Disciplina: Direito Penal.

Professora: Taiana Levinne

Turno: Noturno

Alunos: Alice de Andrade, Alex Pires, Alzimary Batista, Eurides Netta, Kátia

Polon, Paulo Castro, Suele Fagundes.

Artigo Científico: A utopia das garantias constitucionais versus direitos de

punir.

1. Introdução

O trabalho apresentado aborda o tema A utopia das garantias

constitucionais versus o direito de punir. Tem como objetivo discutir os avanços

alcançados pelas garantias constitucionais encontradas na constituição da

república federativa de 1988 contra o direito de punir do Estado, no que tange a

aplicação das punições penais com os efeitos da punição da lei penal, como

uma reflexão sobre futuras legislações sobre o direito penal.

É sabido que direito de punir, apesar de já ter pertencido ao ente

privado, hoje tendo como titular o Estado. Que na constituição federal dispõe

em seus diversos artigos implícitos e explícitos, dentre eles o art. 144º, dispõe

que “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de

todos, é exercida para a preservação da ordem pública e do patrimônio” e o art.

5º, que dispõe dos direitos e garantias fundamentais, dos direitos e deveres

individuais e coletivos, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança

e à propriedade...”.

Não se tratando apenas de um direito, mas também de um dever de

não violar a constituição vigente, com a incumbência de disciplinar as condutas

proibidas com suas respectivas sanções. No entanto, esse mesmo Estado

mostrou-se incapaz de materializar com excelência suas pretensões quanto à

proteção dos bens jurídicos, bem como quanto aos fins da pena.

Dessa forma, o Direito Penal tem por finalidade essencial proteger os

valores mais importantes dos indivíduos e da sociedade em geral. Tais valores

são chamados bens jurídicos penais, entre os quais se destacam: vida,

liberdade, propriedade, integridade física, honra, patrimônio público, dentre

outros.

2. Conceito:

Seguindo José Frederico Marques, definimos o Direito Penal como o

conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como

consequência, e disciplina também as relações jurídicas daí derivadas, para

estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de

liberdade em face do poder de punir do Estado. No entender de Aníbal Bruno,

“é o conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse

combate ao crime através de medidas aplicáveis ao criminoso”.

Segundo José Afonso da Silva, “são os meios destinados a fazer valer

os direitos, são os instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo

daqueles bens e vantagens”.

São direitos e garantias fundamentais os mecanismos jurídicos usados

para deterem sustentação e harmonia entre os poderes do estado, e as

funções de cada um deles; como também ensejam as principais tutelas dos

direitos fundamentais na proteção do indivíduo no abuso do poder por parte de

órgãos do estado (CF, Art. 5) (CF, Art. 52, I, 62, 68, 96 e outros). A constituição

ressalta os direitos concernentes à vida, liberdade, igualdade, segurança e a

propriedade (Art. 5, CAPUT), os quais ensejam inúmeros desdobramentos ao

longo dos 78 itens deste.

As garantias constitucionais estão subdivididas em: gerais instituições e

mecanismos inseridos no sistema de freios e contrapesos; e especiais

referentes a técnicas e mecanismos de asseguramento da aplicabilidade dos

direitos fundamentais.

3. Espécies de garantias constitucionais e princípios limitadores do poder punitivo estatal:

As Garantias são os instrumentos pelos quais se asseguram o exercício

dos aludidos às direito como espécies de garantias constitucionais ou remédios

constitucionais: habeas corpus, habeas datas, mandatos de segurança entre

outros. Os remédios constitucionais são garantias instrumentais dispostas no

art.5º da constituição federal, destinadas à proteção dos direitos fundamentais.

Podemos destacar:

Habeas corpus o instrumento jurídico impetrado nos casos em que

estiver ameaçado um direito de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso

de poder, art. 5º, LXVII, Constituição Federal.

O Habeas Data tem como objetivo assegurar ao cidadão o

conhecimento de informação referentes à sua pessoa existente em banco de

dados de entidade governamentais ou de caráter publico e também, a retirada

de tais informações caso não prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou

administrativo art. 5º, LXII, alíneas “a” e “b”, CF.

Quanto ao mandado9 de segurança é um instrumento constitucional que

tem por finalidade a proteção do direito liquido e certo, que não é amparado pro

Habeas Corpus ou Habeas Data, cujo responsável pela ilegalidade ou abuso

de poder, trata-se de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do poder público art.5º, XIX, CF.

Mandado de segurança coletivo tem como objetivo defender os direitos

líquido e certo de uma coletividade no disposto no art. 5º, LXX, CF.

O mandado de injunção é o remédio constitucional a ser impetrado

sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania. Tanto pessoa física como pessoa

jurídica pode impetrá-lo, desde que seja através de um advogado art.5º, LXXI,

CF.

Ação popular é o instrumento cuja finalidade é a anulação ou a

declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Pode ser

proposto por qualquer brasileiro no pleno exercício de seus direitos políticos

art.5º, LXXIII, CF.

E o direito de petição que é o instituto jurídico que visa defender ou

comunicar ilegalidade ou abuso de autoridade pública, podendo ser proposta

por qualquer pessoa brasileira ou estrangeira.

Podemos chamar esses princípios como princípios fundamentais de

Direito Penal de um estado social e democrático de direito. Todos esses

princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão

amparados no texto constitucional de 1988 (art.5º).

Todos esses princípios, hoje inserto, explícita ou implicitamente, em

nossa constituição (art.5º), têm a função de orientar o legislador ordinário para

adoção se um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos,

embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito penal mínimo que

garanta.

Dentre os princípios, temos o princípio da legalidade ou reserva legal, o

princípio da intervenção mínima, princípio de culpabilidade, princípio da

humanidade, princípio da irretroatividade da lei penal, princípio da adequação

social, princípio da insignificância, princípio da ofensividade e princípio da

proporcionalidade.

O princípio da legalidade ou reserva legal que compõe uma efetiva

limitação ao poder punitivo estatal com avanços e recuos, não passando,

muitas vezes de “fachada formal” de determinados estados. No que diz

respeito ao princípio da legalidade a elaboração das normas incriminadoras é

função exclusiva da lei, ou seja, nenhum fato pode ser considerado crime e

nenhuma pena criminal pode ser aplicada se que exista ocorrência desse fato

na lei. Sendo assim, a constituição em seu art. 5º, inciso XXXlX, ao proteger os

direitos e garantias fundamentais determina que “ não haverá crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

O princípio de culpabilidade não é um fenômeno isolado, individual,

afetando apenas o autor do delito, mas um fenômeno social, afirma Muñoz

Conde. Dessa forma, atribuem-se três sentidos ou consequências materiais ao

conceito de culpabilidade, em primeiro lugar, não há responsabilidade objetiva

pelo simples resultado; em segundo lugar, a responsabilidade penal e pelo fato

e não pelo autor; em terceiro lugar, a culpabilidade é a mediada da pena.

O princípio de humanidade sustenta que o poder de punitivo estatal não

pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou lesionem

a constituição física e psíquica dos condenados. O direito penal não é

necessariamente assistencial e visa primeiramente à justiça distributiva,

responsabilizando o delinquente pela violação da ordem jurídica.

Segundo Jescheck, “não pode ser conseguido sem dano e sem dor,

especialmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda

subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática delituosa como

oportunidade para premia, o que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas

fronteiras, imposta pela natureza de sua missão, todas as relações humanas

reguladas pelo direito penal, devem ser presididas pelo princípio de

humanidade. A constituição em seu art.5º, inciso XLlX, assegura aos presos “o

respeito à integridade física e moral, vedando a aplicação de pena de natureza

cruel e degradante.

O princípio da irretroatividade da lei penal vige somente em relação à lei,

mas severa e resume-se no seguinte princípio o da retroatividade da lei penal

mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage. Com

poucas exceções. E mesmo esgotado o seu período de vigência aos fatos

ocorridos durante a sua vigência retroagira se favorável ao réu.

Principio da adequação social segundo Welzel o direito penal tipifica

somente condutas que tenham relevância social, caso contrario, não poderiam

ser delito. O tipo penal implica na seleção uma seleção de comportamento e ao

mesmo tempo valoração. Porque certos comportamentos em si mesmo típicos

carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois há um

descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido

ou tolerado.

Principio da insignificância a tipicidade penal exige uma ofensa de

alguma gravidade ao bem jurídico protegido. Uma efetiva proporcionalidade

entre a gravidade e a conduta que se pretende punir e a drastidade da

intervenção estatal caso não haja nenhuma relevância material, pode afastar a

tipicidade penal porque o bem jurídico não foi lesado. A insignificância da

ofensa afasta a tipicidade.

Principio da ofensividade (ou lesividade) servi para que se tipifique

algum crime e indispensável que haja, pelo o menos, um perigo concreto real,

e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Seus efeitos têm

dois planos o primeiro, servir fundamentação legal, fornecendo substratos

políticos-jurídicos para que o legislador adote na elaboração do tipo penal e o

segundo, servir de critério interpretativo levando o interprete legal a encontrar a

lesividade ao bem jurídico protegido. Exerce dupla função no direito penal em

um estado democrático, função politico-criminal (caráter preventivo informativo)

e função interpretativa – dogmática (pretende ter natureza material, constatar a

presença de uma lesão ao bem jurídico protegido).

Principio da proporcionalidade procura eliminar o possível a interferência

do estado na vida do cidadão com índole constitucional, apto a nortear a

atividade legislativa em matéria penal, como garantia legitimadora e limitadora

de todo ordenamento jurídico infraconstitucional.

Contudo, é indispensável que os direitos fundamentais dos cidadãos

sejam considerados, intocáveis, afastados da livre disposição do estado, que,

além de respeitá-los, deve garanti-los.

4. Conclusão

Para tanto, conclui-se que no processo de criação do estado

democrático moderno os seus ideólogos preconizaram que a legislação deveria

ser constituída de poucas, claras e simples leis.

Num estado em que se consagrava a ampla liberdade ao cidadão em

outras palavras democráticos e liberal com o domínio mínimo das leis e o

máximo da liberdade, faz com que se parta um novo tipo de estado em que se

procura preservar os direitos básicos do homem, mas impõe uma serie de

obrigações.

Resultado da crise o estado vem assumindo uma nova face ao invés de

procurar o caminho de soluções para preservar a autonomia da pessoa

humana, vem adotando medidas repressivas, chegando a violações graves das

garantias constitucionais.

Apesar de existir direitos estabelecidos na constituição, pelo menos no

papel, como o processo em matéria de provas, princípios, sistemas e critérios

que auxiliam a investigação da verdade, apreciação e valoração pelo estado,

não se pode negar que por conta das normas fundamentais garantidoras de

direitos e liberdades, os mesmos têm aplicação relativa.

Pode-se dizer que no processo penal, a verdade real ou material é

utópica, não se podendo esquecer que o estado cada vez mais busca enxergar

com base em uma verdade “processual”.

Referencia bibliográfica

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