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Apostila Direito Penal Modulo l
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POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SERGIPE
CENTRO DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE PRAÇAS
DIVISÃO DE ENSINO – SEÇÃO TÉCNICA DE ENSINO
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS/2014
APOSTILA DA DISCIPLINA: (MÓDULO I)
DIREITO PENAL E DIREITO PENAL MILITAR
Facilitadores
Ten- Cel Paulo Cesar Góis Paiva
Major Marconi Sobral Andrade
Maj Luis Eduardo Góis Paiva
Cap. Edson Oliveira da Silva
Cap. Leonardo dias Carvalho Junior
Cap. Rogério do Prado Souza
1º Ten. Evelyn Gomes de Lima
1º Ten. Adrianno Lennon Vieira de Freitas
2º Ten Valmir Gomes dos Santos
Cb Carlos César Nepomunceno Figueroa
Carga-horária: 30 horas/aula
ARACAJU/SE, 15 de Agosto de 2014
POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SERGIPE
CENTRO DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE PRAÇAS
DIVISÃO DE ENSINO – SEÇÃO TÉCNICA DE ENSINO
CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO - 2014
Disciplina: Direito Penal e Direito Penal Militar (MÓDULO I)
Facilitador: _____________________________________________
Carga-horária: 30 horas/aula
DIREITO PENAL COMUM
UNIDADE I
INTRODUÇÃO
1.1 Conceitos de Direito Penal
1.2 Finalidade e Objeto
UNIDADE II
2.1 Princípios penais de garantia
2.1.1 Princípio da intervenção mínima
2.1.2 Princípio da adequação social
2.1.3 Princípio da fragmentariedade
2.1.4 Princípio da insignificância
2.1.5 Princípio da individualização da pena
2.1.6 Princípio da responsabilidade pessoal
2.1.7 Princípio da limitação das penas
2.1.8 Princípio da presunção de inocência
2.1.9 Princípio da legalidade
2.2 Aplicação da Lei Penal (Art. 1º ao 12º CPB)
2.2.1 Lei penal no tempo e no espaço
2.2.2 Lugar de crime
UNIDADE III
Noções sobre a teoria do crime
3.1 Conceito de Crime
3.2 Diferença entre crime e contravenção
UNIDADE IV
Conduta
4.1 Conceito de Conduta
4.2 Elementos da Conduta
4.3 Conduta dolosa, culposa e preterdolosa
4.4 Crime Comissivo/Omissivo
4.5 Resumo Gráfico
UNIDADE V
TIPO PENAL
5.1 Tipicidade
5.2 Funções do tipo
5.2.1 Tipo doloso
5.2.2 Tipo Culposo
5.2.3 Elementos do Crime Culposo
5.3 Resumo Gráfico
UNIDADE VI
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
6.1 Crime Consumado
6.2 Tentativa
UNIDADE VII
CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
7.1 Estado de necessidade
7.2 Legítima defesa
7.3 Exercício regular do direito
7.4 Estrito cumprimento do dever legal
UNIDADE VIII
CULPABILIDADE
8.1- Conceito
8.2- Imputabilidade
8.3- Potencial Consciência da Ilicitude
8.3.1 Obediência Hierárquica
8.3.2 Coação Moral Irresistível
UNIDADE IX
CONCURSO DE PESSOAS
9.1 Autoria, co-autoria e participação.
UNIDADE X
PENAS
10.1 Penas privativas de liberdade
10.2 Penas restritivas de direito
10.3 Pena de multa
10.4 Medida de segurança
UNIDADE XI
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
11.1 Dos crimes contra a vida
11.1.2 Homicídio
11.1.3 Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.
11.1.4 Infanticídio
11.1.5 Aborto
11.2 Lesão corporal
11.3 Da periclitação da vida e da saúde
11.3.1 Perigo de contágio
11.3.2 Perigo de contágio venéreo
11.3.3 Perigo para a vida ou a saúde de outrem
11.3.4 Abandono de incapaz
11.3.5 Omissão de socorro
11.3.6 Maus tratos
11.4 Da rixa
11.5 Dos crimes contra a honra
11.5.1 Calúnia
11.5.2 Difamação
11.5.3 Injúria
11.6 Dos crimes contra a liberdade individual
11.6.1 Constrangimento ilegal
11.6.2 Ameaça
11.6.3 Seqüestro e cárcere privado
11.6.4 Redução à condição análoga à de escravo
11.7 Violação de domicílio
11.8 Violação de correspondência
UNIDADE XII
DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
12.1 Furto
12.2 Roubo
12.3 Extorsão
12.4 Dano
12.5 Apropriação indébita
12.6 Estelionato
12.7 Receptação
UNIDADE XIII
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
13.1 Estupro
13.2 Assédio sexual
13.4 Ato obsceno
UNIDADE XIV
DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA
14.1 Incitação ao crime
14.2 Apologia de crime ou criminoso
UNIDADE XV
DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA
15.1 Moeda falsa
15.2 Falsificação de documento público
15.3 Falsificação de documento particular
15.4 Falsidade ideológica
15.5 Uso de documento falso
15.6 Falsa identidade
UNIDADE XVI
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
16.1 Peculato
16.2 Concussão
16.3 Corrupção passiva
16.4 Prevaricação
16.5 Usurpação de função pública
16.6 Resistência
16.7 Desobediência
16.8 Desacato
16.9 Corrupção ativa
16.10 Contrabando e descaminho
UNIDADE XVII
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
17.1 Denunciação caluniosa
17.2 Comunicação falsa de crime
17.3 Falso testemunho ou falsa perícia
17.4 Exercício arbitrário das próprias razões
17.5 Favorecimento pessoal
17.6 Favorecimento real
17.7 Exercício arbitrário ou abuso de poder
17.8 Arrebatamento de preso
DIREITO PENAL MILITAR
UNIDADE I
INTRODUÇÃO
1.1 Crimes militares em tempo de guerra
1.2 Crimes militares em tempo de paz
UNIDADE II
PENAS
2.1 Penas principais
2.2 Pena de dois anos aplicada a militar
2.3 Pena superior a dois anos aplicada a militar
2.4 Penas acessórias
UNIDADE III
CRIMES CONTRA A AUTORIDADE OU DISCIPLINA MILITAR
3.1 Do motim e da revolta
3.1.1 Motim
3.1.2 Revolta
3.1.3 Organização de grupo para prática de violência
3.1.4 Omissão de lealdade de militar
3.2 Da aliciação e do incitamento
3.2.1 Conspiração
3.2.2 Aliciação para motim ou revolta
3.2.3 Incitamento
3.2.4 Apologia de fato criminoso ou do seu autor
3.3 Da violência contra superior ou militar de serviço
3.3.1 Violência contra superior
3.3.2 Violência contra militar de serviço
3.4 Do desrespeito a superior e a símbolo nacional ou a farda
3.4.1 Desrespeito a superior
3.4.2 Desrespeito a símbolo nacional
UNIDADE IV
DA INSUBORDINAÇÃO
4.1 Recusa de obediência
4.1.1 Oposição de ordem de sentinela
4.1.2 Reunião ilícita
4.1.3 Publicação ou crítica indevida
4.2 Da usurpação e do excesso ou abuso de autoridade
4.2.1 Assunção de comando sem ordem ou autorização
4.2.2 Conservação ilegal de comando
4.2.3 Uso indevido de uniforme de superior
4.2.4 Uso indevido de uniforme por qualquer pessoa
4.2.5 Rigor excessivo
4.2.6 Violência contra inferior
4.2.7 Ofensa aviltante a inferior
4.3 Da resistência
4.3.1 Resistência mediante ameaça ou violência
4.4 Da fuga, evasão, arrebatamento e amotinamento de presos.
4.4.1 Fuga de preso ou internado
4.4.2 Evasão de preso ou internado
4.4.3 Arrebatamento de preso ou internado
4.4.4 Amotinamento
UNIDADE V
DOS CRIMES CONTRA O SERVIÇO E O DEVER MILITAR
5.1 Da deserção
5.1.1Deserção
5.1.2 Concerto para deserção
5.1.3 Favorecimento a desertor
5.2 Do abandono de posto e de outros crimes em serviço
5.2.1 Abandono de posto
5.2.2 Descumprimento de missão
5.2.3 Retenção indevida
5.2.4 Embriaguez em serviço
5.2.5 Dormir em serviço
5.3 Dos crimes sexuais
5.3.1 Pederastia
5.4 Dos crimes contra o patrimônio
5.4.1 Furto de uso
5.5 Do dano
5.5.1 Desaparecimento, consunção ou extravio.
5.5.2 Modalidade culposa do dano
5.6 Uso de documento falso
5.7 Falsa identidade
UNIDADE VI
DOS CRIMES CONTRA INCOLUMIDADE PÚBLICA
6.1 Dos crimes contra a administração militar
6.1.1 Desacato a superior
6.1.2 Desacato a militar
6.1.3 Desobediência
6.2 Dos crimes contra o dever funcional
6.2.1 Inobservância de lei, regulamento ou instrução.
6.2.2 Violação ou divulgação indevida de correspondência ou comunicação
APOSTILA DE DIREITO PENAL E DIREITO PENAL MILITAR – CFSd/2014
―[...] o problema grave do nosso tempo, com relação aos
direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim
o de protegê-los.‖. (Noberto Bobbio)
1- INTRODUÇÃO
A epígrafe utilizada no início desta apostila extraída do livro ―A era dos
direitos‖, de Bobbio (1992) destaca que o grande problema da atualidade não se
refere mais a preconizar direitos, mas, sim garantir a efetividade desses direitos. Um
pressuposto básico para garantir o gozo dos direitos é a proteção estatal e, um dos
meios para a referida proteção é o Direito Penal.
Na disciplina de que trata este material versaremos sobre as noções
introdutórias do Direito Penal Comum e Militar, ou seja, abordaremos os conceitos
principais destes ramos do direito e, apresentaremos os tipos penais que ocorrem
com maior frequência nas ocorrências atendidas pela Polícia Militar do Estado de
Sergipe e, por isso, a abordagem destes tipos durante o Curso será de grande
relevância para a formação do Soldado da PMSE.
Dentro desta perspectiva, consideramos que o conteúdo da disciplina em tela
é vastíssimo e complexo, mas, de suma importância para o exercício da atividade
policial militar, vez que a Lei Penal, seja ela comum ou militar, é um dos principais
fatores reguladores e limitadores da conduta humana e, por consequência, da ação
policial, sendo, portanto, um dos mais imprescindíveis instrumentos para o exercício
da função do operador de segurança pública.
No que concerne aos objetivos que se pretende atingir ao final da disciplina,
destacamos os seguintes, constantes na ementa da disciplina:
a. Conhecer os conceitos básicos do Direito Penal Comum e Militar;
b. Conhecer e interpretar a parte geral do Código Penal Comum e Militar,
bem como os crimes propriamente militares insertos na parte especial do Código
Penal Militar; e
c. Aplicar os conhecimentos de Direito Penal Comum e Militar na atividade
policial militar e na vida pessoal.
Para a consecução destes objetivos iniciaremos com a definição de Direito
Penal, para a partir daí apresentar a finalidade e o objeto deste ramo do direito,
como veremos a seguir.
1.1 Conceitos de Direito Penal
A ementa da disciplina Direito Penal e Penal Militar do Curso de Formação de
Soldados (Edição – 2014) apresenta o seguinte conceito para o Direito Penal: ―é o
ramo do Direito Público que define um conjunto de normas jurídicas pelas quais o
Estado prescreve determinadas condutas de natureza criminal e as medidas
aplicáveis a quem as pratica.‖ Segundo ela o Direito Penal estabelece princípios
gerais e pressupostos para aplicação das penas. A referida ementa destaca que
este ramo do direito determina, de forma abstrata, qual é o objeto da prevenção e da
repressão policial.
Como preleciona Zaffaroni et al (2003, p. 40), podemos definir Direito Penal
como ―[...] o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais,
propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder
punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito.‖. Já, na
concepção de Capez (2011, p. 1), o Direito Penal é entendido como:
o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
Na concepção de Mirabete (2009, p. 23) ao recorremos a alguns
doutrinadores podemos definir o Direito Penal das seguintes formas: "é o conjunto
de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das
penas e medidas de segurança‖, é ―o conjunto de normas jurídicas que regulam o
poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas
aplicáveis a quem os pratica.‖ é ―o conjunto de normas que ligam ao crime, como
fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí
derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do
direito a liberdade em face do poder punitivo do Estado‖; é ―o conjunto de normas e
disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do
Estado, estabelecendo o conceito d ecrime como pressuposto da ação estatal,
assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma
uma pena finalista ou uma medida de segurança.‖.
Diante do que já fora exposto podemos dizer que o Direito penal pode ser
entendido como um o ramo do direito público que engendra um conjunto de
princípios e leis destinado ao enfrentamento do crime e da contravenção penal,
mediante a imposição da sanção penal. Todos estes conceitos são exemplos da
diversidade de significados que o ―Direito Penal‖ no rementem.
1.2 Finalidade e Objeto do Direito Penal
A finalidade do Direito Penal, conforme ensina Greco (2010, p. 4), ―[...] é
proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da
sociedade, [...].‖. Neste contexto, o referido autor ressalta que, a finalidade do direito
penal que nos vem de imediato é a de proteger bens jurídicos. Deste modo, segundo
o citado doutrinador penalística o Direito Penal é: valorativo, finalista e sancionador.
Já, segundo Mirabete (2009, p. 23) pode-se dizer, que o fim do Direito Penal
―é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos
fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio,
costumes, paz pública etc.)‖. Como observado há uma forte similaridade entre os
conceitos de Greco e Mirabete, no que concerne a finalidade do Direito Penal.
Nem todos os bens jurídicos são protegidos pelo Estado através do Direito
Penal. Como no exemplo citado por Mirabete (2009, p. 23), do indivíduo que,
culposamente, ―destrói coisa alheia, o que pratica um ato obsceno em lugar privado
não aberto ou exposto ao público desde que não constitua um crime contra a honra
etc.‖.
O referido autor ainda menciona que o Direito Penal é uma ciência cultural e
normativa. Sendo considerada uma ciência cultural porque indaga o ―dever ser‖,
transformando-se em regras de conduta social que devem ser seguidas por todos os
indivíduos visando preservar os interesses da coletividade.
Neste contexto, ainda, Mirabete (2009, p. 22) ressalta que: ―Embora Direito
Criminal seja expressão mais abrangente, relacionada que está com o fato principal
do fenômeno jurídico (crime), alongando-se a seus efeitos jurídicos, um dos quais é
a pena, será utilizada aqui a denominação já tradicional de Direito Penal, em
consonância com a legislação pátria [...]‖.Para se atingir a finalidade do Direito Penal
algumas funções são exercidas pelo citado ramo do direito, de modo que, entre
estás funções destacamos as seguintes:
Direito Penal como Proteção dos Bens Jurídicos;
Direito Penal como Garantia;
Função Simbólica do Direito Penal; e
Função de Redução da Violência Estatal.
Na visão de Grecco (2010, 4), a finalidade do Direito Penal é ―proteger os
bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade,
[...].‖, logo, a finalidade do direito penal que nos vem de imediato na mente é a
proteger bens jurídicos. Deste modo, segundo o autor o Direito Penal é valorativo,
finalista e sancionador.
Já no que tange ao objeto do Direito Penal Capez (2011, p. 4) salienta que:
―No tocante ao seu objeto, tem-se que o Direito Penal somente pode dirigir os seus
comandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem, pois
somente este é capaz de executar ações com consciência do fim.‖. A partir de agora
veremos alguns dos princípios aplicados ao Direito Penal.
2.1 Princípios penais de garantia
Antes de adentrar a fundo na pesquisa faz necessário fazer uma breve
reflexão sobre a definição de princípios. Na concepção de Saraiva (2011, p. 30),
―Princípios são proposições genéricas, abstratas, que fundamentam e inspiram o
legislador na elaboração da norma.‖, como observamos os princípios guiam o
legislador na construção das leis.
Dentre as funções desempenhadas pelos princípios destacamos a função
integradora da norma, pois cabe também a eles suprir as lacunas e omissões
presente no ordenamento jurídico. Além disso, os princípios auxiliam o operador do
direito na interpretação das normas, por isso, podemos dizer que os princípios
desempenham uma tríplice função: informativa, normativa e interpretativa.
(SARAIVA, 2011)
Os princípios penais de garantia orientam a busca dos objetivos constantes
no ementário desta disciplina, ao longo das 30 horas/aulas. Vale ressaltar que, a
interpretação das normas penais deve estar em consonância com os referidos
princípios e com a Constituição brasileira promulgada no ano de 1988, que no seu
art. 1º, caput, enuncia que: ―A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito [...].‖ (grifo nosso).
Como consta nos grifos, o texto constitucional proclama que o Brasil funda-se
em um ―Estado Democrático de Direito‖, em que deve ser respeitada a dignidade da
pessoa humana e uma diversidade de direitos fundamentais constantes na própria
constituição e tutelados pelo Direito Penal. Vale ressaltar que, muitos dos direitos
fundamentais tutelados encontram como fundamento de sua defesa os princípios
penais de garantia, dentre os quais passaremos a expor neste momento.
2.1.1 Princípio da intervenção mínima
Na concepção de Grecco (2006, p. 53) o princípio da Intervenção Mímina, ou
ultima ratio, é ―[...] o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo
que merecem a especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer
com que ocorra a chamada descriminalização.‖.
Logo, o princípio da intervenção mínima não se relaciona com a relevância da
ofensa ao bem jurídico, mas à relevância do próprio bem jurídico. Todos os meios
políticos e jurídicos de controle social devem ser esgotados antes que se busque a
tutela do bem pela via do Direito Penal.
Para Bitencourt apud Grecco (2006, p. 54), o princípio da ultima ratio, ―limita e
orienta o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma
conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado
bem jurídico.‖.
É indubitável que, o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos
bens mais relevantes e imprescindíveis à vida em sociedade, pois, é impossível
tutelar bens de pequena importância no convívio social, pois, o Direito Penal deve
interferir o mínimo possível na convivência social. Deste modo, em consonância com
o que prescreve o referido princípio, o legislador ao criar a norma seleciona os bens
jurídicos a serem protegidos pelo Direito Penal.
Como exemplo do princípio da intervenção mínima, a Lei nº. 11.106/05, que
descriminalizou o adultério. Com a descriminalização, o cônjuge traído que tiver
interesse, poderá ingressar no juízo civil com uma ação de indenização, para ver
reparado o dano moral, não cabendo a esfera penal a resolução deste conflito.
Neste contexto, as ideias que norteiam o princípio da intervenção mínima,
conforme ensina Mirabete (2009, p. 119), ―[...] servem para inspirar o legislador, que
deve buscar na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela
dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de
criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização.‖.
2.1.2 Princípio da adequação social
Sobre o princípio da adequação social Grecco (2006, p. 62) destaca que este
princípio tem dupla função, ou seja, ―[...] a de restringir o âmbito de abrangência do
tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas,
socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.‖.
Já, a segunda função está voltada para orientar ―[...] o legislador quando da
seleção das condutas que se deseja proibir ou impor, com finalidade de proteger os
bens considerados mais importantes.‖ e, além disso, serve para ―[...] fazer com que o
legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre
aqueles bens cuja condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da
sociedade.‖.
É importante salientar que, ―[...] apesar de uma conduta se subsumir ao
modelo legal não será considerado típico se for socialmente adequada ou
reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente
condicionada‖ (PRADO apud MIRABETE, 2009, p. 61)
Ainda, como preconiza o citado doutrinador, o princípio da adequação social
tem as seguintes funções:
[...] restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. [...] dirigida ao legislador em duas vertentes [...] orienta o legislador quando da seleção das condutas que deseja proibir ou impor, com finalidade de proteger os bens considerados mais importantes; [...] A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade; [...]. (MIRABETE, 2009, p. 62)
Dentro desta perspectiva, o princípio da adequação social não tem o objetivo
de revogar tipos penal incriminadores, pois, os tipos penais só podem ser revogados
por lei, conforme a própria previsão legal.
2.1.3 Princípio da fragmentariedade
No que concerne ao caráter fragmentário do Direito Penal, Grecco (2006, p.
65) ressalta que: ―[...] uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada
a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a
fazer parte de uma pequena parcela protegida pelo Direito Penal, originando-se,
assim, a sua natureza fragmentária.‖.
Conforme podemos perceber o princípio da fragmentariedade é uma
decorrência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da
adequação social, que colaboraram no processo de criação dos tipos penais. Mas,
como percebemos não é tudo que o Direito Penal vai regular e proteger, mas
somente uma parte, ou seja, um fragmento do que é mais relevante para a
sociedade, daí a denominação de ―princípio da fragmentariedade‖.
2.1.4 Princípio da insignificância
Como já fora mencionado, o Direito Penal tutela os bens mais significantes
para a sociedade. Logo, aquilo que é considerado irrelevante para a sociedade, não
seria objeto do Direito Penal, conforme preconiza o princípio da insignificância.
Sobre o tema, Grecco (2006, p. 74) considera como condutas que se
enquadram no princípio da insignificância aquelas que, ―[...] não deviam merecer a
atenção do Direito Penal, em que virtude da sua inexpressividade, razão pela qual
são reconhecidas como de bagatela.‖, ou seja, consideradas insignificantes sob a
ótica do Direito Penal. Vale salientar que, parte da doutrina rejeita a aplicação do
princípio da insignificância.
Como exemplo de uma casuística em que se aplica o princípio da
insignificância temos o caso do indivíduo que retira rapidamente o carro da garagem
e lesiona levemente o transeunte, que encontra previsão legal no artigo 303 da Lei
9503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).
2.1.5 Princípio da individualização da pena
É um dos princípios de matriz de constitucional que se apresenta de forma
explícita na Carta magna de 1988. Na interpretação de Greco (2010, p. 75) do texto
constitucional o mesmo conclui que: ―[...] primeiro momento da chamada
individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe
para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas
condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes.‖, o
referido autor, também, cita um segundo momento ressaltando que: ―[...] uma vez
feita essa seleção, o legislador valora as condutas, combinando-lhes penas que
variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado.‖. Vale ressaltar que, o
processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos
complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.
Neste segundo momento tem-se uma fase seletiva, realizada pelos tipos
penais no plano abstrato, que denomina-se cominação. Na visão de Greco (2010, p.
76) este momento é ―[...] a fase na qual cabe ao legislador, de acordo com um
critério político, valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito
Penal, individualizando as penas de cada infração penal, [...].‖.
O artigo 5º, inciso XLVI, Constituição Federal, no inciso XLVI dispõe que: ―a
lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a)
Privação ou restrição da liberdade; b) Perda de bens; c) Multa; d) Prestação social
alternativa; e) Suspensão ou interdição de direitos.‖. Dentro desta perspectiva, a
individualização da pena na fase da aplicação da reprimenda, ocorre como disposto
no artigo 59 do Código Penal Brasileiro.
2.1.7 Princípio da limitação das penas
Sobre o princípio da limitação das penas, a Carta Constitucional de 1988
preconiza no art. 5º, inciso XLVII que: ―não haverá penas: a) de morte, salvo em
caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de
trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.‖, um dos fundamentos que sustentam
o referido princípio é a proteção constitucional a dignidade da pessoa humana. Pois,
não se admite que nenhuma pena possa ofender a dignidade humana, que é um dos
fundamentos da CF/1988. Este princípio mantém uma intrínseca correlação com o
princípio da humanidade, onde prescreve que nenhuma pena pode ser cruel,
desumana ou degradante.
2.1.7 Princípio da presunção de inocência
Do Estado Democrático de Direito consolidado na Carta Magna de 1988,
também, podemos abstrair o princípio da presunção da inocência previsto no art. 5º,
inciso LVII, da constituição brasileira onde versa que ―ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.‖, logo, presume-
se a inocência do acusado antes da condenação definitiva.
Segundo ainda preconiza Acquaviva (2009, p. 671), de forma resumida, a
―presunção de inocência‖ é o ―Direito que tem o acusado tem de não ser
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença.‖. Como percebemos a
presunção de inocência é um dos direitos e garantias individuais previstos no rol do
art. 5º da constituição de 1988, sendo considero cláusula pétrea, ou seja, constante
no núcleo rígido da constituição, conforme prever o art. 60, § 4º, inciso IV da CF/88.
Dentro desta perspectiva reconhecemos que o princípio da presunção de
inocência inserido no rol de direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata, como
disposto na Constituição Federal de 1988 no seu art. 5º, §1º, ―As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.‖.
O autor em epígrafe interpreta o princípio da presunção da inocência previsto
na constituição como ―estado de inocência‖ e relata que segundo a Carta Magna
temos que, ―[...] o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu
estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.‖ (MIRABETE,
2009, p. 23)
Na visão do doutrinador penalista Julio Fabbrini Mirabete, o princípio da
presunção de inocência é uma consequência direta do princípio do devido processo
legal ressaltando que:
De acordo com o artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789, toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarado
culpada, preceito reiterado no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e
Deveres, de 2-5-1948, e no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, da ONU. Nesses termos, haveria uma presunção de inocência do
acusado da prática de uma infração penal até que uma sentença condenatória
irrecorrível o declarasse culpado. (MIRABETE, 2009, p. 22-23)
2.1.8 Princípio da legalidade
É um dos principais princípios que norteia direito penal e mantém uma intima
relação com o texto constitucional, ou melhor, podemos dizer que o princípio da
legalidade é o mais importante princípio do Direito Penal. Sobre a citada relação
Greco (2010, p. 97), ―O Estado de direito e princípio da legalidade são dois conceitos
intimamente relacionados, pois que num verdadeiro Estado de Direito, criado coma
função de retirar o poder absoluto das mãos do soberano, exige cominação legal
(art. 59, XXXIX).‖. O art. 5º, II da CF/88, preconiza que: ―Ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer uma alguma coisa senão em virtude de lei.‖, o dispositivo
fala da lei em sentido amplo.
Na concepção de Grecco (2006, p. 202), ―A legalidade penal se completa com
o princípio geral de legalidade, que Pontes Miranda preferia chamar de
‗legaliteralidade‘ e também costuma ser designado por princípio de reserva, segundo
o qual ―ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei‖.
Na interpretação do princípio da legalidade, a doutrina tem identificado a
simbiose com uma série de outros princípios, como o da intervenção mínima, da
proporcionalidade, da humanidade, da culpabilidade, dentre outros, que fazem parte
de um todo indivisível juntamente com o princípio da legalidade.
No art. 5º, inciso XXXIX da Carta Magna de 1988, o legislador descreveu o
denominado ―Postulado da Reserva Legal‖ ao citar que: ―não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.‖, como verificamos é
necessária a lei para que haja o tipo penal.
2.2 Aplicação da Lei Penal (Art. 1º ao 12º CPB)
2.2.1 Lei penal no tempo e no espaço
É importante ressaltar que, com relação à aplicação da lei penal no tempo, de
modo geral, a norma aplicada é a que se encontra em vigência. Contudo, há
exceções a essa regra, conforme dispõe o art. 5º, XL, da CF/1988, onde preconiza
que, ―a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu‖ e, de acordo com o art.
2º, do Código Penal, ―Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.‖. No que concerne à anterioridade penal, o Código Penal
transcreve isso no seu art. 1º ao ressaltar que: ―Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.‖.
Ainda, no que tange a ―Lei penal no tempo‖, o art. 2º no parágrafo único do
Código Penal dispõe que: ―A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado.‖. Para Nucci (2009, p.115) a regra geral da lei penal no tempo
é a de que: ―aplica-se a lei vigente à época do cometimento da infração penal ainda
em vigor no momento da sentença (tempus regit actum).‖, isto, corrobora com o que
já fora exposto.
No caso da lei excepcional ou temporária, o art. 3º precreve que, ―A lei
excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas
as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.‖. No que tange ao tempo do crime, o art. 4º cita que ―considera-se
praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento
do resultado.‖.
Ainda com relação ao art. 5º, o parágrafo 2º cita que: ―É também aplicável a
lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.‖.
Outra exceção à regra é a da ―retroatividade da lei penal‖, onde prescreve que
se aplica a lei penal mais benéfica, já revogada, a casuísticas ocorridas durante o
período de sua vigência. Vale ressaltar que está última exceção é uma criação
doutrinária.
Em regra, conforme o princípio tempus regit actum, a lei rege, os casos
ocorridos durante sua vigência. Não pode, de forma geral, tratar de casos
perpetrados em período anterior a sua entrada em vigor, assim como não ser
aplicada àqueles ocorridos após sua revogação. (MIRABETE, 2009)
Ainda, segundo Mirabete (2009, p. 58) por disposição expressa do próprio
diploma legal, é possível que haja ―[...] a ocorrência da retroatividade e da
ultratividade da lei. Denomina-se retroatividade o fenômeno pelo qual uma norma
jurídica é aplicada a fato ocorrido antes do início de sua vigência e ultratividade à
aplicação dela após sua revogação.‖, isto relacionado a lei penal no tempo.
Já no que tange ao tempo do crime, conforme cita Capez (2011, p. 101)
temos 03 (três) teorias que são as seguintes:
Teoria da Atividade: Considera-se que o crime foi praticado no intante
da conduta, seja, ela ação ou omissão. Neste contexto, o tempo do
crime seria o da ação ou omissão. Como exemplo, temos o art. 4º do
CP brasileiro.
Teoria do Resultado: Considera-se que o crime foi praticado no
instante do resultado, seja ele proveniente de ação ou omissão, ou
seja, é o momento da produção do resultado.
Teoria Mista ou da Ubiquidade: Considera-se que o crime foi praticado
no conduta, seja, ela ação ou omissão, do mesmo modo, que no
momento do resultado. Isto significa que, para está teoria o tempo do
crime é indiferente, ou seja, podendo ser o da conduta ou do resultado.
O Código Penal Brasileiro adota a ―Teoria da Atividade‖, pois, no seu art. 4º
preconiza que: ―Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado.‖. Ainda, no que concerne a aplicação
da lei penal quanto ao tempo, encontra-se em vigor o princípio tempus regit actum
que se amolda com a garantia da reserva legal. Assim, no caso da ocorrência de um
fato criminoso sob a vigência de determinada lei penal, nenhuma questão surgirá se
for objeto de sentença e se esta for executada enquanto essa norma jurídica estiver
em vigor. Entretanto, praticada a conduta durante a vigência da lei penal,
posteriormente modificada por novos preceitos, surge um conflito de leis penais no
tempo se ainda não se esgotaram as conseqüências jurídicas da prática dessa
infração penal. (MIRABETE, 2009)
Segundo o que prescreve o princípio da anterioridade da lei penal (art. 1°),
está estabelecido que não há crime ou pena sem lei anterior. Como verificamos, o
texto legal configura a regra geral da irretroatividade da lei penal.
Por um lado, o referido princípio, somente se aplica à lei mais severa que a
anterior, pois a lei nova mais benigna (lex mitior) vai alcançar o fato praticado antes
do início de sua vigência, ocorrendo, assim, a retroatividade da lei mais benigna. De
modo que, não caberá a retroatividade quando entrar em vigor lei mais severa que a
anterior.
Conforme cita Mirabete (2009, p. 59-60) é importante esclarecer alguns
termos que tratam da aplicação de penal:
Novatio Legis In Mellius ou Lex Mitior: Ocorre quando uma lei penal é
mais favorável ao réu, beneficiando-o de algum modo apesar de continuar
considerando a casuística como ilícito penal.
Novatio Legis In Pejus: Ocorre quando uma nova lei penal é mais severa
que a anterior, de modo, que se aplica o princípioda irretroatividade da lei
penal, conforme previsão do art. 5º, inciso XL, da CF/1988.
Abolitio Criminis: Neste caso, a lei penal nova é mais favorável ao réu,
ao ponto de não considerar determinada conduta como ilícito penal. O art.
2º do Código Penal traz no seu bojo a ideia expressa na ―abolitio criminis‖.
Neste contexto destacamos as seguintes normas gerais que influenciam na
aplicação da norma penal ao caso concreto:
Segundo o princípio da anterioridade penal a norma penal tem que ser
anterior a prática criminosa.
A lei penal necessita ser escrita, ou seja, não se admite um direito
costumeiro incriminador.
A norma penal tem que ser estrita, apenas se admitindo analogia a favor
do réu (In Bonam Partem), nunca analogia desfavorável ao réu (In Malam
Partem).
A lei penal deve ser taxativa, isto é, não pode suscitar dúvidas devendo
ser objetiva e clara.
Com relação à aplicação da lei penal no tempo destacamos que, de modo
geral, a norma aplicada é a que se encontra em vigência. Há exceções a
essa regra, conforme dispõe o art. 5º, XL, da CF/88, onde preconiza que,
―a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu‖ e o art. 2º, do
Código Penal, ―Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.‖. Outra exceção é a retroatividade da lei
penal, onde prescreve que se aplica a lei penal mais benéfica, já
revogada, a casuísticas ocorridas durante o período de sua vigência. Vale
ressaltar que está última exceção é uma criação doutrinária. (MIRABETE,
2009)
No que concerne a aplicação da lei penal no espaço é necessário verificar se
o crime violou interesses de dois ou mais países. Pois, por exemplo, pode a ação
criminosa ter sido praticada em um país e, a consumação ter ocorrido em outro.
Como cita Fernando Capez (2011, p. 73) destacamos 05 (cinco) princípios
correlacionados a aplicação da lei penal no espaço:
Princípio de territorialidade: Onde se prevê a aplicação da lei
nacional ao fato praticado no território do próprio país. No que tange a
extraterritorialidade há a previsão legal no art. 7º, do Código Penal.
Princípio da nacionalidade (ou de persoalidade): Onde se cogita a
aplicação da lei penal do país de origem do agente (autor), não se levando
em consideração o local onde foi praticado o ilícito penal.
Princípio de proteção (da competência real, de defesa): Por este
princípio aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem
nenhuma consideração ao local onde foi perpetrado o crime ou da
nacionalidade do agente.
Princípio da competência universal: Em que prevê que o autor do
crime deve ser julgado e punido onde foi preso, conforme as leis desse país,
não se levando em consideração o lugar do ilícito penal, a nacionalidade do
agente ou o bem jurídico ofendido.
Princípio da representação: Que tem caráter subsidiário e, que atua
determinando a aplicação da lei do país quando da deficiência legislativa ou
desisteresse de outro que deveria agir na repressão criminal e, este não o faz,
e diz respeito aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações.
Neste contexto, sobre a territorialidade o art. 5º cita que: ―Aplica-se a lei
brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional.‖, sobre o tema o parágrafo 1º expressa que:
Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
Após a abordagem dos principais temas que envolvem a lei penal no tempo e
no espaço passaremos a discorrer, de forma breve, sobre o ―lugar de crime‖, no que
se refere aos seus aspectos gerais.
2.2.2 Lugar de crime
Para abordar o tema ―lugar de crime‖ recorremos ao que preconiza o art. 6º
do Código Penal onde versa que é considerado o ilícito penal praticado no lugar em
que: ―[...] ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.‖.
Ainda, no que concerne ao lugar de crime se adota a Teoria Mista ou da
Ubiquidade. O lugar do crime encontra-se transcrito no art. 6º do CP, onde preconiza
que: ―Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.‖. Sobre o tema de modo contrário dispõe o art. 70 do Código de Processo
Penal, onde estabelece como regra a competência ratione loci focalizando o lugar
em que se consumar a infração.
Apesar disso, é importante destacar o que dispõe o art. 5º, do Código Penal
Brasileiro, onde expõe que: ―Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.‖
(grifo nosso)
Na concepção de Nucci (2009, p. 119) sobre lugar de crime podemos
destacar três teorias, como veremos a seguir:
a) teoria da atividade: considerando praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado; b) teoria do resultado, reputando cometido o crime no momento do resultado; c) teoria mista ou da ubiquidade, adotando que o momento do crime pode ser tanto o da conduta, quanto o do resultado. (grifo nosso)
Segundo Prado (2008, p. 190) há várias teorias sobre lugar do delito, contudo,
o referido autor destaca que a lei brasileira adota a teoria pura da ubiquidade, mista
ou unitária, onde versa que: ―lugar do delito tanto pode ser o da conduta como o do
resultado ou o lugar do bem jurídico atingido.‖, justificando a escolha desta teoria em
face do que dispõe o art. 6º do Código de Penal.
3- NOÇÕES SOBRE TEORIA DO CRIME
3.1- CONCEITO DE CRIME
Há três enfoques para o conceito de crime:
MATERIAL - Refere-se ao conteúdo do ilícito penal, com análise da conduta
danosa e sua consequência social. Crime é, portanto, o comportamento
humano que causa lesão ou perigo de lesão a bem jurídico.
FORMAL – Este conceito leva em consideração o antagonismo entre a
conduta e a norma. Logo, crime é a conduta humana proibida pela lei penal.
ANALÍTICO – O critério cientifico, empregado pelos operadores do direito,
com o intuito de estudar a estrutura dogmática do crime. Busca, sob um
prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais que integram o crime.
Neste aspecto, crime é fato típico, antijurídico e culpável.
3.2- CRIME X CONTRAVENÇÃO
Infração Penal é um gênero que se divide em duas espécies: Crimes e
contravenção Penal
De acordo com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, constitui crime
a infração apenada com reclusão ou detenção, acompanhada ou não de multa, e
contravenção penal aquela punida com prisão simples ou somente com pena de
multa
Segundo Guilherme de Souza Nucci, não há diferença substancial entre
crime e contravenção Penal. O legislador, quando editou o Código Penal de 1940,
buscou diferenciar as condutas de acordo com sua reprovabilidade social, punindo o
Crime, mais grave com reclusão e detenção e a Contravenção Penal, mais leve, com
prisão simples.
Além da distinção acima exposta, pode-se citar:
AÇÃO PENAL- Os Crimes podem ser de Ação Penal Pública
(condicionada ou incondicionada) ou de Ação Penal Privada- CP, art.
100. As contravenções, por sua vez, são sempre de Ação Penal
Pública Incondicionada- LCP, art. 17.
TENTATIVA- A tentativa é punível nos crimes- CP, art 14,II, o que não
ocorre nas Contravenções- LCP, art 4º.
ELEMENTO SUBJETIVO- O crime pode ser doloso ou culposo- CP,
art 18-, enquanto na contravenção basta que a conduta seja voluntária-
LCP, Art. 3º.
LIMITE DE CUMPRIMENTO- O limite para cumprimento das penas
privativas de liberdade decorrentes de crime é de 30 (trinta) anos,
enquanto o limite para as contravenções é de 05 (cinco) anos;
EXTRATERRITORIALIDADE- Existe a possibilidade de punição por
crime cometido fora do território nacional, contudo, as contravenções
só serão punidas se ocorrerem dentro do território brasileiro.
4- CONDUTA
4.1-CONCEITO DE CONDUTA
A conduta enquanto manifestação da pessoa será considerada, então, como
um comportamento humano voluntário, dotado de razão e consciência, que se
manifesta dentro de certo contexto social, se manifestando através de um ou mais
atos, em se tratando de uma ação, ou através de uma omissão.
O Código Penal adotou a teoria finalista da ação, ou seja, como todo
comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final
humana e não um comportamento simplesmente causal. Como ela é um fazer (ou
não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Não se concebe
vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim.
4.2- ELEMENTOS DA CONDUTA
São elementos essenciais constitutivos da conduta:
a) VONTADE
b) FINALIDADE
c) EXTERIORIZAÇÃO
d) CONSCIÊNCIA
A ausência de um desses elementos essenciais acarreta a própria ausência
de conduta, portanto, podem eliminar a conduta:
ATOS INCONSCIÊNTES- Sonambulismo, narcolepsia,
EX.: Pessoa em estado de sonambulismo que mata alguém
ATOS INVOLUNTÁRIOS- Coação física irresistível, atos reflexos e
hipnotismo.
EX.: Pessoa mais forte que obriga outra a matar alguém, empurrando seu braço que
esta empunhando uma faca.
4.3- CONDUTA DOLOSA, CULPOSA E PRETERDOLOSA
Diz doloso o crime quando o agente quis o resultado ( dolo direto) ou quando
assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual). Já o crime culposo ocorre quando o
agente pratica uma conduta visando determinado resultado e, por agir com
imprudência, negligência ou imperícia, ele causa um resultado não pretendido.
Preterdoloso é o crime cujo resultado total é mais grave que o pretendido
pelo agente. Há uma conjugação de dolo no antecedente e culpa no consequente.
Ex.: João, objetivando causar lesões corporais em Pedro, desfere-lhe um
soco no rosto. Pedro, com o impacto do soco, cai, bate a cabeça em um pedra e
vem a obito. João responderá por lesão corporal (antecedente) seguida de morte
(consequente).
4.4- CRIME COMISSIVO E OMISSIVO
O Crime Comissivo consiste na realização de uma ação positiva, visando um
resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos
crimes previstos no código penal e na legislação extravagante é constituída por
delitos de ação, isto é, pelos delitos de Comissivos.
O Crime Omissivo próprio, por sua vez, consiste no fato de um agente
deixar de realizar uma conduta a qual estava obrigado por lei, configurando-se com
a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realiza-la,
independente do resultado que venha a ocorrer.
Ex.: Omissão de Socorro
O Crime Omissivo Impróprio ou Comissivo por Omissão, a omissão é
utilizada como meio para atingir um resultado. Nessa modalidade criminosa o agente
não responde pela simples abstenção, mas pelo resultado que vier a ocorrer, o qual
o agente estava obrigado a impedir que ocorresse.
4.5- RESUMO GRÁFICO
5- TIPO PENAL
5.1- TIPICIDADE
Tipicidade penal é a perfeita adequação entre o fato concreto e o tipo
incriminador (modelo abstrato). Adotamos atualmente a teoria de um tipo penal
complexo, com parte objetiva e subjetiva.
O juízo de tipicidade comporta, assim, análise objetiva e subjetiva. Subjetiva
quando se refere ao aspecto interno do sujeito (previsão do resultado, consciência
da conduta, vontade, objetivos etc.). Objetiva quando externo ao sujeito, perceptível
diretamente pelo observador (o movimento corpóreo, o lugar da conduta, o resultado
naturalístico etc.).
A tipicidade penal pode ser dolosa, quando presente no tipo o elemento
subjetivo do tipo dolo. Pode também ser culposa, quando necessário tão somente o
elemento normativo culpa. Sem dolo ou culpa, não há crime, conforme o já estudado
princípio da culpabilidade, que rege o Direito Penal brasileiro.
A adequação típica pode ser: imediata, nos casos em que o fato concreto se
adapta diretamente à hipótese típica, ou seja, o tipo espelha a conduta realizada no
mundo exterior; e mediata ou indireta, nos casos em que o fato não encontra
correspondente direto na narrativa típica.
Exemplo: não há um tipo que narre “tentar matar alguém”. A adequação
típica apenas ocorrerá de forma mediata, ou seja, será preciso recorrer a uma norma
de ampliação da adequação típica da tentativa para que o homicídio na forma
tentada seja considerado típico. O mesmo acontece com o concurso de agentes.
O vocábulo tipo é utilizado com o sentido de modelo. O tipo penal
incriminador seria o modelo de conduta proibida, em princípio. Ao invés de
descrever a própria proibição da conduta (“não matar, sob pena de ...“), o sistema de
modelos (tipos) traz a descrição da conduta proibida no preceito primário, e no
secundário, a sanção.
Nos tipos penais podem ser discriminadas:
a) elementares: são os dados essenciais da fi gura típica, sem os quais ocorre
atipicidade absoluta ou relativa. Há atipicidade absoluta quando, com a
eliminação hipotética do dado, a conduta deixa de ser relevante penal (retire
hipoteticamente o termo “outrem” do crime de lesão corporal e o fato deixa de ter
relevância penal, pois a autolesão não é, em princípio, punível). Consideramos
que houve tipicidade relativa quando a exclusão hipotética do dado resulta na
alteração da classifi cação típica, ou seja, o fato passa a ser capitulado em outro
tipo (elimine a violência ou grave ameaça do roubo e o fato passa a constituir
furto);
b) Circunstâncias: são todos os dados acessórios da figura típica que orbitam as
elementares e têm como função influir na dosagem da pena. São objetivas
quando se referem a aspectos externos ao sujeito e subjetivas quando tratam do
agente.
5.2- FUNÇÕES DO TIPO
5.2.1- TIPO DOLOSO
Dolo é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo
legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a
conduta. Costuma-se designar seus elementos como intenção e vontade.
Há duas importantes teorias acerca dos elementos constitutivos do
dolo:
a) teoria normativa do dolo: dolo é consciência, vontade e consciência da
ilicitude;
b) teoria psicológica do dolo: dolo é consciência e vontade de estar
concretizando/concretizar os elementos do tipo.
5.2.2- TIPO CULPOSO
Culpa é o elemento normativo da conduta. É a quebra do dever de cuidado
objetivo decorrente da imprudência, da negligência ou da imperícia:
Imprudência: ação descuidada. Implica sempre um comportamento
positivo;
Negligência: é a inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade
material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um
comportamento negativo;
Imperícia: é a demonstração de inaptidão técnica em profissão ou
atividade. Consiste na incapacidade, na falta de conheci mento ou
habilidade para o exercício de determinado mister.
Os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos; neles,
portanto, não se descreve em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-
se a dizer: “se o crime é culposo, a pena será de...”, não descrevendo como seria a
conduta culposa.
A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas apenas prevista
genericamente no tipo. Isso acontece porque seria impossível o legislador elencar
todas as maneiras de se praticar conduta culposa.
5.2.2.1- Elementos do Crime Culposo
a) conduta (sempre voluntária);
b) resultado involuntário;
c) nexo causal;
d) tipicidade;
e) previsibilidade objetiva. É a possibilidade de qualquer pessoa dota da de
prudência mediana prever o resultado. Anota Mirabete: “a rigor, porém, quase todos
os fatos naturais podem ser previstos pelo homem, inclusive de uma pessoa poder
atirar-se sob as rodasdo automóvel que está dirigindo. Não se pode confundir o
dever de prever, fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, como
poder de previsão”;
f) ausência de previsão (cuidado: na culpa consciente inexisteesse elemento);
g) quebra do dever de cuidado objetivo, manifestada por meio da imprudência,
imperícia ou negligência.
5.2.3- DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE
Na Culpa Consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita
sinceramente na sua não ocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo
assumido pelo agente.
No dolo eventual, embora o agente não queira efetivamente o resultado,
assume o risco de vir a produzi-lo, ou seja, se este vier a acontecer, pouco importa
para o agente.
5.3- RESUMO GRÁFICO
6- CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO
6.1- Crime Consumado
Segundo preconiza o próprio Código Penal, em seu Art.14, I, diz-se que o crime
foi consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição. Ex.: no
crime de furto, no momento que o agente consegue subtrair para si ou para outrem,
coisa alheia móvel, retirando-a da esfera do domínio do seu proprietário, acontece a
consumação.
No exemplo acima citado, o crime foi consumado no momento que o agente
consegue produzir o resultado, que foi a saída do bem furtado da esfera de guarda
do seu proprietário, no entanto, é importante observar que nem todos os crimes
exigem a produção de um resultado para que seja consumado. Os crimes formais e
os crimes de mera conduta, por exemplo, não prescindem de tal necessidade.
Os crimes de mera conduta, como o próprio nome adianta, não possuem um
resultado naturalístico, basta que o agente aja conforme a descrição do tipo legal
para que haja a consumação do mesmo. Ex.: No crime de violação de domicílio (Art.
150, do CP), basta que o agente entre ou permaneça em domicílio alheio, contra a
vontade de quem de direito para que o crime seja consumado, não havendo um
resultado concreto desse crime. Outro exemplo é o do crime de desobediência (Art.
330, do CP). Desobedecendo a ordem legal de funcionário público, consumado
estará o crime, sem que haja um resultado para tal ilícito.
Já nos crimes formais, apesar do tipo mencionar um comportamento e um
resultado, não há a exigência da sua produção para que o crime seja consumado.
Ex.: O crime de extorsão (Art. 158, do CP) consuma-se com a ação que constranger
a vítima, com o intuito de obter indevida vantagem econômica, não sendo
necessária qualquer mudança no mundo material para tanto.
6.2- Tentativa
Considera-se que um determinado crime foi tentado quando, iniciada a
execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Tal
regra foi delineada no Art. 14, II, do CP, que deve ser sempre combinado com o
artigo da parte especial que tipifica o crime tentado pelo agente, para que se possa
responsabilizá-lo pela sua conduta criminosa. Geralmente, como reza o parágrafo
único do próprio Art. 14, do CP, a tentativa deve ser punida com a pena cominada
para o crime efetivamente consumado, diminuída de um a dois terços. Ex.: Com a
intenção de matar Pedro, João esconde-se atrás de uma moita e desfere dois tiros
contra o peito do mesmo, quando ele passa displicente. Como no momento de atirar
João perdeu um pouco o equilíbrio, os disparos atingem o ombro da vítima, que
escapa viva do atentado.
Os crimes de mera conduta, como não exigem a produção de um resultado para
a sua consumação, não admitem a tentativa, pois já efetivam-se simplesmente com
o início da ação do autor.
Também não admitem tentativa os crimes culposos, posto que sempre faltará ao
agente a vontade de obter o resultado, e os crimes preterdolosos, uma vez que o
resultado final também não era pretendido pelo agente.
Convém, ainda, salientar que as tentativas de contravenção não são puníveis.
7- EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE OU DE ILICITUDE
Para ser considerado crime, além de típico o fato precisa ser antijurídico, ou
seja, contrário ao ordenamento jurídico que o proíbe, demonstrando reprovação
àquela conduta. No entanto, o legislador previu situações em que uma conduta
inicialmente descrita como típica, pode ser realizada pelo agente, sem que haja
agressão ao ordenamento jurídico.
Dessa forma, no Art. 23, do CP, encontram-se enumeradas as circunstâncias
que excluem a ilicitude ou a antijuridicidade de condutas tipificadas como delituosas.
São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do
dever legal e o exercício regular de direito.
7.1. Estado de Necessidade
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se (Art. 24, do CP).
São exemplos dessa excludente: violação de domicílio para acudir vítimas de
crime ou desastre; subtração de automóvel para transportar um doente em perigo de
vida para o hospital; lançamento de mercadorias ao mar para salvar o navio e seus
passageiros de um naufrágio; bombeiro que deixa de atender a um incêndio, para
atender a outro; aeronave em pane que aterrissa numa rodovia, avariando diversos
veículos.
Requisitos para a verificação do estado de necessidade, numa situação de
perigo ou situação de necessidade:
a) um perigo atual;
b) ameaça de direito próprio ou alheio;
c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito;
d) inexistência de dever legal de arrostar o perigo (Art. 24, § 1º, do CP).
Requisitos para a verificação do estado de necessidade, quando temos uma
conduta lesiva:
a) inevitabilidade de comportamento lesivo;
b) inexigibilidade do sacrifício do interesse ameaçado;
c) conhecimento da situação de fato justificante.
7.2. Legítima Defesa
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
(Art. 25, do CP). Como se pode notar a própria descrição legal encerra uma série de
requisitos para que a legitima defesa se verifique, quais sejam:
a) reação a uma agressão humana (a agressão de animais irracionais configuram o
estado de necessidade);
b) agressão injusta, atual ou iminente;
c) defesa de direito próprio ou alheio;
d) repulsa com o uso moderado dos meios necessários (é punível o excesso doloso
ou culposo – Art. 23, parágrafo único, do CP);
e) conhecimento da agressão e da necessidade de defesa (elemento subjetivo)
Assim como no estado de necessidade, a legitima defesa também admite a
modalidade putativa, ou seja, quando o agente, por erro excusável ou invencível
(qualquer pessoa erraria), acredita estar agindo em legítima defesa. Ex.: Zé, jurado
de morte por seu inimigo, encontra-o numa rua deserta e mal iluminada. Reagindo
ao fato do seu inimigo ter levado a mão ao bolso de forma impetuosa, como se fosse
sacar uma arma, Zé saca o seu revólver e dispara contra seu inimigo, matando-o.
Logo após, percebe que o mesmo não estava armado.
Como prevê o Art. 20, § 1º, primeira parte, a legitima defesa putativa não é
excludente de ilicitude, mas sim de punibilidade. Quem age nessas circunstâncias
comete o crime, no entanto não lhe é atribuída nenhuma pena.
Os ofendículos, entendendo-se como tal os aparatos utilizados para defender o
patrimônio, o domicílio ou qualquer outro bem jurídico de ofensa ou ataque, são
considerados pela melhor doutrina como formas de legítima defesa, posto que
encontram-se presentes todos os requisitos. Ex.: cacos de vidro no muro, cerca de
arame farpado, cercas eletrificadas e etc.
7.2.1. Diferença básicas entre o estado necessidade e a legítima defesa.
a) no estado necessidade, há conflito de interesses lícitos, enquanto na legítima
defesa há conflito entre interesses lícitos, de um lado, e ilícitos, de outro.
b) No estado necessidade, o perigo pode advir de força da natureza, ataque de
animal ou de ação lícita de outrem. Na legítima defesa há agressão humana.
c) No estado necessidade, há uma ação (ataque) a bem jurídico. Na legítima
defesa, há reação (defesa) do interesse ameaçado.
d) Na legítima defesa há injustiça da agressão, o que não ocorre no estado
necessidade, em que há perigo.
Não existe legítima defesa contra estado de necessidade porque quem agride
o bem jurídico de outrem para salvar-se não realiza um injusto; há estado de
necessidade simultâneo e recíproco.
7.3. Estrito Cumprimento do Dever Legal
No dizer do Art. 23, III, primeira parte, do CP, não há crime quando o agente
pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal, sendo, portanto, situação que
exclui a ilicitude do fato típico. É bom frisar que é necessário o conhecimento do
dever por parte do agente, tornando consciente a conduta.
São clássicos exemplos da aplicação da presente excludente:
a) o carrasco que fuzila ou administra uma injeção letal no condenado;
b) o policial que efetuando uma prisão em flagrante delito ou por determinação
judicial é obrigado a utilizar da força necessária à condução;
c) o soldado que mata o inimigo no campo de batalha.
7.4. Exercício Regular de Direito
O Art. 23, III, parte final, do CP, determina que não há crime quando o agente
pratica o fato no exercício regular de direito, sendo, portanto, situação que exclui a
ilicitude do fato típico. Além do necessário conhecimento, por parte do autor, de
estar agindo no exercício de um direito seu, também se faz imprescindível que tal
conduta obedeça rigorosamente aos requisitos traçados pelo poder público, para
caracterizar o exercício regular desse direito.
São clássicos exemplos da aplicação da presente excludente:
a) a prisão em flagrante realizada por pessoa do povo;
b) o dono do hotel que retém a bagagem do hospede para garantir o pagamento
pelo aluguel do aposento (direito garantido pelo Código Civil);
c) o pai que castiga o filho com a finalidade de corrigi-lo.
8- CULPABILIDADE
8.1. Conceito
Para que uma conduta seja punível, além da tipicidade e da antijuridicidade,
é necessário que ela apresente um coeficiente pessoal de censurabilidade,
reprovação: este juízo normativo de censura que se dirige ao autor do
comportamento contrário ao Direito é o núcleo da noção de culpabilidade.
Destarte, o juízo de censurabilidade exige duas condições: que se realize
um fato típico e antijurídico e que ele seja praticado por alguém com capacidade de
decidir, i.e., que tenha autonomia de vontade para decidir conforme o direito, no
caso concreto. São elementos da culpabilidade:
a) imputabilidade;
b) exigibilidade de conduta diversa;
c) potencial consciência da ilicitude.
8.2. Imputabilidade
Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente
a capacidade para lhe ser juridicamente imputada (atribuída) a prática de um fato
punível. A imputabilidade é, portanto, a regra, na medida em que, a princípio, todos
são imputáveis. Mas como toda regra, a imputabilidade sofre algumas exceções, o
que criou a figura dos inimputáveis.
As causas de exclusão da imputabilidade são:
a) doença mental (Art. 26, do CP);
b) desenvolvimento mental incompleto (Art. 26, do CP);
c) desenvolvimento mental retardado (Art. 26, do CP);
d) menoridade penal (Art. 27, do CP);
e) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou de força maior
(Art. 28, § 1º, do CP);
Os casos de inimputabilidade não excluem o caráter criminoso das condutas
cometidas, apenas impedem a atribuição da pena, ou funcionam como causas de
diminuição da pena (Art. 26, parágrafo único e Art. 28, § 2º, ambos do CP)
OBSERVAÇÃO:
Os estados emocionais ou passionais não excluem a imputabilidade (art. 28,
I, CP), até porque a emoção e a paixão não são classificadas como enfermidades
mentais, sendo situações freqüentes da vida de qualquer indivíduo equilibrado.
Todavia, quando elas já se apresentam como sérias perturbações crônicas da saúde
mental ou manifestações sintomalógicas de outras psicopatias, podem levar à total
ou parcial imputabilidade. Todavia, a emoção não é totalmente indiferente ao Direito
Penal. Pode servir como causa de diminuição de pena no homicídio, quando
causada por injusta provocação da vítima, além da a atenuante genérica do art. 65,
II, c, quando provocada por ato injusto da vítima.
8.3. Potencial Consciência da Ilicitude
O juízo de reprovação somente incide se, no caso concreto, ao agente
capaz era possível saber que estava atuando contra o ordenamento jurídico: a
vontade deve orientar-se pela consciência da ilicitude do comportamento. Mas o que
é a consciência da ilicitude?
Trata-se de conhecimento leigo, vulgar, que está ao alcance de qualquer
indivíduo capaz que tenha acesso aos meios de informação. E o ordenamento não
impõe o dever de conhecer a ilicitude, mas o dever de se informar, somente exigindo
o cumprimento desse dever quando, nas circunstâncias concreta do agir, verifique-
se que o sujeito tem possibilidade de informar-se, com a reflexão ordinária, sobre a
antijuridicidade de um comportamento.
Destarte, o primeiro requisito da culpabilidade (e seu segundo elemento) é a
consciência potencial, não necessariamente atual, da ilicitude. Incidindo o erro de
proibição sobre ela, pode fazer excluir a culpabilidade se invencível ou atenuá-la, se
vencível.
A conduta do sujeito, ao realizar um fato típico e antijurídico, somente pode
ser considerada autônoma (reprovável, punível) se a decisão de realizá-la foi
proveniente de um processo de normal motivação de sua vontade. Por outro lado, se
qualquer interferência convence de que a vontade foi anormalmente motivada, a
decisão não se considera autônoma, e a culpabilidade estará excluída.
Se, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, era impossível ao indivíduo
decidir de outra forma, por sua vontade estar anormalmente motivada, não poderá
recair sobre ele o juízo de reprovação, pois ninguém pode ser culpado por uma
conduta que não podia deixar de ser praticada. A inexigibilidade de conduta
conforme o Direito fundamenta duas situações legais (art. 22, CP) quais sejam:
a) a obediência hierárquica,
b) a coação irresistível.
8.3.1- Obediência Hierárquica:
Do poder hierárquico que informa a Administração, decorre que, via de
regra, as ordens emanadas dos superiores devem ser cumpridas pelos subalternos
tendo em vista o princípio da presunção da legitimidade e veracidade. Daí porque se
diz que, muitas vezes, não é dado ao funcionário agir de outro modo, ainda que a
execução de uma ordem superior importe na realização de um fato típico e
antijurídico. Excluída a sua culpabilidade, responde pelo fato apenas seu superior.
Requisitos da obediência hierárquica, sem o que fica afastada a exclusão da
culpabilidade:
a) relação de Direito Público entre superior e subordinado;
b) que a ordem não seja manifestamente ilegal – o cumprimento estrito
de uma ordem legal corresponde a uma justificativa penal (art. 23, III). Se a ordem
for manifestamente ilegal (quando não observa aos requisitos formais extrínsecos,
ou emitida por autoridade incompetente ou tem objeto ilícito), a dirimente é afastada,
respondendo o obediente como co-autor ou partícipe, incidindo a atenuante prevista
no art. 65, III, c, CP.
c) que o fato seja cumprido dentro de estrita obediência à ordem – se houver
excesso, o executor responde por isso.
8.3.2- Coação Moral Irresistível:
Em Direito Penal, coação é o constrangimento imposto a uma pessoa para
compeli-la a realizar um fato típico e antijurídico. A coação moral, que pode se dar
por meio da violência ou ameaça, interfere no processo psicológico de decisão,
fazendo com que o sujeito decida em circunstâncias anormais (sua vontade é
viciada). Sendo a coação moral irresistível, isenta-se de pena o coacto, respondendo
pelo delito o coator; se resistível, ambos respondem em concurso, podendo o coacto
se beneficiar da atenuante prevista no art. 65, III, c, CP.
UNIDADE IX
CONCURSO DE PESSOAS
9.2 Autoria, co-autoria e participação.
Conceito: É a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um
crime ou contravenção penal.
As regras inerentes ao concurso de pessoas encontram-se disciplinadas pelos arts 29
a 31 do Código Penal:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a
um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime.
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Adotou-se, como regra, a teoria unitária ou monista: quem concorre para um crime
por ele responde, ou seja, todos que colaboram na prática delitiva respondem pela mesma
infração.
Excepcionalmente, contudo, o Código Penal abre espaço para a teoria pluralista onde
cada colaborador deve responder por uma infração diversa. As condutas são separadas e os
agentes respondem por tipos penais diversos, embora busquem um mesmo resultado.
Exemplos:
1) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante: ao terceiro executor
imputa-se o crime tipificado pelo art. 126, enquanto que para a gestante incide o crime
previsto pelo art. 124;
2) corrupção passiva e ativa: o funcionário público pratica corrupção passiva ativa (art 317),
e o particular, corrupção ativa (art. 333).
REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS
Os requisitos para que se configure o concurso de pessoas são:
a) Pluralidades de agente: depende de pelo menos duas pessoas.
b) Liame subjetivo: significa que o partícipe deve ter ciência de estar colaborando para o
resultado criminoso visado pelo outro. É desnecessário o prévio ajuste entre as
partes, bastando a unidade de desígnios, ou seja, que uma vontade adira à outra.
Ex.: por desanvenças anteriores, uma pessoa deixa a porta da casa da vítima aberta e o
ladrão se aproveita desse fato para praticar um furto. O autor da subtração não sabe que foi
ajudado, mas quem ajudou é partícipe do furto.
c) Relevância causal: Se a colaboração é querida , mas não tem qualquer relevância,
não será punida.
Ex.: É o caso de José que, sabendo que João quer matar seu cunhado, empresta a seu pedido
arma de fogo. Cego de ódio, João nem se lembra da arma e mata seu cunhado aos pontapés.
Não relevância na atuação de José.
A atuação deve ser anterior à consumação do delito. Se posterior resta afastada a
hipótese de concursos de pessoas.
d) Unidade de crimes para todos os envolvidos: havendo liame subjetivo, todos os
envolvidos devem responder pelo mesmo crime.
AUTORIA, COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO
Autoria: O Código penal adotou a teoria restritiva, segundo a qual autor é apenas aquele
que executa a conduta típica descrita na lei, ou seja, quem realiza o verbo contido no tipo
penal. Ex.: no homicídio a conduta é “matar alguém” e, assim, autor do crime é aquele que,
por exemplo, efetua disparos conta a vítima, coloca em sua bebida etc. (autor propriamente
dito)
Autoria mediata: considera-se mediato aquele que se serve de um inculpável ou de pessoa
que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa.
Ex.: O sujeito que manda criança de 5 anos de idade cortar o pescoço do avô.
Autoria colateral: trata-se da prática coincidente do mesmo crime por mais de um agente,
sem que haja liame subjetivo (consequentemente, sem concurso de pessoas).
Ex.: Dois sujeitos sem se conhecerem e nem saber de suas intenções, ficam cada um de um
lado de um desfiladeiro aguardando que a vítima comum passe. No mesmo instante os dois
atiram. Como falta liame subjetivo para que haja concurso de pessoas, cada qual responderá
pelo resultado que causar, se causar ( se o disparo de “A” foi letal, “B” responderá apenas
por homicídio tentado)
Autoria incerta em autoria colateral: Se, no caso anterior, não for possível distinguir, pela
deficiência de provas, quem foi o autor do disparo letal, ambos respondem por tentativa, que
é o limite da certeza da conduta de cada um. Isso porque não é possível punir apenas um
pela consumação, pois não se sabe qual foi e também não se pode punir ambos pelo
resultado, pois não houve concurso de pessoas.
Coautoria: existe quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita
no tipo penal. Ex.: se duas pessoas, concomitantemente, efetuam disparos de arma de fogo
conta a vítima, são elas coautoras do homicídio.
Participação: o agente não comete qualquer das condutas típicas, mas de alguma outra
forma concorre para o crime. O partícipe responde pelo mesmo crime que o autor ou
coautores.
Ex.: “A” empresta duas armas para “B” e “C” matarem “D”. Nesse caso “B” e “C” são
coautores e “A” é partícipe.
A participação pode ser moral ou material.
a) Moral: Feita através de induzimento ou instigação. No induzimento, o agente faz
nascer a idéia do crime na mente do sujeito. Na instigação, o agente reforça a idéia
do crime já existente no sujeito.
b) Material: O agente auxilia na prática do crime, de forma secundária. Ex.: emprestar
uma arma para o homicida.
COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRSCUNSTÂNCIAS
Circunstâncias incomunicáveis são as que não se estendem, isto é, não se transmitem
aos coautores ou partícipes de uma infração penal, pois se referem exclusivamente a
determinado agente, incidindo apenas em relação a ele.
Nesse sentido o art. 30 do Código Penal estabelece; “Não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo se elementares do crime”.
Elementares: são os dados fundamentais de uma conduta criminosa. São os fatores
que integram a definição básica de uma infração penal. No homicídio simples (art. 121,
caput, CP), por exemplo, as elementares são “matar” e “alguém”.
Circunstâncias: são os fatores que se agregam ao tipo fundamental, para o fim
aumentar ou diminuir a pena. Ex.: no homicídio que tem como elementares “matar” e
“alguém”, são circunstâncias o “relevante valor” (§ 1º) o “motivo torpe” (§ 2º, I) e o “motivo
fútil” (§ 2º, II), dentre outras.
Em suma, as elementares compõem a definição da conduta típica, enquanto as
circunstâncias são exteriores ao tipo fundamental, funcionando como qualificadoras ou
causas de aumento ou de diminuição da pena.
Espécies de elementares e de circunstâncias
O art. 30 do CP é claro que: há elementares e circunstâncias de caráter pessoal, ou subjetivo.
Consequentemente, também existem elementares e circunstâncias de caráter real, ou
objetivo.
Subjetivas, ou de caráter pessoal, são as que se relacionam à pessoa do agente, e não ao
fato praticado por ele. Ex.: a condição de funcionário público, no peculato, é uma elementar
de caráter pessoal (art. 312, CP). E os motivos do crime são circunstâncias de igual natureza
no tocante ao homicídio (art. 121, §§ 1º e 2º, I, II e IV).
Objetivas, ou de caráter real, são elementares e circunstâncias que dizem respeito ao fato, à
infração cometida, e não ao agente. Ex.: o emprego de violência contra a pessoa, no roubo, é
uma elementar objetiva (art. 157, caput, CP), e desse naipe é também o meio cruel como
circunstância para a execução do homicídio (art. 121, §2º, III, CP).
Paralelamente as elementares e circunstâncias, o art. 30 do CP trata ainda das condições de
caráter pessoal.
Condições pessoais são as qualidades, os aspectos subjetivos inerentes a determinado
indivíduo, que o acompanham em qualquer situação, isto é, independem da prática da
infração penal. É o caso da reincidência e da condição de menor de 21 anos.
As circunstâncias e condições de caráter pessoal, ou subjetivas, não se comunicam: pouco
importa se tais dados ingressaram ou não na esfera de conhecimento dos demais agentes.
Ex.: “A”, ao chegar em casa, constata que sua filha foi estuprada por “B”. Imbuído por
motivo de relevante valor moral, contrata “C”, pistoleiro profissional para matar o
estuprador. O serviço é regularmente executado. Nesse caso, “A” responde por homicídio
privilegiado (art. 121, §1º, do CP), enquanto que a “C” é imputado o crime de homicídio
qualificado por motivo torpe (art. 121, §2º, I).
Comunicam-se as circunstâncias de caráter real, ou objetivas: é necessário, porém, que
tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes, para evitar a
responsabilidade penal objetiva. Ex.: “A” contrata “B” para matar “C”, seu inimigo. “B”
informa a “A”que fará uso de meio cruel, e este último concorda com essa circunstância.
Ambos respondem pelo crime tipificado no art. 121, §2º, III, do CP. Trata-se de circunstância
objetiva que a todos se estende. Se todavia, “B” fizesse uso de meio cruel sem a ciência de
“A”, somente a ele seria imputada a qualificadora.
Comunicam-se as elementares, sejam objetivas ou subjetivas: mais uma vez, exige-se que as
elementares tenham entrado no âmbito de conhecimento de todos os agentes, para afastar
a responsabilidade penal objetiva. Ex.: “A” funcionário público, convida “B”, seu amigo, para
em concurso subtraírem um computador que se encontra na repartição pública em que
trabalha, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo cargo. Ambos respondem por
peculato-furto ou peculato impróprio (art. 312,§1º, CP), pois a elementar “funcionário
público” transmite-se a todos. Entretanto se “B” na conhecesse a condição funcional de “A”,
responderia por furto.
UNIDADE X – DAS PENAS
10. SANÇÃO PENAL
Sanção penal é a resposta estatal, no exercício do ius puniendi e após o
devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma
contravenção penal. Divide-se em duas espécies: penas e medidas de segurança.
As penas têm como pressupostos a culpabilidade. Com efeito, crime é o fato
típico e ilícito, e a culpabilidade funciona como pressuposto de aplicação da pena.
Destinam-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis não-perigosos.
As medidas de segurança têm como pressuposto a periculosidade, e dirigem-
se aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade, pois
necessitam, no lugar da punição, de especial tratamento curativo.
DAS PENAS
Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e
consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação
do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas
transgressões.
Princípios
As penas previstas na legislação devem respeitar os seguintes princípios
constitucionais:
a) Da legalidade: Não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, CF e
art. 1º, CP). Significa que a pena deve estar prevista em lei vigente à época da
prática do delito.
b) Da anterioridade: A lei que comina apena deve ser anterior ao fato que se
pretende punir. (art. 5º, XXXIX, CF e art. 1º, CP)
c) Da pessoalidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º,
XLV, CF). É possível, porém, que a obrigação de reparar o dano e a decretação de
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas até o limite do valor do patrimônio transferido.
d) Da humanização das penas: a pena deve respeitar os direitos fundamentais
do condenado enquanto ser humano. Não pode assim violar sua integridade física
ou moral (art. 5º, XLIX, CF). Da mesma forma, o Estado não pode dispensar nenhum
tipo de tratamento cruel, desumano ou degradante ao preso. Com esse propósito, o
art. 5º, XLVII, da CF, proíbe as penas de morte, de trabalhos forçados, de banimento
e cruéis, bem como a prisão perpétua.
e) Da proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime cometido (art.
5º, XLVI e XLVII, da CF). A resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o
papel de reprovação do ilícito, bem como para prevenir novas infrações penais.
f) Da individualização da pena: A lei deve regular a individualização da pena de
acordo com a culpabilidade e os méritos do acusado (art. 5º, XLVI, da CF)
CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS
O art. 32 do Código Penal adotou as seguintes espécies de pena:
a) Privativas de liberdade: retira do condenado seu direito de locomoção, em
razão da prisão por tempo determinado. Não se admite a privação perpétua da
liberdade, mas somente a de natureza temporária, pelo período máximo de 30
(trinta) anos para crimes (art. 75, CP) ou de 5 (cinco) anos para contravenções
penais (art. 10, LCP).
b) Restritivas de direitos: limita um ou mais direitos do condenado, em
substituição à pena privativa de liberdade. Está prevista pelo art. 43 do Código Penal
e por alguns dispositivos da legislação extravagante.
c) Multa: incide sobre o patrimônio do condenado (art. 49, CP)
Penas privativas de liberdade
O direito brasileiro adotou três espécies de penas privativas de liberdade:
a) Reclusão: cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.
b) Detenção: cumprida em regime semi-aberto ou aberto.
c) Prisão simples: prevista para as contravenções penais (art. 5º, LCP) e pode
ser cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto.
Em relação ao regime de cumprimento da pena, o art. 33, §1º, do Código Penal
estabelece as seguintes regras.
a) Fechado: a pena privativa de liberdade é executada em estabelecimento de
segurança máxima ou média. Pena superior a 8 anos.
b) Semi-aberto: a pena privativa de liberdade é executada em colônia agrícola
ou estabelecimento similar. Pena maior que 4, mas que não exceda a 8 anos.
c) Aberto: a pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou
estabelecimento adequado. Pena igual ou inferior a 4 anos.
Penas restritivas de direitos
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem a pena privativa de
liberdade por certas restrições ou obrigações. São também chamadas de penas
alternativas, pois têm o propósito de evitar a desnecessária imposição da pena
privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a
indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de
infrações penais de reduzida gravidade.
Espécies de penas restritivas de direitos:
a) Prestação pecuniária;
b) Perda de bens e valores;
c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
d) Limitação de fim de semana;
e) Interdições temporárias de direitos.
Requisitos para a aplicação das penas restritivas de direitos (art. 44, CP):
I. Crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, quando
a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a 4 (quatro anos) anos, ou
qualquer que seja a pena se o crime for culposo.
II. Que o condenado não seja reincidente em crime doloso. Excepcionalmente,
admite-se a substituição ao réu reincidente, desde que o juiz verifique a presença de
dois requisitos: ser a medida recomendável no caso concreto em face da
condenação anterior e que não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime.
III. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos a as circunstâncias indicarem que essa substituição
seja suficiente para a prevenção e repressão do crime.
PENA DE MULTA
É a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial. Consistente no
pagamento de determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário
Nacional.
O juiz deve inicialmente, fixar o número de dias-multa, que será no mínimo de
10 e no máximo de 360 (art. 49, CP). Na sequência, deve fixar o valor de cada dia
multa, não podendo este ser inferior a 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente
no país, nem superior a 5 vezes esse salário. Na fixação desse valor, o juiz deve
atentar a situação econômica do réu.
Hoje, o não pagamento da pena de multa permite apenas que ela seja
considerada dívida de valor, sendo, então, aplicadas as normas da legislação
relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Assim, está vedada a conversão da pena
de multa em detenção. (Lei nº 9.268/96).
MEDIDA DE SEGURANÇA
Conceito: é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente
preventiva e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-
imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras
infrações penais.
PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
a) Prática de injusto penal: deve estar demonstrada a prática de fato típico e
antijurídico. Se não praticar infração penal, não se impõe medida de segurança
apenas pelo fato de ter doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.
b) Periculosidade: costuma ser entendida como a potencialidade para a prática
de novos atos lesivos ou como probabilidade que o agente tem de praticar novas
infrações.
c) A não imputabilidade: incapacidade plena ou parcial para ser
responsabilizado, ou seja, o sujeito deve ser portador de doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, capaz de afastar ou diminuir a
capacidade de compreender o caráter ilícito do que faz ou portar-se de acordo com
tal entendimento, no momento da prática daconduta.
Espécies de Medida de Segurança
a) Detentiva. Consistente em internação em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico. Importa em privação da liberdade do agente. (art. 96, I, CP).
b) Restritiva. Sujeição a tratamento ambulatorial. O agente permanece médico
adequado. (art. 96, II, CP).
Prazo mínimo da Medida de Segurança
A sentença que aplica medida de segurança deve, obrigatoriamente, fixar o
prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial, entre um a três anos, nos
termos do art. 97, §1º, do CP.
O prazo se destina á realização do exame de cessação da periculosidade.
Referência bibliográfica:
ACQUAVIVA, Marcus Claúdio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 3. Ed. atual. e ampl.
– São Paulo: Editora Rideel, 2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. vol. 1, parte geral : (arts. 1º a 120) —
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Sites Pesquisados:
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