ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROJETO MONITOR ACADMICO

Material de apoio para estudo Direito Administrativo Tema: Improbidade administrativa (aula ministrada em 05/07/2011) Monitora: Marcela Sacchi da Silva

NDICE:IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ASPECTOS MATERIAIS 1. DEFINIO DO CONCEITO DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA ____________02 2. NATUREZA JURDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA _______04 3. ANLISE A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 3.1 Sujeito passivo ______________________________________________________05 3.2 Sujeito ativo ________________________________________________________05 3.3 Os terceiros na LIA __________________________________________________08 3.4 Os atos de improbidade em si __________________________________________09 3.5 As sanes na Lei de Improbidade Administrativa___________________________14

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ASPECTOS PROCESSUAIS: 1 PROCEDIMENTO - FASE ADMINISTRATIVA_______________________________16 1.1 Controle interno pela Administrao (art. 14 da LIA)_________________________16 1.2 A representao de qualquer pessoa_____________________________________17 1.3 Atuao do MP______________________________________________________18 2. CAUTELARES________________________________________________________19 2.1 Indisponibilidade dos bens______________________________________________19 2.1 Afastamento cautelar__________________________________________________22 3. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA_______________________________23

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3.1 Natureza Jurdica da ao de improbidade administrativa_____________________24 3.2. Legitimados ativos___________________________________________________24 3.3 Litisconsrcio passivo_________________________________________________25 3.4 O foro de prerrogativa de funo_________________________________________27 3.5 Causa de pedir e pedido da demanda_____________________________________30 4. DO PROCEDIMENTO ESPECFICO DA AO DE IMPROBIDADE______________31 5. A PRESCRIO NA LIA_______________________________________________33 5.2 Causas interruptivas e suspensivas da prescrio___________________________35 5.3 Prescrio da pretenso de ressarcimento_________________________________36 6. A COISA JULGADA NA AO DE IMPROBIDADE___________________________39 7. BIBLIOGRAFIA_______________________________________________________40 LEGENDA: LIA Lei de Improbidade Administrativa IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ASPECTOS MATERIAIS:

1. DEFINIO DO CONCEITO DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA O que seria a probidade administrativa? Seria o mesmo que moralidade? C1) A probidade forma especial da moralidade; (Wallace Paiva Martins, Jos Afonso da Silva, Aristides Junqueira Alvarenga) Citado no acrdo da lavra do Ministro Fux - REsp 909446 / RN: 4. luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa uma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial da Constituio, que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos (art. 37, 4). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionrio servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem(...)." in Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

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C2) As expresses se equivalem (Maria Sylvia Di Pietro; Celso Antnio Bandeira de Mello ), relacionando-se ideia de honestidade. Para Maria Sylvia Di Pietro, os termos seriam sinnimos, trazendo a ideia de honestidade na Administrao Pblica. No basta a atuao administrativa meramente calcada na legalidade estrita: devem-se observar tambm os princpios ticos, de lealdade e boa- f. Eles so verdadeiros deveres anexos que garantiriam a realizao da boa administrao. Apesar de conceituar as expresses como sinnimas, Maria Sylvia destaca que a CF, quando quis mencionar a leso moralidade, falou em improbidade administrativa. (art. 37,4). Observa-se que a autora deixa, no entanto, uma indeterminao nesta conceituao: o que seria tal atuao segundo princpios ticos, de lealdade, calcado na boa-f? Diogo de Figueiredo d uma maior concretizao a esta anlise. Neste momento, vlido trazer baila o conceito de juridicidade que, para Carvalho Filho, a Legalidade em sentido amplo (submisso a toda ordem jurdica, aos princpios). Tal princpio derivaria da juno da legalidade administrativa, da legitimidade na atuao e da moralidade administrativa. Observe-se a conceituao:

Legalidade administrativa Legitimidade na atuao moralidade administrativa Legitimidade deriva do princpio democrtico fidelidade aos interesses pblicos primrios (dimenso pblica dos direitos subjetivos); fidelidade das aes vontade do povo, democraticamente manifestada e juridicamente positivada. A legitimidade serve de base para os princpios da finalidade, discricionariedade e razoabilidade; Legalidade- o Estado se submete s suas prprias Leis auto conteno que garantir a certeza jurdica. Moralidade Administrativa diferente da moral comum atua como derivao do princpio da finalidade (sempre legislada, prevista em abstrato) e a partir da legitimidade resultado no caso concreto; Juridicidade

Ao respeitar tais princpios, sobretudo a moralidade, o administrador atingiria a boa administrao. Interessante notar que Diogo de Figueiredo traa alguns parmetros para definir atuao contrria boa administrao: *Ausncia de finalidade; * Ineficincia grosseira; *Desvio de finalidade; *Utilizao de meio ilegtimo;

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Chama-se ateno que autores como Elias Rosa e Waldo FAzzio Jr, entendem que a improbidade administrativa trata mesmo da chamada corrupo administrativa. Por fim, vale registrar a noo de Administrao Paralela seria um parassistema existente ao lado o sistema oficial, onde se praticam atos formais e informais, sendo que, estes ltimos, muitas vezes acobertam ilegalidades.

Mas ser que a simples m administrao ou a ao lesiva definio de moralidade (artigo 2, vi, p.nico lei 9.794/98 e artigo 2 da lei n 5427/09 erj) desaguar em ato de improbidade administrativa? Maria Sylvia Di Pietro destaca que os atos de improbidade administrativa sempre foram dotados de tipicidade muito semelhante ao princpio de direito penal. Exatamente por isso que o Poder Judicirio se mostrou muito resistente punio de atos ditos imorais: trata-se de um conceito de valor, conceito jurdico indeterminado. Na punio de infraes, sejam elas penais, administrativas, ou poltico-administrativa (atos de improbidade) h necessidade de haver uma precisa definio dos elementos constitutivos da infrao. Tal problema foi solucionado com a edio da lei 8.429/92 que trouxe a tipificao de tais atos. Destaque-se, apenas, que, improbidade como ato ilcito, tem um sentido muito mais amplo que os atos imorais, pois alm de englob-los, abranger tambm os atos tipicamente ilegais. Na lei de improbidade, atos imorais sero apenas uma espcie de ato mprobo. 2. NATUREZA JURDICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: Fernando Capez (Limites constitucionais Lei de improbidade) faz importante ressalva: UMA COISA A NATUREZA DA AO CABVEL no resta dvidas que se trata de ao cvel porque o artigo 37, 4 fala sem prejuzo da ao penal cabvel; OUTRA COISA A NATUREZA DOS ATOS DE IMPROBIDADE isto porque o prprio artigo 12 da Lei 8.429/92 fala em sem prejuzo das sanes penais, civis e administrativas Para o penalista, os atos de improbidade situam-se em zona cinzenta, sendo que s se tem certeza de que foram retirados do mbito penal. O autor, citando Francisco Bilac Pinto Ferreira (criador da Lei anterior 3.164/54), defende que se trata de um quarto gnero de ato ilcito. No entanto, admite que se pode conceitu-los levando em considerao a natureza das sanes impostas aos atos mprobos. justamente levando em conta este critrio que os autores traam suas classificaes: a) Classificao de Marino Pazzaglini Filho: Os atos de improbidade teriam natureza poltico-civil-administrativa. Isto porque, para o autor, a suspenso de direitos polticos consiste em pena poltica; a perda da funo pblica em pena polticoadministrativa; a proibio de contratar e receber benefcios corresponde pena administrativa; a multa civil corresponde a uma pena civil;

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b) Maria Sylvia Di Pietro: entende que se trata de um ilcito de natureza civil e poltica porque pode levar perda do cargo, indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos. A autora critica a classificao administrativa afirmando que a perda da funo, neste caso inerente prpria suspenso dos direitos polticos se eles foram perdidos, deve haver tambm a perda da funo pblica. c) STF, no Rcl 2138 / DF, considerou serem delitos de natureza polticoadministrativa. Explica que a os atos de improbidade administrativa fazem parte do regime de responsabilidade poltico-administrativa; Destaque-se, apenas o voto do Ministro Gilmar Mendes nesta mesma RCL: ao afastar a aplicao da Lei de Improbidade aos agentes polticos com foro no STF, podese observar que o Ministro equiparou tais atos a crimes de responsabilidade, defendendo que os mesmos tm um forte contedo penal. Assim, neste voto, ele d a entender que a Lei de Improbidade, na verdade, introduziu no ordenamento jurdico crimes de responsabilidade que podem ser praticado por qualquer agente pblico. Abaixo, a questo ser mais bem trabalhada.

Concomitncia das instncias penal, civil e administrativa: POSSIVEL A INSTAURAO DE PROCESSOS NAS TRS INSTNCIAS !!! E mesmo que a autoridade administrativa represente ao Ministrio Pblico para pedir a indisponibilidade dos bens (artigo 7 da LIA) ou seqestro dos bens (artigo 16 da LIA) , ela dever instaurar o devido processo administrativo porque este uma forma de concretizao do poder-dever disciplinar da Administrao Pblica.

3. ANLISE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 3.1 Sujeito passivo: (art. 1 LIA) O dispositivo reproduz o que j havia sido afirmado na Lei da Ao Civil Pblica. Englobam-se aqui empresas que estejam sobre o controle direto ou indireto da Administrao Pblica. Quanto ao pargrafo nico, detacam-se o Sistema S, OS, OSCIPs e ainda outros tipos de entidade. Mas atente: a ao de improbidade administrativa s poder englobar os valores correspondentes contribuio dos cofres pblicos. Assim, por exemplo, se foi dado um desfalque de 25 milhes de reais e a contribuio do errio correspondia a 10 milhes, somente este ltimo valor poder ser perseguido na ao de improbidade administrativa. O restante deve ser buscado por outros meios, como uma ao indenizatria ajuizada pela instituioem face daqueles que enriqueceram ilicitamente. 3.2 O sujeito ativo: (art. 2 da LIA) Polmicas:

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Os agentes polticos podem responder por improbidade administrativa? Depende!!!!!! Vejam-se as correntes: C1) (Maria Sylvia Di Pietro, Jos Augusto Delgado, Srgio Turra Sobrane MAIORIA DA DOUTRINA); Nem a punio por crime contra a Administrao Pblica, nem a existncia de crime de responsabilidade afastam a possibilidade de que haja a aplicao da Lei de improbidade tambm aos agentes polticos. Isto porque a CF adota uma terceira espcie, alm da ao penal e do processo administrativo disciplinar: a ao civil de reparao de danos ao errio pblico, com conseqncias no penais propriamente ditas, apenas visando ao ressarcimento ao errio e aplicando ao infratores sanes civis e polticas com multa suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica. C2) STF RCL 2138 EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. Questo de ordem rejeitada. (...) II. MRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2.Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade polticoadministrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/199 2). (...) RECLAMAO Relator(a): Min. NELSON JOBIM Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF) Julgamento: 13/06/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno Na prtica o que se pode dizer que quem tem foro por prerrogativa de funo (Art. 102, II, c da CF ) responder somente por crime de responsabilidade. Mas atente: tal reclamao s reconheceu que a inaplicabilidade da Lei de improbidade administrativa aos agentes polticos com prerrogativa de funo previsto no

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artigo 102, II, c da CF. Tanto assim que, AI 678927 AgR / SP - SO PAULO o STF negou a extenso de tal previso a prefeito municipal.

C3) STJ: O STJ entende que a Lei de Improbidade Administrativa no se aplica apenas ao Presidente da Repblica. Isto porque, em relao a ele, h previso expressa na CF, da prtica de crime de responsabilidade por ato de improbidade administrativa. "Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza ." (Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte, A reclamao acima, que entendeu ser possvel a responsabilizao de governador por ato de improbidade administrativa, garantiu, o julgamento perante o STJ, entendendo haver uma competncia implcita do STJ. A questo ser detalhada quando se analisar a competncia. Observa-se que no REsp 1190244 (12/05/2011), o STJ novamente afirma ser possvel que o governador responda por ato de improbidade administrativa. - Magistrados, Membros do MP e TCES: C1) Mauro Roberto Gomes de Mattos: Eles so agentes polticos e detm foro por prerrogativa de funo, no podendo responder por ato de improbidade administrativa. A justificativa: eles s podem perder o cargo nas hipteses dos art. 73, 3; 95, I; e 128, 5, I da CF. Traduzindo: para o autor, garantia da vitaliciedade os tornaria imunes aplicao da Lei de Improbidade. C2) Maria Sylvia Di Pietro, Srgio Turra Sobrane, Marino Pazzaglini Filho: Eles so agentes pblicos. E mesmo se forem considerados agentes polticos, detentores de vitaliciedade, uma das formas de perda de seu cargo justamente o fato de serem condenados definitivamente em sentena transitada em julgado. Assim decidiu o STJ no seguinte aresto: . "Esta Corte Superior tem posicionamento pacfico no sentido deque no existe forma vigente que desqualifique os agentes polticos - incluindo os magistrados - da possibilidade de figurar como parte legtima no plo passivo de aes de improbidade administrativa" (AgRg no REsp 1127541/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/11/2010). No mesmo sentido, dentre outros: EDcl no AgRg na AIA 26/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Corte Especial, DJe01/07/2009; REsp 1127182/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/10/2010. AgRg no Ag 1338058 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0139635-6

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J no REsp 1190244 / RJ entendeu ser possvel a responsabilizao de membro do MP por ato de improbidade administrativa. Atente-se para o decidido pelo STF na PET 3923. O aresto joga por terra a posio defendida pelo autor Mauro Roberto Gomes de Mattos: As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no se convertem em crimes de responsabilidade. A situao dos deputados Existe imunidade parlamentar improbidade administrativa? No. A imunidade parlamentar se refere imunidade criminal. Logo, o deputado poderia ser acusado por improbidade administrativa. A nica diferena que a pena de perda da funo pblica no poder ser aplicada porque ela implicaria a perda do mandato que esta medida de competncia da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (artigo 55 da CF) No entanto, a CF, em seu artigo 15, V, prev que uma das consequncias da condenao por improbidade administrativa justamente a perda dos direitos polticos. Assim, a perda do mandato ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, conforme art. 55, III c/c 3 da CF. Observe o aresto jurisprudencial do STF que descreve situao em que ocorreu a perda do mandato do parlamentar: Extino de mandato parlamentar em decorrncia de sentena proferida em ao de improbidade administrativa, que suspendeu, por seis anos, os direitos polticos do titular do mandato. Ato da Mesa da Cmara dos Deputados que sobrestou o procedimento de declarao de perda do mandato, sob alegao de inocorrncia do trnsito em julgado da deciso judicial. 2. Em hiptese de extino de mandado parlamentar, a sua declarao pela Mesa ato vinculado existncia do fato objetivo que a determina, cuja realidade ou no o interessado pode induvidosamente submeter ao controle jurisdicional. 3. No caso, comunicada a suspenso dos direitos polticos do litisconsorte passivo por deciso judicial e solicitada a adoo de providncias para a execuo do julgado, de acordo com determinao do Superior Tribunal de Justia, no cabia outra conduta autoridade coatora seno declarar a perda do mandato do parlamentar. 4.Mandado de segurana: deferimento. MS 25461 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANA Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 29/06/2006 rgo Julgador: Tribunal Pleno Tal entendimento dever tambm ser aplicado aos deputados estaduais, conforme disposto no artigo 27, 1 da CF. Como para os vereadores no existe norma semelhante na CF, poder haver a perda da funo pblica.

3.3 Os terceiros (artigo 3 da LIA): Wallace de Paiva Martins traz a seguinte classificao:

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a) Partcipes ou coautores influencia, auxilia, colabora, participa mesmo que secundariamente. Pode ser pessoa jurdica. b) beneficirio a pessoa que se favorece do ato de improbidade administrativa. Inegvel que, em se tratando de terceiro, participe ou beneficirio, deve ficar constatado a existncia de culpa ou dolo, segundo a exigncia do tipo especfico. Caso contrrio, estar-se-ia admitindo responsabilidade objetiva. Pode-se constatar pelo dispostos no aresto do STJ: A jurisprudncia desta Corte orienta-se no sentido de que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa, necessria a perquirio do elemento volitivo do agente pblico e de terceiros (dolo ou culpa), no sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque no se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acrdo Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).

3.4 Os atos de improbidade em si: Assemelham-se aos tipos penais abertos em que se conceitua a conduta no caput e se narra uma srie de condutas meramente exemplificativas, uma vez que impossvel narrar todas as espcies possveis de improbidade. Fala-se em atos de improbidade, mas pode haver tambm uma omisso danosa. E o elemento subjetivo? Basta que se configure a leso ao princpio ou lei para que se tenha um ato de improbidade? No, porque se no se verificaria a responsabilizao objetiva do agente. Assim, para configurao do ato de improbidade deve haver dolo (artigo 9, 10 e 11) ou culpa (art. 10). Confira-se o que o STJ decidiu no REsp. 827.445: No se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia dominante no STJ considera indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10. Dos atos de improbidade que importam em enriquecimento ilcito: Para Marino Pazzaglini Filho, esses atos acabam desaguando em negociao da funo pblica. Para sua configurao ser necessrio: a) recebimento de vantagem econmica indevida; b) vantagem patrimonial decorrente de comportamento ilegal do agente pblico; c) cincia do agente pblico da ilicitude da vantagem patrimonial indevida;

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d) conexo entre o exerccio funcional abusivo do agente pblico e a vantagem por ele auferida; A vantagem tem que ser patrimonial e economicamente afervel e no precisa ser correspondente a um dano ao errio. Isto porque o bem jurdico ali protegido a probidade administrativa. Em geral, esta modalidade tambm levar prtica de crimes como concusso (art. 316 CP), corrupo passiva (art. 317 CP) ou peculato (art. 312 CP). A responsabilidade subjetiva requer o elemento anmico dolo. Aqui no basta a culpa. Dos atos que causam leso ao errio:

Anlise das expresses do tipo: a) Errio pblico: Marino Pazzaglini Filho indica que se trata de parcela do patrimnio pblico de contedo econmico financeiro direto. O patrimnio pblico mais amplo: compreende bens de valores histrico, econmico, turstico etc. J o errio dir respeito aos bens e direitos de valor econmico. Assim, pode-se conceituar que o errio o patrimnio pblico financeiro. b)Perda- decrscimo,privao, desfalque de bens e haveres pblicos; c) Desvio- descaminho, desvirtuamento do destino legal de coisa pblica d) Apropriao assenhoramento da coisa pblica e) Malbaratamento- a venda por preo irrisrio; f) Dilapidao desperdcio, esbanjamento.

Polmicas: Prejuzo secundum legem: Haver ato de improbidade administrativa se o agente pblico causa prejuzo ao errio sem cometer qualquer ilegalidade, ou seja, se ele fizer tudo o que a lei manda e mesmo assim causar prejuzo? Impossvel, pois a ilegalidade da conduta conditio sine qua non para configurao deste ato em exame. Aqui, sua conduta viola o direito pelo excesso de poder ou desvio de finalidade (transgresso do contedo da norma). Dano presumido ou hipottico:

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. O elemento subjetivo essencial caracterizao da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc da impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de dano hipottico ou presumido. REsp 939118 O tipo doloso: A configurao desta espcie de ato de improbidade exige: a) ao ou omisso ilegal do agente pblico no exerccio de suas funes; b) derivada de m-f, desonestidade (dolosa ou culposa) c) causadora de danos efetivos ao errio; O tipo culposo: A configurao desta espcie de ato de improbidade exige: a) conduta voluntria advinda de m-fe; b) resultado danoso previsvel; c) nexo de causalidade entre ambos; A conceituao de ato de improbidade culposo traz um grande desafio, pois a prpria conceituao de ato mprobo exige que se configure um desvio tico, uma desonestidade ou, nas palavras de Pazzaglini Filho, culpa advinda da m-f. Assim, h grande dificuldade em conceituar as condutas da prpria lei como culposas, sendo que, em sua maioria exigiriam dolo para Francisco Octvio Sobrinho. Para Srgio Turra Sobrane, tal dispositivo beira inconstitucionalidade. No entanto, o autor admite que a prpria CF/88 determinou que lei dispusesse sobre estes atos. Marino Pazzaglini Filho entende que o agente pblico obra com culpa advinda de m-f quando descumpre voluntariamente obrigao jurdica causando, involuntariamente, resultado antijurdico que poderia ser evitado se o agente tivesse agido diligentemente conforme seu dever de ofcio. Trabalhando o conceito de boa-f objetiva poder-se-ia chegar a um entendimento. Podemos definir boa-f como um princpio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padro tico de confiana e lealdade. Gera deveres secundrios de conduta, que impem s partes comportamentos necessrios. Ento o agente sabe que est descumprindo obrigao jurdica. A est a m-f no ato culposo ele sabe que no deveria agir assim e mesmo assim age. H, portanto, conscincia de que ele est descumprindo dever advindo de sua posio de agente pblico, mas ele no quer aquele resultado que acaba acontecendo porque ele no observou o dever de cuidado. A m-f est justamente neste descumprimento que ele sabe ser indevido. Srgio Turra Sobrane salienta que aquele que pratica conduta culposa desrespeita um dever de cuidado objetivo que tem que agir de acordo com o ordenamento jurdico. Salienta que a negligncia e a imprudncia so incompatveis com o desempenho de funes pblicas.

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E o agente que pratica ato ilegal por erro de interpretao ou por inabilidade administrativa? Lembre-se que a culpa, em se tratando de improbidade administrativa tem que estar qualificada pela m-f.. Assim, se ele pratica um ato ilegal, violador do ordenamento jurdico por incompetncia ou inabilidade no se estaria diante do ato de improbidade. O STJ sustenta tal entendimento: 3. A m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador. REsp 909446 / RN ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAO DE PESSOAL SEM CONCURSO PBLICO - AUSNCIA DE PREJUZO. No havendo enriquecimento ilcito e nem prejuzo ao errio municipal, mas inabilidade do administrador, no cabem as punies previstas na Lei n 8.429/92. A lei alcana o administrador desonesto, no o inbil. Recurso improvido. REsp. 213994

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica: fazer remisso ao artigo 4 e artigo 2 Lei 9784 artigo 2: Quais os princpios em questo? Srgio Turra Sobrane fala, alm do LIMPE, em razoabilidade, publicidade, impessoalidade, supremacia do interesse pblico. Walace Paiva Martins Jr. diz que o artigo instrumentaliza o artigo 4 da LIA, cria deveres para o administrador, mas tambm se amplia para abarcar outros princpios. Basta que haja leso ao princpio para que se configure ato de improbidade por violao aos princpios? NO. Observe a lio do STJ: PROCESSUAL CIVIL E IMPROBIDADE. ART. 11 DA LEI 8.429/1992.ELEMENTO SUBJETIVO. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. 1. A configurao de improbidade administrativa com base no art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a comprovao de inteno especfica de violar princpios administrativos, sendo suficiente o dolo genrico. Precedentes do STJ. AgRg no Ag 1356691 / SP Para se configurar ato de improbidade com base no artigo 11 da Lei LIA: (Pazzaglini Filho): REGRA DE RESERVA!!! a) ao ou omisso de princpio constitucional regulador da Administrao Pblica; b) Comportamento constitucional ilcito denotativo de desonestidade, mfe ou falta de probidade do agente pblico;

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c) d) errio;

Ao ou omisso funcional dolosa No decorra deste ato enriquecimento ilcito do agente ou leso ao

Elemento Subjetivo: C1) Wallace Paiva Martins: a conduta pode ser dolosa ou culposa; C2) No precisa se perquirir o dolo ou culpa do agente, sendo necessrio haver apenas a leso ao princpio. Tal entendimento, minoritrio, foi adotado no REsp. 737.279 - PR As infraes de que tratam os arts. 9 e 10 da Lei n 8.429/92, alm de dependerem da comprovao de dolo ou culpa por parte do agente supostamente mprobo, podem exigir, conforme as circunstncias do caso, a prova de leso ou prejuzo ao errio. J o art. 11 elenca diversas infraes para cuja consecuo, em tese, desnecessrio perquirir se o gestor pblico se comportou com dolo ou culpa, ou se houve prejuzo material ao errio. Assim, nos quadrantes do Direito Penal, estar-se-ia diante de um crime formal ou de mera conduta, em oposio aos crimes materiais (arts. 9 e 10 da LIA), para os quais se exige um resultado no mundo fenomnico. (...) Impende reconhecer que o recorrente deixou de observar o princpio da moralidade administrativa ao contratar e manter servidores sem concurso pblico na Administrao, o que amolda sua conduta ao caput do art. 11 da Lei n 8.429/92. (grifei). C2) Entendimento majoritrio, inclusive no STJ: a conduta tem que ser dolosa. Mas o dolo pode ser latu sensu. A matria, antes controvertida, se encontra pacificada no mbito da Primeira Seo que, por ocasio do julgamento do Recurso Especial 951.389/SC, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou entendimento de que, para caracterizao dos atos previstos no rt. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configurao de dolo lato sensu ou genrico. H necessidade de finalidade especfica na prtica do ato de improbidade? No!!!! O STJ entende que basta a configurao do dolo genrico: Registre-se, ainda, que o dolo que se exige para a configurao de improbidade administrativa reflete-se na simples vontade consciente de aderir conduta descrita no tipo, produzindo os resultados vedados pela norma jurdica ou, ainda, a simples anuncia aos resultados contrrios ao Direito quando o agente pblico ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria , sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades especficas. AgRg no REsp 1214254 Aqui tambm se aplica a tese da inabilidade, ou seja, se o agente atuou por de forma imperita no h de se falar em ato de improbidade. Dos atos de improbidade previstos no Estatuto da Cidade: Para Marino Pazzaglini Filho, tal previso absolutamente desnecessria. Isto porque, conforme se consignou, os atos dos art. 9, 10 e 11 contm uma previso geral no caput em que se pode tipificar qualquer ao ou omisso com conotao de mf, desonestidade, falta de probidade de prefeitos e outros agentes pblicos.

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Alm disso, no basta que haja as condutas previstas no artigo 52 da Lei 10.257/01: todas as consideraes feitas em relao necessidade de elemento subjetivo devero ser observadas. Saliente-se, somente, que a existncia de tais atos no exclui a ocorrncia de outros desvirtuamentos na aplicao dos institutos da Lei 8.429/92. 3.5 As sanes na Lei de Improbidade Administrativa: A CF fala apenas em suspenso de direitos polticos, perda de funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio. Perceba-se que ela no falou em pena e sim em medidas cabveis. Isto porque a indisponibilidade do bem tem ntido carter preventivo. A LIA poderia instituir as sanes a mais? No haveria inconstitucionalidade? Para Maria Sylvia Di Pietro no. Ela estabeleceu apenas algumas medidas cabveis, mas no as limitou, sendo possvel ao legislador infraconstitucional instituir as demais. Classificao das sanes: Perda dos direitos polticos; Multa civil Proibio de contratar com o Poder Pblico

Sanes Graduadas

Perda da funo pblica Ressarcimento integral do dano Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio Algumas consideraes sobre as sanes: Perda da funo pblica:

Sanes no graduadas

Haver fulminao da funo pblica exercida poca da prtica do ato. Isto ocorrer mesmo se: a) j esteja exercendo outra funo pblica neste caso haver perda da atual funo se houver tambm perda dos direitos polticos; b) j esteja aposentado: neste caso, o juiz pode anular a aposentadoria e decretar a perda da funo pblica Para os deputados federais e estaduais - A nica diferena que a pena de perda da funo pblica no poder ser aplicada porque ela implicaria a perda do mandato que esta medida de competncia da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal (artigo 55 da CF) Ressarcimento do dano perda dos valores e bens: (art. 5 c/c art. 12)

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Nem precisava de tratamento especfico, porque os artigo 186 e 927 do CC j prevem que quem pratica ato ilcito tem obrigao de repar-lo . Para Marino Pazzaglini Filho tal previso trata de indenizao e no de sano.Obviamente que ela s ser imposta se houver ato que lesionou o errio. E tal leso no se presume: tem que ser provada, no existindo dano hipottico. Pode ser observada quando h a prtica tambm do ato que importe enriquecimento ilcito. No entanto, ela condicional comprovao do prejuzo. O ressarcimento se estender aos sucessores do condenado por ato de improbidade administrativa. Multa civil: Como tem natureza apenas punitiva, no se estende aos sucessores do lesado.

No EDcl nos EDcl no REsp 1159147 / MG o STJ adotou as posies acima: 10. Na verdade, essa criteriosa separao torna-se mais imperiosa porque, na seara da mprobidade administrativa, existem duas conseqncias de cunho pecunirio, que so a multa civil e o ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente sancionar agente mprobo, enquanto o segundo vai cumprir a misso de caucionar o rombo consumado em desfavor do errio. 11. preciso reconhecer e bem lidar com essa diferenciao para evitar uma proteo da moralidade de forma deficiente ou excessiva, pois ambas as situaes corresponderiam anttese da proporcionalidade.

Proibio de contratar com o Poder Pblico: Para Marino Pazzaglini Filho, tal sano se estenderia para todos os entes e no somente em relao quele contra o qual se praticou o ato de improbidade. Isto gera tambm a impossibilidade de participar de licitao, uma vez que esta em geral ato prvio. Cumulatividade ou no das sanes: Subordina-se aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Nos arestos a seguir, observam-se os critrios utilizados pelo STJ para definir a extenso das penas a serem aplicadas, bem como a possibilidade de cumulatividade: O ressarcimento apenas uma medida tica e economicamente defluente do ato que macula a sade do errio; as outras demais sanes que podem levar em coonta, e.g., a gravidade da conduta ou a forma como o ato mprobo foi cometido, alm da prpria extenso do dano. Vale dizer: o ressarcimento providncia de carter rgido, i.e., sempre se impe e sua extenso exatamente a mesma do prejuzo ao patrimnio pblico. 9. A perda da funo pblica, a sano poltica, a multa civil e a proibio de contratar com a Administrao Pblica e de receber benefcios do Poder Pblico, ao contrrio, tm carter elstico, ou seja, so providncias que podem ou no ser aplicadas

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e, caso o sejam, so dadas mensurao - conforme, exemplificativamente, magnitude do dano, gravidade da conduta e/ou a forma de cometimento do ato - nestes casos, tudo por conta do p. n. do art. 12 da Lei n. 8.429/92. A bem da verdade, existe uma nica exceo a essa elasticidade das sanes da LIA: que pelo menos uma delas deve vir ao lado do dever de ressarcimento. EDcl nos EDcl no REsp 1159147 / MG Apenas para deixar claro, no preciso que se apliquem todas as sanes revistas legalmente, mas pelo menos uma delas, na medida em que restou caracterizada a improbidade - embora, no caso, no possa ser determinado o ressarcimento. REsp 748787 / SP Os critrios para a fixao sancionatria pelo julgador so os princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade, norteados pelas consideraes sobre a reprovabilidade e lesividade da conduta, dano ao errio, o proveito pessoal decorrente do ato e grau de culpa no atuar ilcito.A inexistncia de dano direto ao errio no tem o condo de desqualificar suas condutas como mprobas, pois por decorrncia do artigo 21 da Lei de Improbidade, a aplicao de pena no depende sequer de dano ao Patrimnio Pblico, conceito maior e abrangente daquele de errio pblico000145479.2003.8.19.0042 - APELACAO - 1 Ementa DES. MARIA AUGUSTA VAZ Julgamento: 08/02/2011 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL Interessante notar que o artigo 12, III da Lei 8.429/92 faz meno ao ressarcimento de dano ao errio, se houver. Isto d a entender que apenas haveria ato de improbidade no caso de haver dano. No assim, pois o artigo 21, I da Lei determina que haver aplicao das sanes independente de haver ou no dano ao errio. Este ltimo artigo quer significar que tal lei pune no s o dano material administrao, como tambm qualquer sorte de leso ou violao moralidade administrativa, havendo ou no prejuzo econmico. Veja-se aqui que ele no utilizou o termo errio pblico. Para Maria Sylvia Di Pietro, procurou-se reger tambm o patrimnio moral da instituio, abrangendo as noes de honestidade, probidade e boa-f. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA- ASPECTOS PROCESSUAIS: 1. PROCEDIMENTO FASE ADMINISTRATIVA:

1.1 Controle interno pela Administrao: (art. 14 da LIA) Deriva do poder-dever disciplinar aqui no h discricionariedade, ou seja, a autoridade administrativa no pode deixar de investigar tais atos (ou haveria responsabilizao do prprio agente pblico omisso). Em se tratando de agente pblico federal, o controle do ato ser feito pelos ditames da Lei 8.112/90 (art. 148/192). Justamente por se tratar de poder-dever, a autoridade administrativa, ainda que tenha representado ao Ministrio Pblico pedindo a medida cautelar de indisponibilidade dos bens, no poder deixar de investigar administrativamente lembre-se da independncia das instncias.

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Wallace PaivaMartins Jr ressalta que, pelo contedo poltico, apadrinhamento mais certo a instituio de um rgo prprio como uma Corregedoria ou Ouvidoria. 1.2 A representao de qualquer pessoa: Diferentemente do que exige a Lei de Ao Popular, no se exige que o representante seja cidado. Assim, at mesmo o estrangeiro poder fazer representao contra os atos de improbidade administrativa. Ressalte-se que tal representao direito de petio, previsto no artigo 5,XIIV, a da CF. Precisa haver prova cabal dos atos? Art. 15, 1 NO. Diante da gravidade e da necessidade de repreenso, mesmo diante da simples informao, haver obrigao da autoridade de investigar (mesmo porque ela poderia atuar de ofcio). Representao annima: No MS 13348 / DF, o STJ entendeu ser possvel a instaurao de procedimento administrativo mesmo diante de denncia annima. Ressalte-se que o precedente trata de infrao administrativa, mas, analogicamente, seria possvel aplic-la tambm para averiguao do ato de improbidade. Observe-se: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. CASSAO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAO PROVOCADA POR DENNCIA ANNIMA. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE AFRONTA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAO PROBATRIA. INADEQUAO DA VIA ELEITA. 1. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguao, como o processo administrativo disciplinar, conforme contenham ou no elementos informativos idneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do investigado. Precedentes desta Corte. Diante da rejeio pela autoridade administrativa, resta outra alternativa ao cidado? Sim, uma vez que tal rejeio no impede a representao ao MP (art. 15 2). Mas, a despeito de tal previso, existe a possibilidade de recurso na prpria via administrativa, segundo Srgio Turra Sobrane. Em se tratando de servidor pblico federal, artigo 14, 3 da LIA determinar que a representao se processe na forma da Lei 8.112/90. Comunicao ao MP, TCU, TCE:

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H, na lei, obrigatoriedade de que se comunique ao MP e TCE ou TCU. Sobrane critica a previso do art. 15, pargrafo nico,uma vez que a redao anterior, a atuao do MP se dava de ofcio. 1.3 Atuao do MP: Interessante notar que, o prprio MP poder pedir a instaurao do processo administrativo, conforme artigo 22 da LIA e artigo 7 da LC 73/93. Se houver tal requisio, a instaurao do procedimento ser obrigatria. Importante salientar que, o MP poder optar tambm por instaurar o inqurito civil. O inqurito civil: No projeto original da LIA, havia previso especfica sobre o inqurito civil, o que no foi aprovado pela Cmara dos Deputados. No entanto, para Wallace Paiva Martins Jr, Nigro Mazzili, Carlos Roberto Ortiz, isso no retira o poder investigatrio com o uso, inclusive, de poderes requisitrios, percias etc. A base legal derivaria dos artigos 129, III e VI da CF, art. 1, IV e 8, p. da lei 7347/85 e art.25, IV b e 26, I a III da Lei 8.625/93. Wallace Paiva Martins Jr. justifica por que se pode concluir desta maneira: a) Lei 7.347/85, artigo 21 para o autor, a ao de improbidade seria uma das aes coletivas integrantes do microssistema das aes coletivas, formado por previses do CDC e LACP; b) O artigo 22 da LIA quer ampliar os poderes de investigao do MP e no reduzi-los; c) o inqurito civil previsto como forma de garantir a investigao contra qualquer ato aparentemente atentatrio ao patrimnio social e interesse pblico; O objetivo do inqurito civil justamente evitar lides temerrias. Caractersticas: a) pea informativa e dispensvel se o MP tiver suficientes informaes fornecidas, por exemplo, pela pessoa que fez a representao, poder dispensar tal procedimento prvio. Tambm dever haver o encaminhamento dos relatrios da CPI diante de indcios da prtica de atos de improbidade para o MP, que, diante de tal fato, poder instaurar inqurito ou poder propor diretamente a ao de improbidade. (...) LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. SMULA 329/STJ. INQURITO CIVIL ANTERIOR AO CIVIL PBLICA. DESNECESSIDADE. DANO AO ERRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA EMPRESTADA. REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. (..) 4. Prescindvel a instaurao prvia de inqurito civil Ao Civil Pblica para averiguar prtica de improbidade administrativa. Precedente do STJ. 5. O Tribunal a quo concluiu que o ato de improbidade administrativa ficou comprovado. A reviso desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Smula 7/STJ. 6. O Ministrio Pblico parte legtima para propor Ao Civil Pblica visando ao ressarcimento de dano ao Errio - Smula 329/STJ.

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7. Agravo Regimental no provido. AgRg no REsp 1066838 / SC (Herman Benjamin) b) Inquisitrio no se curva ao contraditrio e ampla defesa, uma vez que se trata de procedimento prvio investigatrio; c) Pblico- em regra. Mas se houver necessidade de sigilo para que a investigao seja bem-sucedida, decretar-se- o sigilo, pois nestes casos, predomina o interesse pblico. Para Wallace Paiva Martins Jr., inclusive, se j houve procedimento administrativo ou judicial prvio, no haver problema algum de dispensar tal procedimento, podendo, inclusive, haver julgamento antecipado da lide. Seu arquivamento depender de aprovao do Conselho Superior do MP, conforme previso do artigo 9 da Lei 7.347/85. Irregularidades ocorridas no inqurito administrativo so capazes de gerar a nulidade do processo? 5. O inqurito civil, como pea informativa, tem por fim embasar a propositura da ao, que independe da prvia instaurao do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pr-processual no capaz de inquinar de nulidade a ao civil pblica, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no provido. REsp 1119568 / PR.

Concluso do inqurito: art. 8 e 9 da Lei 7.347/85 Art. 30 Lei 8.625/93. Em caso de arquivamento, o feito remetido para o Conselho Superior do MP que poder: a) homologar a promoo de arquivamento; b) determinar novas diligncias; c) reformar o arquivamento, determinando o ajuizamento da ao civil de improbidade; 2. CAUTELARES: 2.1 Indisponibilidade dos bens: Em que momento tal cautelar pode ser requerida? Tanto no inqurito civil, no processo administrativo disciplinar como na ao cautelar. O artigo 7 da LIA prev justamente a representao da autoridade administrativa responsvel pelo inqurito ao Ministrio Pblico. O artigo 16 da LIA traz a possibilidade de a comisso representar tanto ao MP, como sua Procuradoria. Perceba-se, portanto, que no h necessidade da interveno do MP, podendo a prpria pessoa jurdica requerer ao Poder Judicirio a presente cautelar.

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Em qualquer ato de improbidade a presente cautelar pode ser requerida? No. Somente nos casos de haver enriquecimento ilcito ou leso ao patrimnio pblico, ou seja, atos tipificados nos artigos 9 e 10 da Lei 8.429/93. Requisitos: C1) No h necessidade de demonstrao de periculum in mora. Basta que haja o dano ao errio ou o enriquecimento ilcitos . O constituinte e o legislador infraconstitucional presumiram periculum in mora. (Jos Antnio Lisboa Neiva e precedentes da Segunda Turma do STJ): EDcl no REsp 1211986 / MT (Herman Benjamin 2011) No fosse isso, assente na Segunda Turma do STJ o entendimento de que a decretao de indisponibilidade dos bens no est condicionada comprovao de dilapidao efetiva ou iminente de patrimnio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidao patrimonial. Posio contrria tornaria difcil, e muitas vezes incua, a efetivao da Medida Cautelar em foco. O periculum in mora considerado implcito. Precedentes do STJ inclusive em Recursos derivados da "Operao Arca de No" (REsp 1205119/MT, Segunda Turma,Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Dje 28.10.2010; REsp 1203133/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010; REsp 1161631/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.8.2010; REsp 1177290/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje 1.7.2010; REsp 1177128/MT, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje 16.9.2010; REsp 1134638/MT, Segunda Turma, Relator Ministra Eliana Calmon, Dje23.11.2009. 5. O fumus boni iuris est presente e foi demonstrado por meio da expressiva lesividade narrada,da vinculao da demanda com a "Operao Arca de No", dos altos valores envolvidos, da verossimilhana jamais afastada pelas decises recorridas e dos pressupostos fticos narrados no relatrio do acrdo recorrido ( referncia ao desvio de verbas, aos inmeros procedimentos de licitao de empenho de pagamentos no apresentados e dificuldade de encontrar a pessoa jurdica piv de tais desvios). 6. Embargos de Declarao rejeitados. C2) Devem ser demonstrados tanto o fumus boni iuris como o periculum in mora. ( Marino Pazzaglini Filho e alguns precedentes do STJ). REsp 905035 / SC: AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA. 1. O fato de ser admitida a petio inicial da ao de improbidade no gera a presuno de que o u ir desviar ou dilapidar seu patrimnio a ponto de dispensar a necessria configurao do periculum in mora para o deferimento do pedido liminar de indisponibilidade de bens. 2. Acrdo que entendeu desnecessria a anlise acerca do periculum in mora para a concesso da liminar nulo. 3. Recurso especial provido em parte para anular a deciso e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que realize novo julgamento. Tal posicionamento minoritrio no STJ: predomina, recentemente, o entendimento anterior.

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Limites da medida: A indisponibilidade dos bens no deve alcanar todo o patrimnio do devedor: deve bastar para a reparao da leso ao errio ou corresponder ao prejuzo causado. REsp 762.894 3. A decretao de indisponibilidade de bens em decorrncia da apurao de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7, pargrafo nico, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrio aos bens necessrios ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. 4. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 806.301/PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3.3.2008, p. 1; REsp 886.524/SP, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 13.11.2007, p. 524; REsp 781.431/BA, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 14.12.2006, p. 274. . Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Bens adquiridos anteriormente: Neste momento, h necessidade de se fazer uma distino entre as duas espcies de ato de improbidade: a) os que geram leso ao errio - em relao a eles, pouco importa se os bens foram adquiridos anteriormente ou posteriormente a medida pode atingi-los indistintamente - REsp 762.894 e REsp 806.301. b) Marino Pazzaglini, Jos Antnio Lisba Neiva e Wallace Paiva Martins Jr. atos que causam enriquecimento ilcito. Apenas bens posteriores prtica do ato.

Wallace Paiva Martins Jr, concordando com Marino Pazzaglini Filho, levanta outra possibilidade: se este bem tiver sido alienado a um terceiro de boa f? Para o doutrinador, deve-se retirar do patrimnio do ru bens de igual valor. Somente neste caso, haveria a possibilidade de bens anteriores responderem pela prtica de ato de improbidade que causa enriquecimento ilcito. Mesmo raciocnio deve ser utilizado para os bens fungveis. Ressalte-se que o STJ no faz tal distino, dizendo apenas que os bens podem ser adquiridos antes ou depois do ato de improbidade. Tipos de medida: a) bens indevidamente acrescidos ao patrimnio particular - o objetivo ser assegurar uma execuo especfica, qual seja, a devoluo dos bens. Assemelha-se a um sequestro. b) dano a ser remunerado assemelha-se a um arresto. (neste caso, no poderiam entrar os bens impenhorveis)

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Quanto ao artigo 16 da LIA, Marino Pazzaglini Filho critica a denominao sequestro": a lei deveria ter mencionado arresto apreenso de qualquer bem. Esclarece que pouco importa qual seja a denominao dada pela LIA porque tais medidas se inserem no poder geral de cautela do juiz, sendo que ele pode deferir a medida que entender mais adequada, inclusive com o bloqueio dos bens no exterior conforme Art. 16, 2 da LIA. Dependendo da avaliao judicial, a cautelar poder ser deferida inaudita altera pars. Bem de famlia: C1)AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEFERIMENTO DE LIMINAR COM DETERMINAO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ACRDO FUNDAMENTADO E SEM OMISSO. CARTER DE BEM DE FAMLIA QUE NO INFLUENCIA NA INDISPONIBILIDADE E QUE DEMANDA REEXAME DE PROVA. III - O eventual carter de bem de famlia dos imveis nada interfere na determinao de sua indisponibilidade. No se trata de penhora, mas, ao contrrio, de impossibilidade de alienao. A Lei n. 8.009/90 visa a resguardar o lugar onde se estabelece o lar, impedindo a alienao do bem onde se estabelece a residncia familiar. No caso, o perigo de alienao, para o agravante, no existe. Ao contrrio, a indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imvel seja alienado e, caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ao de improbidade, assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao errio. AgRg no REsp 956039 / PR O carter de bem de famlia dos imveis nada interfere em sua indisponibilidade porque tal medida no implica em expropriao do bem. Precedentes desta Corte.4. Recurso especial no provido. C2)Jos Antnio Lisba Neiva acha que s seria possvel decretar a indisponibilidade do bem de famlia depois de haver sentena penal transitada em julgado. Art. 3, VI da Lei 8.009/90 Prazo para propositura da ao em caso de cautelar autnoma: 30 dias da sua efetivao. Art. 17 LIA.. 2.2 Afastamento cautelar: art. 20 LIA Ressalte-se que tanto pode ser administrativo como judicial e que o afastamento administrativo j est presente na maioria dos Estatutos dos Servidores. C1) inconstitucional porque no foi previsto pela CF; C2) Para garantir a instruo processual, ela seria justificvel. E quais seriam os requisitos? C1) Jos Antnio Lisba Neiva o requisito seria o presente no p. do artigo 20, ou seja, necessidade da instruo processual com definio de prazo;

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C2) Mauro Roberto Gomes de Mattos, Marino Pazzaglini, Wallace Paiva Martins Jr consideram ser necessrios o periculum in mora e o fumus boni iuris. O STJ exige que se demonstre um efetivo risco para a instruo processual para que a medida seja deferida. REsp 993.065 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO. INTELIGNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92. 1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos, como sano por improbidade administrativa, s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no pargrafo nico, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observncia dessas exigncias se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspenso, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instruo de aes de improbidade, pode, na prtica, acarretar a prpria perda definitiva. 2. A situao de excepcionalidade no se configura sem a demonstrao de um comportamento do agente pblico que importe efetiva ameaa instruo do processo. No basta, para tal, a mera cogitao terica da possibilidade da sua ocorrncia. 3. Recurso especial de fls. 538-548 parcialmente conhecido, e, nesta parte, provido. Recurso Especial de fls. 445-474 provido. Quanto ao prazo, Wallace Paiva Martins Jr, ressalta que o artigo 147 da Lei 8.112/90 determina o prazo de 60 dias. Reconhece que, apesar de a LIA no definir prazo, a medida deve ter prazo certo sim. E agentes pblicos com mandato eletivo? H quem defenda que existe a impossibilidade de decretao da medida no ltimo ano do mandato. Seria uma tentativa de compatibilizao com o artigo 15, V da CF. Wallace Paiva Martins Jr critica tal posio, ressaltando que no h qualquer previso semelhante na LIA. No entanto, o STJ determinou a cessao da medida de afastamento de um prefeito que j durava mais de um ano. MC 1.730 REsp 840930 / PR PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - PREFEITO - AO CIVIL PBLICA ART. 12, LEI N 7.347/85 C/C ART. 20 DA LEI N 8.429/92 -AFASTAMENTO DO CARGO - INSTRUO PROCESSUAL - MEDIDA CAUTELAR -EXCEPCIONALIDADE DE SEU CONHECIMENTO - RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO RETIDO ART. 542, PARG. 3 DO CPC - PRESENA DO "FUMUS BONI IURIS" E DO "PERICULUM IN MORA". (...) 2 - Para a conduo imparcial da coleta de provas na instruo processual relativas a eventuais crimes de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), imperioso o afastamento do Prefeito de suas funes, nos termos do art. 20 do referido diploma legal. 3 - Caracteriza-se, entretanto, como dano irreparvel ("periculum in mora") se, decorrido um ano do afastamento, a instruo processual no se encerra, reduzindo o mandato eletivo em um quarto e assemelhando tal ato judicial a uma verdadeira "cassao". 3. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

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3.1 Natureza Jurdica da ao de improbidade administrativa: No se discute que ela tem natureza civil, uma vez que o artigo 37, 4 da CF prev que haver a responsabilizao por atos de improbidade sem prejuzo da ao penal. Quanto ao interesse tutelado: C1) Trata-se da probidade administrativa, direito transindividual na modalidade direito difuso (art. 81, I do CDC). Assim, a ao teria natureza coletiva e sobre elas poderiam incidir os dispositivos do microssistema de aes coletivas, formado pelo LACP, CDC e AP etc. Srgio Turra Sobrane destaca que o anteprojeto do Cdigo das Aes Coletivas prev duas modalidades de aes populares: ao popular constitucional e ao de improbidade administrativa, o que reforaria a sua natureza coletiva. Tal natureza coletiva tambm defendida por Freddie Diddier Jr e Hermes Zanet Jr. O STJ usa a nomenclatura de ao civil pblica e a considera uma ao coletivano REsp 1098669 / GO: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. AUSNCIA DE MANIFESTAO DA PARTE CONTRRIA. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. ARTS. 19 DA LEI DA AO CIVIL PBLICA. ART. 90 DO CDC. (...) 2. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso. 3. Aplica-se subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil nas aes de improbidade administrativa, apesar da ausncia de norma expressa na Lei 8.429/92, nos termos dos arts. 19 da Lei 7.347/85 e 90 da Lei 8.078/90. C2) Arnoldo Wald: O autor defende que a lei de improbidade uma outra modalidade de ao civil pblica que no pode ser confundida com a ao civil prevista na Lei 7.347/85. Isto porque, apesar de ser a probidade administrativa um direito difuso, a LIA previu um rito prprio e especfico e em momento nenhum previu a aplicao subsidiria da Lei 7347/85. Indisponibilidade: - artigo 17, 3: Vedao de transao e acordo. Existe, no caso, um poder dever de punir a improbidade sanes irrenunciveis e indisponveis. 3.2. Legitimados ativos: Wallace Paiva Martins Jr, Srgio Turra Sobrane: apenas a Administrao Pblica direta e indireta. As pessoas da segunda parte do caput do artigo 1 e do pargrafo nico deste artigo no estariam includas porque apenas as entidades integrantes da Administrao Pblica (direta ou indireta) tm obrigao de submisso aos princpios da Administrao Pblica. Outros doutrinadores como Marino Pazzaglini Filho, Jos Antnio Lisba Neiva no comentam o assunto.

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Atuao do MP: Se no for como parte, ser como fiscal da lei. Remisses: art 17 4 c/c art. 5 Lei 7.347/85; O cidado legitimado? Na Lei 3.154/57 e Lei 3.504/58 (predecessores da LIA) havia previso de legitimidade supletiva para o cidado. Na atual lei, no entanto, no h tal previso. O cidado tem, no entanto, legitimidade ativa para ao popular que prev a anulao do ato e ressarcimento ao errio. Litisconsrcio ativo: Art. 17, 3 - remete ao 3 do artigo 6 da Lei 4.717/65: 3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente. Chama a pessoa jurdica a integrar o plo ativo porque ela foi vtima. H comunho de interesses entre o MP e a pessoa jurdica. Mas tal legitimao ativa concorrente no indispensvel, mesmo porque no existe litisconsrcio ativo necessrio. Trata-se de litisconsrcio posterior e facultativo, uma vez que a pessoa jurdica pode quedar-se inerte. Tal posio foi adotada no REsp 889.534 da lavra da Ministra Eliana Calmon A falta de citao da pessoa jurdica poderia levar nulidade do processo? (REsp. 329.735): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSNCIA DE CITAO DO MUNICPIO LITISCONSRCIO FACULTATIVO - NULIDADE - INOCORRNCIA - JULGAMENTO EM EMBARGOS DE DECLARAO - VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL INOCORRNCIA. Na ao civil pblica declaratria de improbidade proposta pelo Ministrio Pblico, a falta de citao do Municpio interessado, por se tratar de litisconsorte facultativo, a teor do disposto no artigo 17, pargrafo 3, da Lei n 8.429/92, com a nova redao dada pelo artigo 11 da Lei n 9.366, de 1.966, no tem o condo de provocar a nulidade do processo. 3.3 Litisconsrcio passivo: Mais comuns nos atos compostos e complexos. Alguns podem agir com dolo e outros com culpa e isto ser considerado. No se trata nem de litisconsrcio unitrio, nem de litisconsrcio necessrio. Confira-se jurisprudncia: REsp 1243334 / SP

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2. No procede a alegao de violao do artigo 47 do Cdigo de Processo Civil e do art. 19 da Lei n. 7.347/1985, pois, luz do entendimento firmado no STJ, no h falar em formao de litisconsrcio passivo necessrio entre eventuais rus e as pessoas participantes ou beneficirias das supostas fraudes e irregularidades nas aes civis pblicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois "no h, na Lei de Improbidade, previso legal de formao de litisconsrcioentre o suposto autor do ato de improbidade e eventuaisbeneficirios, tampouco havendo relao jurdica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidncia do art. 47 do CPC" (AgRg no REsp 759.646/SP,Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010). Precedentes: AgRg no Ag 1.322.943/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011; AgRg no REsp759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010; REsp 809.088/RJ, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ 27/03/2006. 3. No se verifica nenhuma relao jurdica que implique na formao de litisconsrcio necessrio entre os rus e as diversas sociedade empresrias que se beneficiaram ou participaram dos procedimentos licitatrios suspeitos. Ressalte-se que a pessoa jurdica interessada poderia peticionar pedindo a incluso daquele que entende legitimado passivo. Se o juiz entender incabvel tal incluso poder ento propor ao prpria. Necessidade de individualizao das condutas em caso de litisconsrcio passivo: REsp 886.836: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92, ART. 9. APLICAO DA PENA. INDISPENSABILIDADE DA INDIVIDUAO E DA FUNDAMENTAO. 1. Na ao de improbidade administrativa, a exemplo do que ocorre no processo penal, indispensvel a individuao da pena, com indicao dos fundamentos de sua aplicao (Lei 8.429/92, art. 12, nico). A devida fundamentao requisito essencial da sentena (CPC, art. 458, II) e compe o devido processo legal constitucional, pois ela que ensejar ao sancionado o exerccio do direito de defesa e de recurso (CF, art. 5., LIV e LV). A ausncia desse requisito acarreta a nulidade da deciso (CF, art. 93, IX). 2. No caso, inobstante o expresso reconhecimento das diferentes participaes dos agentes, a todos eles foram aplicadas penalidades iguais, sem individuao ou fundamentao. 3. Recurso especial provido para o efeito de anular o acrdo recorrido.

A pessoa jurdica poderia atuar no plo passivo, ou seja, assumir a defesa do ato tido como mprobo? C1) Sim, uma vez que sua funo a de defender o interesse pblico. Se ela entender que aquele ato, a despeito de ser considerado mprobo pelo MP, for lcito, ela poder assumir a defesa do ato. Assim, ela no pode simplesmente assumir a defesa do agente pblico. Foi este o entendimento adotado no REsp 637.597. Confira-se: . A doutrina especializada sobre o tema, todavia, tem esposado o entendimento de que a exegese dos referidos dispositivos legais admite a atuao da pessoa jurdica interessada como litisconsorte passivo em ao civil pblica de improbidade. Neste sentido, a lio de CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS, litteris: "A interpretao requer cautela

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quando da sua aplicao ao de improbidade, posto que, diferentemente do que ocorre na ao popular (art. 6., caput), na ao civil pblica de improbidade a pessoa jurdica interessada no pode ser acionada com r, embora possa optar pelo litisconsrcio passivo na ao, aps o seu chamamento, passando o ato praticado pelo agente pblico por entend-lo lcito, apesar de reputado mprobo pelo Ministrio Pblico." (SANTOS, Carlos Frederico dos. "Improbidade Administrativa - Reflexes sobre a Lei n. 8.429/92". 1. ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 137) 3. A pessoa jurdica de direito pblico interessada, em qualquer hiptese, haver de pautar-se na defesa do interesse pblico, excluda a atuao pro parte, e na observncia dos princpios da moralidade e da legalidade, que regem a atuao do administrado pblico. Neste particular, revela-se valiosa a lio de MARINO PAZZAGLINI FILHO, MRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JNIOR, na medida em que advertem: "... somente pode a pessoa jurdica assumir qualquer dos plos da relao jurdica de direito material controvertida se demonstrado o interesse pblico naquele posicionamento, no sendo admitida a assuno desarrazoada ou desmotivada. Assim, verbi gratia, contestar o pedido apenas para a defesa pessoal do agente pblico jamais seradmitido, podendo significar, para quem ordenar a indevida postura processual o cometimento de outro ato de improbidade (art. 11, caput)" (in "Improbidade Administrativa - Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico", 3. ed., rev. e atual., So Paulo: Ed. Atlas, 1998, p. 211). 4. Atuando como litisconsorte ativo, interdita-se ao mesmo, migrar para o plo passivo, mxime luz da precluso lgica. Deveras,refoge ratio essendi da lei a defesa de ato pessoal do agente improbo, conforme analisado pela Corte a quo e de cognio interditada ao E. STJ, consoante a smula n. 07/STJ. C2: Sgio Turra Sobrane: A atuao da pessoa jurdica no plo passivo s seria possvel se houvesse pedido de nulidade do ato (constitutivo negativo): como o ato contou com a participao da pessoa jurdica, ela tem que integrar a lide (litisconsrcio necessrio inicial), devendo ficar no plo passivo se entender que deve defender o ato. Somente assim, os efeitos da deciso seriam extensveis a ela, ou estaria fora do limite subjetivo da coisa julgada, no sendo, inclusive, obrigada a anular tal ato. C3) Wallace Paiva Martins Jr: a pessoa jurdica no poderia atuar no plo passivo porque isto seria lesivo ao interesse pblico;

3.4 O foro de prerrogativa de funo: C2) STF no haveria foro por prerrogativa de funo, a no ser relativamente aos agentes que respondem por crime de responsabilidade previsto no artigo 102, I, c da CF: RCl. 2138 EMENTA: RECLAMAO. USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro

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perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituio. Questo de ordem rejeitada. (...) II. MRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2.Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade polticoadministrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituio. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/199 2). (...) RECLAMAO Relator(a): Min. NELSON JOBIM Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF) Julgamento: 13/06/2007 rgo Julgador: Tribunal Pleno Mas atente: tal reclamao s reconheceu que a inaplicabilidade da Lei de improbidade administrativa aos agentes polticos com prerrogativa de funo previsto no artigo 102, II, c da CF. Tanto assim que, AI 678927 AgR / SP - SO PAULO o STF, ao negar a extenso daquela deciso a prefeito municipal afirma: Ressalto, ainda, que no merece prosperar o argumento de que os fundamentos da RCL 2138/DF e da PEt. 3.211 QO/DF se aplicama ao presente caso, uma vez que se tratam de situaes totalmente distintas. que em ambos os casos, ao contrrio do que alega o agravante, no houve o reconhecimento desta Corte no sentido que de os agentes polticos possuem prerrogativas de foro nas aes civis de improbidade administrativa. Nos referidos julgados, os agentes possuam prerrogativa de foro contitucionalmente estabelecida para serem julgados perante o Supremo Tribunal Federal, visto se tratarem de Ministro de Estado, na Rcl 2.138/DF, e de Ministro desta Corte, na Pet 3.211-QO/DF inteiro teor C3) STJ: Rcl 2790 / SC CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. AO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATRIO DOS AGENTES POLTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR RERROGATIVA DE FUNO: RECONHECIMENTO. USURPAO DE COMPETNCIA DO STJ. PROCEDNCIA PARCIAL DA RECLAMAO. 1. Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. 2. Por deciso de 13 de maro de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrrio, declarou que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ao de improbidade contra seus membros (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou,

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para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competncias estabelecido na Constituio, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns, na prpria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, "seria absurdo ou o mximo do contrasenso conceber que ordem jurdica permita que Ministro possa ser julgado por outro rgo em ao diversa, mas entre cujas sanes est tambm a perda do cargo. Isto seria a desestruturao de todo o sistema que fundamenta a distribuio da competncia" (voto do Min.Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemtica autorizam a concluir, por imposio lgica de coerncia interpretativa, que norma infraconstitucional no pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ao de improbidade administrativa, com possvel aplicao da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, tambm tem assegurado foro por prerrogativa de funo, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assemblia Legislativa). de se reconhecer que, por inafastvel simetria com o que ocorre em relao aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), h, em casos tais, competncia implcita complementar do Superior Tribunal de Justia. 4. Reclamao procedente, em parte. Assim, o STJ aplicou entendimento analgico ao do STF na Rcl 2138/DF, estendendo apenas a prerrogativa de foro, com competncia implcita, queles agentes que tm foro por prerrogativa constitucional previsto no art. 105, I a da CF. Entendeu haver, no caso, competncia implcita. Tal entendimento se refora pela leitura do REsp 1106159 / MG (2010 Min. Eliana Calmon): 4. O julgamento das autoridades que no detm foro constitucional por prerrogativa de funo, quanto aos crimes de responsabilidade , por atos de improbidade administrativa, continuar a ser feito pelo juzo monocrtico da justia cvel comum de 1 instncia. Tanto assim que, em deciso de 2011, afastou foro por prerrogativa de funo de prefeito. Observe: REsp 401472 / RO 4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, que acrescentou os 1 e 2 ao art. 84 do CPP, no h falar em foro privilegiado por prerrogativa de funo nas Aes de Improbidade Administrativa ajuizadas contra prefeitos. A Lei 10.628/02 e a competncia de foro: Tal lei, alterando o artigo 84 do CPP, dispunha: A ao de improbidade de que trata a Lei n 8.429/92 ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica (...) Diante de tal dispositivo, at se chegou a imaginar que o Presidente poderia ser julgado diante do STF por crime de improbidade. Mas o STF, nas ADI 2.797 e 2.860 declarou o dispositivo inconstitucional. Por que? Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal

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condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao 3. Causa de pedir e pedido da demanda: Causa de pedir: Indicao da conduta que se tem por qualificvel como ato de improbidade. Para Sobrane, a causa de pedir remota a conduta em si e a causa de pedir prxima a qualificao daquele ato determinado com ato de improbidade administrativa. Pedido: Teori Albino Zavascki A ao de improbidade tem duplo aspecto: a) b) LIA; Para o autor, diante deste duplo aspecto, nunca ser possvel o pedido isolado de condenao ao ressarcimento de danos ao errio: o ressarcimento seria mero pedido acessrio, necessariamente cumulado com pelo menos uma sano. Srgio Ferraz defende tambm que nunca poder haver apenas o pedido de declarao de invalidade do ato: a probidade da Administrao e a integridade do patrimnio pblico configuram princpios constitucionais bsicos e indisponveis. repressiva reparatria ressarcimento ao errio; repressiva punitiva- aplicao de algumas das sanes do artigo 12 da

Sempre dever haver decretao de nulidade do ato administrativo? No. Muitas vezes o ato alcana finalidade pblica ou j se exauriu no havendo qualquer sentido de declarar sua nulidade. Sanes no requeridas na inicial podem ser deferidas de ofcio? C1) Marino Pazzaglini Filho sustenta que no: exemplifica que, em havendo atos que sejam ao mesmo tempo tipificados no artigo 9 e 10 da LIA dever o autor requerer a aplicao das penas que entende cabveis formulando pedido alternativo (sanes do artigo 12, I da LIA ou, em se constatando apenas ato de improbidade que cause prejuzo ao errio as sanes do artigo 12, II da LIA). At mesmo o pedido de reserva, ou seja, se se considerar apenas a prtica de ato lesivo a princpio da Administrao (artigo 11 da LIA) deve vir expresso; C2) Pedido especfico de pena e princpio da congruncia por Jos Antnio Lisba Neiva: Se durante a ao ficar constatado que outra a tipificao do ato de improbidade administrativa e consequentemente outras so as sanes, trs so as possibilidades:

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a) a pessoa jurdica ou o Ministrio Pblico podero aditar a inicial para fazer constar a pena especfica; b) o juiz, aplicando artigo 9, 1 Lei 7.347/85 poder provocar o MP para faz-lo; c) Se nada disso for feito, o autor entende ser possvel que o juiz adote a providncia cabvel ao caso concreto diante da narrativa feita na causa de pedir, eis que o artigo 12 da LIA dirigido ao magistrado, tendo em vista o interesse pblico em questo. O autor rechaa a tese de que se trata de um pedido implcito (de condenao nas outras penas) e defende que se trata de uma exceo ao princpio da congruncia - o juiz estaria autorizado frente indisponibilidade do direito e a imperatividade do comando constitucional, aplicar a pena adequada. Tal o entendimento adotado no AgRg no REsp 1125634 / MA e REsp 324.282: AO CIVIL PBLICA RECURSO ESPECIAL INVERSO DO NUS DE PROVAR O ALEGADO NA INICIAL JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA INEXISTNCIA RECURSO IMPROVIDO. - A convico do juiz resulta do exame feito, sobre o conjunto probatrio, sem indagar a quem competiria o onus probandi, como determina o art. 332 do CPC. - No h julgamento ultra ou extra petita, o juiz, acrescenta condenao do responsvel pelo ato de improbidade as penas cominadas pelo Art. 12, inciso III, da Lei n 8.429/92. Conclui o autor que o magistrado est limitado apenas pela narrativa exposta na causa de pedir: assim se o autor da ao de improbidade narra apenas um ato que desaguaria em prejuzo ao errio, o juiz no poder condenar o ru s penas previstas para os atos que causem enriquecimento sem causa, pois a narrativa necessariamente diferente. Obviamente que, se tratando da regra reserva no ser necessrio se formular pedido de condenao. Assim, o disposto no artigo 37, 4 e 12 da LIA seriam preceitos dirigidos ao magistrado, sendo que o autor poderia formular postulao genrica, no especificada: aplicao das cominaes cabveis causa de pedir narrada. Se houver, por acaso, delimitao da pretenso, o magistrado poder efetuar a devida retificao, entendendo que o pedido seria impertinente (ex: pedido de ressarcimento quando inexiste narrao de dano na inicial) ou incluir medida cabvel sem que se possa imputar sentena vcio por julgamento extra ou ultra petita. O autor sustenta que apenas o pedido de condenao a dano moral coletividade e o provimento desconstitutivo do ato dependeriam de pedido expresso, pois no estariam previstos na legislao e h casos que no caberia a anulao do ato. Por fim, o autor destaca que a postulao genrica no viola a garantia do ru ampla defesa, pois ele se defende dos fatos sabendo que qualificaes tais atos poderiam ter. Ressalta, por fim, que at no processo penal no h pedido certo e determinado, sendo genrico. 4. DO PROCEDIMENTO ESPECFICO DA AO DE IMPROBIDADE: Manifestao prvia do ru: (art. 17,7 da LIA)

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Os autores defendem que ele se inspirou no previsto no artigo 513 do CPP (crimes praticados por funcionrio pblico). Justifica-se por evitar lides temerrias que poderiam prejudicar os agentes pblicos, sobretudos os polticos. Basicamente, h uma antecipao de sua defesa para que, com o estabelecimento do contraditrio prvio, o juiz possa decidir com maior segurana sobre o recebimento da inicial. Wallace Paiva Martins Jr entende que tais dispositivos beiram inconstitucionalidade porque violariam o contraditrio ao permitir uma absolvio antes da instruo probatria do MP. A rejeio da ao (art. 17,8): Aps o recebimento da manifestao, juiz poder rejeitar a ao, julgando ou no o mrito: a) O julgamento de mrito acolhendo a manifestao do ru: Tanto inexistncia do ato de improbidade como da improcedncia da ao. Para Jos Antnio Lisba Neiva e Marino Pazzaglini Filho, trata-se de uma forma peculiar de julgamento antecipado da lide aps a defesa prvia com formao de coisa julgada material. Sentena prematura que faz coisa julgada material. Neste momento, a cognio no precisa ser exauriente: vigora o in dubio pro societate. No h necessidade de prova preconstituda. Evita-se apenas a lide temerria. Assim decidiu o STF no REsp 1220256 / MT: (...) 5. Quanto ao mrito, deixe-se consignado que esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que, existindo meros indcios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petio inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, 7, 8 e 9, da Lei n. 8.429/92 (fase em que a presente demanda foi interrompida), vale o princpio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse pblico. b)a extino sem resoluo do mrito: A inadequao da via eleita presente representaria falta de interesse de agir: por exemplo, o MP propusesse uma ao civil pblica comum ou seja, aquela prevista na Lei n 7.347/ 85. Esta a viso de Arnoldo Wald, que, mesmo que no se adote sua tese de total inaplicabilidade subsidiria da LACP, no se pode julgar incorreta. Isto porque, perceba-se que o rito previsto na LIA completamente diferente e a LACP s poder ser aplicada, realmente, no que no confrontar com a LIA. O recebimento da ao: (artigo 17,9) No acolhida a manifestao inicial, o ru ser citado para apresentar contestao. Da para frente, a ao segue o rito ordinrio. Ressalte-se apenas que, os depoimentos e inquirio seguiro o que for determinado pelo CPP, conforme artigo 17, 12 da LIA. A falta de interesse superveniente:

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A LIA determina no artigo 17,11 que, em qualquer fase da ao, o juiz pode extingui-la sem resoluo do mrito quando ela se mostrar inadequada. Seria Observe-se no Resp 721.190: RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAO DO 8, DO ART. 17, DA LEI 8.429/92. AO DE CUNHO CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVO. TIPICIDADE ESTRITA. IMPROBIDADE E ILEGALIDADE. DIFERENA. AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE, MXIME PORQUANTO OS TIPOS DE IMPROBIDADE CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO RECLAMAM RESULTADO.INOCORRNCIA DE IMPROBIDADE PRIMA FACIE. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL SEMELHANA DO QUE OCORRE COM A REJEIO DA DENNCIA POR AUSNCIA DE TIPICIDADE (ART. 17, 8 DA LEI 8.429/92) AFERIDA PELA INSTNCIA LOCAL COM RATIFICAO PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. SMULA 7/STJ. 1. Ao de improbidade consistente em requisio de funcionrios pelo juiz diretor do foro, com 6. In casu, o Ministrio Pblico Federal, subsidiando o Tribunal a quo, concluiu pela atipicidade da conduta. No mbito da improbidade, a atipicidade da conduta que no processo penal conduz rejeio da denncia, autoriza o indeferimento da inicial por impossibilidade jurdica do pedido. 7. Revogado o ato, e considerada a improbidade ilcito de resultado, ressoa evidente a falta de interesse superveniente, sem prejuzo da atipicidade apontada. (...) 10. Ausente a concretizao do suposto atuar mprobo, sobressai a falta de interesse processual superveniente. 11. Tratando-se de ao cvel com cunho penal, a atipicidade da conduta assemelha-se impossibilidade jurdica do pedido, merc da falta notria do interesse de agir quer por represso quer por inibio, impondo o indeferimento da inicial e a conseqente extino do processo sem anlise do mrito, por isso que ausente a violao do art. 267 do CPC. 12. Deveras, o atual 8 do art. 17 da Lei 8.429/92 permite ao magistrado indeferir a inicial julgando improcedente a ao se se convencer da inexistncia do ato de improbidade. Conseqentemente, se assim o faz, no h violao da lei, seno seu cumprimento. 5. A PRESCRIO NA LIA (artigo 23):

A prescrio em relao aos agentes com vnculo temporrio: (artigo 23, I da LIA) Conta-se a partir da dissoluo do vnculo. Para Srgio Turra Sobrane e Wallace Paiva Martins Jr., tal previso inclui os contratados temporrios com previso no artigo 37,IX da CF, os convocados e requisitados e os delegados de funes pblica (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notrios). E se o agente poltico for reeleito? Qual o prazo inicial? O STJ decidiu tal questo no REsp 1.107.833: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DA LEI N. 8.112/91. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

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ART. 23 DA LEI N. 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LIA). PRAZO PRESCRICIONAL. EX-PREFEITO. REELEIO. TERMO A QUO. TRMINO DO SEGUNDO MANDATO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: PARMETRO DE CONDUTA DO ADMINISTRADOR E REQUISITO DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. HERMENUTICA. MTODO TELEOLGICO. PROTEO DESSA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. MTODO HISTRICO. APROVAO DA LIA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16/97, QUE POSSIBILITOU O SEGUNDO MANDATO. ART. 23, I, DA LIA. INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ASSOCIADO AO TRMINO DE VNCULO TEMPORRIO. A REELEIO, EMBORA NO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTO ADMINISTRATIVA, ESTABILIZAO DA ESTRUTURA ESTATAL E PREVISO DE PROGRAMAS DE EXECUO DURADOURA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PERANTE O TITULAR DA RES PUBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA REALIZAO. RESSARCIMENTO AO ERRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO (ART. 557, 1-A, CPC).

Prescrio para os agentes com vnculo permanente: (artigo 23, II da LIA) Srgio Turra Sobrane destaca que, em no havendo previso de demisso ao bem do servio pblico 1 , o prazo prescricional a ser observado deve ser o da pena de demisso comum. Isto porque, se a demisso se deu a bem do servio pblico, o motivo foi bem mais grave do que a demisso comum. Assim, o agente no sofreria qualquer prejuzo, pois, uma vez que a atuao foi mais grave, o prazo de prescrio at poderia ser maior. E as infraes disciplinares que tambm so previstas como crime? A maioria dos estatutos, neste caso, regula a prescrio pela da pena em abstrato. Para Srgio Turra Sobrane e o STJ, esta tambm ser a prescrio para o ato de improbidade. Observe os arestos abaixo: MS 14320 / DF e REsp 1234317 / RS MANDADO DE SEGURANA. AUDITORA FISCAL DA RECEITA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAO DE APOSENTADORIA. ALEGAO DE PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. EXISTNCIA DE CONDENAO CRIMINAL. APLICAO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB. AUSNCIA DE CPIA DO PAD. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAO DO TERMO INICIAL DO LAPSO TEMPORAL. NO DEMONSTRAO DE DIREITO SUBJETIVO NA ESMERADA POSIO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. PROCESSO EXTINTO, SEM APRECIAO DE MRITO. 1. Evidenciado nos autos que a conduta da impetrante foi objeto de apurao na esfera criminal, existindo, inclusive, sentena penal condenatria, a prescrio da sancionabilidade do ilcito administrativo se regula pelo prazo prescricional previsto na Lei Penal (art. 142, 2o. da Lei 8.112/90). Precedentes. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC.a demisso, como observa Edmir Netto de Arajo apud Sobrane , pode ser simples ou agravada com a nota a bem do servio pblico, que impe ao agente pblico incompatibilidade para o exerccio de cargo, funo ou emprego pblico por tempo determinado.1

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INOCORRNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. OFENSA AO ART. 333 DO CC. ALEGADA AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDNCIA DA SMULA N. 211/STJ. I. RECURSO ESPECIAL DE JOS NERO CNDIDO VIEIRA. 1. Trata-se de ao de improbidade administrativa ajuizada em face de militares em razo da prtica de peculato. 2. Como os recorrentes so servidores pblicos efetivos, no que se relaciona prescrio, incide o art. 23, inc. II, da Lei n.8.429/92. 2. A seu turno, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, 2, dispositivo que regula os prazos de prescrio, remete lei penalnas situaes em que as infraes disciplinares constituam tambm crimes - o que ocorre na hiptese. No Cdigo Penal - CP, a prescrio vem regulada no art. 109. 3. 4. A prescrio da sano administrativa para o ilcito de mesma natureza se regula pelo prazo prescricional previsto na Lei Penal (art. 142, 2, da Lei 8.112/90). 5.2 Causas interruptivas e suspensivas da prescrio: A LIA omissa. No microssistema das aes coletivas tambm no se colhem previses aplicveis, porque a nica lei que trata do assunto o CDC que estabelece causas obstativas apenas para os prazos decadenciais. Srgio Turra Sobrane afasta tambm a possibilidade de se aplicar as causas suspensivas/obstativas da prescrio do CC/2002 porque ela se faz considerando a situao peculiar de certas pessoas. No entanto, deve ser feito o seguinte questionamento: aplicvel a previso do artigo 200 do CC/2002 que trata de causa obstativa da prescrio? Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Apesar da existncia da independncia das instncias (art. 12 LIA), o disposto no artigo 935 do CC/02 ser aplicvel no mbito dos atos de improbidade administrativa. Analise-se o disposto no artigo : A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor quando estas questes estiverem decididas no juzo criminal. Assim, o autor defende a aplicabilidade do disposto no artigo 200 do CC/02 que faria a integrao da LIA que neste ponto omissa. Causas interruptivas da prescrio: a) A citao vlida: C1)Pelo procedimento institudo pela MP 2225-45/2001, a citao vlida se dar aps a manifestao preliminar. Wallace Paiva Martins Jr. prope que a notificao para tal manifestao seja considerada portadora de natureza de qualquer ato judicial que

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constitua em mora o devedor ou protesto interruptivo da prescrio (art. 202, I, II e V do CC/02); C2) STJ entende que a exigncia procedimental referente notificao prvia do requerido no interrompe a prescrio. REsp 695084 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA DE IMPROBIDADE. REQUERIMENTO DE NOTIFICAO REALIZADO FORA DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIO. AFASTAMENTO. I - O Tribunal a quo entendeu que a propositura da ao no teria o condo de interromper o prazo prescricional se o autor no pleiteia a notificao prevista no 7 do artigo 17 da Lei n 8.429/91, com os acrscimos impostos pela MPV n 2.225/2001, dentro deste perodo. II - Ocorre que a norma acima aludida no impe alterao aos critrios de interrupo do prazoprescritivo, sendo de rigor desta feita, a observncia do artigo 219, 1, do Cdigo de Processo Civil. III - Assim, em sendo realizada a notificao imanente ao 7 do art. 17 da Lei 8.429/91, mesmo fora do prazo qinqenal do artigo 23, I, daquele diploma legal, deveria o magistrado prosseguir com as providncias previstas nos pargrafos seguintes para, acaso recebida a petio inicial, ser realizada a citao e efet