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1 1. INTRODUÇÃO Até o século XVII o transporte marítimo de mercadorias foi explorado quase que exclusivamente por companhias marítimas ou expedições particulares, em que muitas vezes o Capitão do navio era o proprietário da embarcação. Assim, era comum que o próprio navegador arcasse com os próprios custos da viagem. No decorrer do século XIX, a navegação teve um grande impulso, devido às trocas comerciais entre os Estados e aperfeiçoamentos tecnológicos. Os navios começaram a utilizar rotas pré-estabelecidas, ou seja, nestas expedições, já se estimava aproximadamente o tempo e o trajeto (rota) da aventura marítima, dando início às linhas regulares ou liner terms, termo utilizado até os dias de hoje. Efetivamente, a primeira tentativa de regulamentação do transporte marítimo internacional ocorreu nos EUA, em 1893, com a promulgação da Harte Act (Lei Harter). Esta lei apresentou o conceito de due diligence 1 , que era a atitude do armador ou do comandante em empregar “diligência razoável”, visando a evitar ou salvar a carga de perda ou avaria, e proibiu a incorporação de cláusula contratual que exonerasse o armador do dever de exercer a devida diligência para fornecer o navio em estado de navegabilidade (seaworthy). 2 Devem ser citadas ainda outras legislações esparsas que tratam sobre o tema, tais como:Australian Carriage of Goods by Sea Acts (Austrália, 1904), New Zealand Shipping and Seaman Act (Nova Zelândia, 1908), e o Canadian’s Water Carriage Act (Canadá,1910). Deste modo, alguns Estados começaram a regular internamente seus contratos marítimos, tal como ocorreu com o Código de Navegação Italiano, que previa, entre outras modalidades, a Locação (Locazione di nave), o Afretamento (Noleggio) e o Transporte(Transporto). Não obstante, sabe-se que os contratos de transporte marítimo envolvem dois ou mais ordenamentos jurídicos distintos, considerando-se, pelo menos, o País de partida e o de destino. Então, passou a se pensar numa uniformização do regime jurídico de transporte marítimo. 1 Due diligence is a quite old concept. Already in the end of the 19th century, it was discussed in matters concerning neutrality. Since then, the concept of due diligence has extended to other areas of law. The fields of international law under examination in this thesis are international environmental law, the protection of the marine environment, diplomatic law, the treatment of aliens and the security of foreign States (terrorism). The intention with the thesis was to describe the possible existence of due diligence in these various fields of law and make a comparison of the concept between the areas. Disponível em: <http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1557482&fileOId=1564336>. Acesso em 20 ago. 2014. 2 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008 ,p.288.

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1. INTRODUÇÃO

Até o século XVII o transporte marítimo de mercadorias foi explorado quase que

exclusivamente por companhias marítimas ou expedições particulares, em que muitas vezes o

Capitão do navio era o proprietário da embarcação. Assim, era comum que o próprio navegador

arcasse com os próprios custos da viagem. No decorrer do século XIX, a navegação teve um grande

impulso, devido às trocas comerciais entre os Estados e aperfeiçoamentos tecnológicos. Os navios

começaram a utilizar rotas pré-estabelecidas, ou seja, nestas expedições, já se estimava

aproximadamente o tempo e o trajeto (rota) da aventura marítima, dando início às linhas regulares

ou liner terms, termo utilizado até os dias de hoje.

Efetivamente, a primeira tentativa de regulamentação do transporte marítimo

internacional ocorreu nos EUA, em 1893, com a promulgação da Harte Act (Lei Harter). Esta lei

apresentou o conceito de due diligence1, que era a atitude do armador ou do comandante em

empregar “diligência razoável”, visando a evitar ou salvar a carga de perda ou avaria, e proibiu a

incorporação de cláusula contratual que exonerasse o armador do dever de exercer a devida

diligência para fornecer o navio em estado de navegabilidade (seaworthy).2 Devem ser citadas ainda

outras legislações esparsas que tratam sobre o tema, tais como:Australian Carriage of Goods by Sea

Acts (Austrália, 1904), New Zealand Shipping and Seaman Act (Nova Zelândia, 1908), e o

Canadian’s Water Carriage Act (Canadá,1910).

Deste modo, alguns Estados começaram a regular internamente seus contratos

marítimos, tal como ocorreu com o Código de Navegação Italiano, que previa, entre outras

modalidades, a Locação (Locazione di nave), o Afretamento (Noleggio) e o Transporte(Transporto).

Não obstante, sabe-se que os contratos de transporte marítimo envolvem dois ou mais

ordenamentos jurídicos distintos, considerando-se, pelo menos, o País de partida e o de destino.

Então, passou a se pensar numa uniformização do regime jurídico de transporte marítimo.

1 Due diligence is a quite old concept. Already in the end of the 19th century, it was discussed in matters concerning neutrality. Since then, the concept of due diligence has extended to other areas of law. The fields of international law under examination in this thesis are international environmental law, the protection of the marine environment, diplomatic law, the treatment of aliens and the security of foreign States (terrorism). The intention with the thesis was to describe the possible existence of due diligence in these various fields of law and make a comparison of the concept between the areas. Disponível em: <http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1557482&fileOId=1564336>. Acesso em 20 ago. 2014. 2 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008 ,p.288.

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chegando-se à conclusão que os tratados internacionais seriam a melhor maneira de criar um maior

entendimento entre os países que estivessem envolvidos com o transporte marítimo de mercadorias.

O atual cenário internacional na configuração geopolítica dos Estados organizados e

reconhecidos mundialmente como entes legítimos de Direito Internacional, coloca definitivamente

as nações e suas populações em uma troca diária de informações como nunca antes visto. O natural

conflito de interesses e a extrema necessidade de aceitação e convívio pacífico entre os entes

envolvidos nessa malha que extrapola as fronteiras nacionais, decorreu na busca por soluções de

problemas comuns, havendo por consequência a prática costumeira de uma governança global.

2. A AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS MARÍTIMOS I NTERNACIONAIS

DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS

Os contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias se consubstanciam

na instrumentalização do contrato internacional de transporte, envolvendo mais de um sistema

jurídico. Conforme ensina GILBERTONI (2005, p.199), o “conhecimento é o documento mais

importante no comércio marítimo, pois é ele que representa a carga, fazendo com que toda

mecânica de movimentação o tome por base. Na verdade, ele prova a propriedade da carga”.

Por ser o B/L (Bill of lading) um instrumento pactuado pelo transportador e pelo

embarcador, o documento deve expressar a autonomia da vontade entre as partes de escolher a lei

do contrato e o foro de eleição. Assevera Octaviano Martins3 que “o princípio da autonomia da

vontade permite às partes contratantes indicarem expressamente a lei que será aplicável ao contrato

(lex voluntatis) e a competência jurisdicional (foro de eleição)”.

De fato, à luz do DIPr, o contrato marítimo internacional de transporte de mercadorias,

por sua natureza, envolve partes e ordenamentos jurídicos distintos, ocorrendo assim a

caracterização de pertencer à gama de contratos internacionais, respeitando as suas peculiaridades e

exceções.. Conforme Octaviano Martins4, a Paramount clause determina a legislação aplicável e

comumente remete à aplicabilidade de um regime próprio e convencional, geralmente as Regras de

Haia-Visby ou, alternativamente, da Convenção de Bruxelas (1924), conhecidas como Regras de

Haia. Pode também remeter às Regras de Hamburgo, da COGSA, 1936 (EUA), ou ainda de

3 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008,p.295. 4 Idem., pág. 295-6.

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determinada lei estatal. Ressalvando novamente que o Brasil não é signatário das Regras de Haia,

mas é das Regras de Hamburgo. Todavia, não as ratificou5.

Dependendo dos modelos de B/L (CONLINEBILL, BIMCO ou VISCONBILL), as

cláusulas de foro e legislação aplicável (Paramount clause), são usualmente incluídas no B/L,

porém em alguns casos insere-se a cláusula de eleição de direito estatal, ocorrendo a preferência

onde o transportador tenha seu estabelecimento principal.

Existem casos de cláusula de legislação aplicável em que se designam vários regimes

jurídicos para regular partes do contrato, levando ao fracionamento ou depéçage. Ainda, segundo a

doutrinadora Octaviano Martins6, é evidenciada a inclusão das chamadas “cláusulas flutuantes”, que

acabam por resultar em fórum shopping, tanto da jurisdição quanto de direito aplicável, nas quais se

outorga ao demandante, optar por vários regimes jurídicos ou competências jurisdicionais.

Nesse diapasão, os limites da autonomia da vontade se expressam com a vontade tácita

dos contratantes, e na prática, estão condicionados à imperatividade das normas.

Em seguida, extrato de exemplo da cláusula Paramount em um B/L CONGENBILL 2007, da BIMCO7:

General Paramount Clause

The International Convention for the Unification of Certain Rules of Law

relating to Bills of Lading signed at Brussels on 25 August 1924 (“the Hague

Rules”) as amended by the Protocol signed at Brussels on 23 February 1968

(“the Hague-Visby Rules”) and as enacted in the country of shipment shall

apply to this Contract. When the Hague-Visby Rules are not enacted in the

country of shipment, the corresponding legislation of the country of

destination shall apply, irrespective of whether such legislation may only

regulate outbound shipments.

When there is no enactment of the Hague-Visby Rules in either the country

of shipment or in the country of destination, the Hague-Visby Rules shall

apply to this Contract save where the Hague Rules as enacted in the country

of shipment or if no such enactment is in place, the Hague Rules as enacted

in the country of destination apply compulsorily to this Contract.

5 O Brasil não aderiu às Regras de Rotterdam (2009), por entender ser um texto complexo e de difícil aplicação no transporte marítimo internacional de cargas. Contendo 96 artigos, a própria comunidade internacional ainda tem dificuldades na interpretação de várias regras. 6 OCTAVIANO MARTINS, Eliana Maria. Curso de Direito Marítimo, V II. Barueri SP: Manole: 2008,p.296. 7 Disponívem em: <https://www.bimco.org/Chartering/Documents/Bills_of_Lading/CONGENBILL2007.aspx.>. Acesso em 20 ago. 2014.

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The Protocol signed at Brussels on 21 December 1979 (“the SDR Protocol

1979”) shall apply where the Hague-Visby Rules apply, whether mandatorily

or by this Contract.

The Carrier shall in no case be responsible for loss of or damage to cargo

arising prior to loading, after discharging, or while the cargo is in the charge

of another carrier, or with respect to deck cargo and live animals.

Cláusula Geral Paramount

A Convenção Internacional para a Unificação de Certas Regras em Matéria

de Conhecimentos de Carga, assinada em Bruxelas em 25 de agosto de 1924

("as Regras de Haia"), alterada pelo Protocolo assinado em Bruxelas em 23

de Fevereiro de 1968 ("as Regras de Haia-Visby") e como promulgada no

país de embarque, são aplicáveis ao presente Contrato. Quando as Regras de

Haia-Visby não são promulgadas no país de expedição, a legislação

correspondente do país de destino são aplicáveis, independentemente dessa

legislação só poder regular as transferências de saída.

Quando não há promulgação das Regras de Haia-Visby tanto no país de

embarque quanto no país de destino, as Regras de Haia-Visby são aplicáveis

ao presente Contrato, exceto no caso das Regras de Haia, promulgada no país

de embarque ou na ausência de tal promulgação, valerá as Regras de Haia,

como promulgada no país de destino se aplica obrigatoriamente a este

Contrato.

O Protocolo, assinado em Bruxelas em 21 de Dezembro de 1979 ("Protocolo

SDR 1979") será aplicável, sempre que as regras de Haia-Visby aplicarem-se,

seja obrigatoriamente ou por este contrato.

O transportador não deverá, em nenhum caso, ser responsável pela perda ou

dano na carga ocorrida antes do embarque, após a descarga, ou enquanto a

carga está a cargo de outro operador/transportador, ou com relação a carga de

convés e de animais vivos. (tradução livre, em Português)

3. AUTONOMIA DA VONTADE E JURISDIÇÃO INTERNACIONAL

Segundo Nádia de Araújo8, “a regulamentação da lei aplicável às obrigações contratuais

tem sido objeto não só da legislação originada internamente, como também de fonte internacional.

8 ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2000. p. 123.

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Esta é a tendência moderna: uniformizar as normas de conflitos de lei para promover a certeza

jurídica necessária ao bom andamento dos negócios no comércio internacional”.

Ainda segundo a renomada autora, “o princípio da autonomia da vontade é hoje

considerado como uma regra de conflito universal, respondendo aos objetivos de uma justiça de

Direito Internacional Privado aceita por todos os Estados”.

A vontade das partes é amplamente admitida na elaboração dos contratos internacionais,

porém não existe absolutismo na sua aplicação, havendo possibilidade de interferência de elementos

limitadores, tais como as leis imperativas e de ordem pública (leis internas), que vigoram no país

em que o contrato será executado.

Os limites da autonomia da vontade na prática esbarram na imperatividade das normas

internas dos países, considerando que a manifestação da vontade não derroga as normas de ordem

pública vigente nos sistemas jurídicos internos dos Estados.

Assim, conforme as técnicas normativas complementares do DIPr, deve-se articular

uma análise combinada e coordenada do direito material e do direito conflitual, resultante da

inexistência de regulamentação material e conflitual uniforme.

A cláusula Paramount B/L determina a legislação aplicável nos contratos marítimos

internacionais de transporte de mercadorias, e usualmente remete à utilização de um regime

convencional, que geralmente é a Convenção de Bruxelas para a Unificação de Certas Regras em

matéria de conhecimento de Embarque (“International Convention for the Unification of Certain

Rules of Law relating to Bill of Lading”, conhecidas como Regras de Haya-Visby), às Regras de

Hamburgo ou à COGSA 1936 (EUA), ou também a uma determinada lei estatal. As cláusulas

Paramount e de eleição de foro remetem, via de regra, à aplicabilidade da lei onde o transportador

tem seu estabelecimento principal.

Os EUA apresentam limitações à aplicabilidade das Regras de Haia e Haia-Visby

principalmente quanto à excludente de responsabilidade por negligência do transportador,

remetendo o litigio para a lei americana (Harter Act and COGSA), tendo como exemplo o caso

Blanchard Lumber Co. vs S.S. Anthony9.

O Reino Unido adotou as Regras de Haia e Haia-Visby de transporte de mercadorias

através do Sea Act 1971127, que entrou em vigor em 23 de junho de 1.977. A lei se aplica a todos

os conhecimentos de embarque emitido no Reino Unido ou a qualquer documento de transporte

9 Disponível em: < http://www.euro-marine.eu/hague-VisbyRules.html#page_5>. Acesso em 29 ago. 2014.

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emitido com quaisquer Conhecimentos de Embarque sob as Regras Haia-Visby. Porém, em caso de

cláusula de diminuição da responsabilidade da empresa transportadora, esta é tida como inválida.

Em um caso de carregamento realizado na Inglaterra, a Câmara dos Lordes recusou-se a dar

cumprimento a uma cláusula no conhecimento de embarque que fez a lei holandesa (Haia) o direito

próprio do contrato de transporte, pois se tivesse reconhecido, teria diminuído a responsabilidade do

transportador nos termos do Regimento de Haia- Visby.

A França adotou o Regras de Haia para o transporte internacional por uma lei datada de

9 de abril de 1936, alterada pelo Regulamento de Visby, em 8 de julho de 1.977, e o Visby SDR

Protocolo de 1979, em 3 de abril de 1987. Os conhecimentos de embarques internacionais estão

sujeitos às Regras Haia-Visby se tiverem sido incorporadas no contrato de transporte pela cláusula

Paramount.

Em complemento, as Regras de Haia-Visby foram ratificadas por países como Bélgica,

Canadá, Dinamarca, Equador, Finlândia, França, Grécia, Itália, Japão, Luxemburgo, Noruega,

Holanda, Polônia, Espanha, Suécia, Suíça e Inglaterra. Em relação aos EUA e países da América

Latina, não houve aceitação, por considerarem a parte de excludentes de responsabilidade dos

transportadores, prejudiciais aos interesses dos exportadores.

4. SISTEMA DE DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto Lei 4.657/42), conhecida como

LICC, sofreu modificações através da Lei 12.376/2010, que passou a ser chamada de Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), bem como ampliou o seu campo de atuação,

de acordo com o Art. 1º: “Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de

194210, ampliando o seu campo de aplicação”.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a contrário senso, não é parte

integrante exclusiva do Direito Civil, apesar de estar alocada no início do Código Civil. Por ser

aplicável a qualquer norma e por conter princípios gerais, a LINDB é, na realidade, um código de

normas garantidoras da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o desconhecimento da lei

10 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12376.htm#art2>. Acesso em 24 ago. 2014.

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vigente, o que a comprometeria. Assim reza o Art. 3º in verbis: “Ninguém se escusa de cumprir a lei,

alegando que não a conhece”.

Assevera DINIZ11, que “A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou como

antigamente denominada, Lei de Introdução ao Código Civil, é consubstanciada pelo Decreto-lei

4.657, de 4 de setembro de 1942, não é, na realidade, uma lei integrante do Código Civil, trata-se de

um conjunto de normas para regulamentar as normas, não somente as de Direito Civil, mas todas as

leis, por conter princípios gerais sobre as normas sem qualquer discriminação, indicando como

aplica-las, determinando vigência, eficácia, interpretação e integração”.

Assim, a LINDB rege-se por um código de normas, contendo normas de “sobredireito”,

as quais regulamentam todos os ramos do Direito, excetuando-se aquilo que for regulamentado

diferentemente em legislação específica.

Segundo DOLINGER12, “as regras de conexão são normas estatuídas pelo DIPr que

indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal”.

Conforme as regras do direito Brasileiro aplicável aos contratos, determina-se que as

obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país onde se constituírem, de acordo com a Art.

9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB – 12.376/10), tornando bastante

nítida a adoção, pelo sistema jurídico brasileiro, dos elementos de conexão “Lex loci executionis” e

“ locus regi actum”. No mesmo sentido ao comando normativo do Art. 9º da LINDB, a lei aplicável

aos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias será:

i. nos contratos entre presentes (Art. 9º, LINDB, caput): a lei aplicável aos contratos é a do

local de celebração do contrato;

ii. nos contratos entre ausentes, a lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2º

do Art. 9º da LINDB)

Ainda segundo a LINDB, na falta de escolha ou invalidade desta, será válida a lex fori,

ou seja, a lei do lugar no qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato.

Ademais, em relação aos Artigos 88 a 90, sobre a competência internacional, do Código

de Processo Civil13, que dizem:

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do Direito Civil. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. V.1. 12 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 10ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2011. p. 295. 13 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em 25 ago.2014.

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Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ilhe são conexas.

Não resta óbice, pelo sistema processual e em referência ao artigo supra, quanto à

legitimidade da autoridade judicial brasileira quando o réu estiver domiciliado no Brasil (Lex

domicilii), em obediência à inteligência do parágrafo único que abrange a pessoa jurídica que tenha

agência, filial ou sucursal em território nacional. Outro fator da aplicabilidade da lei brasileira é

quando a obrigação do fato ou negócio jurídico tiver que ser cumprida no Brasil (locus regi actum

ou lex loci executioni). E finalmente, quando a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado

no Brasil, a lei brasileira é a que irá reger o conflito. Em relação à litispendência internacional, o

Art. 90 permite que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são

conexas, cabendo, nesses casos, a ocorrência de dois ou mais processos, em diferentes jurisdições

internas.

5. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO BRA SILEIRO

A primeira obra no Brasil dedicada exclusivamente ao Direito Privado foi do jurista

Pimenta Bueno, em 186314. Escreveu o doutrinador que “os contratos internacionais apareceram no

capítulo sobre os atos lícitos extrajudiciais, que entendia compreender os atos convencionais –

14 ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2000. p.. 84-5.

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convenções ou contratos unilaterais e bilaterais...”, e que no seu entendimento, descreveu a lei

aplicável ao contrato adotando o princípio locus regit actum15, como regra de conexão para as

questões de forma e de substância. Entendia BUENO que o “conceito de autonomia era o livre-

arbítrio das partes em contratar e, por conseguinte, regular seus interesses como julgarem melhor16”.

Foi claro no sentido de definir essa liberdade como a de clausular, concluindo que a lei aplicável

não poderia ser outra senão a do lugar em que o ato se passava ou daquele em que devesse ser

executado.

Conforme Nádia Araújo17, após Pimenta Bueno, vieram outros autores defendendo suas

posições doutrinárias, como Teixeira de Freitas, que admitia a regra locus regit actum aplicada à

forma dos contratos e a regra lex loci executionis para a lei aplicável aos seus efeitos (lugar de

cumprimento do contrato), e percebia a importância da autonomia da vontade das partes na

determinação da lei contratual. Já o civilista Lafayette Rodrigues Pereira, em 1912, em um projeto

de Código de Direito Internacional Privado, solicitado pelo Barão de Rio Branco, especialmente

com relação aos contratos internacionais, havia adotado de forma expressa e categórica, a

autonomia da vontade de forma pioneira, o que somente viria a ser discutido novamente durante a

Convenção de Haia, em 1955, para ser considerada como é atualmente, ou seja, a expressão de um

consenso internacional.

Analisando os contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, a

autonomia das partes determina a lei aplicável ao contrato (cláusula Paramount), ou cláusula de

eleição de direito (choise of law clause), assim como da eleição de foro (choise of jurisdiction). Já

foi visto que, no âmbito internacional, comumente rege-se pela liberdade de escolha da lei (lex

voluntatis) e local da jurisdição. Ensina OCTAVIANO MARTINS18 que “a regra do Direito

Internacional Privado brasileiro atinente à lei aplicável aos contratos, em geral, evidencia que as

obrigações serão qualificadas e regidas pela lei do país em que se constituírem”.

15 Pimenta Bueno explica que em regra a forma dos atos , autêntica ou privada, quaisquer que sejam o objeto deles ou dos contratantes, é regida pelas leis do lugar em que são passados. Essa regra, conhecida pela máxima locus regit actum, é, a seu ver, geralmente reconhecida e funda-se em razões valiosas e decisivas dos interesses das nações (BUENO, José Antonio Pimenta. Direito Internacional Privado, Rio de janeiro, Typographia Imp. E Const. De J. Villeneuve, 1863, p.. 105). 16 Idem, p. 112. 17 ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da Vontade, Mercosul e convenções Internacionais. 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 2000. p.. 86-90. 18 Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3629.pdf>. Acesso em 25/08/2014.

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Assim, conforme o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(LINDB - Lei nº 12.376/2010) evidenciando a adoção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das

regras “Lex loci executionis” e “locus regi actum”. Assim, em consonância ao comando normativo

do art. 9º. da LICC, a lei aplicável aos contratos internacionais será:

i) nos contratos entre presentes (art. 9o. LINDB, caput): lei aplicável aos contratos é a do local de

celebração do contrato (lex loci contractus);

ii) contratos entre ausentes:, lei aplicável é a de onde residir o proponente (v. parágrafo 2o. do art.

9º.da LINDB).

Na falta de escolha da lei ou invalidade desta, valerá a lex fori, ou seja, a lei do lugar no

qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato. O Brasil não adota o

elemento de conexão lex voluntatis (lei de escolha dos contratantes) como regra de DIPr., na

solução do conflito de leis no espaço.

A autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte ainda

sofre muitas restrições no Brasil. Devido ao fato do B/L ser um instrumento contratual cujas

cláusulas já vêm impressas, sem oportunizar ao contratante a chance de modificá-las, resulta no

entendimento de se tratar de um contrato padrão, de adesão. Assim, qualquer manifestação de

vontade torna-se prejudicada na medida em que o transportador impõe sua vontade por ser o elo

mais forte no transporte marítimo internacional.

As ações interpostas no contencioso estatal sobre a validade da cláusula Paramount (lei

de regência do contrato) e sobre a eleição do foro são praticamente balizadas no sentido do não

reconhecimento da autonomia da vontade. Não obstante, o sistema jurídico interno brasileiro, em

especial da LINDB, em seus artigos 9º, 12ª e 17º, sinalizam para a restrita aplicabilidade dos

elementos de conexão do DIPr, conforme seguem:

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que

se constituírem.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de

forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei

estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que

residir o proponente.

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Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu

domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer

declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a

soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

No mesmo sentido, o Código de Processo Civil reitera o entendimento da não aceitação

da autonomia da vontade, de acordo com os Artigos 88 ao 90, do CPC, in verbis:

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no

Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer

outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o

autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz

litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da

mesma causa e das que Ilhe são conexas.

Assim, em respeito às normas internas, o legislador não deixou margem para que se

aplique, normativamente, a autonomia da vontade em se tratando de contratos marítimos

internacionais de transporte. O intérprete da lei deverá aplicar os elementos de conexão, segundo a

inteligência do Art. 9º da LINDB, e demais dispositivos legais mencionados acima, para aplicar

corretamente a lei aplicável ao contrato. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula

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12

335, ratificou o entendimento sobe a eleição do foro: “É válida a cláusula de eleição do foro para

os processos oriundos do contrato.”

Com esse entendimento, as demandas intentadas no contencioso estatal, principalmente

a nível interno, em relação ao foro de eleição, estão prevalecendo nos tribunais. Não é o caso do

B/L, considerando as peculiaridades desse tipo de contrato internacional de transporte já

mencionadas anteriormente, onde as cláusulas Paramount e de eleição do foro não são consideradas

e reconhecidas pelas normas internas.

A jurisprudência dos tribunais brasileiros sobre autonomia da vontade em contratos

internacionais é mínima, como afirma Nádia de Araújo19:

“A possibilidade de utilização da autonomia da vontade ocorreu poucas vezes,

e foi decidida pela interpretação literal do artigo 9º. Os tribunais continuaram

tratando da matéria da mesma forma. Apesar da regra brasileira ser a da

celebração (lex loci contractus), a da execução teve preponderância na

jurisprudência, pois interpretou-se que à lei do local da constituição somam-

se as exigências da lei de sua execução”.

Não obstante, conforme julgado do STJ (AgRg no Ag 459668 / RJ), a competência

jurisdicional é determinada pela cláusula de eleição de foro ou cláusula de jurisdição que vem sendo

aceita pelo princípio da autonomia da vontade, desde que inequivocamente pactuada por ambas as

partes. É o que tratou o citado Acórdão:

“O Tribunal de origem entendeu que não há ofensa à ordem pública, e muito

menos à soberania nacional, no fato de que as partes exercem uma

prerrogativa que decorre da própria Lei: a de convencionarem cláusula de

eleição de foro escolhendo algum foro estrangeiro como o único, onde

poderão ser posta ações decorrentes daquela relação jurídica, relação esta em

que, na ausência de interesses públicos relevantes a serem protegidos, as

partes são as únicas interessadas".

Contudo, nesse caso em concreto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não

havia elementos suficientes que caracterizassem a vontade inequívoca da parte contratante na

19 ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.338.

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13

eleição de foro, por isso foi-se negado o seguimento do Agravo, remetendo-se á jurisdição interna o

julgamento da lide.

Outro caso citado por Nádia de Araújo20, sobre a autonomia da vontade, que foi julgado

pelo STF, onde litigaram Banco do Brasil vs Champalimaud (RE nº 93.131 – MG, em RJT

101/1.149), sobre um negócio jurídico acordado em Portugal, porém a ser executado no Brasil, já

que a ré era uma sociedade com estabelecimento comercial localizado no Brasil. Em primeira

instância, o Juiz decidiu que a lei a ser aplicada seria a lei portuguesa, por força do elencado no Art.

9º da LICC (à época). Na Apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais também concordou e

confirmou a decisão de primeiro grau, considerando que as obrigações contratuais foram

constituídas em Portugal. Em grau de Recurso Extraordinário (RE), chegou no STF e o Ministro

Moreira Alves voltou aos argumentos do acórdão apelado e entendeu ser aplicável o direito

português, por força normativa do artigo 9º, da LICC.

Assim, a jurisprudência brasileira tem aplicado aos litígios de contratos internacionais,

nos poucos casos apreciados pelos tribunais, a clássica regra de conexão do Art. 9º, combinada com

o Art.17 e subsidiada pelos artigos 88 a 90, do CPC, quando cabíveis.

No contencioso interno e na jurisprudência brasileira a arbitragem já está sendo mais

utilizada, considerando que no ano de 1999 o STF julgou alguns pedidos de homologação de

sentença estrangeira, ocasião que se dirimiram as dúvidas sobre a aplicação da lei 9.307/96 para os

laudos arbitrais estrangeiros. Seguem alguns acórdãos sobre o tema:

EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONVENÇÃO DE

ARBITRAGEM. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA NÃO

DEMONSTRADA. HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O

requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser

instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a

competência do juízo prolator da decisão (Lei 9.307, artigos 37, II, e 39, II;

RISTF, artigo 217, I). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte

compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação

de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos

escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração

autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor

da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a

20 ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.118-9.

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14

sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo

Tribunal Federal. Pedido indeferido.

(SEC 6753, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,

julgado em 13/06/2002, DJ 04-10-2002 PP-00096 EMENT VOL-02085-02

PP-00317)

EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre

duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis -

a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação

comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela

requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação:

ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público

equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da

jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá

provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307,

de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo,

valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral:

homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade

e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da

Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral

- não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo

estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito

interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente

dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de

sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito

interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já

bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral

estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do

país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não

pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a

enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g.

MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade,

em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de

vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou

não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos

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15

da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da

jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade

declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a

manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da

celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a

vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo

5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que

entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a

indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo

resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário

para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e,

consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei

9.307/96 (art. 6º, parag. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas

redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art.

42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder

Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da

Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de

decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).

(SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,

julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06

PP-00958)

EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. PEDIDO DE

HOMOLOGAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. REQUISITOS

PREVISTOS NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI Nº 9.307/96

(LEI DA ARBITRAGEM). Tendo as normas de natureza processual da Lei

nº 9.307/96 eficácia imediata, devem ser observados os pressupostos nela

previstos para homologação de sentença arbitral estrangeira,

independentemente da data de início do respectivo processo perante o juízo

arbitral. Pedido que cumpre os requisitos dos arts. 37 a 39 da mencionada lei,

bem como os dos arts. 216 e 217 do RI/STF. Homologação deferida.

(SEC 5828, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em

06/12/2000, DJ 23-02-2001 PP-00084 EMENT VOL-02020-01 PP-00116)

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EMENTA: HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO ARBITRAL ESTRANGEIRO.

REQUISITOS FORMAIS: COMPROVAÇÃO. CAUÇÃO:

DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI Nº 9.307/96.

CONTRATO DE ADESÃO: INEXISTÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS

PRÓPRIAS. INAPLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. 1. Hipótese em que restaram comprovados os requisitos

formais para a homologação (RISTF, artigo 217). 2. O Supremo Tribunal

Federal entende desnecessária a caução em homologação de sentença

estrangeira (SE nº 3.407, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, DJ DE 07.12.84). 3.

As disposições processuais da Lei nº 9.307/96 têm incidência imediata nos

casos pendentes de julgamento (RE nº 91.839/GO, RAFAEL MAYER, DJ de

15.05.81). 4. Não é contrato de adesão aquele em que as cláusulas são

modificáveis por acordo das partes. 5. O Código de Proteção e Defesa do

Consumidor, conforme dispõe seu artigo 2º, aplica-se somente a "pessoa

física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final". Pedido de homologação deferido.

(SEC 5847, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno,

julgado em 01/12/1999, DJ 17-12-1999 PP-00004 EMENT VOL-01976-02

PP-00236)

6. A EFETIVIDADE DA LEI 9.307/96 NOS CONTRATOS INTE RNACIONAIS DE

TRANSPORTE MARÍTIMO

Os contratos internacionais de transporte marítimo de mercadorias, evidenciados na

forma do B/L, tem natureza de um contrato de adesão, em que o contratante do transporte (shipper)

não tem como modificar as cláusulas estabelecidas no front page desse instrumento. Nesse sentido,

o transportador (carrier) impõe sua vontade através da cláusula Paramount e de eleição do foro,

estabelecendo as regras aplicáveis ao contrato e à jurisdição, conforme seus interesses e

conveniência.

Não obstante, no direito brasileiro, os tribunais têm se posicionado pela

inadmissibilidade da convenção de arbitragem através da cláusula compromissória ou de

compromisso arbitral, em sede dos contratos de adesão (cláusula imposta unilateralmente),

entendendo que existe ofensa aos seguintes dispositivos legais: Art. 4, § 2º, da Lei 9.307/96; e II.

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17

Art. 51, VII, da Lei 8.078/90 ou Código de Defesa do Consumidor (quando o contrato for

considerado como uma relação de consumo). Nesse diapasão, segue Acórdão do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE ADESÃO.

VEDAÇÃO DE IMPOSIÇÃO COMPULSÓRIA DE CLÁUSULA

ARBITRAL.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO

DE LIVRE PACTUAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. CONCLUSÃO DE

UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO TRIBUNAL A QUO. DESLINDE

DA CONTROVÉRSIA RECAI EM REEXAME DE CLÁUSULAS

CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 5, DESTA CORTE.

I. Vedada a imposição compulsória de cláusula arbitral em contratos de

adesão firmados sob a vigência do código de defesa do consumidor.

II. Acórdão recorrido que conclui pela utilização compulsória da cláusula

arbitral, por parte da recorrente, não pode ser desconstituído nesta Corte sem

o necessário reexame de cláusulas contratuais, hipótese vedada pela Súmula n.

5-STJ.

III. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no Ag 1101015/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO

JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 23/03/2011)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE

ADESÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES.

ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE FINANCIAMENTO

IMOBILIÁRIO. CABIMENTO. LIMITES.

1. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em

harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra

geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes,

com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º,

§ 2º, da Lei nº 9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que

restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais

específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos

derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a

nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem,

ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96.

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18

2. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da

arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que,

posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes

(em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento

arbitral.

3. As regras dos arts. 51, VIII, do CDC e 34 da Lei nº 9.514/97 não são

incompatíveis. Primeiro porque o art. 34 não se refere exclusivamente a

financiamentos imobiliários sujeitos ao CDC e segundo porque, havendo

relação de consumo, o dispositivo legal não fixa o momento em que deverá

ser definida a efetiva utilização da arbitragem.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1169841/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA

TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012)

Não obstante à inteligência do Art. 51, VII, do CDC, que veda expressamente a validade

da cláusula compulsória de arbitragem nos contratos de adesão, conforme reza abaixo:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

(...),

subsiste também o Art. 4º, §2º da Lei da Arbitragem, in verbis:

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes

em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que

possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo

estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se

refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o

aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,

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19

expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento

anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa

cláusula.

Face à problemática, no direito brasileiro, da aceitação da autonomia da vontade nos

contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias, e da inadmissibilidade da cláusula

de arbitragem, especificamente, pela natureza de contrato de adesão, as partes contratantes esbarram

nos dispositivos legais do Art. 51, VII, CDC, c/c o Art. 4, §2º, da Lei 9.307/96.

Contudo, após ter instaurado o litígio, poderá haver uma concordância expressa, de

ambas as partes, em documento apartado ao contrato marítimo internacional de transporte,

reconhecido notarialmente por meio de instrumento público. Desse modo, poderá se reconhecer

como válida a vontade das partes em resolver o conflito pela Arbitragem, levando à justiça

brasileira o reconhecimento da jurisdição arbitral, de acordo com o Art. 4º, §2º da Lei de

Arbitragem.

7. CONC LUSÃO

A importância dos contratos marítimos internacionais de transportes de mercadorias

remonta a centenas de anos, porém até o presente as ações para que se estabelecessem regras

uniformes e equitativas ainda não lograram êxito. As Convenções de Haia, Haia-Visby, Hamburgo

e Rotterdam, além da COGSA, não conseguiram unificar e regular a lei aplicável e o foro de eleição

para os contratos marítimos internacionais de transporte.

Ante o exposto, pode-se notar que a autonomia da vontade tem ampla liberdade no

contexto internacional, mas essa liberdade não é absoluta, por conta de que não são todos os

Estados que aderiram às Convenções internacionais sobre o Conhecimento de Embarque (B /L), e

aos que ratificaram, em determinadas situações prevalece o direito interno, em face da ordem

pública e interesses locais. Convém ressaltar que a escolha da própria lei nos contratos

internacionais pelas partes lhes garante maior segurança jurídica, considerando a ligação do

contrato com regimes jurídicos distintos. Destarte aos diversos vínculos e elementos de conexão

aplicáveis pelo Direito Internacional Privado, há de se destacar que as partes já ficariam cientes de

qual ordenamento jurídico iriam submeter o litígio.

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20

O artigo 9º da LINBD não possibilita às partes a liberdade de escolha da lei que regerá

suas obrigações. Em observância ao caput do art. 9º, não resta óbice quanto à aplicabilidade do

elemento de conexão em relação aos contratos, em que o direito Brasileiro estabelece que “Para

qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Nesse sentido,

o art. 12 da mesma lei corrobora o entendimento, “É competente a autoridade judiciária brasileira,

quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”, combinado

com o art. 17 que diz “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de

vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e

os bons costumes”. Nesse sentido, ressalva-se ainda os artigos 88 a 90, do Código de Processo

Civil, que falam sobre a competência da justiça brasileira quando da ação se originar de fato

ocorrido ou de ato praticado no Brasil, permitindo que a justiça brasileira conheça da mesma causa

e das que lhe são conexas, sem induzir a litispendência, em ação intentada em tribunal estrangeiro.

Face ao acima, a autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de

transporte não encontra amparo legal. Porém, de acordo com a Lei 9.307/96, que trata da arbitragem,

no dispositivo legal do art. 2º encontra-se um dispositivo legal para que seja aceita a autonomia da

vontade, considerando o texto da lei que diz “ A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a

critério das partes”, e a possibilidade de estipular uma cláusula de convenção de arbitragem (art. 3º),

coma finalidade de levar o litígio para uma jurisdição arbitral. Não obstante, a justiça entende que o

contrato marítimo internacional de transporte (B/L, é tipicamente um contrato de adesão, em que o

transportador coloca as cláusulas impressas e não oportuniza ao contratante de discutir as cláusulas.

Nesse caso, uma solução possível seria a cláusula compromissária ser apensada ao contrato em

forma de adendum, como reza o art. 4º, §1º .

Outra alternativa para a aceitação da autonomia da vontade nos contratos marítimos

internacionais de transporte de mercadorias poderia ser a ratificação, pelo Brasil, da Convenção de

Hamburgo, considerando que já ocorreu a assinatura da mesma, faltando ainda internalizar tais

regras, para que produzam seus efeitos legais. Ressalva-se o Brasil assinou e ratificou a Convenção

de Viena de 1980 (CISG), através do Decreto Legislativo nº 538/2012, que passou a vigorar a partir

de 01/04/2014, resolvendo assim, a aceitação da autonomia da vontade das partes em contratos

internacionais de compra e venda de mercadorias.

Por fim, a autonomia da vontade no Brasil sofre restrições em se tratando dos contratos

marítimos internacionais de transporte de mercadorias, resultando na existência de dois sistemas

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21

distintos aos contratos internacionais: um que aceita a autonomia da vontade na compra e venda de

mercadorias, pelo fato do Brasil ter ratificado a CISG, e outro que restringe a aceitação da

autonomia da vontade nos contratos marítimos internacionais de transporte de mercadorias. Requer

assim que somente um caminho seja trilhado para que a esperada segurança jurídica dos contratos

internacionais seja finalmente alcançada no Brasil.

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REFERÊNCIAS ELETRÔNICAS

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