Rescisão do Contrato de Trabalho..................................................................................12
3.2) Espécies de extinção do Contrato de Trabalho..............................................................12
3.3 Do pagamento dos créditos rescisórios:..........................................................................15
3.4 A Dispensa por Justa Causa por parte do Empregador..................................................15
3.5 Causas da rescisão indireta.............................................................................................17
4. CONCEITO E ESPÉCIES DE TRIBUTO...........................................................................17
4.1 Conceito............................................................................................................................17
4.2 Espécies de Tributo..........................................................................................................17
5. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA..........................................................................................19
5.1 Conceito...........................................................................................................................19
5.2 Fato gerador.....................................................................................................................21
5.3 Lançamento.....................................................................................................................25
5.3.1 Espécies de Lançamento.............................................................................................25
5.4 Isenção............................................................................................................................26
5.5 Imunidade.........................................................................................................................26
5.6 Suspensão.......................................................................................................................28
5.7 Extinção...........................................................................................................................29
6. FALÊNCIA: caracterização e efeitos..................................................................................30
6.1 Caracterização.................................................................................................................30
6.2 Sentença declaratória da falência – Efeitos....................................................................32
7. CONCORDATA PREVENTIVA E CONCORDATA SUSPENSIVA...................................33
7.1 Dos requisitos da recuperação judicial............................................................................33
7.2 Meios de Recuperação Judicial.......................................................................................34
7.3 Prazo para apresentação do plano e procedimento........................................................34
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1..CÁLCULO DA FOLHA DE PAGAMENTO
O processo para execução da folha de pagamento tem fator importante junto ao departamento de pessoal, em razão da riqueza técnica que existe para transformar todas as informações do empregado e da empresa num produto final que é a folha de pagamento.
A Folha de pagamento, por sua vez, tem função operacional, contábil e fiscal, devendo ser constituída com base em todas as ocorrências mensais do empregado. É a descrição dos fatos que envolveram a relação de trabalho, de maneira simples e transparente, transformado em fatores numéricos, através de códigos, quantidade, referências, percentagens e valores, em resultados que formarão a folha de pagamento.
O recibo de pagamento de cada empregado é a parcela que contribuirá com a formação da folha de pagamento. Será ele constituído de vencimentos, descontos, demonstração da base de cálculo de INSS, IRRF e FGTS, bem como seus respectivos descontos, e o seu resultado como valor líquido que o empregado receberá.
Conceitos importantes:
Salário: deriva do latim salarium. Esta palavra vem de sal (era forma de pagamento das legiões romanas)
Salário: o valor fixo ou variável, sua forma de cálculo pode ser por hora (quantidade de horas por dia vezes os dias trabalhados no mês, acrescidos de DSR); diário (quantidade de dias vezes os dias trabalhados no mês, acrescidos de DSR) ou mensal (será o valor acertado para o mês, independente da quantidade de dias do mês, já está incluso o DSR).
Remuneração: A CLT (art. 457), não define um conceito específico, apenas enuncia alguns elementos que a integra, tais como a gorjeta.
Assim, entende-se que a remuneração é o salário-base acrescido a outros valores recebidos pelo empregado, como comissões, gorjetas, vale-transporte, participação nos lucros, gratificações, entre outros.
Décimo terceiro salário: nada mais é do que uma gratificação natalina compulsória. É o pagamento no mês de dezembro, baseado no valor desse último mês, e em valor correspondente aos meses trabalhados pelo empregado no ano.
Férias: vem do latim feria “dias feriales”. Eram dias em que havia a suspensão do trabalho. Para os romanos, férias eram os seus dias de festas.
Férias são o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviços, mas aufere remuneração do empregador, após ter adquirido o direito no decurso de 12 meses (período aquisitivo).
Gorjetas: é a entrega de dinheiro do cliente ao empregado da empresa que o serviu, como prova de sua satisfação perante o serviço realizado.
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Jornada de Trabalho: é a quantidade de labor diário do empregado. Compreende o número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta à empresa. O horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta serviços ao empregador, contado do momento em que se inicia até seu término, não se computando, porém o tempo de intervalo (ex. das 8h às 12h e das 13h às 17h).
A Constituição federal, art. 7º, inciso XIII limita a duração do trabalho normal não superior a 8h diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Deve-se considerar que algumas atividades - ou por força de lei ou acordo coletivo, possuem jornadas especiais, por exemplo:
PROFISSÃO LIMITE DE HORAS DIA Bancários 6 horas Telefonista 6 horas Operadores cinematográficos 6 horas Jornalista 5 horas Médico 4 horas Radiologista 4 horas
Adicional Noturno: percentagem de no mínimo 20% acrescida à jornada de trabalho contratual desempenhada entre 22h00 e 05h00, considerando o salário base como forma de cálculo. Assim, a proporção de horas entre 22h00 e 05h00 deve sofrer o acréscimo, integrando o salário para todos os fins legais.
Insalubridade: é um adicional instituído conforme o grau de risco existente na empresa e exercido pela função do empregado, podendo variar entre 10% (mínimo), 20% (médio) e 40% (máximo) sobre salário mínimo. Normalmente é determinado pelo médico do trabalho com o acompanhamento de tabelas do Ministério do Trabalho, após avaliação das condições de risco que a saúde do empregado encontra-se exposta, integrando o salário para todos os fins legais.
Periculosidade: também é um adicional, porém específicos para funções de inflamáveis ou explosivos. Sua percentagem é de 30% sobre o salário base, também acompanhado pelo médico do trabalho, integrando o salário para todos os fins legais.
Comissão: pode ser valor ou percentagem.
Horas Extras: Hora extra, hora suplementar ou hora extraordinária é todo período de trabalhado excedente à jornada contratualmente acordada. Assim, podemos admitir que antes do início, durante o intervalo ou após o fim da jornada, estando o empregado exercendo trabalho ou estando à disposição do empregador, configura-se hora extra.)
Descanso Semanal Remunerado: DSR é o valor pago para horas extras, comissão ou adicionais que ainda não foram computados o descanso. Sua forma de cálculo deve ser interpretada como a somatória dos dias úteis, inclusive o sábado, dividido pelos domingos e feriados no mês, por exemplo (horas extras / 26 * 4 = DSR).
1.2 Descontos na folha de pagamento
Faltas Dias: são os dias que efetivamente o empregado não compareceu e não houve nenhuma forma que autorizasse o pagamento. Esses dias são utilizados para dedução da base de cálculo do INSS, IRRF e FGTS, também prejudicam no escalonamento das férias e 13º salário, podendo sofrer o desconto dos feriados e domingos em razão da falta.
Atrasos horas: essas horas são as que efetivamente o empregado não compareceu e não houve nenhuma forma que autorizasse o pagamento. Essas horas são utilizadas para
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dedução da base de cálculo do INSS, IRRF e FGTS, também pode acarretar o desconto dos feriados e domingos em razão do descumprimento da jornada diária.
Vale Refeição: é muito comum encontrar empresas que forneçam o vale refeição ao empregado, representando tal procedimento um benefício concedido pelo empregador, pois não há lei que obrigue a tal prática, salvo existindo acordo ou convenção coletiva, seu desconto é limitado por lei a 20% do valor entregue.
Vale Transporte: é um benefício entregue por força de lei, do valor entregue ao empregado, o empregador pode descontar no máximo 6% do salário base, isso se o valor entregue for maior, caso contrário, descontar o valor entregue. Exemplo: salário R$ 600,00, valor gasto com vale transporte R$ 80,00, 6% do salário R$ 36,00, valor de desconto R$ 36,00.
Desconto de DSR: ocorre a perda do descanso semanal remunerado quando o empregado não cumpre sua jornada de trabalho integralmente, dessa forma o empregador pode descontar o domingo ou feriado da semana.
Adiantamento Salarial: é comum acordos ou normas coletivas determinarem percentual de adiantamento do salário, dessa forma será descontado no momento do pagamento.
Contribuição Sindical: é devida pelo empregado a contribuição de 01 dia de trabalho no exercício anual de sua atividade, normalmente ocorre o desconto em março de cada ano, porém caso não tenha sido descontada deverá ser feita no mês seguinte à admissão.
Contribuição Previdenciária : todo empregado sofre com a contribuição compulsória instituída pelo sistema previdenciário do Brasil, segue escalonamento com base na tabela divulgada pela Previdência Social. Sua base de cálculo depende do evento que comporá a remuneração. O valor descontado é recolhido aos cofres públicos da União, através da guia GPS, no dia 02 do mês seguinte de referência da folha de pagamento. (vide tabela de INSS)
Imposto de Renda: desconto compulsório determinado pelo Governo sobre o rendimento assalariado, depende do evento pago no recibo de pagamento; após o desconto, o valor é recolhido aos cofres públicos da União no terceiro dia útil da semana seguinte ao pagamento, através da guia DARF. (vide tabela de IRRF)
Importante: Não sendo os descontos provenientes de amparo legal, é importante solicitar a autorização do empregado para participar do beneficio e conseqüentemente do desconto.
O pagamento do salário deve ser feito até o quinto dia útil do mês seguinte ao vencido. O sábado é considerado dia útil para o trabalhador.
1.3 Peculiaridades da jornada de trabalho
No Brasil, a jornada de trabalho é regulamentada pela Constituição Federal em seu art. 7º XIII e a CLT art. 58, não pode ultrapassar 8 horas diárias (salvo exceção que veremos a diante): "Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando suas ordens, salvo disposição especial expressamente consignada." É, também, considerada como jornada o período em que o empregado está a disposição do empregador, mesmo que em sua residência (conforme veremos a seguir). Não é computada na jornada de trabalho o período de repouso e refeição (art. 71 §2º da CLT) e o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho, salvo local de dificil acesso ou não servido por transporte público e o empregador fornecer a condução. A doutrina distingue jornada de trabalho e horário de trabalho. Aquela é o tempo em que o empregado esteja à diposição de seu empregador aguardando ou executando ordens. Este inclui o intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Portanto, o horário representa os marcos de inicio e fim de um dia de trabalho, mas na jornada só se computa o efetivo tempo de trabalho.
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a) Regime de tempo parcial
Considera-se jornada de trabalho em regime de tempo parcial aquela cuja jornada semanal não ultrapasse 25h00 (art.58-A), sendo vedada a prestação de horas extras (art. 59 §4º). O salário pago aos empregados que trabalham em regime de tempo parcial pode ser proporcional ao salário do empregado que trabalho em regime de tempo integral (art. 58-A §1º). Só é possível mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Esse regime pode ser aplicado a estudantes que não podem cumprir o regime integral, mulheres que têm seus afazeres domésticos ou que cuidam de crianças.
b) Jornada em turnos ininterruptos de revezamento
O trabalho em turno é aquele em que grupos de trabalhadores se sucedem nos mesmos locais de trabalho, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa. Desta forma, considera-se que um trabalhador desenvolve suas atividades em turnos ininterruptos de revezamento quando sua jornada de trabalho abrange o dia e noite, ou seja, devido à escala de serviço, ora é realizada na parte da manhã, ora na parte da tarde e ora na parte da noite.Como se pode perceber a configuração dos turnos ininterruptos de revezamento tem haver tanto como a forma de serviço da empresa, que deve ser ininterrupta, quanto com a jornada de serviço do empregado, que deve abranger tanto o dia, quanto a noite. Trata-se, por exemplo, dos empregados do setor de montagem de automóveis que tendo em vista a atividade ininterrupta da empresa, alternam seus turnos de serviço, mediante uma escala de revezamento, ora prestando suas atividades da 06:00h. as 12:00, das 12:00 as 18:00, das 18:00 as 24:00 e de 00:00 as 06:00.Assim, para estes empregados, a duração da jornada trabalho está limitada a 06 horas diárias.
Constituição FederalXIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
É que o regime especial de jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento tem como objetivo precípuo tentar proteger a saúde do empregado, vez que este tipo de jornada de trabalho, abrangendo varias horas do dia e da noite, ou seja, ora na parte da manhã, ora na parte da tarde, e ora na parte da noite, traz um desgaste muito maior para o trabalhador, que as jornadas convencionais.E desta forma, o nosso ordenamento jurídico impõe uma limitação na duração da jornada, tendo em vista o maior desgaste sofrido. Desgaste este, que representa a razão de existir deste tipo de proteção.Neste sentido, em se configurado os Turnos ininterruptos de revezamento, as horas trabalhadas que ultrapassarem a sexta hora deve ser remunerada como extra.
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Importante: O aumento da jornada de trabalho de 6 para 8 horas em turnos ininterruptos de revezamento pode ser realizada se for autorizada por meio de regular negociação coletiva. Caso contrário, as horas excedentes à 6ª serão computadas como extras. Com esse entendimento, a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho deferiu as horas extras reclamadas por um empregado da Philip Morris Brasil S. A.
O empregado recorreu à sessão especializada contra decisão desfavorável da Segunda Turma do Tribunal, alegando que tinha direito às verbas porque o acordo coletivo que teria estabelecido a jornada e trabalho em 8 horas não foi devidamente autorizado em assembléia sindical da categoria, como exige a legislação pertinente.
c) Horas in itinere
Horário “in itinere” é a jornada de trabalho que ocorre da casa do empregado até a empresa e vice-versa, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, em condução fornecida pelo empregador. O TST, por meio da Súmula 90, consolidou a matéria: 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Também não basta a precariedade do serviço público prestado, é exegese do artigo o não fornecimento de transporte público. Ocorre nos casos onde o local de trabalho é afastado das cidades, por exemplo minerações, limpeza e manutenção de estradas. Art. 58 da CLT.
d) Extensão das 8 horas diárias
A duração normal do trabalho pode ser acrescida de, no máximo 02h00, desde que previamente acordado por escrito com empregado ou mediante acordo coletivo (art. 59 da CLT), esta extensão da jornada é também chamada de horas extras. Este acréscimo de jornada deve ser remunerada em, no mínimo 50% (art 7º XVI da CF)em relação ao horário normal.
e) Banco de horas
O banco de horas é um sistema de compensação de horas extras por horas de folga, bastante flexível, que precisa da autorização do sindicato de classe, através de um acordo coletivo específico prevendo as regras dessa compensação e apuração.De posse dessa autorização, o empregador pode utilizar com todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de contratação, se por prazo determinado ou indeterminado, desde que regidos pela CLT.A idéia é permitir ao empregador um melhor aproveitamento das horas dos seus empregados, pagando as horas extras realizadas em momentos de pico, pelas horas de folga dos momentos de diminuição dos serviços.Importante lembrar que deve ser respeitado sempre o limite legal de 10 horas diárias trabalhadas, não podendo ultrapassar, em período máximo de 1 ano, a data do seu pagamento com horas de folga.A cada período fixado no Acordo mantido com o Sindicato, zera-se o saldo apurado no mês de vencimento e recomeça o sistema de compensação e a formação de um novo “banco de horas”.O “banco de horas” só tem eficácia, vigência, durante a vigência do contrato de trabalho. Caso ocorra a rescisão de contrato (por qualquer motivo), sem que tenha havido tempo para compensação das horas extras, o empregado tem direito ao recebimento destas quando do pagamento da rescisão.O fundamento do “banco de horas”está no artigo 59 da CLT:
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“Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado ou mediante contrato coletivo de trabalho.§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à da hora normal.§ 2º – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de convenção ou acordo coletivo de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)§ 3º – Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.”
Por fim, deve o empregador mensalmente apresentar ao empregado o extrato do “banco de horas” para que ele tenha ciência dos seus débitos e créditos de horas, das compensações já realizadas no mês que passou e as que estão a vencer, esse documento deve ser assinado e arquivado junto ao registro de ponto.
f) Horas de sobreaviso
A CLT reza, em seu art. 244, parágrafo 2°, que "considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal".O dispositivo refere-se ao trabalho dos ferroviários, mas outras leis existem que tratam do sobreaviso para outras categorias profissionais, bem como os Tribunais o tem interpretado de forma a poder aplicá-lo analogicamente a outros casos.A Lei n° 5.811/72, em seu artigo 5°, disciplina o regime de sobreaviso para o empregado com responsabilidade de supervisão das operações exploração, perfuração, produção e refino de petróleo, bem como de industrialização do xisto, da indústria petroquímica e do transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos; ou engajado em trabalhos de geologia de poço ou em trabalhos de apoio operacional às atividades de exploração, perfuração, produção e transferência de petróleo do mar e de áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.A peculiaridade, na lei supracitada é que ela, ao contrário do art. 244 da Consolidação, não frisa que o trabalhador deve permanecer em casa durante o período do sobreaviso. Tal ocorre por que, em certas ocasiões, o local de trabalho é o mesmo lugar de residência do empregado, como no caso dos que prestam serviço em plataformas de petróleo, que permanecem em alto mar durante uma parte do ano. Esse aspecto não é suficiente para confundir sua situação com o regime de prontidão. pois a escala desses trabalhadores é de 24 horas, enquanto o período máximo de "prontidão" é de 12 horas. Além disso, os traba1hadores regulados pela Lei n° 5.811/72, diversamente dos ferroviários, que recebem 1/3 do salário normal pelas horas de sobreaviso, percebem hora extra com adicional (art. 6°, II).Segundo o Enunciado 229 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) "por aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2°, da Consolidação das Leis do Trabalho, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal".No caso do aeronauta, de acordo com a Lei n° 7.183/84, o sobreaviso é o período não superior a 12 horas em que permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no local determinado até 90 minutos após receber a
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comunicação. O número de sobreavisos para o aeronauta não poderá exceder a dois semanais ou oito mensais e a sua remuneração é na razão de 1/3 do vencimento normal.Em todos os casos é imprescindível que o empregado seja cientificado de que estará de sobreaviso.
Portanto, sobreaviso é operíodo em que o empregado, mesmo que fora do local de trabalho, fica avisado previamente que a qualquer momento pode ser chamado para algum trabalho. É o que ocorre, por exemplo, com os eletricistas. Estas horas de sobreaviso não integram o adicional de periculosidade, por não estar sujeito a condições de perigo. A remuneração, neste período deve ser de, no mínimo 1/3 do período normal de trabalho. Não caracteriza-se horas de sobreaviso a utilização de celular da empresa, a exigência é o estado de alerta do empregado e a limitação do seu tempo (liberdade de ir e vir).
2..CÁLCULO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO
2.1 Férias
Entende-se por férias o “direito do empregado interromper o trabalho por iniciativa do empregador, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, a fim de atender aos deveres da restauração orgânica e da vida social”. As mesmas razões que fundamentam a limitação da jornada de trabalho, e justificam a instituição do descanso semanal remunerado, se aplicam às férias.
a) Período aquisitivo (P.A.): é compreendido entre a admissão ou último vencimento das férias e os próximos 12 (doze) meses de relação contratual. Exemplo: 20/09/09 à 19/09/10. Segundo o art. 130 da CLT, o direito de férias é adquirido após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho. Assim, o período aquisitivo são os 12 meses necessários para que o empregado passe a ter direito a férias.
b) Período de gozo (P.G.): é o período de descanso. Exemplo: 01/08/10 à 30/08/10.
c) Período de concessão (P.C.): é o período que a empresa tem como fluência para conceder o gozo às férias. Exemplo: P.A - 20/09/08 à 19/09/09 – P.C. período de concessão de 20/10/09 à 19/10/10.
d) Duração das férias: de acordo com o art. 130 da CLT, a duração das férias varia entre 30 e 12 dias corridos.
e) Redução do período de gozo:
Na constância da relação de trabalho, se o empregado comete excesso de faltas injustificadas, o empregador pode reduzir o período de descanso do empregado. Nesse sentido a CLT em art. 130 determinou um sistema de escalonamento:
Até – injustificadas Direito a Férias5 – faltas 30De 6 a 14 – faltas 24De 15 a 23 – faltas 18De 24 a 32 – faltas 12Acima de 32 – faltas 00
f) Prazo de pagamento:
De acordo com a legislação, as férias devem ser pagas em até dois dias antes do início do descanso. O empregado deve assinar a quitação do pagamento,
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documento em que aparece a data de início e de término das férias. As empresas já têm um modelo formatado, mas é sempre bom checar se as datas e os valores estão corretos.
Podemos dimensionar as férias com alguns princípios que as fundamentam:
Anualidade: o gozo das férias passa a ser direito do empregado após 12 (doze) meses de relação contratual sem prejuízo.
Continuidade: as férias sofrem limitações de fracionamento, devendo ela ser de 30 (trinta) dias consecutivos.
Remunerabilidade: Goza o empregado de ter seu período de descanso remunerado integralmente, considerando salário fixo e salário variável.
Irrenunciabilidade: Não pode o empregado renunciar as férias e desejar “vendê-las”, deve-as gozar.
Proporcionalidade: Em razão das férias sofrer com a redução, por conta de excesso de faltas, a mesma pode ser proporcional.
De acordo com o inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal, as férias serão remuneradas com acréscimo de um terço (1/3) sobre o salário normal.
Ex.1 ) Assim, o cálculo das férias poderá ser efetuado conforme o exemplo prático que segue:
Salário: R$ 900,00Adicional: R$ 900,00 ÷ 3 = R$ 300,00Remuneração total: R$ 900,00 + R$ 300,00 = R$ 1.200,00
(deduzir o INSS e IRRF, se for o caso)
Ex. 2) Vejamos um novo exemplo, considerando um empregado que teve ao longo do período aquisitivo 8 faltas não abonadas, tendo direito, portanto, a 24 dias de férias:
Salário: R$ 900,00Remuneração dia: R$ 900,00 ÷ 30 = R$ 30,00Proporcional: R$ 30,00 x 24 = R$ 720,00Adicional: R$ 720,00 ÷ 3 = R$ 240,00Remuneração total: R$ 720,00 + R$ 240,00 = R$ 960,00
(deduzir o INSS e o IRRF, se for o caso)
De acordo com o artigo 133 da CLT não terá direito a férias o empregado que, durante o período aquisitivo:
• Deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 dias subseqüentes à sua saída;• Permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias;• Deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e
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• Tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos.
Outro ponto a ser destacado é que, após 12 meses de trabalho, o empregado adquire direito a férias. O empregador terá então 12 meses para conceder esse período de férias ao empregado, e se não o fizer neste tempo, o trabalhador terá direito a receber as férias em dobro, na forma do artigo 137 da CLT.
2.2 Décimo terceiro salário (13º salário)
Também denominado gratificação natalina. No Brasil, a gratificação de Natal foi instituída pela Lei 4.090, de 13/07/1962, regulamentada pelo Decreto 57.155, de 03/11/1965 e alterações posteriores. Na Constituição Federal, tem previsão no art. 7º, inciso VIII.
Antes de começar a fazer qualquer cálculo, deve-se entender que o empregado que trabalhe com carteira assinada parcialmente ou durante todo o ano, tem direito a receber o décimo terceiro salário. Sabendo disso, por exemplo, quem trabalhou o ano inteiro tem direito a receber 12/12 avos. Já quem começou em julho, tem direito a 6/12 avos, correspondentes aos meses de julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro.
Outra coisa importante é que o cálculo é feito sobre o salário base e, se porventura houver algum reajuste durante o ano, prevalecerá o valor final.
O Décimo Terceiro é devido por mês trabalhado, ou fração do mês igual ou superior a 15 dias. Desta maneira, se o empregado trabalhou, por exemplo, de 1º. de janeiro a 14 de março, terá direito a 2/12 (dois doze avos) de 13º proporcional, pelo fato da fração do mês de março não ter sido igual ou superior a 15 dias. Desta forma, o cálculo é feito mês a mês, observando sempre a fração igual ou superior a 15 dias.
O empregado tem o direito de receber o adiantamento da 1ª parcela junto com suas férias, desde que o requeira no mês de janeiro do ano correspondente.
O empregador não está obrigado a pagar o adiantamento do Décimo Terceiro a todos os empregados no mesmo mês, desde que respeite o prazo legal para o pagamento, entre os meses de fevereiro a novembro. O pagamento de parcela única usualmente feito no mês de dezembro é ilegal, e está sujeito a pena administrativa.
A gratificação de Natal será ainda devida na extinção do contrato por prazo determinado, na cessação da relação de emprego por motivo de aposentadoria, e no pedido de dispensa pelo empregado (independente do tempo de serviço), mesmo ocorrendo antes do mês de dezembro.
Na rescisão contratual só não terá direito ao 13º salário as dispensas por justa causa.
a) Deduções de INSS e IRPF
Previstas em leis, a deduções de INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) e retenção do Imposto de Renda na Fonte (IRPF), ocorrem sobre o valor bruto a receber no décimo terceiro salário. As alíquotas vigentes atualmente são as seguintes:
TABELA INSS (01/01/2011-vigente)
Salário de contribuição Alíquota
Até R$ 1.106,90 8 %
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de R$ 1.106,91 até R$ 1.844,83 9 %
de R$ 1.844,84 até R$ 3.689,66 11 %
TABELA IRPF (exercício de 2011, ano-calendário 2010)
Salário de contribuição Alíquota
Até R$ 1.499,15 Isento
De R$ 1.499,16 até R$ 2.246,75, 7,5 %
De R$ 2.246,76 até R$ 2.995,70 15,0 %
De R$ 2.995,71 até R$ 3.743,19 22,5 %
Acima de R$ 3.743,19 27,5 %
b) Cálculo do décimo terceiro salário
O cálculo do décimo terceiro salário é muito simples, basta dividir a quantidade de meses trabalhados por 12 e multiplicar pelo salário base. Sobre o valor total incidirá a dedução de INSS e, se for o caso, o de IRPF. Para ilustrar melhor, confira o exemplo abaixo:
Exemplo
Salário R$ 960,00
Contratação 1° de janeiro de 2009
Período cálculo 12 meses (12/12 avos)
13° Bruto 12/12 * R$ 960,00 = R$ 960,00
Dedução INSS 8% * R$ 960,00 = R$ 76,80
Dedução IRPF Isento
13° Líquido R$ 960,00 – R$ 76,80 = R$ 883,20
No exemplo acima, o salário base está abaixo R$ 1.106,,90 cuja alíquota para dedução é de 8%, como mostrado na “TABELA INSS”. Sobre este valor não haverá retenção do imposto de renda, afinal, de acordo com a “TABELA IRPF” ele está abaixo do mínimo de R$ 1.499,15.
3. CÁLCULO NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (rescisórias)
3.1. Rescisão do Contrato de Trabalho
A rescisão do Contrato de Trabalho pode ser ocasionada por ato unilateral atribuído ao empregador ou ao empregado, ou ainda por motivo não imputável aos contratantes, desaparecendo um dos sujeitos, portanto. perdendo o contrato uma das partes.
3.2) Espécies de extinção do Contrato de Trabalho:
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a).por morte do Empregado. Falecendo o empregado e deixando herdeiros, há direitos trabalhistas que serão e outros que não serão transferíveis aos herdeiros.
São direitos transferíveis o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (Lei 8.036, de 1990, art. 20, IV), as férias proporcionais se o tempo de casa é superior a um ano (CLT, art. 146, § único) e o 13º salário proporcional (Lei nº 4.090, de 1962, art. 3º).
b) por morte do Empregador, pessoa física.
A morte do empregador, pessoa física por si não interfere na extinção do contrato se o negócio prosseguir com outros titulares. Interfere se houver extinção da empresa.
Nesse caso, a Lei 8.036, de 1990, art. 20, II, autoriza o empregado a sacar os depósitos do Fundo de Garantia, sempre que a morte do empregador individual implique rescisão do Contrato de Trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando foi o caso, por decisão judicial transitada em julgado. A CLT, art. 483, § 2º, dispõe que.
"No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho".
c) extinção da Empresa.
Uma empresa pode extinguir-se por vários motivos: força maior, ato de governo; exemplo: desapropriação, impossibilidade de prosseguimento do negócio etc.
Pode, também, ocorrer simplesmente a extinção de um dos seus estabelecimentos
ou filiais.
Havendo extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, a Lei nº. 8.036, de 1990, art. 20, II, autoriza o saque do Fundo de Garantia do empregado.
d) extinção por iniciativa de ambos: (acordo)
Nada impede que empregado e empregador negociem um acordo para pôr fim à relação de emprego. Nesse caso, como é obvio, não existe obrigação de pagar indenização do trabalhador (CLT, art. 477). Não será demais também advertir que nenhuma empresa está obrigada a fazer acordo com empregados. Trata-se, portanto, de um modo de extinção do contrato de trabalho que resulta da livre disposição dos interessados e desde que seja o desejo de ambos.
Nos casos de acordo, não é autorizada a utilização do fundo de garantia (Lei nº. 8.036, de 1990, art. 20). Exceção feita às verbas salariais e às férias vencidas, tudo o mais poderá ser negociado no acordo.
e) do rompimento por iniciativa do empregador:
O Empregador poderá dispensar o empregado do serviço sem ou com justa causa (art. 482 da CLT). Na primeira hipótese (sem justa causa) deverá arcar com o ônus decorrente do exercício do seu direito, consubstanciado na obrigatoriedade de concessão do aviso prévio, de trinta dias, n o caso de contrato a tempo indeterminado ou pagamento de uma indenização correspondente, se não desejar que o empregado preste serviço nesse período, além das denominadas "verbas rescisórias", que englobariam o 13.º salário proporcional; as férias proporcionais acrescidas de 1/3; liberação do FGTS acrescido da multa de 40%, saldo
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de salário, se houver, e fornecimento das guias para percepção do benefício do seguro desemprego.
Na segunda hipótese (com justa causa) nada será devido ao empregado, salvo direitos já adquiridos, como férias vencidas não gozadas e o saldo de salário.
f) do rompimento por iniciativa do empregado:
Se a iniciativa do rompimento do vínculo empregatício for do empregado, no caso dos contratos por prazo indeterminado, caberá ao mesmo conceder ao seu empregador, aviso prévio, também de trinta dias, sob pena de se proceder com a compensação desse valor quando do pagamento das verbas rescisórias.
O obreiro não terá direito de movimentar a sua conta vinculada do FGTS, mas fará jus ao recebimento das férias vencidas e proporcionais. Terá direito, contudo, ao pagamento do 13º salário proporcional.
Também poderá denunciar o contrato por justa causa do empregador, o que chamamos de despedida indireta, caso o mesmo não cumpra com as obrigações instituídas pela Lei ou pelo próprio contrato de trabalho nos termos do art. 483 da CLT.No caso do empregado doméstico o empregador estará dispensado de depositar e liberar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, tendo em vista que, esse direito não foi estendido a essa categoria profissional pela Atual Constituição Federal, ficando facultativo ao empregador o depósito de tal verba.
g) do contrato de trabalho a prazo determinado
contrato de trabalho pode se extinguir naturalmente, isto é, quando for celebrado por prazo determinado e a data nele fixada for atingida. Seria uma das espécies de extinção do contrato de trabalho por motivo não imputável aos contratantes.
Se, por acaso, o empregador despedir seu empregado antes do prazo estabelecido, terá que pagar uma indenização equivalente à metade da remuneração a que teria direito o mesmo até o término do contrato (art.479 da CLT), o mesmo diga-se em relação ao empregado.
h) ocorrência de força maior
A outra forma seria a ocorrência de força maior, ou seja, um evento imprevisível ou inevitável que dificulte a continuação do contrato de trabalho. Nessa hipótese, mesmo assim, o empregador estará obrigado a arcar com o pagamento das parcelas rescisórias, como se tivesse despedido o empregado, todavia, a indenização referente aos depósitos fundiários fica reduzida a metade, ou seja, 20%. Não é considerada força maior, a decretação de falência ou concordata do empregador, posto serem perfeitamente previsíveis, evitáveis e decorrentes do risco econômico assumido única e exclusivamente pelo empresário (art. 503).
i) por pedido de aposentadoria espontânea:
Se a rescisão se der por motivo de aposentadoria do empregado, só fará jus ao pagamento do 13.º salário, férias e a liberação do FGTS, sem o acréscimo da multa, celebrando-se novo contrato de trabalho.
O Trabalhador poderá continuar trabalhando, mesmo aguardando o deferimento do pedido da aposentadoria, é o que reza a alínea b, do inciso I do art. 49 da Lei, 8.213/91. Mas, por
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se tratar de contrato bilateral, a continuação da prestação de serviço por parte do empregado na empresa, só é permitida, mediante aceitação do empregador.
Aposentando-se, espontaneamente ou não, o empregador optante pode, autorizado pelo INSS, movimentar livremente sua conta relativa ao FGTS, mas não terá direito o empregado de receber a indenização de 40%, quando a iniciativa da cessação não for do empregador. No mesmo entendimento, o empregado não tem direito ao aviso prévio, pelo fato de não ter sido dispensado. Fará jus ao 13º salário proporcional e às férias proporcionais, se tiver mais de um ano de serviço, sem esquecer as férias vencidas. A CTPS do empregado terá baixa a partir do dia anterior ao dia do início da aposentadoria, onde será anotada, e este readmitido no dia subseqüente, se houver interesse das partes.
A cessação do contrato de trabalho, originada da aposentadoria, dár-se-á a partir do momento em que o empregador comunica ao empregado o deferimento de seu pedido junto ao INSS, para obter aposentadoria por tempo de serviço ou idade.
No caso da aposentadoria ser requerida pela empresa, segundo o art. 477 da CLT, o empregado tem direito à indenização, que é relacionada ao tempo pelo qual este não foi optante do FGTS, permitindo-o a sacar tal fundo, acrescido da indenização de 40%, alem do pagamento de aviso prévio, 13º salário e férias proporcionais, visto que a iniciativa da cessação do contrato de trabalho ser dada pelo empregador, o que é equiparado à despedida sem justa causa. Logo, o rompimento do pacto laboral será considerado a partir do dia anterior ao do início da aposentadoria.
3.3 Do pagamento dos créditos rescisórios:
O pagamento da quantia equivalente às parcelas rescisórias será efetivado até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato (por tempo determinado ou quando do termo final da concessão do aviso prévio) ou até o décimo dia, contado da data da notificação da despedida, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
Ultrapassado esse prazo, poderá o empregado, exigir, a título de multa, uma quantia equivalente a um mês de salário, situação inaplicável aos empregados domésticos. Vale ressaltar que o documento de rescisão só tem valor legal, se for homologado pelo Sindicato ou pelo Ministério do Trabalho, quando o empregado contar com mais de um ano de serviço.
O pedido de demissão do empregado com mais de um ano só será válido quando feito com a homologação retro referida sob pena de nulidade.
3.4 A Dispensa por Justa Causa por parte do Empregador.
A lei limita-se a definir justa causa ou, sem defini-la, simplesmente indicar os seus efeitos, mesmo sendo nossa lei seguidora do critério taxativo e não possuindo maior importância definir justa causa aquela contida em lei.
Justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e a boa-fé existente entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação.
Esse é um dos pontos importantes, bem como, para sua caracterização mister sejam atendidos os seguintes requisitos:
a) tipicidade - enquadramento taxativo nas hipóteses previstas no art. 482;
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b) imediatidade – ação x reação, ao tomar conhecimento da ocorrência o empregador deve aplicar a pena sob pena de não o fazendo caracterizar o perdão;
c) gravidade da conduta – em face da análise do agente , seu comportamento e resultado;
d) causalidade – que tenha nexo com o trabalho;
A justa causa é aplicada pelo em pregador, contudo, o empregado poderá questioná-la perante o judiciário, ensejando a sua caracterização ou não.
A falta grave tem o mesmo sentido, contudo a expressão é utilizada para aqueles que possuem garantia de emprego (reconhecido por estabilidade)
Segundo o Art. 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
• ato de improbidade (desonestidade voltada ao patrimônio do empregador ou de terceiros);
• incontinência de conduta( desregramento voltados ao comportamento sexual) ou mau procedimento (ofensas ao bom viver);
• negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço (negociações no ambiente de trabalho);
• condenação criminal do empregado, passada sem julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (ausência pela prisão);
• desídia no desempenho das respectivas funções (descaso, desinteresse com o trabalho);
• embriaguez habitual ou em serviço ( a lei não pune o ato de beber, mas a falta de discernimento);
• violação de segredo da empresa (conteúdo de cunho técnico ou profissional que não pode ser divulgado);
• ato de indisciplina (descumprimento de ordem geral) ou de insubordinação (descumprimento de ordem profissional);
• abandono de emprego (ausência silente e prolongada);
• ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (calúnia, injuria e difamação, assim como ofensas de cunho físico);
• ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
• prática constante de jogos de azar (jogos em que o fato sorte seja a referência).
E ainda, em seu parágrafo único, diz que constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional.
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3.5 Causas da rescisão indireta – Afastamento do Empregado (Justa causa do empregado ao empregador).
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização" quando:
• forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
• for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
• correr perigo manifesto de mal considerável;
• não cumprir o empregador as obrigações do contrato (ex. não pagar salário);
• praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
• o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
• o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
4. CONCEITO E ESPÉCIES DE TRIBUTO
4.1 Conceito
O conceito de tributo está definido no art. 3º do CTN (Código tributário nacional):“tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
A obrigação é compulsória, obrigatória, porque ela decorre diretamente da lei.A vontade do contribuinte é irrelevante e por isso até mesmo os incapazes podem ser sujeitos passivos das obrigações tributárias.
A lei só pode obrigar o contribuinte a pagar o tributo em moeda corrente do País;O fato gerador é sempre algo lícito, portanto o tributo não é multa.atividade vinculada (cobrança vinculada à lei): a atividade de cobrar tributos deve seguir exatamente a previsão legal (atividade não-discricionária).
4.2 Espécies de Tributo
Os tributos são divididos em três categorias: impostos, taxas e contribuição de melhoria (art.5º do Código Tributário Nacional). A Constituição Federal (arts. 148, 149 e 195) ainda prevê os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais.
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a) Impostos, art. 16 do CTN: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.O Imposto possui uma exigência não vinculada, independente de contra-prestação específica.
Sua arrecadação será utilizada posteriormente para custeio da Administração e para serviços em benefício de toda a sociedade.
b) Taxas: art. 77, CTN
Cobradas em razão de prestação de serviço público, específico e divisível, efetiva ou potencialmente utilizado pelo contribuinte (coleta de lixo, esgoto, etc), ou exercício do poder de polícia (fiscalização).
É um tributo vinculado a uma atualização estatal específica, pois vai ter uma prestação em relação a quem pagou.
c) Contribuição de melhoria: Art. 81 do CTN
Tributo exigido sempre que a realização de uma pública (ex. asfaltamento de rua) implique valorização imobiliária.
Só vai se falar em contribuição de melhoria se houver a caracterização dos dois requisitos abaixo:(1) valorização imobiliária;(2) decorrente de obra pública;
d) Empréstimo compulsório: Art. 148 da Constituição Federal
Tributo qualificado pela promessa de restituição. Pode ser instituído para atender despesas extraordinárias tais como calamidade pública, guerra externa ou sua iminência,ou para viabilizar investimento público de caráter urgente ou de interesse nacional;
e) Contribuições: são quatro espécies, no direito brasileiro.
Social: Art: 195 da CF:contribuições sociais previdenciárias cobradas para financiamento da seguridade social;Para empregador - sobre a folha de salários (INSS – Lei 8212/91)- sobre o faturamento (COFINS – LC 70/91)- sobre o lucro (CSLL – L 7689/88)Para trabalhador- contrapartida: Seguridade Social
A Constituição Federal caracteriza as contribuições sociais pela sua destinação, isso quer dizer que quando ela for instituída, se ela não tiver um destino certo para ser aplicado, ela não poderá ser cobrada.
Ex. CPMF (destino, custeio da saúde pública).
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Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE): Art. 149 da CF
Contribuições de intervenção no domínio econômico: arrecadação com objetivos de intervir na economia para ajustá-la aos objetivos da política econômicaEx. Lei 10.336/19-12-2001 – CIDE sobre combustíveis derivados de petróleoObjetivava substituir os subsídios que eram dados pela Petrobrás sobre esses produtos.
Finalidade: evitar e reparar distorções de mercado, evitar o monopólio.
Contribuições no Interesse de Categorias Profissionais ou Econômicas CICP/E – art. 149 CF/88
Contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas. São devidas pelos profissionais a seus órgãos de classe – de registro e fiscalização.
Ex. Advogado – OABContador – CRCEngenheiro – CREAMédico - CRM
São tributos destinados a custeio das atividades das instituições fiscalizadoras e representativas de categorias econômicas ou profissionais, que exercem funções legalmente reputadas como de interesse público.
Contribuição de Iluminação Pública – CIP – art. 149-A da CF/88
Finalidade: iluminação pública e segurança.
5. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
5.1 Conceito
Competência tributária é a aptidão para criar tributos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Todos têm, dentro de certos limites, o poder de criar determinados tributos e definir seu alcance, obedecidos os critérios de partilha de competência estabelecidos pela Constituição. A competência engloba, portanto, um amplo poder político no que respeita a decisões sobre a própria criação do tributo e sobre a amplitude da indicência, não obstante o legislador esteja submetido a vários balizamentos.
O art. 150, inciso I da Constituição Federal (trata das limitações do poder de tributar):
“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
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COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
União, Estados,
Distrito Federal e Municípios
União
Art. 153 da CF
Estados
Art. 155 da CF
Distrito Federal
Art. 155 da CF
Municípios
Art. 156 da CF
Taxas e Contribuições de Melhoria
- II (Imposto de importação)
- IE (Imposto de Exportação)
- IR (pessoa física e jurídica)
- IPI (produtos industrializados)
- IOF (operações financeiras)
- ITR (propriedade territorial rural)
- Imposto sobre Grandes Fortunas
- Empréstimo Compulsório
- Contribuições sociais
- ITCMD (transmissão causa mortis e doação)
- ICMS (circulação de mercadorias e serviços)
- IPVA (propriedade de veículos automotores)
- Contribuição social previdenciária (cobrada de seus servidores, em benefício deles)
- ITCMD
- ICMS
- IPVA
- IPTU
- ITBI
- Contribuição social previdenciária cobrada de seus servidores, em benefício deles)
- IPTU (propriedade predial e territorial urbana)
- ITBI (imposto sobre transmissão de bens imóveis – inter vivos)
- ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza)
- Contribuição social previdenciária (cobrada de seus servidores, em benefício deles)
A doutrina costuma classificar em três modalidades de competência tributária:
Privativa: designa-se privativa a competência para criar impostos atribuída com exclusividade a este ou àquele ente político; assim, o Imposto de Importação seria de competência privativa da União; o ICMS pertenceria á competência privativa dos Estados e do Distrito Federal, o ISS comporia a competência privativa dos Municípios e do Distrito Federal.
Comum: seria comum a competência (referente às taxas e contribuição de melhoria) atribuida a todos os entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Residual: a União poderá criar outros impostos, por meio de lei complementar, além dos previstos no art. 153 da CF, desde que obedeçam ao princípio da não-cumulatividade e com fato gerador distinto dos impostos já existentes (art. 154, I da CF).
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5.2 Fato gerador
A obrigação tributária nasce à vista de fato previamente descrito, cuja ocorrência tem aptidão, dada por lei, de gerar aquela obrigação.
O CTN (Código Tributário Nacional) classifica a obrigação tributária em duas espécies: principal e acessória.
Art 113, § 1º “ A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juintamente com o crédito dela decorrente”.
§ 2º “A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”.
§3º “A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária”.
A relação jurídica mais importante no direito tributário, obviamente é a que tem por objeto o pagamento do tributo. Esse vínculo obrigacional se instaura com a ocorrência do fato gerador do tributo (situação material, legalmente prevista, que configura a incidência tributária).
As obrigações tributárias acessórias (ou formais, ou ainda instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue o controle e o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar submetido. Compreendem as obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros, de entregar declarações, etc.
I - Exemplos de Fato Gerador de impostos de competência da União (art. 153 da CF):
Imposto sobre a Importação (II)
a) Fato gerador: a entrada de produtos estrangeiros no território nacional (art. 19 CTN).
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte: é o importador ou a quem a ele a lei equiparar, e o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados (CTN, art. 22). Geralmente, o importador é uma pessoa jurídica, regularmente estabelecida, mas, para os fins do imposto, é considerado importador qualquer pessoa, seja natural ou jurídica, regularmente estabelecida ou não, que realize a introdução da mercadoria no território nacional.
Imposto Sobre Exportação (IE)
a) Fato gerador: a saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional (art. 23 do CTN).
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte: é o exportador ou quem a lei a ele equiparar (CTN, art. 27).
A Constituição Federal não vinculou o imposto de exportação a um sujeito passivo específico, nem atribuiu à lei complementar essa definição de sorte que o legislador ordinário pode livremente escolher o contribuinte desse imposto. È claro, porém, que esse sujeito passivo, para assumir a condição de contribuinte, há de ter relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, por força do que estabelece o art. 121, parágrafo único, do
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CTN. A lei não pode, portanto, equiparar ao exportador pessoa sem qualquer relação com a exportação.
Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI)
a) Fato Gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único - Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.(CTN, art. 46)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar;
III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior;
IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.
Parágrafo único-Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.(CTN, art. 51).
Imposto Sobre Propriedade Territorial Rural (ITR)
a) Fato gerador: a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município.(CTN, art. 29)
b) Sujeito ativo: União
c) Sujeito passivo: Contribuinte
d) Contribuinte:
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. (CTN, art. 31)
Imposto Sobre Grandes Fortunas
A Constituição Federal de 1988 atribui à União competência para instituir imposto sobre grandes fortunas, nos termos da lei complementar (art. 153, inc. VII). Não obstante, até agora esse imposto não foi instituído, nem editada a lei complementar para definir o que se deve entender como grande fortuna.
II - Exemplos de Fato Gerador de impostos de competência dos Estados/Distrito Federal (art. 155 da CF):
ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação Serviços
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Considera-se mercadoria::
Qualquer bem móvel, novo ou usado, inclusive semovente;
A energia elétrica;
O bem importado, destinado a consumo ou ativo fixo;
a) Fato Gerador do ICMS:
A saída de mercadoria de estabelecimento do contribuinte;
O desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas;
O início da execução do serviço de transporte intermunicipal e interestadual;
A entrada no estabelecimento de mercadorias ou serviços, oriundos de outras UF que não estejam vinculadas à operação subseqüente.(Para cálculo do diferencial de alíquota).
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, física ou jurídica que realize operações de circulação de mercadorias ou prestação de serviços.
ITCM – Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação
Tratando-se da transmissão causa mortis ou doação de bens imóveis aplica-se à espécie o princípio da territorialidade que outorga esta receita tributária ao Estado da situação do bem. Nas transmissões a título gratuito de bens ou valore mobiliários, o imposto pertence ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento ou, ainda, onde tiver domicílio o doador (CF. art. 155)
Por último, nos termos do inc. IV do art. 155, as alíquotas máximas do ITCM serão fixadas pelo Senado Federal, naturalmente mediante Resolução daquela Casa do Congresso.
a) Fato Gerado do ITCM: é a transmissão “causa mortis” e doação, ressaltando que a transmissão “inter-vivos” está incluída na competência dos municípios.
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: São os beneficiários dos bens ou direitos recebidos e os doadores.
IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores
a) Fato Gerador: Incide sobre a propriedade de veículos automotores, estendido como qualquer veículo com propulsão por meio de motor, com a fabricação e circulação autorizada e destinada ao transporte de mercadorias, pessoas ou bens.
b) Sujeito Ativo: Estados e Distrito Federal
c) Sujeito Passivo: Os proprietários de veículos automotores sujeitos a licenciamento em órgão federal, estadual ou municipal.
III - Exemplos de Fato Gerador de impostos de competência dos Municípios (art. 156 da CF):
IPTU – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
a) Fato Gerador: o domínio útil ou a posse de bem imóvel localizado na zona urbana do município.
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A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora da zona considerada urbana.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte: é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.
ITBI – Imposto Sobre a Transmissão "inter vivos" de Bens Imóveis e de Direitos Reais Sobre Imóveis
a) Fato Gerador: transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.(CF, art. 156 inc.II)
O ITBI, que aproveita a sigla do antigo imposto estadual, não incide sobre a incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre as transmissões de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Haverá incidência, porém, se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, locação ou arrendamento mercantil.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte: é qualquer das partes envolvidas na operação, conforme dispuser a lei estadual. No Brasil, as leis dos Estados têm nomeado o comprador como contribuinte do ITBI.
ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
São imunes os serviços prestados pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal, por templos de qualquer culto, por partidos políticos e pelas instituições de educação ou de assistência social, desde que cumpram o estabelecido no art. 14 do CTN.
A isenção em relação ao ISS é concedida através de lei ordinária emanada da Câmara dos Vereadores.
Gozam de isenção os profissionais ambulantes e jornaleiros, bem como os profissionais localizados em feiras livres, os sindicatos que prestam serviço aos empregados de determinadas empresas, quando prestados gratuitamente, as promoções de concertos, recitais, exposições e outros eventos similares, cujas receitas sejam destinadas a fins assistenciais, os serviços típicos das empresas, da indústria cinematográfica, dos laboratórios e dos estúdios, inclusive, dos distribuidores exclusivos a filmes brasileiros, naturais ou de enredo, com vigência até 31.12.2000, assim como os serviços de exibição de filmes cinematográficos em salas ocupadas por entidades brasileiras sem fins lucrativos.
O local da prestação do serviço é do estabelecimento ou domicílio do prestador ou, no caso de construção civil, o lugar onde se efetuar a prestação.
a) Fato Gerador: a prestação por empresas ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços incluídos na lista estabelecida na Lei Complementar n.º 53/87.
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Os serviços enumerados na referida lista ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que a prestação envolva fornecimento de mercadorias. Tal fornecimento, com prestação de serviços não especificados na lista, fica sujeito ao ICMS.
b) Sujeito Ativo: Os municípios
c) Sujeito Passivo: Contribuinte
d) Contribuinte: é o prestador do serviço, não se compreendendo como tal aquele que presta serviços em relação de emprego, o trabalhador avulso, os diretores e membros do conselho consultivo ou fiscal de sociedade.
São contribuintes do ISS os autônomos, assim como a empresa entendida como toda e qualquer pessoa jurídica, inclusive a sociedade civil ou de fato, que exercer atividade prestadora de serviços, a pessoa física que admitir, para o exercício da sua atividade profissional, mais do que dois empregados ou um ou mais profissionais na mesma habilitação do empregador, o empreendimento instituído para prestar serviços com interesse econômico, bem como o condomínio que prestar serviços a terceiros.
5.3 Lançamento
A ocorrência do fato gerador dá nascimento à obrigação tributária. Em diversas situações, porém, embora ocorrido o fato gerador, a lei tributária não requer do sujeito passivo nenhum pagamento, se e enquanto não houver, por parte do sujeito ativo, a prática de um específico ato jurídico, que se reflete num escrito formal (isto é, um documento escrito, na forma prevista em lei), do qual se deve dar ciência ao sujeito passivo, a fim de que este fique adstrito a, no prazo assinalado (no próprio documento ou na lei), satisfazer o direito do credor, sob pena de serem desencadeados os procedimentos tendentes à cobrança via constrição judicial.1 Nestes casos, não obstante se tenha tido o nascimento da obrigação tributária, com a realização do fato gerador (por exemplo., alguém deter a propriedade de certo imóvel urbano construído), o indivíduo só será compelível ao pagamento do tributo pertinente IIPTU) se (e a partir de quando) o sujeito ativo (Município) efetivar o ato formal previsto em lei , para a determinação do valor do tributo, dele cientificando o sujeito passivo. Antes da consecução desse ato, embora nascida a obrigação tributária, ela está desprovida de exigibilidade. A esse ato do sujeito ativo (credor) dá-se o nome de lançamento.
O lançamento é um ato administrativo pelo qual a pessoa jurídica de direito público (ou seja, vinculada ao Estado) constitui o crédito tributário, identificando os seguintes elementos:
fato gerador
a matéria tributária
o montante (valor) do tributo devido
o sujeito passivo (o contribuinte ou responsável)
eventual penalidade cabível caso o contribuinte não cumpra a sua responsabilidade tributária
A definição legal de lançamento pode ser encontrada no art. 142 do CTN.
5.3.1 Espécies de Lançamento:
Lançamento direto: também denominado de ofício ou ex officio, é a modalidade mais tradicional do direito brasileiro. Nela, o procedimento de lançamento é completamente feito pelo sujeito ativo. Sua utilização é frequente em impostos lançados a partir de dados
1 Constrição judidial: É o modo pelo qual o titular da coisa perde a faculdade de dispor livremente dela. É o meio pelo qual o
titular é impedido de alienar a coisa ou onerá-la de qualquer outra forma. São exemplos de constrição judicial a penhora, o arresto, o sequestro, entre outros.
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cadastrais, mas vem sendo substituído por outras formas de constituição. Um exemplo de sua utilização é o IPTU.
Lançamento por declaração: passa obrigatoriamente por três etapas: declaração à autoridade; lançamentos pela autoridade, e; notificação do contribuinte. Há atos tanto do sujeito passivo quanto do ativo, por isso, é também conhecido por lançamento misto. A retificação da declaração só poderá ser feita entre o seu lançamento pela autoridade e a notificação ao contribuinte. O lançamento por declaração é utilizado em impostos de transmissão. o Lançamento misto ou por declaração, o contribuinte deve declarar previamente sua intenção de realizar o negócio jurídico que gera a incidência do ITD ou do ITBI. Somente poderá ser realizado mediante o pagamento prévio do tributo.
Lançamento por homologação: é a modalidade em que a constituição do crédito é feita sem prévio exame da autoridade. O sujeito passivo apura, informa e paga a parcela em dinheiro referente a obrigação tributária. Nos casos de lançamento por homologação, a lei exige o pagamento independentemente de qualquer ato prévio do sujeito ativo. O lançamento por homologação ocorre quando é confirmada, pelo sujeito ativo, de forma expressa (por ato formal e privativo do sujeito ativo) ou tácita (consistente no decurso do prazo legal para efetuar-se a homologação expressa e havendo omissão do sujeito ativo em realizá-la), o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Ou seja, ocorrido o fato gerador, o sujeito passivo detém o dever legal de praticar as operações necessárias à determinação do valor da obrigação tributária, bem como o de recolher o montante apurado, independentemente da prática de qualquer ato pelo sujeito ativo, ressalvada a possibilidade deste aferir a regularidade do pagamento efetuado.
Tecnicamente, deveria haver a homologação pela autoridade administrativa, mas esta não é feita expressamente. Prevê o artigo 150 do Código Tributário Nacional que se a lei não fixar prazo para a homologação ele se dá em cinco anos a contar da ocorrência do fato. Se houver problema em alguma etapa do lançamento por homologação, a autoridade procederá um lançamento direto. A utilização do lançamento por homologação é crescente, e podem ser considerados impostos com lançamentos por homologação o ICMS e o IPI.
5.4 Isenção
A isenção tributária consiste num favor concedido por lei no sentido de dispensar o contribuinte do pagamento do imposto. Há concretização do fato gerador do tributo sendo este devido, mas a lei dispensa seu pagamento.
O art. 176 do CTN trata da isenção:
Art. 176 - A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.
Exemplos:
Isenção de pagamento do imposto de renda para quem recebe remuneração mensal de até R$ 1.499,15 .
Isenção de pagamento de IPTU para idosos (fica a critério de cada município)
5.5 Imunidade
A imunidade tributária consiste no impedimento constitucional absoluto à incidencia da norma tributária, pois restringe as dimensões do campo tributário da União, dos Estados, do
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Distrito Federal e dos Municípios. São as "vedações absolutas ao poder de tributar certas pessoas (subjetiva) ou certos bens (objetiva) e, às vezes uns e outras".
A imunidade tributária ocorre quando a Constituição (art. 150) impede a incidência de tributação, criando um direito subjetivo (que pode ser pleiteado em juizo) público de exigir que o Estado se abstenha de cobrar tributos (não sofrer a tributação). Ou seja, as entidades ou pessoas contempladas com a imunidades têm o direito de realizarem determinada ação que normalmente configuraria fato gerador de um tributo, mas sem sofrerem a respectiva tributação. Trata-se de uma não-incidência constitucionalmente qualificada. Logo, o que é imune não pode ser tributado. Como exemplo clássico ou formal da imunidade temos a que existe entre os entes federativos, que são isentos uns dos outros em relação à tributação, bem como as organizações de caráter religioso, nos termos do art. 150, VI, alíneas "a" e seguintes da Constituição Federal.
As imunidades genéricas destinam-se a todos os impostos.
- Imunidade recíproca às pessoas políticas (art. 150, VI, “a” da CF).
- Imunidade do patrimônio, renda e serviços das Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 150, §2º da CF).
- Imunidade do patrimônio, da renda e dos serviços dos templos de qualquer culto (art. 150, VI, “b” da CF).
- Imunidade dos Partidos Políticos, Sindicatos dos empregados, Instituições assistências e educacionais sem fins lucrativos (art. 150, VI, “c” da CF).
- Imunidade dos jornais, livros, periódicos e o papel destinado a sua impressão (art. 150, VI, “d” da CF).
Imunidades específicas refere-se a um único imposto.- Imunidade em relação ao IPI- Imunidade em relação ao ITR- Imunidade em relação ao ICMS- Imunidade em relação ao ITBIImunidade em relação ao IPI: O IPI não incide sobre exportações de produtos industrializados (art. 153, §3º, III da CF). O país não deve exportar tributos, mas sim produtos e estes devem chegar ao mercado internacional com condições de competitividade. Imunidade em relação ao ITR: O ITR não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando o proprietário que as explore não possua outro imóvel (art. 153, §4º, II da CF). Embora o artigo mencione lei, cabe à lei complementar definir o que são pequenas glebas rurais, pois a ela cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II da CF). Imunidade em relação ao ICMS:- O ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatário no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto, cobrado nas operações e prestações anteriores. (art. 155, §2º, X, “a” da CF).- O ICMS não incidirá sobre operações interestaduais de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica (art. 155, §2º, X, “b” da CF). Ex: Quando Itaipu vende energia elétrica para São Paulo, não incide ICMS.
A LC 87/96 dispõe que a imunidade só se restringe ás operações destinadas à comercialização ou à industrialização. Assim, quando as operações interestaduais de petróleo e seus derivados se destinar ao consumidor final, não haverá imunidade.
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- ICMS não incide nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita (art. 155, §2º, X, “c” da CF).- O ICMS não incidirá sobre o ouro quando utilizado como ativo financeiro ou instrumento cambial, mas nesta operação incidirá IOF (art. 153, §5º da CF).Com exceção do ICMS, II e IE, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (art. 155, §3º da CF).Imunidade em relação ao ITBI:- Não incide sobre os direitos reais de garantia incidentes sobre imóveis. (art. 156, II, in fine da CF) Ex: Hipoteca e Anticrese.- Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (art. 156, §2º, I da CF).- Sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão (reunião de 2 ou mais sociedades para formar uma só), incorporação (absorção por uma ou mais sociedades de uma ou outras), cisão (transferência de parte do patrimônio de uma sociedade anônima a outras já existentes com tal finalidade) ou extinção de pessoa jurídica (art. 156, §2º, I da CF).
Exceção: Se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento mercantil, haverá incidência do ITBI (art. 156, §2º, I, da CF). “O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição” (art. 37 do CTN).- São isentas de ITBI as transmissões imobiliárias decorrentes de desapropriações realizadas para fim de reforma agrária. Houve um erro de técnica legislativa, pois na verdade são imunes (art. 184, §5º da CF). Também não incide sobre os bens adquiridos por usucapião, pois é forma originária de aquisição da propriedade.
5.6 Suspensão
É a paralisação temporária da exigibilidade do crédito tributário, por meio de norma tributária.
No direito brasileiro, de acordo com o Art.151 do CTN, as modalidades de suspensão admitidas são:
moratória
o depósito do montante integral
as reclamações e os recursos administrativos
a concessão de medida liminar em mandado de segurança
a concesão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
o parcelamento
Moratória: é a postergação do prazo para pagamento do tributo devido, pode ser concedido de modo geral ou individual. Ela sempre dependerá de lei para a sua concessão. Esse benefício somente pode ser concedido se o crédito já fora constituído ou se o lançamento foi iniciado. A competência para concedê-la, em regra, é da pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo. Para alguns doutrinadores a União poderá conceder moratória sobre qualquer tributo em caso de guerra externa.
O artigo 152 classifica a moratória em:
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a) Geral: aquela concedida por lei, sem necessidade de despacho da autoridade administrativa.
b) Individual: benefício cujo direito ao favor será reconhecido por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei.
Depósito do montante integral: o contribuinte para discutir o crédito tributário, pela via administrativa ou judicial, deposita o valor integral do tributo. O depósito pode ser anterior ou posterior à constituição do crédito tributário. Pode ocorrer inscrição da dívida desde que informe a suspensão da exigibilidade. O depósito não é pagamento e sim uma garantia
Reclamações e recursos administrativos: impede a formação definitiva do crédito tributário. Importante lembrar que o STF julgou inconstitucional a exigência de depósito prévio nos recursos administrativos.
Concessão de medida liminar em mandado de segurança: pode ser repressivo ou suspensivo. A suspensão ocorre com a liminar, não com a sentença transitada em julgado. Com a liminar a fazenda pública fica impedida de ajuizar a execução.
Concessão de medida liminar ou de tutela antecipada: não importa a modalidade de ação ajuizada, com a concessão da liminar ou mesmo da antecipação de tutela, evita que o sujeito passivo arque com o ônus tributário antes que seja apreciado o mérito a a sentença tenha transitado em julgado.
Parcelamento: a Lei Complementar nº 104/2001 incluiu o parcelamento entre as hipóteses de suspensão. Será concedido na forma e condições previstas em lei específica, aplicando subsidiariamente as regras da moratória.
5.7 Extinção
Extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN) é qualquer ato jurídico ou fato jurídico que faça desaparecer a obrigação respectiva. A extinção ocorre nas seguintes modalidades:
pagamento do crédito tributário;
compensação;
transação;
remissão;
decadência;
prescrição;
pela conversão do depósito em renda;
com a homologação dp pagamento antecipado;
com a consignação em pagamento;
com a decisão administrativa favorável ao sujeito passivo de caráter irreformável;
com a decisão judicial transitada em julgado;
dação em pagamento em bens imóveis.
Pagamento: é a entrega do valor devido ao sujeito ativo da obrigação tributária.
Compensação: ocorre quando duas pessoas por serem, ao mesmo tempo, credoras e devedoras uma da outra podem extinguir suas obrigações pelo simples encontro de contas. O CTN (art. 170) prevê que a compensação deve estar prevista em lei; além disso, os créditos devem ser líquidos e certos, vencidos ou vincendos.
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Transação: Ocorrem concessões recíprocas entre o sujeito ativo (FISCO) e do sujeito passivo (contribuinte) da obrigação tributária. Também deve ser autorizada por lei.
Remissão: perdão total ou parcial do principal vencido. A remissão não é aplicada às penalidades por falta de pagamento desse crédito tributário.Logo, o contribuinte (sujeito passivo ou devedor) será dispensado de pagar o tributo vencido porém será obrigado a pagar a multa devida pela ausência de recolhimento do mesmo.
Prescrição: Perda do direito da pretensão de exigibilidade. Prazo de 5 anos. Prazo em que a Fazenda Pública tem o direito de cobrar judicialmente o contribuinte.
Decadência: Perda do próprio direito. A Fazenda Pública não pode mais efetuar o lançamento tributário. Prazo de 5 anos.
Conversão do Depósito em Renda: Quando o contribuinte perde a ação o valor do depósito é convertido em favor da Fazenda Pública, independentemente de execução fiscal.
Pagamento Antecipado: Quando a fazenda homologa expressa ou tacitamente o pagamento antecipado pelo contribuinte. Ocorre nos lançamentos por homologação.
Consignação em pagamento: quando o sujeito da obrigação tributária se propõe a pagar e não está conseguindo. Ocorre sempre na esfera judicial, quando a Fazenda pública se recusa a receber o valor que o contribuinte propõe a pagar ou há dúvida a quem seria devido o tributo.
Decisão Administrativa irreformável: decisão proferida no âmbito dos processos administrativos fiscais (Decreto 70.235/1972). Faz coisa julgada contra o fisco.
Decisão Judicial Transitada em Julgado: O Poder Judiciário reconhece que o crédito tributário não é devido, não há recurso pela fazenda pública no prazo de lei e a sentença transita em julgado.
Dação em pagamento de Bens Imóveis: forma de extinção do crédito tributário criada pela LC 104/01. O Contribuinte pode oferecer bens imóveis espontaneamente ao Fisco para liquidar seus créditos tributários.
6. FALÊNCIA: caracterização e efeitos
Falência é uma situação jurídica decorrente de uma sentença decretatória proferida por um juiz de direito onde uma empresa ou sociedade comercial se omite em cumprir com determinada obrigação patrimonial e então tem seus bens alienados para satisfazer todos seus credores.
6.1 Caracterização
Segundo a nova lei da falência brasileira (Lei 11.101/2005), é necessário para que alguém seja considerado falido o enquadramento em todos os requisitos a seguir enumerados:
o esteja em condição de insolvência;o seja empresário;
o haja a decretação da falência pelo juízo competente.
Segundo o Código Civil brasileiro (Lei 10.406/2002, art. 955), "Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor". No mesmo sentido, nos termos do Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973, art. 748), "Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor".
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Quando a empresa devedora tem a sua falência declarada ou decretada, através de uma decisão judicial, instaura-se o concurso de credores, ocasião em que todos os credores irão promover, coletivamente, ao mesmo tempo, a cobrança dos seus respectivos créditos, classificados conforme a ordem de preferência ou privilégio definida na lei. Assim, os credores mais privilegiados receberão primeiramente os seus créditos e, se ainda houver patrimônio na empresa devedora, serão pagos os credores subsequentes, menos privilegiados.
O art. 83 da Lei 11.101/2005 traz a ordem de classificação dos créditos e dentre eles, o primeiro são os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a cento e cinquenta salários mínimos por credor e, os decorrentes de acidentes de trabalho.
O estado falimentar do devedor é um pressuposto objetivo para a verificação da falência da sociedade empresária e do empresário individual, ou seja, para que haja a decretação da quebra do devedor se faz necessária a apuração de certos fatos e atos que dão ensejo e condicionam a qualidade falimentar do empresário.
A caracterização deste estado falimentar é objetiva, pois é a Lei 11.101/2005 que traz as configurações já predispostas. E é em razão desta presunção legal de quebra que o credor poderá pleitear a sentença de declaração da falência do devedor.
A presunção da insolvência jurídica é autorizadora da falência do devedor empresário, e esta por sua vez apóia-se num sistema misto falimentar brasileiro. Visto que, há duas maneiras de se externar da intimidade da vida do empresário a presunção de insolvência jurídica autorizadora da quebra: pela Impontualidade injustificada (sem relevante razão de direito) e através dos atos ruinosos igualmente conhecidos como atos da falência.
A impontualidade injustificada é caracterizada nos termos dos incisos I e II do artigo 94 da Lei 11.101/2005. Já os atos ruinosos encontram respaldo legal nas alíneas do inciso III do artigo 94.
Impontualidade Injustificada do artigo 94, I
A impontualidade sem relevante razão de direito se mostra no momento em que o devedor empresário, não paga no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cambialmente, cujo valor supere a quantia de 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência do empresário. Essa impontualidade, "por sua vez, exterioriza-se não pela mera cessação do pagamento, mas pelo protesto", ou seja, mesmo que haja uma sentença judicial, essa deve ser levada ao protesto cambial, para que assim atenda o requisito condicionante da lei de falências. Através da certidão do protesto que o credor fundamentará o pedido de falência do devedor. Não é admitido nenhum outro meio de prova a não ser o protesto cambial (Lei 9.492/97). Pois, no sistema jurídico brasileiro presume-se que as obrigações são quesíveis, ou seja, o credor deve levar o título a protesto para que se configure a mora do devedor, assim assinalando a impontualidade. Cabe ainda lembrar que a lei alvitra a possibilidade da reunião de vários credores para alcançar o valor legal, permitindo assim o litisconsórcio ativo (artigo 94, parágrafo 1º).
Impontualidade Injustificada do artigo 94, II
Já a segunda hipótese de impontualidade (artigo 94, II) é vislumbrada quando o devedor empresário é executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Nessa situação independe de valor e protesto cambial, uma vez que é pela citação válida do executado ou mesmo da sua intimação para o cumprimento, que se pauta a caracterização da impontualidade injustificada do devedor. Desta forma, o credor deve requerer ao juízo da execução individual uma certidão que ateste a frustração da execução, e assim podendo pleitear a uma nova execução coletiva (falência) do devedor.
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Atos da falência
Quanto aos atos da falência (artigo 94, III) tem-se que são configurados quando certos comportamentos são praticados pelo devedor, salvo se esses fizerem parte de plano de recuperação judicial. Para Ricardo Negrão os "meios ruinosos são os que consistem na pratica de negócios arriscados ou sujeitos exclusivamente à sorte, bem como atos de liberalidade ou gastos excessivos e prodigalidade". A lei taxativamente dispõe várias condutas que se praticadas são presumidamente entendidas como atos de falência, conforme pode se ver:
Art. 94 Será decretada a falência do devedor que:
III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
Depósito Elisivo
Em relação ao depósito elisivo ou depósito impeditivo da falência, há de se mencionar que deve ser feito no prazo de contestação (10 dias). Assim, o devedor poderá depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. Desta forma, não haverá a decretação da falência, entretanto é importante lembrar que tal depósito é apenas cabível nos termos dos incisos I e II do artigo 94 da Lei 11.101/2005. Uma vez que, somente nessas hipóteses em que há uma presunção relativa no que refere-se a presunção da insolvência jurídica do devedor.
No caso do inciso III (atos da falência) do artigo em comento, não há possibilidade do deposito elisivo, haja vista que a presunção de insolvência é absoluta. Não obstante, o devedor deverá pleitear sua defesa de forma a provar que não houve a condição autorizadora ou implementadora do pedido de falência alegada pelo credor.
6.2 Sentença declaratória da falência - Efeitos (arts. 115 e 116 da Lei 11.101/2005)
a) Direitos: São direitos do falido fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou de seus bens, bem como intervir nos processos em que a massa falida seja parte.
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b) Deveres: São deveres do falido, quando decretada a falência ou o seqüestro de seus bens, não exercer qualquer atividade empresarial, bem como dispor ou administrar os seus bens, até o momento em que, por sentença, fiquem extintas as suas obrigações.
Cabe ainda ao devedor, declarar as causas determinantes de sua falência; enumerar: bens móveis e imóveis que não se encontrem no estabelecimento, contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em que o falido for parte; comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença.
c) Dos efeitos da decretação da falência sobre as obrigações do devedor
A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável, após a extinção dos bens da sociedade falida.
A decretação da falência suspende: (I) o exercício do direito de retenção por parte do falido sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial; e (II) o direito de retirada ou de recebimento do valor das quotas ou das ações dos sócios da sociedade falida.
7. CONCORDATA PREVENTIVA E CONCORDATA SUSPENSIVA
Em linguagem jurídica, concordata é "o instituto que objetiva regularizar a situação econômica do devedor comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falência."
Com o advento da Lei 11.101/2005, a concordata preventiva foi substituída pela recuperação judicial, perdendo a idéia de favor legal e assumindo o caráter contratual, em que o devedor acorda com seus credores, se cumpridos alguns requisitos enumerados pela lei. O Estado-juiz não interfere no plano de recuperação a ser debatido entre os interessados, que são o devedor e seus credores, vez que sua função é garantir a legalidade e impedir que o acordo desrespeite a Lei.
7.1 Dos requisitos da recuperação judicial:
Para o devedor, empresário individual ou sociedade empresária (microempresa e empresa de pequeno porte, inclusive), requerer a recuperação judicial é necessário observar os seguintes requisitos:
(I) exercer suas atividades há mais de dois anos;
II)não ser falido e, se o foi, estar declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
(III)não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial;
(IV)não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei ora analisada; e
(V)não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial previsto para microempresas e empresas de pequeno porte.
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7.2 Meios de Recuperação Judicial
Os meios de recuperação judicial previstos na nova lei são:
(I) concessão de prazos e de condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
(II) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios;
(III) alteração de controle societário;
(IV) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
(V) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;
(VI) aumento de capital social;
(VII) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
(VIII) redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
(IX) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
(X) constituição de sociedade de credores;
(XI) venda parcial dos bens;
(XII) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;
(XIII) usufruto da empresa;
(XIV) administração compartilhada;
(XV) emissão de valores mobiliários; e
(XVI) constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
7.3 Prazo para apresentação do plano e procedimento
O plano de recuperação deverá ser apresentado no prazo improrrogável de 60 dias, os quais serão contados a partir da data da publicação do despacho que autorizar o processamento da recuperação, sendo que o plano deverá conter a: (I) discriminação minuciosa de quais meios de recuperação serão utilizados; (II) comprovação da viabilidade econômica do plano; (III) apresentação de laudo econômico-financeiro, o qual deverá ser
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subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada; e (IV) avaliação dos bens do devedor.
Após a apresentação do plano, o juiz determinará a publicação de edital, a fim de que qualquer credor possa fazer objeção, sendo que neste caso, o juiz convocará a Assembléia Geral de credores para deliberação.
Aprovado o plano, o juiz concederá o benefício da recuperação judicial ao devedor, sendo que qualquer credor ou o Ministério Público poderá interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que autorizar o processamento da recuperação.
Em caso de não cumprimento do plano, o juiz convolará a recuperação judicial em falência.
A recuperação, judicial ou extrajudicial, sempre terá como fito evitar a quebra, não sendo possível sua adoção para suspensão da falência – tal como poderia ocorrer na concordata, vez que a recuperação se trata de procedimento prévio.
Apesar de ser um acordo entre o devedor empresário e seus credores, deve-se ter em mente que nem toda empresa merece ou deve ser recuperada, pois o ônus dessa reorganização recai sobre a sociedade brasileira. Por isso, o Judiciário deve ser criterioso nessa definição e apenas as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação. E o empresário deve se mostrar digno desse benefício.
Portanto, apesar de a recuperação judicial guardar certa semelhança com a concordata, especialmente a preventiva, não se confunde com esta, não só pela diferença essencial de ser a concordata tida como um favor legal, mas, principalmente, por ter objetivo distinto: não há mais a primazia do direito dos credores, mas, sim, a intenção de proporcionar a preservação da empresa, da fonte produtora, conforme se infere do teor do art. 47 da Lei 11.101/2005.
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