Apostila III - Teoria Geral Dos Recursos (1)

Direito Processual Penal IV Prof. André Cerqueira

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Material de Apoio

Apostila III Prof. André Cerqueira ([email protected])

TEMA: TEORIA GERAL DOS RECURSOS CRIMINAIS

*Bibliografia complementar:

PELLEGRINI, Ada Grionver; SCARANCE FERNANDES, Antonio. Recursos no processo penal. Ed. Saraiva.

1. Conceito e natureza jurídica dos recursos

O recurso é o procedimento através do qual a parte, ou quem esteja legitimado a intervir na causa, provoca o reexame das

decisões judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou

reformadas, pelo próprio magistrado que as proferiu, ou por

algum órgão de jurisdição superior.

o De etimologia latina, o verbo recursare significa “correr para trás ou correr para o lugar de onde se veio”, e daí, esta idéia

de reexame. Como o processo é um progredir ordenado, no

sentido de obter-se com a sentença a prestação da tutela jurisdicional que se busca, o recurso corresponderá sempre

a um retorno, no sentido de reflexo, sobre o próprio

percurso do processo, a partir daquilo que se decidiu para trás, a fim de que se reexamine a legitimidade e os próprios

fundamentos da decisão impugnada.

Vários autores procuram conceituar recurso de diferentes formas:

o Segundo Tourinho Filho, “é o direito público subjetivo de se

pedir o reexame de uma decisão”.

Para Eduardo Espínola Filho, “...pode afirmar-se ser o recurso um remédio, cujo uso a lei, expressamente, ordena ao juiz, ou autoriza à parte, que se considera prejudicada por uma decisão daquele ou por uma situação processual, visando à nova apreciação do focalizado (seja a causa, no seu conjunto, seja um incidente processual, seja a situação criada parao réu), para o próprio julgador, ou o Tribunal Superior, corrigir, modificar ou confirmar o estado de coisa

existente”.

Segundo Ada Pellegrine Grionover e Antônio Scarance Fernandes, recurso “é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica


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processual, objetivando à reforma, invalidação, integração ou

esclarecimento da decisão judicial anterior”.

Natureza Jurídica: O que é um recurso?

o 1ª corrente: é um desdobramento do direito de ação.

Quando se interpõe um recurso, dá-se continuidade ao processo na mesma relação jurídica processual,

diferentemente do habeas corpus ou revisão criminal (pois

criam nova relação jurídica processual conexa). É a posição majoritária (Tourinho Filho, Ada Pelegrine Grinover,

Eugenio Pacelli e do STF e do STJ).

Se recurso é um desdobramento do direito de ação, a

doutrina consegue extrair duas conclusões:

a) como se trata de desdobramento do direito de ação, todas as condições da ação também

devem estar presentes na fase recursal, sob

pena de não-conhecimento do recurso;

b) como se trata de desdobramento do direito de

ação, o recurso é manejado na mesma relação jurídica processual, o que faz distinguir

recursos de ações autônomas de impugnação, já

que estas são manejadas em relação jurídica

autônoma.

o 2ª corrente: Para Hélio Tornaghi, o recurso é uma nova

ação dentro do processo. Tornagui afirma que as partes que funcionam no pólo ativo e passivo da ação podem ser

invertidos na fase recursal (recorrente e recorrido), daí

porque se trata de uma nova ação dentro de um processo já existente. Trata-se de um equívoco do pensamento do

renomado autor, pois a mudança dos fatores não altera o

produto. Logo, não é porque as partes podem ser alteradas que o recurso seria uma nova ação;

o 3ª corrente: incrivelmente, o CPP (na redação originária em

1941) definia que recurso seria qualquer ferramenta de impugnação da decisão judicial. A posição do CPP está

absolutamente ultrapassada. O CPP peca ao adotar tal

corrente, colocando no capítulo dos recursos o HC e a Revisão Criminal, que na verdade são ações de

impugnação. É posição que não deve ser adotada na

atualidade.


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2. Fundamentos da existência dos recursos

Segundo a doutrina de Ada Pellegrine Grinover e Antônio

Scarance Fernandes, existem, pelo menos, três fundamentos para

a existência de recursos no processo penal:

o Falibilidade Humana: por tal fundamento, o recurso

justifica-se porque o juiz pode cometer erros, de modo que o

recurso permite a possibilidade de revisão da decisão por um órgão colegiado. Ademais, a partir do momento em que

o juiz sabe que sua decisão pode ser revista, ele tomará

mais cuidado no exercício de sua prestação jurisdicional.

o Inconformismo Humano: por tal fundamento, o recurso

justifica-se porque a partir do momento em que se possibilita que uma decisão desfavorável a alguém possa

ser revisada por tribunal, pode-se amenizar o

inconformismo do condenado. Dificilmente alguém se

conforma com o primeiro “não”. A existência de um recurso, então, permitiria a revisão da decisão recorrida por um

órgão mais experiente e mais propenso (em tese) a um

julgamento justo.

o Evitar a autotutela: por tal fundamento, o recurso

justifica-se porque na era moderna não é dado aos homens, uma vez convivendo em sociedade, a utilização da

autotutela, isto é, a justiça com as próprias mãos.

3. Princípios Recursais

3.1. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição:

Conceito: é a possibilidade de interposição de um recurso que seja

capaz de devolver ao tribunal o conhecimento de toda a matéria de fato, de direito e probatória apreciada na primeira instância.

Questão altamente instigante é saber se o princípio do duplo grau de jurisdição vem estabelecido na CF/88. Para isso, existem duas

correntes:

o 1ª corrente: a maioria afirma que o princípio não é previsto

expressamente na Constituição Federal, mas decorre

implicitamente no texto da Carta Magna. É a posição de

Cuidado! Não é a possibilidade de recorrer, mas de ter

um recurso amplo que aborde toda a matéria de fato (o

RE e REsp não são exemplos plenos do duplo grau de

jurisdição


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Eugenio Pacelli, Guilherme de Souza Nucci, Paulo Rangel

etc. Então, para essa corrente, o duplo grau de jurisdição não é princípio expresso da CF/88, mas sim um princípio

implícito, sendo extraído de dois princípios e de uma regra:

a) do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV); b) do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV) e; c) das regras de

competências recursais dos Tribunais (art. 102, 105, 108,

112 etc, todos da CF/88.).

Art. 5º (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes;

Segundo tal posição, então, em alguns casos a CF/88 pode autorizar que a lei, sempre observando o postulado da

razoabilidade e proporcionalidade venha a suprimir, a existência do princípio do duplo grau de jurisdição, como

nos seguintes casos:

a) Pessoas com foro por prerrogativa de função: nos

crimes comuns, os magistrados são julgados pelo

Tribunal a que se encontram subordinados. Logo, da decisão do Tribunal Local, não cabe mais nenhum

recurso ordinário (que admite o reexame de toda a

matéria), mas apenas os extraordinários, que tem efeito devolutivo limitado ao conhecimento da matéria

jurídica.

b) Partes dos processos que tramitam originariamente nos Tribunais de Segunda Instância, nos Tribunais Superiores e no STF: das decisões dos órgãos

jurisdicionais citados, se admite o reexame de ateriaa

fática ou probatória.

c) Corréu no processo em que, por conexão ou continência, a autoridade goza de foro por prerrogativa de função (Súmula 704 do STF): nos termos da

supracitada súmula se uma autoridade detentora de

foro por prerrogativa de função cometer crime em concurso com outra pessoa, esta, embora sem foro

por prerrogativa, será julgada no Tribunal a qual a

autoridade detentora de foro por prerrogativa por

processada. Nesse caso, a doutrina passou a questionar se haveria ofensa ao princípio do duplo

grau (não caberia mais recurso ordinário da decisão),

ao princípio do juiz natural (o juiz natural da causa não seria o Tribunal) e ao princípio do contraditório e


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ampla defesa a atração do processo do corréu ao

processo da autoridade detentora de foro por prerrogativa de função. O STF, pacificando a questão,

editou a Súmula 704.

Súmula 704 do STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla

defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão

do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos

denunciados.

o 2ª corrente: para outra parcela da doutrina, o duplo grau

não está previsto nem mesmo implicitamente na CF/88,

justificando-se tal conclusão a possibilidade de que o

sistema admita decisões que não comporte recurso.

3.2. Princípio da Voluntariedade dos Recursos

Conceito: por tal princípio, o recurso não é obrigatório. Logo,

ninguém é obrigado a recorrer de absolutamente nada. A parte

prejudicada (sucumbente) recorre se quiser. Os recursos estão

intimamente ligados ao desejo e a estratégia da parte impugnante. O recurso é um simples ônus e não uma obrigação,

um dever.

Não, nem mesmo eles são obrigados a recorrer (STJ, HC

105.845/SC), haja vista que os recursos são

ferramentas voluntárias, devendo ser resguardada a

Fique por dentro: Parcela minoritária da doutrina liderada por

autores do quilate de Aury Lopes Jr. e Denilson Feitoza

defendem que deveria haver, no caso, cisão de processos, tendo

em vista que a atração do processo corréu sem foro por

prerrogativa de função, viola a garantia do juiz natural, na

medida em que o Juiz da causa previsto expressamente na Lei,

e cuja organização de competência se deu, é o juiz de primeira

instância e não o respectivo Tribunal. Viola ainda o princípio

da ampla defesa, na medida que retira de tais pessoas o direito

de levar a apreciação fática ao respectivo Tribunal. Por fim,

viola o princípio do devido processo legal, na medida em que

processo devido é processo justo, o que não ocorre com a

atratividade de processos nos Tribunais.

Fique mais uma vez por dentro: Embora não prevista

expressamente na CF/88, a Convenção Americana de Direitos

Humanos assegura este princípio de maneira expressa em seu

art. 8º, §2º, h, que foi reconhecida com caráter supralegal pelo

STF no julgamento do RE 466.343/SP. EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas.

Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de

depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Questão especial de concurso: O MP é obrigado a recorrer

da condenação? O defensor público e o defensor dativo são

obrigados a recorrer da absolvição?


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independência funcional do membro do MP ou da

Defensoria Pública.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. SENTENÇA

CONDENATÓRIA.

INTIMAÇÃO PESSOAL. RÉU E ADVOGADA DATIVA. AUSÊNCIA DE

MANIFESTAÇÃO DE RECURSO. APELO INTERPOSTO. ADVOGADO

SEM PROCURAÇÃO. INTIMAÇÃO.

INSTÂNCIA RECURSAL. NÃO-APRESENTAÇÃO DO MANDATO.

APELAÇÃO NÃO-CONHECIDA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.

1 - Se a defensora dativa e o réu foram intimados pessoalmente da

sentença condenatória e não manifestaram a pretensão de recorrer,

aplicável, à espécie, a regra processual da voluntariedade dos recursos,

insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, segundo a

qual não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente

intimado, a recorrer.

2 - É cediço que o acusado tem o direito de constituir advogado de sua

confiança para atuar no processo-crime a que responde, no entanto o

causídico tem o dever de comprovar a outorga de poderes, juntando aos

autos o competente instrumento de mandato.

3 - Não há de se falar em nulidade do acórdão impugnado que não

conheceu da apelação, se o advogado subscritor do recurso, mesmo

após a intimação específica para a prática do ato, não apresentou

procuração, notadamente se o réu foi defendido, até então, por

advogado dativo que não manifestou desejo de apelar.

4 - Ordem denegada.

(HC 105845/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,

julgado em 10/03/2009, DJe 06/04/2009)

Recurso de ofício, reexame necessário ou duplo grau de

jurisdição obrigatório, bem como recurso de devolução

necessária: em algumas decisões, mesmo que as partes não

recorram, o magistrado estará obrigado a remetê-la para que o Tribunal reanalise. O CPP, nitidamente, ligado ao regime fascista

militar que vivia o Brasil, colocou uma interrogação na idoneidade

do Juiz. Disse o CPP que algumas decisões do Juiz deverão ser necessariamente revistas pelo Tribunal, independente de recurso

da parte prejudicada.

o Trata-se de uma antítese terminológica insuperável: primeiro

porque recurso é voluntário (depende da vontade da parte),

segundo porque juiz não recorre porque é inimaginável pensar que o juiz recorre de uma decisão que ele mesmo proferiu. Na

verdade, todas as decisões que são submetidas ao Tribunal

através deste nefasto expediente são desfavoráveis ao Réu,

como veremos (ex.: concessão de HC em primeiro grau, concessão de reabilitação criminal, absolveu o réu

sumariamente no procedimento do júri para a minoria etc).

Em virtude da crítica terminológica, a doutrina e o STF

passaram a chamar o expediente de Remessa

Necessária, retirando seu status recursal, e criando um requisito sem o qual a sentença não transita em julgado.

Trata-se, então, de condição de trânsito em julgado para

a sentença, e não da produção de seus efeitos.


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o Existem três posições doutrinárias sobre a natureza do

instituto:

1ª corrente: o reexame necessário não foi recepcionado

pela Constituição Federal, pois o Juiz não pode recorrer de ofício, sob pena de ofensa ao sistema acusatório

previsto no art. 129, I, CF/88. É a posição de Aury

Lopes Jr;

2ª corrente: por lhe faltar a característica da

voluntariedade, não se trata de recurso, mas de uma

condição de eficácia objetiva da decisão recorrida, ou seja, a decisão dada pelo juiz não transitará em julgado

enquanto não houver o reexame necessário. É a posição

amplamente majoritária no Brasil, consubstanciada na Súmula 423 do STF;

3ª corrente: para Nestor Aráruna, doutrinador Cearense, recurso de ofício é recurso sim e foi

recepcionado pela CF/88, vez que quando o Juiz remete

os autos ao Tribunal, ele não está atuando como Juiz,

mas sim presentando o Estado. Com todo respeito ao renomado autor, é posição francamente equivocada.

Hipótese de cabimento do reexame necessário no processo penal: nos termos do art. 574 do CPP, os recursos são voluntários,

ressalvados as seguintes decisões pelo órgão jurisdicional de

primeiro grau:

o Da sentença que concede Habeas Corpus: primeiramente

temos a hipótese de concessão de habeas corpus, ação

constitucional de rito mandamental que visa resguardar o direito de locomoção daquele que sofra ou se encontre

ameaçado de sofrer violência ou coação quanto ao exercício

de tal direito, por ilegalidade ou abuso de poder, que encontra guarida no artigo 5º, LXVIII, da Constituição

Federal, e no artigo 647 e seguintes do Código de Processo

Penal. Uma vez impetrado o writ, pelo paciente ou por

outrem em lugar daquele, independentemente de capacidade postulatória, deve o órgão jurisdicional

competente analisar com brevidade a existência ou não de

ilegalidade no constrangimento e, em concluindo por esta, expedir a competente ordem para fazer cessar a ilegalidade

(alvará de soltura ou salvo conduto, conforme se trate de

habeas corpus liberatório ou preventivo, respectivamente). Segundo o comando legal contido no artigo 574, I, do CPP,

uma vez concedida a ordem, deverá o magistrado remeter

os autos à superior instância para reapreciação da decisão.


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o Absolvição sumária na primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri: segundo Guilherme de Souza Nucci,

liderando posição majoritária (LFG, Rogério Sanches,

Badaró etc.), com a entrada em vigor da Lei n.º 11.689/08, não existe mais reexame necessário contra absolvição

sumária no júri, em face da nova redação do art. 415 do

CPP, que ao tratar da decisão não faz referência ao

instituto. Então, apesar do art. 574, II do CPP não ter sido revogado expressamente do CPP, a doutrina entende que

ele foi revogado tacitamente pela Lei n.º 11.689/08. Nestor

Távora e Andrey Borges acreditam persistir a regra.

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos,

em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de

circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do

art. 411.

Ressalte-se que, mormente o disposto no art. 574 do CPP, ainda

encontramos outras hipóteses de cabimento do reexame necessário no processo penal:

o Do arquivamento do Inquérito ou absolvição em crimes

contra a economia popular ou contra a saúde pública

(art. 7°, Lei 1.521/51): essa é a única hipótese em que o arquivamento do Inquérito Policial comporta expediente de

remessa para o Tribunal. De se reiterar que em todos estes

casos, impõe a lei a remessa necessária somente em se tratando de crimes contra a economia popular ou saúde

pública, haja vista a referência expressa à palavra "crime"

feita pelo artigo 7º da Lei n.º 1.521/51, não existindo embasamento legal para hipóteses relativas a

contravenções da mesma natureza, conforme observa Julio

Fabrini Mirabete.

o Do indeferimento liminar do pedido de revisão criminal

pelo relator, nos Tribunais, cabe reexame necessário a

Turma ou Câmara (art. 625, §3º, CPP): ajuizada revisão criminal e uma vez indeferida liminarmente pelo relator,

caberá reexame necessário ao órgão fracionário competente,

nos termos do que dispõe o CPP;

o Da decisão que concede a reabilitação (art. 746 do CPP):

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as

penas impostas ao sentenciado. Essa definição não

corresponde aos efeitos que a reabilitação produz, destoando dos seus objetivos. Na verdade, apenas garante o


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sigilo da condenação, e suspende condicionalmente os

efeitos secundários específicos da condenação. Referido autor salienta ainda a relativização da importância do

instituto da reabilitação, cujo principal efeito seria o sigilo

acerca da condenação havida, diante da disposição trazida pelo art. 202 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de

Execução Penal, que assegura tal sigilo automaticamente.

No entanto, através da reabilitação, pode o condenado,

depois de extintas as penas a ele impostas, seja pelo cumprimento, seja por outra causa legalmente prevista,

obter a cessação de efeitos extrapenais da condenação,

contidos no artigo 92 do Código Penal brasileiro . Com efeito, Fernando da Costa Tourinho Filho, com a clareza e

propriedade que lhe são peculiares, nos ensina que a

reabilitação, atualmente, é o direito subjetivo [do condenado] para que se lhe assegure o sigilo dos registros

sobre o seu processo e condenação, ou, se for o caso, para

que cessem os efeitos extrapenais da condenação previstos no art. 92 do CP (TOURINHO FILHO, 2001, p. 742). Assim

sendo, naqueles casos em que se tenha verificado algum

dos efeitos extrapenais da condenação, o condenado tem

evidente interesse na reabilitação, não obstante seja impossível a reintegração ao status quo ante

Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.

3.3. Princípio da Disponibilidade dos Recursos

Desdobramento do princípio da voluntariedade, pelo princípio da

disponibilidade dos recursos a parte legitimada a recorrer pode

dispor de seu direito, seja por meio da renúncia, seja por meio da desistência. Registre-se que tanto a renúncia como a desistência

independem de aceitação da parte contrária.

o Renúncia: se dá antes da interposição do recurso e é sempre expressa, segundo a posição da doutrina. Isto é,

caso intimada, a parte pode manifestar expressamente o

desejo de não recorrer, renunciando ao prazo recursal

estabelecido em seu favor.

A renúncia do réu manifestada sem a assistência do

defensor impede a interposição de um recurso?

Imagine um caso onde o réu foi intimada e manifestou o desejo em não recorrer (renúncia), mas

o defensor do réu, também intimado, apresentou o

recurso no prazo hábil. Tal recurso poderia ser

conhecido e efetivamente julgado?


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R.: Nos termos da pacífica posição existente no

Supremo Tribunal Federal e na doutrina, a renúncia do direito de recorrer feita pelo réu,

manifestada sem a assistência do defensor, não

impede a interposição de um recurso por este interposto (Súmula 705 do STF). Assim, a

jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e

STJ) já assentou, em inúmeros precedentes,

que, no caso de divergência entre o réu e seu defensor quanto a conveniência da interposição

do recurso de Apelação, deve prevalecer a

vontade da defesa técnica, tendo em vista que, em tese, está melhor preparada para avaliar a

necessidade da impugnação

Súmula 705 do STF. A renúncia do réu ao direito de apelação,

manifestada sem a assistência do defensor, não impede o

conhecimento da apelação por este interposta.

O MP pode renunciar a interposição de um recurso?

R.: Devemos lembrar que a atuação do MP, no processo penal, é pautada pelo princípio da

obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação

penal pública. Logo, segundo pacífica posição

doutrinária, se não é dado ao MP renunciar o direito de ação, também não é possível

renunciar o direito de recorrer. No entanto,

segundo o STF e o STJ, embora não possa renunciar o direito de recorrer, o MP não fica

obrigado a interpor o recurso, devendo obedecer

sua independência funcional, o que, em tese, bastaria não apresentar o recurso no prazo

devido (STJ, HC 105.845/SC).

o Desistência: trata-se de ato jurídico em sentido estrito

onde o profissional técnico desiste de um recurso que já havia interposto. Isto, enquanto a renúncia é um ato

anterior a interposição, a desistência sempre se dá depois

da interposição do recurso.

Observação importante que merece ser ressaltada é

que o MP não pode desistir de um recurso que havia interposto, conforme expressa vedação do

Código de Processo Penal (art. 576 do CPP).

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja

interposto.

3.4. Princípio da Conversão


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Segundo Paulo Rangel, por tal princípio se o recurso foi

endereçado ao órgão incompetente este deverá remetê-lo ex officio ao Tribunal competente, convertendo o direcionamento, isto porque a parte não pode ficar prejudicada pela atecnia de seu

Defensor. Assim, se o recurso foi endereçado ao órgão

incompetente, o recurso não deve deixar de ser conhecido. Ao contrário, o relator deve encaminhá-lo ao órgão competente.

o A parte não será prejudicada pelo endereçamento errado do recurso, cabendo ao Tribunal incompetente remeter os

autos ao órgão competente para apreciá-lo.

3.5. Princípio da convolação

Segundo Norberto Avena, consiste na possibilidade de que um

recurso manejado corretamente seja convolado em outro em virtude de se revelar mais útil ao recorrente, com viabilidade de

maiores vantagens.

o A convolação se diferencia da fungibilidade porque para a

aplicação deste princípio é necessário que o recurso tenha

sido interposto erroneamente, enquanto a incidência da primeira pressupõe acerto na oferta da impugnação. Ou

seja, no princípio da convolação, o recorrente apresenta a

ferramente correta, mas o relator a transforma em outra,

quando se apresentar mais útil ao recorrente.

Norberto Avena exemplifica esse princípio com o caso em

que uma revisão criminal manejada corretamente contra uma decisão condenatória transitada em julgado é

recebida como habeas corpus, por ser este mais célere e

dispensar formalidades relativamente à primeira. Embora se trate de ações autônomas e não de princípio

exclusivo da Teoria dos Recursos, a argumentação do

exemplo é válida se levarmos em consideração que essas

demandas funcionam, em sentido amplo, como sucedâneos recursais.

3.6. Princípio da Taxatividade

Os recursos em matéria criminal estão taxativamente previstos em Lei. No processo penal, os recursos estão exauridos na lei, não

se admitindo, assim, recurso inominado ou recurso de improviso.

A previsão legal é condição necessária para que a decisão seja

recorrível e para que o recurso exista. O rol dos recursos é taxativo, isso porque, se não o fossem, sacrificariam o princípio

da segurança jurídica, segundo Ada Pellegrini Grinover. Portanto,

a lei estabelece qual o recurso cabível para as decisões proferidas


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3.7. Princípio da Complementariedade dos Recursos

Segundo Ada Pellegrine, por tal princípio o recorrente pode

complementar a fundamentação de seu recurso se houver

integração ou complementação da decisão original em virtude do

acolhimento de embargos de declaração.

3.8. Princípio da unirrecorribilidade ou singularidade recursal

Tal Princípio consiste em que para cada espécie de decisão judicial, em regra, existe um único recurso, sendo ônus do

recorrente escolher o recurso adequadamente previsto em lei para

que haja seu reexame. Assim, para Tourinho Filho, o princípio da

unirrecorribilidade ou singularidade recursal expressa à regra de que a parte não pode manejar mais de um recurso para vergastar

a mesma decisão (art. 608, CPP).

o O principio admite mitigações?

o Excepcionalmente uma mesma decisão pode comportar mais de um recurso. É o que ocorre, por

exemplo, com a possibilidade do manejo simultâneo

do REsp ao STJ e do RE ao STF, quando uma mesma decisão contrariar a CF/88 e a Legislação Federal.

Discordando da posição, em minoria, Paulo Rangel afirma que trata-se de decisão

subjetivamente complexa, ou seja, de cada

parte da decisão, existe um capítulo autônomo

(decisões autônomas em si), cabendo, para cada parte um, só recurso. A posição de Paulo

Rangel, embora absolutamente sedutora, foi

rechaçada pelo STF pacificou sua jurisprudência no sentido de que se um mesmo

capítulo da decisão violar tanto a CF/88 quanto

a Lei Federal, será exigido que o recorrente apresente os dois recursos, sob pena de um só

não ser conhecido.

Para alguns autores, ainda é exceção o

manejo dos Embargos infringentes e de nulidade para a parte não unânime e RE

e REsp para a parte unânime de decisão

Questão especial de concurso: Quando o Tribunal, julgando o

recurso de apelação, prolata uma decisão com mais de um

capítulo, sendo um unânime e outro não-unânime, será

possível a interposição simultânea de RE ou REsp contra a

parte unânime e Embargos Infringentes/Nulidade contra o

capítulo não-unânime?


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de Tribunal (cf. posição de Tourinho

Filho). No entanto, pacificando a orientação, o STJ reafirmou sua

jurisprudência no sentido de não ser

admissível a interposição simultânea (o que caracterizaria mais uma exceção ao

referido princípio) em virtude da aplicação

subsidiária do art. 498 do CPC no

processo penal (STJ, REsp 785.679/SP). Essa última é a posição que prevalece na

doutrina (nesse sentido, Guilherme Nucci,

Nestor Távora, Eugenio Pacelli, dentre outros).

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver

julgamento por maioria de votos e julgamento

unânime, e forem interpostos embargos infringentes,

o prazo para recurso extraordinário ou recurso

especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará

sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Parágrafo único. Quando não forem interpostos

embargos infringentes, o prazo relativo à parte

unânime da decisão terá como dia de início aquele em

que transitar em julgado a decisão por maioria de

votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

3.8. Princípio da fungibilidade ou “teoria do recurso indiferente” ou

“teoria do „tanto vale”

O princípio da fungibilidade, segundo Nestor Távora e Rosmar

Alencar, disciplinado no art. 579 do CPP, consiste na admissão de que um recurso equivocado possa ser conhecido e julgado como

se fosse o correto, desde que o recorrente não tenha agido de má-

fé ou que não tenha havido erro grosseiro. É o princípio segundo o qual o processo não deve sacrificar o fim pela forma, ou seja, a

parte não pode ficar prejudicada de fazer valer a correta aplicação

da lei pelo equívoco formal na interposição de um recurso.

o Requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade: segundo a doutrina do Prof. Antonio

Scarance Fernandes, a aplicação do princípio da

fungibilidade no caso concreto exige o preenchimento de

dois requisitos:

Fique atento: apenas para o registro histórico, até 2008 a

legislação admitia outra exceção ao princípio da singularidade

ou unirrecorribilidade dos recursos: admitia-se a interposição

de apelação ou do protesto para o novo júri nas condenações

proferidas pelo Tribunal do Júri quando superiores a 20 (vinte)

anos. Tal exceção foi revogada com a edição da Lei nº

11.690/08 (art. 608 do CPP na antiga redação).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art498

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art498


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o Dúvida objetiva na interposição de um recurso: a

doutrina afirma que tal requisito representa a existência de controvérsia sobre qual recurso deve-se

propor, evitando-se o erro grosseiro, mormente

quando existentes discussões doutrinárias ou jurisprudências acerca do cabimento de um recurso

no caso concreto (ex.: cabimento do RESE no âmbito

dos Juizados Especiais Criminais)

o Inexistência de má-fé: por tal requisito, não se admite o princípio da fungibilidade quando

constatado a má-fé do recorrente (art. 579, CPP).

O problema da má-fé é de dificílima comprovação

judicial. Cuida-se, de fato, de questão localizada exclusivamente no plano subjetivo da

intencionalidade. Por isso, a jurisprudência dos

Tribunais (STF, RTJ 92/123), tratou de estabelecer um critério objetivo para o

acolhimento do princípio em tela: a observância, concreta, da tempestividade da impugnação oferecida. Em última análise, aceita-se um recurso pelo outro, desde que observado o prazo do

recurso legalmente cabível.

Então, não havendo erro grosseiro ou má-fé na

interposição de um recurso equivocado, e atendido o prazo limite do recurso que seria cabível, a parte não

será prejudicada pela interposição de um recurso por

outro; nesse caso, o juiz, tomando ciência da impropriedade de uma impugnação recursal por

motivo plausível, deve mandar processá-la em

conformidade com o rito do recurso cabível, tal como

prevê o parágrafo único, do art. 579, do CPP.

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela

interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do

recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito

do recurso cabível.

3.9. Princípio da Personalidade dos Recursos

A luz da doutrina do Prof. Renato Brasileiro Lima, o princípio da

personalidade dos recursos deriva de duas regras fundamentais:

o O recurso só pode beneficiar à parte que recorreu, não

aproveitando à parte que não recorreu: segundo tal acepção,

o efeito do recurso, em regra, é pessoal, não podendo beneficiar nem prejudicar a parte que não interpôs o

recurso. Sucede que tal regra pode ser excepcionada de


15

acordo com a vontade do legislador, como é o caso, por

exemplo, do art. 580 do CPP, que admite que no caso de concurso de agentes, o recurso de um deles beneficie os

demais, desde que exista circunstância de caráter geral –

em outras palavras, circunstâncias que não sejam de caráter pessoal (ex.: inexistência do fato, atipicidade e

excludente de ilicitude na participação etc.). Essa exceção é

conhecida como efeito extensivo dos recursos.

Art.580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a

decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos

que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos

outros.

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO

EXTENSIVO. HIPÓTESE. SITUAÇÃO DE FATO CONTROVERTIDA.

HABEAS-CORPUS. CPP, ART. 580. INAPLICABILIDADE - Se no

concurso de agentes as atuações de cada denunciado são diferentes,

como no caso de tráfico de drogas em que agente principal é acusado de

utilizar pessoas para o transporte da mercadoria ilícita, não é possível a

aplicação do efeito extensivo de que trata o art. 580, do Código de

Processo Penal, na hipótese de absolvição das chamadas mulas, cuja

conduta resultou de indução de policiais, considerada inócua para lesar

o bem jurídico tutelado. - Recurso ordinário desprovido (STJ, RHC

87.690/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJe 17/03/2011).

o Quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da parte contrária: segundo tal acepção, se a parte se conformou com a decisão e não apresentou

recurso, o Tribunal não pode piorar a situação do

recorrente em face da inércia do recorrido.

Essa regra somente é válida em favor do acusado

(pois, em recurso único da acusação, a situação do

acusado pode melhorar), já que não existe ampla acusação, mas sim ampla defesa.

Art.617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao

disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém,

ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

3.10. Princípio da Dialeticidade dos Recursos

Nestor Távora, afirmando a existência do princípio da dialeticidade dos recursos no nosso ordenamento jurídico, dispõe

que tal princípio impõe um dever anexo ao recorrente de declinar

os motivos pelos quais pede o reexame da decisão, pois somente

assim poderá a parte contrária apresentar as suas contra-razões (está ligado ao contraditório).

o A aplicação de tal princípio pode gerar algumas controvérsias no caso concreto, como passaremos a expor

(todas as relevantes controvérsias foram extraídas de

importantes provas subjetivas de concurso):


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1) O denunciado precisa ser intimado da decisão de rejeição da denúncia para apresentar contrarrazões ao recurso

interposto pelo parquet?

Nos termos da Súmula 707 do STF, constitui

nulidade a falta de intimação do denunciado para

oferecer contrarrazões ao recurso interposto. Isto é,

mesmo não fazendo parte da ação penal até a admissibilidade da persecução, o princípio da

dialeticidade impõe ao recorrente requerer a

intimação do denunciado para a apresentação de suas contrarrazões.

Súmula 707 do STF: Constitui nulidade a falta de intimação do

denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da

rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

2) Os art. 589 e 601 do CPP que, entre outras coisas, admite a remessa da apelação e do RESE ao Tribunal local, sem as devidas razões de inconformismo, quando o recorrente deixe de apresentá-las no prazo legal, foram recepcionadas pela CF/88?

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso

concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o

seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe

parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte

contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se

couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso,

independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios

autos ou em traslado.

Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à

instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco)

dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de

trinta dias.

§1 Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou

não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do

traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no

prazo de trinta dias, contado da data da entrega das últimas razões de

apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do

apelado.

§2 As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar,

salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público.

Tais dispositivos Possibilitam o julgamento de um

RESE ou de uma Apelação sem a apresentação de razões. Para a doutrina, tais dispositivos são

inválidos, não podendo ser aplicados num sistema

processual penal que busca a aplicação do sistema acusatório e presunção de não-culpabilidade. Para o

STF, inclusive, a ausência de contrarrazões à

apelação do MP não é causa de nulidade absoluta (STF, HC 91.251/PE).


17

3) A manifestação do Procurador de Justiça (membro do MP que atua em segundo grau de jurisdição) desacompanhada de intimação da defesa, é causa de nulidade do julgamento

pelo Tribunal?

Nos termos da pacífica jurisprudência do STF e do STJ, que contraria posição de parcela minoritária da doutrina (cf. Aury Lopes Jr.), inexiste qualquer

ilegalidade na não abertura de prazo para

manifestação da parte após a emissão de parecer, em

segundo grau, pelo Ministério Público. A exemplo do que ocorre no STF e no STJ, a manifestação

ministerial, nesse caso, é como custos legis, vale

dizer, seu pronunciamento é isento e não como parte no processo, mas como fiscal da lei. Assim, não se

mostra necessário, apesar de sustentado por

importante parcela doutrinária, que seja oportunizada nova manifestação da defesa após a emissão do

parecer do Procurador de Justiça (STJ, HC

167.540/SP, 6ª Turma, Min. Haroldo Rodrigues, DJe

21/03/2011).

4) A luz do art. 610 do CPP, a sustentação oral feita pelo presentante do MP é antes ou depois da sustentação oral da defesa?

Art. 610, parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e

apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator

fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo

prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a

solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

Em recurso exclusivo da acusação, o representante do MP deve manifestar-se antes da sustentação oral

da defesa, mesmo que invoque a qualidade de custos legis (STF, HC 87.926).

EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da

defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143,

§ 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. (HC 87926, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em

20/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00665 RTJ VOL-00204-02 PP-00751 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 349-375)

3.11. Princípio da non (vedação) da reformatio in pejus

Princípio de importante aplicação no ordenamento jurídico

brasileiro, regulado no art. 617 e 626, parágrafo único do CPP,


18

segundo Ada Pelegrine Grinover, consiste na observância, pelo

Tribunal, de que em um recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não pode ser agravada, ainda que se trate de erro

material (STF, HC 83.545 e RHC 100.973/SP, 2ª T., DJ

27/05/2010 ou STJ: HC 102.932/RJ, 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes).

EMENTA: SENTENÇA PENAL. Capítulo decisório. Condenação. Pena privativa de

liberdade. Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria. Erro de

cálculo. Estipulação final de pena inferior à devida. Trânsito em julgado para o

Ministério Público. Recurso de apelação da defesa. Improvimento. Acórdão que, no

entanto, aumenta de ofício a pena, a título de correção de erro material.

Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da reformatio in peius. HC concedido para

restabelecer o teor da sentença de primeiro grau. Não é lícito ao tribunal, na

cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob fundamento de corrigir ex

officio erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo

de individualização

(HC 83545, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em

29/11/2005, DJ 03-03-2006 PP-00072 EMENT VOL-02223-01 PP-00147 RB v. 18,

n. 511, 2006, p. 28-30 RT v. 95, n. 849, 2006, p. 474-477)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO

EVENTUAL PARA O RÁFICO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ANULAÇÃO Da

SENTENÇA PELO TRIBUNAL A QUO. NOVA DECISÃO QUE MODIFICA A

IMPUTAÇÃO PENAL E MAJORA A PENA. REFORMATIO IN PEJUS. NECESSIDADE

DE PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL

DURAÇÃO DO PROCESSO. 1. É vedado ao Tribunal agravar a situação do paciente,

em sede de recurso exclusivo de defesa, sob pena de incorrer em violação ao

princípio da non reformatio in pejus. 2. Hipótese em que, anulado o julgamento

inicial por recurso exclusivo da defesa e com a ocorrência do trânsito em julgado

para a acusação, a nova sentença modificou a imputação penal e majorou em 7

(sete) anos a pena anteriormente fixada. 3. A primeira decisão, mesmo anulada, deve

servir como parâmetro para a prolação de novo julgado, não podendo o magistrado ir

além do que ali estiver disposto.

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos

arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,

quando somente o réu houver apelado da sentença.

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da

infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela

decisão revista.

Ocorre reformatio in pejus se o Tribunal, ao julgar recurso

exclusivo da defesa, conhece situação desfavorável ao réu, não

reconhecida na decisão recorrida, mas mesmo assim diminui a pena do réu. Assim, segundo pacífica posição doutrinária e

jurisprudencial, encontrando respaldo, inclusive, no STF e no

STJ, resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal,

em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na

sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum

total da pena imposta ao paciente. Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o

reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova,

levando em consideração fato não reconhecido na sentença

Questão especial de concurso: é possível o reconhecimento da

reformatio in pejus mesmo se o Tribunal, ao julgar o recurso,

reduziu a pena, mas reconheceu, nos autos, a presença de uma

circunstância desfavorável ao réu (cf. reincidência)?


19

proferida em primeira instância (STF, HC 98.307/MG, 1ªT, DJ

22/04/2010 e HC 99.925/RR, 1ª T., DJ 25/03/2010).

Espécies de reformation in pejus: a doutrina reconhece duas

hipóteses de reformatio in pejus que estão vedadas pelo Código de

Processo Penal:

o Reformatio in pejus direta: trata-se de julgamento realizado

pelo Tribunal quando, em recurso exclusivo da defesa, piora a situação do recorrente. Registre-se que não existe

reformatio in pejus em favor da acusação. Assim, se o MP

propuser um recurso pugnando o aumento da pena

imposta, nada impede que o Tribunal, julgando tal recurso, absolva o réu, mesmo que a defesa não tenha recorrido da

decisão.

o Reformatio in pejus indireta: Em um recurso exclusivo da

defesa, caso a decisão de 1ª instância venha a ser anulada,

o acusado não poderá ter sua situação agravada quando da nova decisão a ser proferida (é caso em que uma sentença

nula ainda surte efeitos, ou seja, há efeitos prodômicos –

efeito que uma sentença anulada tem de limitar a sentença posterior). Nesse sentido, STJ, HC 165.767/SP, 5ª T. DJ

28/06/2010

Ex: o juízo a quo prolata sentença condenatória de 6 anos. Contra essa

sentença condenatória houve recurso exclusivo da defesa visando a

anulação da decisão. O TJ resolve anular o juízo a quo e devolve o caso

concreto ao juízo a quo para proferir nova decisão. Nessa nova decisão o

juiz não poderia prolatar sentença que condenasse em mais de 6 anos.

o 1ª Corrente: Para Eugenio Pacelli de Oliveira, Norberto Avena e Nestor Távora, nos casos de incompetência

absoluta, não pode o juiz natural ficar limitado em virtude

de pena fixada por juiz absolutamente incompetente. Era o

posicionamento que prevalecia no STJ (HC 54.254/SP, 5ª

Atenção: Nos termos da Súmula 160 do STF, é vedado ao

Tribunal, julgando recurso exclusivo da acusação, reconhecer

nulidade que não fora suscitada, prejudicando o réu, salvo no

caso de reexame necessário. Assim, se o juiz absolver o réu e o

MP apelar requerendo a reforma para uma condenação, o

Tribunal, por exemplo, não pode, sem que tenha havido

requerimento expresso nesse sentido, reconhecer a

incompetência do juízo e anular a decisão.

Questão especial de concurso: a reformatio in pejus indireta se

aplica no caso de incompetência absoluta? Imagine que certa

pessoa tenha sido condenado por um juiz estadual por ter

praticado um furto contra uma das agências da Caixa

Econômica Federal. A defesa, apresentando recurso, consegue

perante o TJ a anulação da decisão e a remessa a Justiça

Federal (Juiz Natural da causa). Nesse caso, o Juiz Federal

também ficará adstrito aos limites da primeira decisão?


20

Tª, DJ 01/08/2006). Atualmente trata-se de posição

minoritária.

o 2ª Corrente: segundo a posição predominante no Brasil, o

princípio ne reformatio in pejus, apesar de não possuir caráter constitucional, faz parte do ordenamento jurídico

complementando o rol dos direitos e garantias individuais

já previstos na Constituição Federal, cuja interpretação

sistemática permite a conclusão de que a Magna Carta impõe a preponderância do direito a liberdade sobre o Juiz

natural. Assim, somente se admite que este último -

princípio do Juiz natural - seja invocado em favor do réu, nunca em seu prejuízo. Sob essa ótica, portanto, ainda que

a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciação

da matéria, não poderá de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto é, a sua liberdade (STJ, HC 105.384/SP, 6ª

Tª, DJ 03/11/2009 e STF, HC 80.263/SP, Pleno)

Non reformatio in pejus indireta e soberania dos vereditos: o

princípio da vedação a reformatio in pejus indireta se aplica no

âmbito do Tribunal do Júri? Como tal princípio se relaciona com

o princípio da soberania dos veredictos no âmbito do Tribunal Popular? A questão é absolutamente instigante, pois consiste em

saber se os jurados de um segundo júri podem reconhecer

circunstâncias desfavoráveis ao réu não percebidas pelos jurados

do primeiro julgamento que fora anulado pelo Tribunal. Sobre a matéria existem duas correntes:

o Segundo posição amplamente predominante no Brasil, que encontra respaldo, inclusive, no STF (HC 73.367/MG) e no

STJ (REsp 1.068.191/SP, 5ª T., DJ 10/05/2010), em

virtude da soberania dos vereditos os jurados podem, no segundo julgamento, reconhecer qualificadoras e causas de

aumento de pena não reconhecidas no julgamento anterior;

porém, caso no segundo julgamento a decisão dos jurados seja idêntica à primeira decisão, o juiz presidente não

poderá agravar a situação do acusado por ocasião da

fixação da pena

Assim, os jurados não ficam adstritos ao princípio da

reformatio in pejus indireta, podendo reconhecer

circunstâncias prejudiciais ao réu não reconhecidas no primeiro julgamento; porém, se reconhecerem as

mesmas circunstâncias, o principio da reformatio in pejus indireta será aplicável ao juiz-presidente, que,

em casos como esses, sempre ficará adstrito no âmbito da dosimetria da pena.


21

Cuidado com o HC 89.544/RN, 2ª T., julgado pelo STF em 2010 e publicado no Diário da Justiça em 14/05/2010. Neste julgado, o STF decidiu que os jurados, embora

soberanos, não podem ser desproporcionais no

reconhecimento de circunstâncias prejudiciais ao acusado num recurso exclusivo da defesa, como no caso de uma

absolvição redundar em uma condenação a uma pena de

elevado patamar.

Histórico do Caso do HC 89.544

1º Julgamento do Júri Absolvição e recurso do MP e o

TJ anulou o julgamento.

2º Julgamento do Júri Condenação por homicídio simples e pena de 6 anos, com

recurso exclusivo da defesa.

3º Julgamento do Júri Condenação por homicídio

qualificado (art. 121, §1º) e pena de 12 anos.

EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da

mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo

julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-

aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a

decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze)

anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento.

Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta.

Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no

julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due

process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição

compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC

concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da

CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do

júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a

acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a

pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em

circunstância não ventilada no julgamento anterior.

(HC 89544, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em

14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-

02360-01 PP-00197 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 487-498).

Questão especial de concurso: o que se entende por reformatio in

mellius? Ela é admita no Brasil?

Segundo o princípio da reformatio in mellius, como não existe, no Brasil,

ampla acusação, em um recurso exclusivo da acusação pode a situação do

acusado ser melhorada, a teor da interpretação a contrariu sensu do art.

617 do CPP. Esta é a posição predominante no Brasil. Assim, se o MP

apelar com o intuito de ver aumentada a pena no caso concreto, nada

impede que o TJ reconheça a inocência do réu, mesmo que este não tenha

recorrido (cf. posição contrária em Eugenio Pacelli que afirma violação ao

efeito devolutivo dos recursos). Ora, se o TJ pode conceder HC de ofício,

não há impedimento algum para que absolva o réu em recurso exclusivo

da acusação que visa o aumento do patamar de pena.


22

4. Direito Intertemporal e Recursos

No presente tópico, procuraremos saber qual lei que

regulamentará um recurso, se, no curso do processo, surge uma

nova lei nova que altera o prazo ou mesmo o cabimento de uma ferramenta recursal. Isto é, a partir de agora, procuraremos saber

qual lei rege um recurso.

o Para tanto, segue um exemplo: Alexandre e Isabela Nardoni,

praticaram um crime em 2007 contra a garota Isabela. À época em que praticaram o crime, ainda estava em vigor

um recurso chamado de “Protesto por Novo Júri”, que cabia

em todas as condenações proferidas pelo Júri quando superasse 20 (vinte) anos. No entanto, em 2008, surgiu a

Lei nº 11.689/08 que aboliu o recurso acima citado, isto

ainda quando o Casal encontrava-se respondendo o processo. Em 2009, Nardoni foi condenado a 34 anos. A

pergunta é: ele pode se valer pelo Protesto por novo júri, já

que praticara o crime à época em que estava em vigor tal

recurso e que obteve condenação superior a 20 (vinte)

anos?

1ª corrente: A nova lei que suprime um recurso tem

natureza de norma genuinamente processual, isto

porque a recorribilidade é regida pela lei em vigor na data em que a decisão recorrível foi publicada. (não é

a lei do momento da prática do delito). Logo, passa-se

a ter direito adquirido às regras recursais então vigentes quando da publicação da decisão recorrida.

Assim, segundo tal posição, como Nardoni foi

condenado em 2009, quando já não mais estava em vigor o Protesto pelo novo júri, o mesmo não poderia

se valer do referido recurso. É a posição majoritária

na doutrina (cf. Ada Pellegrine, Denilson Feitoza,

Renato Brasileiro Lima).

2ª corrente: a supressão de um recurso é norma processual-material, de modo que, por interferir na

esfera de liberdade do indíviduo, deve ser aplicada a

lei anterior (prevista a época do delito), sob pena de prevalecer a novatio legis in pejus. É posição

garantista, mas minoritária (cf. Nestor Távora,

Rogério Sanches, Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró.). Por tal posição, Nardoni poderia se valer do Protesto

por novo júri, já que cometeu o crime à época em que

o recurso estava em vigor.


23

5. Pressupostos ou Requisitos de Admissibilidade Recursal

Conceito: São elementos legalmente exigidos para que o recurso

possa ser conhecido, e por conseqüência, apreciado pelo órgão

jurisdicional.

Distinções importantes:

o Juízo a quo: é o juízo contra o qual se recorre.

Juízo ad quem: é o juízo para o qual se recorre.

São geralmente juízos distintos, mas nem sempre o serão (ex: embargos de declaração).

o Conhecimento X Não conhecimento

Recurso conhecido: acontece quando os pressupostos de admissibilidade recursal estão presentes. Quando

o recurso é conhecido, opera-se o efeito da

substitutividade, pois a decisão do juiz ad quem

substitui a do juiz a quo.

Recurso não conhecido: acontece quando pelo menos

um dos pressupostos de admissibilidade recursal está ausente. Não conhecido o recurso, não se passa

ao mérito.

A Importância da distinção serve para fixação da competência para o julgamento da Revisão

Criminal Em regra, quem julga a revisão criminal

são os tribunais.

Imaginemos uma Decisão condenatória com trânsito em julgado e

que tenha havido o ajuizamento de Revisão Criminal (aos tribunais

compete o julgamento da Revisão Criminal de seus próprios

julgados)

Juiz a quo

Juiz 1ª Instância/PE: condenou

TJ/SP: manteve a condenação

No caso acima, se houver RE para o STF, há que se

observar se o RE foi ou não conhecido:

a) se o RE foi conhecido, a competência para o

julgamento de eventual Revisão Criminal,

pertencerá ao STF, haja vista que, conhecendo do

recurso, adentrou no mérito da questão; b) porém,

se o RE não foi conhecido, o STF não adentrou no

mérito, sendo a Revisão Criminal de competência do

Tribunal Local.

Questão especial de concurso: A quem cabe a análise dos

pressupostos de admissibilidade recursal? Os

pressupostos de admissibilidade são verificados tanto pelo

juízo a quo, como também pelo juízo ad quem.


24

o Provimento X Não provimento: A idéia de provimento está sempre ligada ao mérito recursal.

Recurso provido: é aquele em que o pedido foi concedido.

Recurso não provido: é aquele em que o pedido não

foi concedido.

5.1. Espécies de Pressupostos recursais

Os pressupostos de admissibilidade dos recursos estão subdivididos em dois grandes grupos: a) os pressupostos de

natureza objetiva; b) os pressupostos de natureza subjetivas.

Passaremos a estudá-los, então.

5.1.1. Pressupostos de natureza objetiva

a) Cabimento

Segundo tal pressuposto, deve haver previsão legal de recurso

contra a decisão recorrida. Logo, falar em cabimento é falar em previsão legal da existência de um recurso para atacar aquela

decisão (no processo penal também temos a regência do Princípio

da taxatividade).

o Despachos: em regra são irrecorríveis.

o Decisões interlocutórias no Processo Penal, em regra, são

irrecorríveis, salvo se listadas no art. 581 do CPP (que traz decisões interlocutórias recorríveis).

Quando o juiz indefere perguntas feitas pelas partes, no curso da audiência de instrução, não há recurso

específico, portanto, deve a parte fazer constar em ata

de audiência a negativa, para depois utilizar-se destas negativas em eventual de apelação (mesmo

que o ato seja irrecorrível, nada impede que se argua

em prejudicial de outro recurso).

o Sentenças: em regra, comportam apelação (art. 593, CPP).

b) Adequação

Segundo tal pressuposto, para cada decisão que comporte

recurso, um único recurso será cabível (juízo de tipicidade). Tal pressuposto tem a ver com o princípio da unirrecorribilidade dos

recursos.


25

o Cuidado: o pressuposto de admissibilidade objetivo da

adequação é mitigado pelo princípio da fungibilidade dos recursos, que admite, em caso de recurso equivocado em

que não tenha havido erro grosseiro nem má-fé, o

conhecimento da ferramenta recursal como se fosse a correta. O princípio da fungibilidade está previsto de forma

expressa no art. 579 do CPP

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela

interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso

interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso

cabível.

c) Tempestividade

A tempestividade do recurso, segundo Nestor Távora, é medida

pela sua interposição. O recurso deve ser interposto no prazo

legal sob pena de preclusão temporal.

o Formas de interposição: via de regra, pode se dar de duas

formas: a) por meio de uma petição;

b) por termo nos autos: recurso interposto por termo

é aquele feito sem rigor formal.

o O CPP, preocupado com a autodefesa, prevê que tanto o

advogado quanto o acusado podem recorrer no processo

penal (geralmente, o acusado é intimado após o seu defensor), lembrando-se que o acusado tem legitimidade

autônoma para recorrer.

o Prazos dos recursos no processo penal:

48 HORAS Carta Testemunhável (art. 639 a 646 do CPC)

2 DIAS Embargos de Declaração em 1ª ou 2ª Instância

5 DIAS Apelação, RESE, Protesto por novo júri, Agravos,

Correição Parcial, Embargos de Declaração nos

Juizados, Recurso Ordinário Constitucional (para

STF e STJ)

10 DIAS Apelação nos Juizados, Embargos Infringentes,

Embargos de Nulidade

15 DIAS Recurso Extraordinário e Recurso Especial

20 DIAS RESE contra lista dos jurados

Fique atento: Em alguns recursos (apelação e RESE), sem

qualquer justificativa plausível, o CPP autoriza que o

recorrente proponha duas petições diferentes: a) a

interposição; b) as razões recursais. Isto é, o CPP

estabelece diferentes prazos para interpor e para arrazoar.

Como a tempestividade é aferida pela interposição do

recurso, o STJ pacificou a orientação no sentido de que

razões protocoladas fora do prazo acarretam mera

irregularidade, não impedindo o conhecimento do recurso


26

o No processo penal, só tem prazo em dobro para recorrer a

Defensoria Pública por força do art. 5º, §5º da Lei nº 1.050/60 c/c art. 128, I, LC 80/94. Os advogados dativos e

o MP não possuem prazo em dobro no processo penal.

É constitucional o tratamento diferenciado da Defensoria Pública?

1ª Corrente: O tratamento diferenciado é inconstitucional, devendo o MP também gozar de

prazo em dobro, isso em virtude da aplicação do

princípio da isonomia e do princípio da paridade de armas. Ademais, a justificativa para o prazo em dobro

dos DPE´s (excessivo número de processos) também

existe para o MP. É posição absolutamente minoritária.

2ª corrente: o tratamento diferenciado “ainda é”

constitucional, isto porque até que a Defensoria Pública esteja devidamente aparelhada por todas as

comarcas, deverá ter prazo em dobro para a prática

dos atos processuais, dentre eles, o de propor recurso. Logo, o dispositivo padece de

inconstitucionalidade progressiva (lei ainda

constitucional ou lei em trânsito para a inconstitucionalidade). É a posição que prevalece no

Brasil à luz de diversos precedentes do STF (STF, HC

70.514/SP).

o Cuidado com o prazo em dobro da Defensoria Pública no

âmbito dos juizados especial (Lei 10.259/2001, art. 9º e art. 1º, §2º, Lei nº 12.153/09): Em observância aos princípios

da celeridade, isonomia e especialidade, a Turma Nacional

de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais

Federais junto ao Conselho da Justiça Federal, entendeu que o prazo em dobro para a Defensoria Pública não se

aplica ao rito dos Juizados Especiais. Para combater este

posicionamento, os membros da Defensoria Pública argúem a redação do art. 5º, §5º da Lei nº 1.050/60 c/c art. 128, I,

LC 80/94 para afastar a aplicação da lei ordinária

10.259/2001. Ademais, a própria LC 80/94 foi alterada em 2009 e foi mantido o prazo em dobro.

Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual

pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos,

devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência

mínima de trinta dias.

Questão especial de concurso: Existe prazo em dobro no

processo penal?


27

Art. 1o Os Juizados Especiais da Fazenda Pública, órgãos da justiça comum e

integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, serão criados pela União, no

Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo,

julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Parágrafo único. O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito

Federal é formado pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais

e Juizados Especiais da Fazenda Pública.

o Contagem de prazo para recorrer:

No processo penal, o prazo conta-se a partir da efetiva intimação (súmula 710 do STF). O prazo tem

natureza processual, logo, despreza-se o primeiro dia

e inclui-se o último dia

Súmula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da

intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de

ordem.

No caso de intimação por meio de publicação em

final de semana: Advogado intimado no sábado por

meio de publicação com prazo de 5 dias para interpor recurso. Qual é o último dia? Deve-se considerá-la

feita no primeiro dia útil subseqüente (segunda-feira)

e o prazo só começa a contar no dia subseqüente (terça-feira) e o prazo irá até sábado (prorrogando-se

o prazo para o primeiro dia útil posterior, ou seja,

segunda). Assim, se a intimação se der por

publicação em finais de semana, considera-se feita no primeiro dia útil subseqüente.

No caso da interposição de recurso por meio de fax: nos termos da Lei que regulamenta o processo

por meio de fac-símile (art. 2º da Lei nº 9.800/99),

pode-se interpor recurso por meio de fax, mas tem-se um prazo de 5 (cinco( dias para juntar o recurso

original. Este prazo de 5 dias é contado a partir de

quando? Prevalece que os 5 dias são contados do término do prazo assinalado para a prática do ato

processual (prazo recursal), e não do recebimento do

material por meio de fax. (STF, RHC 86.952)

RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação

do original tem como termo inicial a data do término do prazo assinado

para a prática do ato e não aquela alusiva ao recebimento do fac-símile -

inteligência do artigo 2º, cabeça e parágrafo, da Lei nº 9.800/99.

CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de fita,

a partir de armação política, quando as instâncias ordinárias tornaram-lhe

a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia com a prova

testemunhal. (RHC 86952, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira

Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-

05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00084 EMENT VOL-02276-01 PP-00192

LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 385-391)


28

No caso de autoridades que gozam da prerrogativa

de receber os autos com vista, como é o caso do Promotor e do Defensor Público: O prazo recursal

do MP, e agora também da Defensoria Pública,

começa a contar a partir do momento da entrega dos autos no setor administrativo, pouco importando a

data em que o promotor ou defensor aponha seu

ciente na decisão (STF, HC 83.255). DIREITO INSTRUMENTAL - ORGANICIDADE. As balizas normativas

instrumentais implicam segurança jurídica, liberdade em sentido maior.

Previstas em textos imperativos, hão de ser respeitadas pelas partes, escapando

ao critério da disposição. INTIMAÇÃO PESSOAL - CONFIGURAÇÃO. Contrapõe-

se à intimação pessoal a intimação ficta, via publicação do ato no jornal oficial,

não sendo o mandado judicial a única forma de implementá-la. PROCESSO -

TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. O tratamento igualitário das partes é

a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo,

elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitável. RECURSO - PRAZO -

NATUREZA. Os prazos recursais são peremptórios. RECURSO - PRAZO - TERMO

INICIAL - MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega de processo em setor administrativo

do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação

direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da

decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a

retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual,

de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente

então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do

arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-

se princípios consagradores da paridade de armas.

(HC 83255, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

05/11/2003, DJ 12-03-2004 PP-00038 EMENT VOL-02143-03 PP-00652 RTJ

VOL-00195-03 PP-00966)

No caso da interposição de recursos e início do

prazo recursal se a sentença for proferida em audiência: se a sentença for proferida na audiência

una de instrução e julgamento, o prazo recursal

começa a fluir a partir deste momento.

d) Inexistência de fato impeditivo e extintivo ao direito de recorrer

Para que o recurso seja conhecido, faz-se necessário um requisito

negativo: não estarem presentes nenhuma das hipóteses de

impedimento ou extinção do seu conhecimento.

Quais são os impedimentos?

1) Renúncia: ocorre quando a parte abre mão do seu direito de recorrer. Dá-se antes da interposição de recurso (a desistência

dá-se depois de recorrer).

o O MP pode renunciar ao direito de recorrer?

1ª corrente: Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (líder da posição majoritária), por força do princípio da

indisponibilidade da ação penal pública, o MP não


29

pode renunciar ao direito de recorrer. É a posição que

prevalece no Brasil.

2ª Corrente: Segundo Denilson Feitoza, por meio de

uma interpretação a contrario sensu do art. 576 do CPP, o MP pode renunciar ao direito de recorrer, já

que a lei só fala em desistir.

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que

haja interposto.

A renúncia do réu manifestada sem a assistência do defensor impede a interposição de um recurso? Imagine um caso onde o

réu foi intimada e manifestou o desejo em não recorrer (renúncia),

mas o defensor do réu, também intimado, apresentou o recurso no prazo hábil. Tal recurso poderia ser conhecido e efetivamente

julgado?

Nos termos da pacífica posição existente no Supremo

Tribunal Federal e na doutrina, a renúncia do direito de

recorrer feita pelo réu, manifestada sem a assistência do defensor, não impede a interposição de um recurso por este

interposto (Súmula 705 do STF). Assim, a jurisprudência

dos Tribunais Superiores (STF e STJ) já assentou, em inúmeros precedentes, que, no caso de divergência entre o

réu e seu defensor quanto a conveniência da interposição

do recurso de Apelação, deve prevalecer a vontade da defesa

técnica, tendo em vista que, em tese, está melhor preparada para avaliar a necessidade da impugnação

Súmula 705 do STF. A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem

a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este

interposta.

2) Não recolhimento do acusado à prisão nos casos em que a lei o exige: Nos termos do Art. 393, I do CPP, uma vez condenado

o acusado, o magistrado deveria obrigá-lo a recolher-se a prisão,

mesmo antes do trânsito em julgado, se o réu fosse reincidente ou portador de maus antecedentes. Tal prisão, à época, denomina-se

prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 595,

CPP). Essa era a posição adotada pelo CPP até 2008, afirmando o

STJ, inclusive, que a exigência de prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência

(Súmula 09 do STJ). Então, durante muito tempo não tendo sido

recolhido à prisão havia um fato impeditivo de interposição de recurso.


30

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como

nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

Súmula 9 do STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a

garantia constitucional da presunção de inocência.

No entanto, toda esta visão acima cai por terra a partir do

HC 88.420/SP no STF. Afirmou a Suprema Corte que a Convenção Americana de Direitos Humanos, assegura,

independente de qualquer condição, a possibilidade de

recorrer da decisão ao Tribunal. Ora, se a Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo status é supralegal

(RE 466.343/SP), assegurava esta importante garantia em

favor de qualquer acusado, como é que se pode estabelecer

uma forma de “pedágio” para recorrer? Assim, com base na Convenção Americana de Direitos Humanos e com base na

Constituição Federal, o STF entendeu que não era

constitucional a exigência de recolhimento obrigatório do cárcere para apelar, afirmando que seria direta a ofensa ao

princípio da presunção da inocência, que dura até o

trânsito em julgado da decisão.

Logo após essa decisão, o STJ editou a Súmula 347 de sua

jurisprudência

Súmula 347 do STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu

independe de sua prisão.

Se não bastasse, o legislador ordinário proferiu diversas

alterações trazidas pelas leis 11.689/08 e 11.719/08, que

modificaram vários artigos do CPP, consagrando a impossibilidade de recolhimento a prisão para apelar, como

foi o caso dos arts.:

Art. 387, parágrafo único do CPP

Art. 387, parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a

manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra

medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a

ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 413, §3º do CPP

Art. 413, § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,

revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade

anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a

necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das

medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei

nº 11.689, de 2008)

Art. 492, I, e do CPP

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada

pela Lei nº 11.689, de 2008)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1







31

I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se

encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; (Incluído pela

Lei nº 11.689, de 2008)

Embora o legislador tenha reformado apenas as disposições

(inconstitucionais) do CPP, pacífica é a posição doutrinária

no sentido de que todas as disposições, previstas em leis especiais, que ainda exigem o recolhimento ao cárcere

cautelar para apelar são incompatíveis com a Constituição

Federal e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, não se pode mais condicionar o conhecimento do

recurso ao recolhimento do acusado à prisão. Isso acontecia

com o Art. 9º da Lei 9.034/95, com o Art. 59 da Lei 11.343/06, com o Art. 3º da Lei 9.613/98, bem como com o

Art. 2º, §3º da lei 8.072/90, antes da redação determinada

pela Lei nº 11.557/07.

Assim, se não é mais possível o recolhimento obrigatório a prisão para

apelar, o único fato impeditivo que subsiste é a renúncia.

o Quais são as hipóteses de extinção do direito de recorrer?

1) Deserção: na redação originária do CPP, a deserção ocorria em várias hipóteses:

a) Se o réu, condenado, fugir depois de haver apelado (art. 594 e 595 do CPP)

Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou

prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim

reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de

que se livre solto. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973)

(Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será

declarada deserta a apelação.

Na redação originária do art. 594 e 595 do CPP

tínhamos duas situações: a) réu que respondia

processo em liberdade e era condenado, só poderia apelar se recolher-se ao cárcere; b) réu

que respondeu processo preso, e que fugiu, se

apelasse, teria sua apelação julgada deserta.

Então, a deserção era uma verdadeira sanção processual ao apelante fugitivo. Tratava-se de

um absurdo manifesto, já que o recurso só

seria julgado se o réu estivesse na cadeia. Com a reforma isso acabou: o recolhimento ao

cárcere é indiferente para que o recurso de

apelação seja julgado. Não é mais requisito para julgar a apelação o recolhimento ao

cárcere. Atualmente é indiferente para o





http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/1970-1979/L5941.htm#art594

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art3


32

julgamento do recurso de apelação o

recolhimento do réu ao cárcere, sendo que também não mais existe a deserção pela fuga (o

art. 595 está revogado tacitamente pelo

parágrafo único do art. 387 do CPP e art. 413, §3º, CPP). Logo, não existe mais tal hipótese de

deserção.

Essa nova interpretação do STF tem o condão de retroagir? Essa nova interpretação

possibilita o ajuizamento de Revisão Criminal a

fim de rescindir sentenças condenatórias que transitaram em julgado em virtude do não

recolhimento do acusado a prisão, a fim de que

haja a possibilidade de apreciação de uma apelação. O fundamento da revisão criminal é o

art. 621, I do CPP.

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto

expresso da lei penal (em sentido amplo) ou à evidência dos

autos;

b) Falta de preparo do recurso nas hipóteses em

que ele é exigido (Art. 806, §2º do CPP)

Art. 806, §2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados

em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência

requerida ou deserção do recurso interposto.

2) Desistência: trata-se de ato jurídico em sentido estrito

onde o profissional técnico desiste de um recurso que já

havia interposto. Isto, enquanto a renúncia é um ato anterior a interposição, a desistência sempre se dá depois

da interposição do recurso. Se um membro do MP interpôs

recurso, mas não apresentou as razões do mesmo. Outro membro do MP não terá a liberdade de, uma vez não

entendendo haver motivos para a interposição do recurso,

não apresentar as razões recursais, ou seja, terá a obrigação de apresentar as razões do recurso, em face do

art. 576 do CPP.

Observação importante que merece ser ressaltada é que o MP não pode desistir de um recurso que

havia interposto, conforme expressa vedação do

Código de Processo Penal (art. 576 do CPP).

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja

interposto.

e) Regularidade formal


33

É o atendimento das exigências na formação da peça e na

maneira de impugnar a decisão.

5.1.2. Pressupostos de natureza subjetiva

a) Legitimidade Recursal

Nos termos do art. 577 do CPP, a legitimidade para impetração do

recurso pertence: o MP

o Querelante

o Réu

O réu, no processo penal, tem capacidade postulatória autônoma para interpor recursos, ainda

que se trate de recursos dirigidos aos Tribunais

Superiores. Pode-se conciliar a autodefesa (interposição do

recurso) + a defesa técnica (feita por advogado).

o Advogado de defesa

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante,

ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse

na reforma ou modificação da decisão.

o Assistente da acusação nas hipóteses do art. 271 do CPP

O recurso do assistente é um recurso subsidiário. Pela leitura do CPP, o assistente pode recorrer nas

seguintes hipóteses (art. 598 e art. 584, §1º do CPP):

Contra a impronúncia

Contra a absolvição

Contra a decisão extintiva da punibilidade

Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do

juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo

Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das

pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado

como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém,

efeito suspensivo.

Parágrafo único.O prazo para interposição desse recurso será de

quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério

Público.

Art. 584, §1 Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou

no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts.

596 e 598.

Prazo para interposição do recurso do assistente:

Se o assistente já estava habilitado, o prazo

será de 5 dias.

Se o assistente não estava habilitado, o prazo

será de 15 dias.


34

Em ambas as hipóteses, o prazo começa a

contar depois do recurso do prazo do MP (Súmula 448 do STF).

Súmula 448 do STF: O prazo para o assistente recorrer,

supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso

do prazo do Ministério Público. (Revisão Preliminar pelo HC 50417-

RTJ 68/604*)

b) Interesse Recursal

O interesse recursal consta do art. 577, parágrafo único do CPP e

consubstancia-se no binômio necessidade-utilidade da

impetração do recurso. Isto é, o recurso precisa ser necessário e

útil aos interesses do recorrente.

Art. 577, parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver

interesse na reforma ou modificação da decisão.

O interesse recursal deriva da situação de sucumbência.

o Sucumbência é uma situação de desvantagem jurídica

oriunda da emergente decisão recorrida. Logo, tem

interesse em recorrer a pessoa que teve prejuízo direto ou

indireto com a decisão proferida.

O acusado pode recorrer contra sentença absolutória?

o Sim, para buscar a modificação do fundamento da decisão

(atenção para os reflexos civis da decisão absolutória, pois

alguns fundamentos fazem coisa julgada no cível).

O MP pode recorrer em favor do acusado?

o Ao MP incumbe a defesa de interesse individuais indisponíveis (como é a liberdade de locomoção), por isso

não há qualquer problema em recorrer em favor do

acusado.

Pode o MP recorrer na ação penal privada?

o Em favor do querelado (acusado), o MP tem interesse recursal. Todavia, caso o querelante não recorra de

sentença absolutória em crimes de ação penal

exclusivamente privada, ao MP não será permitido recorrer (por força do princípio da disponibilidade da ação penal

privada).

6. Efeitos dos Recursos


35

6.1. Efeito Devolutivo:

Em um conceito pragmático, efeito devolutivo é o reconhecimento

que o recurso tenha força de permitir que a matéria seja

rediscutida pelo Judiciário. Se todo recurso permite que a matéria

seja rediscutida pelo Judiciário, todo recurso possui efeito devolutivo (cf. posição contrária de Alexandre Câmara).

Classificação

Recursos de devolutividade ampla Recurso de devolutividade restrita

1) São aqueles que impugnam todo o conteúdo

decisório

1) É aquele que vem a impugnar parte da

decisão

Onde a parte delimita o que é objeto (a abrangência) de uma

impugnação?

O objeto de impugnação é delimitado, em regra, pela petição de interposição, ou seja, quando se entra com recurso, tende-se a

delimitar o recurso na própria petição de interposição, e não nas

razões recursais.

Quando o recorrente não delimita o objeto de impugnação na

petição de interposição, prevalece que se devolve a integralidade

da matéria ao Tribunal.

o Em se tratando de recurso de apelação no júri (art. 593, III

do CPP), é possível que o recorrente delimite o objeto de

impugnação nas razoes recursais. (STF HC 93942).

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

6.2. Efeito Suspensivo

É o reconhecimento de que a decisão proferida só se efetiva, no

mundo jurídico, após a preclusão recursal ou após o julgamento do recurso pelo respectivo Tribunal. Em última análise, consiste

no impedimento da eficácia da decisão recorrida em virtude da

interposição do recurso.

o Para que um recurso goze de tal efeito faz-se mister que a

lei discipline expressamente. Logo, não existe efeito

suspensivo implícito. Para que haja efeito suspensivo é preciso posição expressa na lei nesse sentido.

o O efeito suspensivo é trazido pela interposição de um

recurso (CESPE)? Não, porque se o efeito suspensivo só se verificasse quando o recurso fosse apresentado, estar-se-ia


36

admitindo-se que, no intervalo entre o dia que o Juiz

proferiu a decisão até o dia em que fosse interposto o recurso, nesse prazo, a decisão poderia surtir efeitos, o que

não é verdadeiro. Barbosa Moreira esclareceu muito bem: o

efeito suspensivo existe pelo simples fato de uma decisão proferida ser recorrível abstratamente por um recurso que

goza do efeito suspensivo.

A apelação no processo penal sempre é dotada de efeito suspensivo?

A apelação contra sentença absolutória ou extintiva da

punibilidade não é dotada de efeito suspensivo, de modo que o réu será imediatamente posto em liberdade; a apelação contra

sentença condenatória é dotada de efeito suspensivo (art. 596 e

597 do CPP).

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto

imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada

provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 5.941, de 22.11.1973)

Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no

art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts.

374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

*Recursos Extraordinários (RE e REsp)

Atenção para o art. 27, §2º da lei 8.038/1990 e art. 637 do CPP.

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo

recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução

da sentença.

Se o RE e o REsp não possuem efeito suspensivo, é possível

execução provisória da pena no Brasil?

CONDENADO NÃO DEFINTIVO PRESO CONDENADO NÃO DEFINITIVO SOLTO

Cabe execução provisória, desde que transitada em julgado a

condenação para o MP.

Fundamentos que permitem a execução provisória de

pena:

o Art. 2º, parágrafo único da LEP

A LEP se aplica aos presos

provisórios.

o Súmula 716 do STF: admite-se a progressão

de regime de cumprimento da pena ou a

aplicação imediata de regime menos severo

nela determinada, antes do trânsito em

julgado da sentença condenatória”.

o Súmula 717 do STF: “não impede a

progressão de regime de execução da pena,

fixada em sentença não transitada em

julgado, o fato de o réu se encontrar em

prisão especial”.

o Resolução 19 do CNJ (O juiz expedirá guia de

recolhimento de provisória

independentemente do trânsito em julgado

Não cabe execução provisória, em respeito ao

princípio da presunção de não-culpabilidade.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1930-1949/L263.htm#art596

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L5941.htm#art596


37

para o MP, remetendo ao juízo da execução

penal)

OBS: essa resolução 19 foi alterada

pela Resolução 57 do CNJ,

condicionando a execução

provisória ao trânsito em julgado

para o MP.

NA PENDÊNCIA DE REsp OU RE

Cabe execução provisória 1ª Corrente

Cabe execução provisória, mesmo para aquele que

respondeu ao recurso ordinário solto, baseando-se no art.

637 do CPP (estes recursos não têm efeito suspensivo).

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma

vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais

baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

2ª Corrente

Não cabe execução provisória, pois o art. 637 do CPP foi

revogado implicitamente pela LEP (em 1984) e pela

CRFB/88 (que prevê o princípio da presunção de inocência.

É a corrente adotada pelo STF!!!

Assim, para o STF, apesar dos Recursos Extraordinários não

serem dotados de efeito suspensivo, em virtude do princípio da

presunção de inocência não é possível a execução provisória de sentença condenatória sem trânsito em julgado, somente sendo

possível o recolhimento à prisão quando baseado em um dos

pressupostos do art. 312 do CPP (HC 101.705/BA, 1ª T., DJ

19/06/2010 do STF).

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da

ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da

lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

6.3. Efeito Regressivo/Iterativo/Diferido/Reiterativo

Consiste na devolução da matéria impugnada para reexame ao

mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida.

Hipóteses de juízo de retratação:

o RESE e Agravo em Execução (este último segue o mesmo procedimento do RESE), carta testemunhável e ao agravo

de instrumento para destrancar RE ou REsp na origem.

6.4. Efeito Extensivo

Consiste na extensão benéfica dos efeitos do recurso ao orreu

que não recorreu, desde que a decisão esteja fundamentada em motivos de caráter objetivo (ex.: não há extensão se o Tribunal

reconhece motivos de caráter subjetivo, como, por exemplo,

negativa de autoria). Nesse sentido, Cf. STJ PExt no HC

117.698/DF, 6ª Tº, DJ 16/11/2009

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8884.htm#art312


38

*Essa idéia do efeito suspensivo é válida não só para recursos, como

também para Revisões Criminais, MS e habeas corpus ou mesmo, a depender da situação, a Liberdade Provisória (STJ, AgRg no PExt no HC

131.007/SP, 6ª T., DJ 28/10/2009 .

*Esse efeito extensivo pode ser dado no próprio recurso ou por

intermédio de posterior habeas corpus, salvo se concessão do benefício

legal (ex: continuidade delitiva) depender, para seu deferimento, da

avaliação de circunstâncias (pessoais, espaciais, temporais e operacionais) sujeitas a ponderações fundadas em elementos de ordem

fática e de caráter probatório, matérias absolutamente estranhas a via

estreita do writ (STJ, HC 129.078/SP, 5ª T., DJ 19/09/2009)

6.5. Efeito Substitutivo

Uma vez conhecido o recurso, o julgamento proferido pelo

tribunal tem o condão de substituir a decisão recorrida naquilo

que tiver sido objeto de impugnação, seja nas hipóteses de

provimento, seja nas hipóteses de negativa de provimento.

A idéia de efeito substitutivo é importante para fins de

determinação da competência para fins de revisão criminal (CPC,

art. 512).

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida

no que tiver sido objeto de recurso.

Juiz a quo Juizo ad quem

Juiz 1ª Instância/SP TJ/SP

TJ/SP TJ/SP

No caso acima, se houver RE para o STF, há que se

observar se o RE foi ou não conhecido:

Caso o RE sequer seja conhecido, ao Tribunal de origem (TJ/SP)

caberá o julgamento da Revisão Criminal.

Caso o RE seja conhecido, a competência para o julgamento da

Revisão Criminal depende daquilo que foi objeto de impugnação:

Se o objeto da impugnação da Revisão Criminal tiver sido

apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao próprio STF

caberá o julgamento da Revisão Criminal.

Caso contrário, a competência será do tribunal de origem.

6) Procedimento Recursal na 2ª Instância

Interposição do recurso se dá, em regra, no órgão a quo para que

realize um juízo de admissibilidade, que pode ser de duas formas:

o Negativo: se o juízo é negativo, o recurso será rejeitado;

o Positivo: se o juízo é positivo, o recurso será recebido, devendo o órgão a quo dar seguimento ao recurso (remeter

o recurso ao órgão ad quem)

No órgão ad quem será sorteado o relator para que promova

novamente o Juízo de admissibilidade, que pode se dar também de duas formas:

o Negativo: se o juízo feito pelo Tribunal é negativo, o recurso

não será conhecido (a expressão é diferente de rejeição);


39

o Positivo: se o juízo feito pelo Tribunal é positivo, o relator

dará seguimento ao recurso para que o órgão colegiado julgue o mérito do recurso.

Ao julgar o mérito, de duas uma, ou o recurso será

provido ou será negado provimento ou denegado.

Fique por dentro

Caro aluno,

Com o objetivo de melhor aprofundamento da matéria, no final de cada apostila disponibilizaremos um espaço para o conhecimento das principais decisões do STF e do STJ acerca do assunto relacionado nessa apostila. Todas as notícias são extraídas do site do STF e do STJ, fonte inesgotável de conhecimento.

1) Congresso Nacional edita nova lei de prisões e altera diversos artigos do Código de Processo Penal.

LEI Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011.

Vigência

Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de

outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos

à prisão processual, fiança, liberdade provisória,

demais medidas cautelares, e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320,

321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689,

de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

“TÍTULO IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos

casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do

indiciado ou acusado.

§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou,

quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante

requerimento do Ministério Público.

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o

pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do

requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou

mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a

medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,

parágrafo único).

§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo

para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.403-2011?OpenDocument

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art3

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3689.htm


40

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra

medida cautelar (art. 319).” (NR)

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória

transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou

prisão preventiva.

§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for

isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições

relativas à inviolabilidade do domicílio.” (NR)

“Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz

processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do

qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar

a autenticidade da comunicação.

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta)

dias, contados da efetivação da medida.” (NR)

“Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de

comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para

averiguar a autenticidade desta.” (NR)

“Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem

definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais,

será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades

competentes.” (NR)

“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados

imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele

indicada.

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz

competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia

integral para a Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela

autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR)

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do

art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da

prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato

nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de

dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade

provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”

(NR)


41

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão

preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério

Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.” (NR)

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando

houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento

de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” (NR)

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)

anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,

ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940

- Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,

idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo

o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese

recomendar a manutenção da medida.” (NR)

“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas

constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.” (NR)

“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre

motivada.” (NR)

“CAPÍTULO IV

DA PRISÃO DOMICILIAR”

“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com

deficiência;

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos

neste artigo.” (NR)

“CAPÍTULO V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES”


42

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar

e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco

de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária

para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou

acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou

financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave

ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e

houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,

evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

§ 1o (Revogado).

§ 2o (Revogado).

§ 3o (Revogado).

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo

ser cumulada com outras medidas cautelares.” (NR)

“Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades

encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para

entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” (NR)

“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá

conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste

Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

I - (revogado)

II - (revogado).” (NR)

“Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena

privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta

e oito) horas.” (NR)

“Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;


43

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos

definidos como crimes hediondos;

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional

e o Estado Democrático;

IV - (revogado);

V - (revogado).” (NR)

“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido,

sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III - (revogado);

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).”

(NR)

“Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de

liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de

liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2o (Revogado):

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).” (NR)

“Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença

condenatória.” (NR)

“Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou

alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em

48 (quarenta e oito) horas.” (NR)

“Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da

indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.


44

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença

condenatória (art. 110 do Código Penal).” (NR)

“Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver

absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será

restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.” (NR)

“Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;

V - praticar nova infração penal dolosa.” (NR)

“Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor,

cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação

da prisão preventiva.” (NR)

“Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não

se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.” (NR)

“Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o

acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)

“Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste

Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.” (NR)

“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso,

poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328

deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou

medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código.” (NR)

“Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e

estabelecerá presunção de idoneidade moral.” (NR)

Art. 2o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar

acrescido do seguinte art. 289-A:

“Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em

banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão

registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o

expediu.

§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no

Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do

mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do

mandado na forma do caput deste artigo.

§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual

providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a

decretou.


45

§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da

Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à

Defensoria Pública.

§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou

sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.

§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se

refere o caput deste artigo.”

Art. 3o Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial.

Art. 4o São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1o a 3o do art. 319, os incisos I e II do

art. 321, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2o e seus incisos I, II e III do art. 325 e os

arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Brasília, 4 de maio de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.5.2011

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Apostila III - Teoria Geral Dos Recursos (1)