Acesso aos Tribunais de Justia e acesso Justia;

Os direitos humanos dos adolescentes a que se atribui a prtica de atos

infracionais

Joo Batista Costa Saraiva1

1. Sujeito de direito: o acesso justia como direito declarado.

Para que um sistema poltico se perceba efetivamente democrtico faz-

se necessrio que assegurar direitos seja um anseio efetivo e sincero. Em um

tal contexto, o acesso justia faz-se um requisito fundamental. Uma

condio bsica de exerccio de direitos humanos.

Em conseqncia no bastante que a ordem jurdica proclame direitos,

se esta mesma ordem jurdica no assegurar os mecanismos que os garanta e

lhes empreste efetividade.

Assim, a primeira considerao a ser feita, que acesso Justia

direito fundamental, expresso no artigo 5, Inciso XXXV, da Constituio da

Repblica Federativa do Brasil, a toda cidadania: A lei no excluir da

apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito".

Se a cada dia se constata a reflexo de Bobbio de que os direitos no

surgem quando necessrios e sim quando possveis2, em matria de Direitos

da Criana, em particular na temtica relativa ao adolescente a que se atribua a

prtica de um ato infracional, a assertiva do grande mestre italiano se confirma

sem qualquer dvida.

1 Juiz de direito, especialista em Direito da Criana e do Adolescente, professor universitrio, autor de

diversas obras sobre o tema. 2 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

O Estatuto da Criana e do Adolescente remonta a julho de 1990. A Lei

8.069/90 se faz na realidade na verso brasileira da Conveno das Naes

Unidas de Direitos da Criana, de novembro de 1989, que consagra, como

principal instrumento normativo, a Doutrina das Naes Unidas de Proteo

Integral dos Direitos da Criana, expressa em diversos outros documentos3.

O Brasil antecipou-se prpria Conveno dos Direitos da Criana,

quando promulga a Constituio de 1988, que, em diversos dispositivos, mas

especialmente em seus arts. 227 e 228, contempla a sntese dessa Doutrina,

provendo a criana condio de sujeito de direitos.

Ali, em cinco de outubro de 1988, foi derrogado, por no recepcionado

pela nova ordem constitucional, o Cdigo de Menores de 1979, e sepultada,

do ponto de vista normativo, a velha Doutrina da Situao Irregular na ordem

jurdica interna.

Nascia o novo direito, consagrado em seguida no texto do Estatuto da

Criana e do Adolescente, desconstruindo a idia de menor como objeto do

processo e introduzindo uma mudana paradigmtica, criana e adolescente

enquanto sujeito de direito, sujeito do processo, protagonista, cidado4.

3 Por Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral dos Direitos da Criana se compreende no apenas o

prprio texto da Conveno, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989, e promulgada

no Brasil atravs do Decreto 99.710 de 21 de Novembro de 1990; como tambm as Regras Mnimas das

Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude, conhecidas como Regras de

Beijing (de Maio de 1984); as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil,

conhecidas como Diretrizes de Riad (de Dezembro de 1990), as Regras Mnimas das Naes Unidas para a

elaborao de Medidas No-Privativas de Liberdade (Regras de Tquio, Resoluo n 45/110, de 14.12.1990)

e as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade (Resoluo

45/113, de abril de 1991). 4 Poucos autores, com tanta preciso e conciso, discorreram sobre o cmbio paradigmtico introduzido pela

Conveno dos Direitos da Criana na ordem jurdica interna como Mary Beloff in Los Derechos Del nio en el sistema interamericano Buenos Aires- Arg: Del Puerto Editores, 2005. Estes argumentos os analiso e transcrevo parcialmente em Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferena proteo integral, uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3ed., 2009, pgs. 50 a 71.

2. Os entraves ao exerccio do direito. Princpio do Superior Interesse da

Criana e a mitigao da natureza sancionatria da medida socioeducativa.

A condio de sujeito de direitos expressa no Estatuto da Criana e do

Adolescente decorrentemente da Norma Constitucional, pessoa em peculiar

condio de desenvolvimento (e no incapaz, como resultava da antiga

concepo), passados tantos anos de vigncia do Estatuto, ainda carece de

uma plena efetivao, em especial no campo da chamada delinqncia

juvenil.

Em nome de uma suposta autonomia do Direito da Criana (para alguns

uma espcie de gueto jurdico, herdado do Direito de Menores) a criana, e

especialmente o adolescente a que se atribua a prtica de um ato infracional,

ainda tm dificuldades de uma plena efetivao de seus direitos.

Faz-se operante, com toda sua histrica carga de discricionariedade e

arbtrio, o chamado Princpio do Superior Interesse da Criana. Esse foi a

pedra angular sobre a qual os defensores da Doutrina da Situao Irregular

operacionalizavam o Cdigo de Menores e seus poderes quase ilimitados.

O legislador brasileiro ao conceber o texto do Estatuto da Criana e do

Adolescente teve o cuidado de no o reproduzir (inobstante referido na prpria

Conveno). Entretanto, em nome do amor infncia, o princpio do superior

interesse sempre foi muito presente no inconsciente (ou consciente) do

operador do sistema juvenil, se constituindo, na forma de sua

operacionalizao discricionria, em um dos mltiplos fatores de dificuldade

de plena efetivao dos primados da doutrina da proteo integral, por conta

de seu aparente carter indeterminado, e por isso discricionrio.

A recente reforma introduzida no Estatuto da Criana e do Adolescente

por conta da chamada Lei de Adoo, Lei 12.010, ressuscitou este Princpio

na ordem jurdica interna5.

Embora resulte evidente do contexto a necessidade de limitao de tal

princpio aos direitos afirmados, por conta da manuteno de conceitos como

incapacidade do menor em detrimento ao de sujeito de direito, pessoa em

peculiar condio de desenvolvimento, o chamado princpio do superior

interesse da criana acaba sendo operado no atual sistema como um

verdadeiro Cavalo de Tria6 da doutrina tutelar. Historicamente tem servindo

muito mais para fundamentar decises margem dos direitos expressamente

reconhecidos pela Conveno, adotados por adultos que sabem o que o

melhor para a criana, desprezando muitas vezes a prpria vontade do

principal interessado7.

Nessa linha de raciocnio h Tribunais que ainda determinam a

internao de adolescentes em conflito com a Lei, em circunstncias em que a

um adulto no se imporia privao de liberdade, sob o pfio argumento de que

no sendo pena, isso lhe ser um bem. Em nome do superior interesse,

ignoram-se um conjunto de garantias institudas8. Em nome do amor,

atropela-se a Justia.

5 Nessa reforma, que resultou na introduo de uma srie de alteraes no Estatuto, foi dada nova redao ao

seu art. 100, introduzindo um pargrafo nico, com doze incisos, listando princpios norteadores da aplicao

das medidas previstas na Lei, tanto de carter protetivo, quanto socioeducativo. 6 A expresso foi cunhada por Miguel Cillero e objeto de uma anlise mais aprofundada em outro estudo

(Adolescente em Conflito com a Lei, da indiferena proteo integral, 3 ed., Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2009, p. 77 e seguintes). 7 Sobre o tema: Corts M., Julio. Acerca del principio del interes superior del Nio. IN Infancia y Derechos

Humanos: Discurso, Realidad y Perpectivas. Santiago do Chile: Corporacin Opcin,Setembro, 2001, pp.

61/79. 8 Se faz interessantssimo, na linha de negao da natureza penalizante da sano, o teor de Acrdo do

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que decidiu pela intempestividade de recurso interposto por

adolescente intimado de deciso de internao, quando declinou o desejo de recorrer. Destaco aqui o voto

vencido do Des. Rui Portanova, invocando jurisprudncia do STJ para conhecimento do recurso, afirmando

pelas tantas: (...) se o representado deve obrigatoriamente - ser intimado pessoalmente para dizer se quer ou no quer recorrer, quando ele diz que quer recorrer, ento, o recurso no est sujeito a qualquer prazo para

Da a importncia da advertncia de especialistas de que se faz

insatisfatria a estrita viso do acesso Justia como acesso aos tribunais. Se

este o coroamento do Estado de Direito, tambm e simultaneamente

um direito meramente formal, tantos so os obstculos antepostos ao acesso da

pessoa ordem jurdica justa.

Cumpre lembrar aqui a triste experincia do Poder Judicirio alemo

durante o regime de Hitler. Quando o nazismo se instalou na Alemanha, a

partir de 1933, especialmente; dentre as confisses religiosas, aquela que

desde o primeiro dia julgou a ideologia nazista incompatvel com suas

convices foram os Testemunhas de Jeov. Afirmaram expressamente que

a saudao heil hitler era contrria a doutrina que professavam. Isso lhes

rendeu intensa perseguio, j nos primeiros tempos do regime hitlerista.

Resulta disso, entre outros registros, uma sentena de um Tribunal de

Famlia de Hamburgo, em nome da boa educao, que retirou uma criana

da guarda de seus pais por estes serem Testemunhas de Jeov9.

A questo do acesso Justia e ao Direito, e a importncia de superao

dos entraves que emperram o exerccio destes direitos, passa pela superao

da chamada crise de interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente

(onde se inclui o sentido do Princpio do Superior Interesse), de que h tanto

tempo nos advertia Emlio Garcia Mendez10

.

ser conhecido. Por igual, no pode deixar de ser conhecido por algum defeito formal, como, por exemplo,

falta de razes de apelao. No primeiro caso (intempestividade), o recurso pode ser conhecido como habeas corpus. No segundo caso (falta de razes) deve ser nomeado outro defensor para apresentar as razes. Renovada vnia, o que no parece adequado que o ECA, em sua sistemtica recursal, legitime a parte para o

recurso e o Judicirio, por um defeito formal, no aprecie as razes do recorrente... (AC 70031573819). 95 de junho de 1936, 28 Zebbralblatt fur Jungendrecht und jungendwohlfahrt, 281, in Rigaux, Franois, A Lei

dos Juzes, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 112.

10 Mendez, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latinoamericano. Porto

Alegre:AJURIS/ESMP-RS/FESDEP-RS, 2000.

A importncia de compreender o modelo de responsabilizao previsto

no Estatuto e a natureza sancionatria da medida socioeducativa; e por

conseqncia penalizante enquanto reao do Estado ao ato infracional, uma

vez que se trata de uma imposio ao sancionado de uma limitao, total ou

parcial de sua liberdade, independentemente de sua vontade11

.

Tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de

Justia consolidaram ao longo desses anos de vigncia da Lei 8.069 o

entendimento sobre o carter aflitivo das Medidas Socioeducativas, a par da

finalidade pedaggica buscada por esta sano.

Nessa dimenso faz-se antolgica, em especial por permanecer atual,

deciso lanada pelo ento Ministro do Supremo Tribunal Federal, Seplveda

Pertence, em Hbeas Corpus originrio do Estado do Paran.

No caso em questo, Ministrio Pblico e Defesa convergiam na

aplicao ao adolescente da medida socioeducativa de internao, a confirmar

a tese de que o acesso aos Tribunais nem sempre representa acesso Justia.

Tratava-se, pois, de um caso de flagrante ausncia de defesa, na medida em

que o prprio defensor argumentava ser a internao uma soluo para o

bem do adolescente.

Diante de tal circunstncia o Ministro Relator referiu tratar-se de uma

revivncia excntrica de infeliz pronunciamento do Carnelutti, quando sups o

processo penal como jurisdio voluntria, na medida em que no existiria

lide, eis que a pena seria um bem para o condenado...

Do corpo do Acrdo, se extrai: Em fase venturosamente passageira de

sua fascinante obra jurdica, Carnelutti nega a existncia da lide penal salvo

11

Sobre o tema faz-se imprescindvel a consulta a obra de Srgio Salomo Shecaira: Sistema de Garantias e o

Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2008. Nesse trabalho, de sua ctedra na Faculdade de Direito da USP,

est expressa com clareza a idia de um Direito Penal Juvenil inserto no Estatuto da Criana e do

Adolescente, enquanto instrumento de garantia de direitos e de cidadania.

no tocante deciso sobre a ilicitude civil do fato delituoso para fins de

reparao, que, no sistema italiano, objeto do mesmo processo no mbito

da jurisdio voluntria, no, no da contenciosa.

Referindo a obra do imortal Mestre italiano, que nesse particular

felizmente se retratou, destaca o eminente Ministro Seplveda em seu voto,

que, em sua obra traduzida ao espanhol, Leciones sobre el Proceso Penal

(ESEA, Buenos Aires, 1950, p. 156), Carnelutti chega referir que no processo

penal a finalidade buscada o bem do acusado e no o mal e que to pouco

existiria conflito de interesse entre o imputado e o Ministrio Pblico, em uma

relao similar a que se estabeleceria entre o enfermo e o mdico que lhe

pretende ministrar a cura12

.

Se no processo penal tal engodo j se viu superado, percebe-se que em

se tratando de responsabilidade juvenil, nos dias que correm, ainda h setores

que pretendem reviver aquela tese superada, sob outro rtulo.

Na evoluo da jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia,

em especial por smulas editadas ao longo desse perodo, o bvio foi

definitivamente retirado do anonimato (como diria o grande Lnio Streck),

afirmando o carter aflitivo da medida socioeducativa, nessa medida, penal.

12

Defesa e due process: aplicao das garantias ao processo por atos infracionais atribudos a adolescente.

1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no qual o defensor dativo aceita

a verso de fato a eles mais desfavorvel e pugna por que se aplique aos menores medida de internao, a

mais grave admitida pelo Estatuto legal pertinente.

2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo penal - como corretamente

disposto no ECA (art. 106- 111) - no podem ser subtradas ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja

sentena podem decorrer graves restries a direitos individuais, bsicos, includa a privao da liberdade.

3. A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-educativa mais grave, que

pleiteou, seria um benefcio para o adolescente que lhe incumbia defender - alm do toque de humor sdico

que lhe emprestam as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil - revivescncia de

excntrica construo de Carnellutti - a do processo penal como de jurisdio voluntria por ser a pena um

bem para o criminoso - da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, luz da

Constituio no passa de uma curiosidade. (STF, RE 285571 / PR, RECURSO EXTRAORDINRIO,

Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE)

Assim, permanecem atuais as preocupaes lanadas em trabalho

anterior13

, tratando das garantias processuais expressas na normativa, cujas,

podero transformar-se me meras peas de retrica se no forem

operacionalizadas com a devida dimenso de instrumentos de cidadania.

3. Concluso: Acesso ao Tribunal e acesso Justia. O discurso neomenorista

no Brasil. A Instrumentalizao de conceitos da Doutrina da Situao

Irregular utilizando-se do Estatuto do Adolescente.

Esta presente no mundo jurdico brasileiro o debate sobre o prprio

sistema de justia para crianas e adolescentes, com questionamento da

natureza sancionatria, e nessa dimenso retributiva, da medida

socioeducativa. Sob o argumento da autonomia do Direito da Criana,

insurgem-se contra a idia de um Direito Penal Juvenil. Salvo excees, a

maioria destas manifestaes tem um ntido carter corporativo, visando ao

suposto asseguramento de espaos de poder, discricionrio e na maioria das

vezes autoritrio, invocando o princpio do superior interesse da criana

para justificar atropelos s garantias processuais e constitucionais.

O custo ao Brasil de seu pioneirismo na adoo em sua legislao dos

termos da Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana (O Estatuto

de Outubro de 1990) est estampado em algumas concesses no texto de sua

lei Doutrina Tutelar. Se no so concesses expressas, resultam estas de

omisses do texto ou de expresses ambguas, aptas a permitir interpretaes

indevidas. Bem se diz que se deve cerrar as portas e no deixar frestas, pois

por estas podem passar ventos indesejveis.

13

As garantias Processuais e o Adolescente a que se atribua a prtica de ato infracional, in Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao, So Paulo: ILANUD, 2006, p. 175 e sgs.

No caso do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a

ausncia de regras sobre o processo de execuo das medidas socioeducativas;

a possibilidade de concerto de remisso perante o Ministrio Pblico sem a

presena de Defensor na fase anterior a instaurao do processo de apurao

da responsabilidade penal juvenil perante o Poder Judicirio; a ambigidade

na definio dos tipos penais que autorizam a privao de liberdade, e outros

deslizes da legislao que comprometem o rigor garantista; resultam em

frestas no sistema por onde se introduz o germe da doutrina tutelar.

A inconstitucionalidade destas omisses legislativas ou dos dispositivos

no garantistas tem sido afirmada pelos Tribunais que analisam o tema sob os

fundamentos do Direito Penal, acatando, na maioria das vezes, recursos

originrios das Defensorias Pblicas instaladas nos Estados. o caso do

reconhecimento da prescrio da pretenso acusatria ou da pretenso

executria da medida socioeducativa por parte do Estado, no afirmada no

Estatuto, mas reconhecida analogicamente em face das regras do Cdigo

Penal.

O Superior Tribunal de Justia, pasmem todos, necessitou lanar uma

Smula afirmando que a to s confisso do adolescente no suficiente para

imposio da sano socioeducativa.

A dificuldade para o reconhecimento da implantao, pela Doutrina da

Proteo Integral, de um conceito de Direito Penal Juvenil, com sanes e sua

respectiva carga retributiva, resulta de um pr-conceito de natureza

hermenutica, em face a uma cultura menorista presente e atuante em toda

Amrica Latina, do que j nos adverte Amaral e Silva em suas lies14

.

14

Amaral e Silva, Antnio Fernando. O Mito da Inimputabilidade Penal do adolescente. Revista da Escola

Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 5.Florianpolis:AMC, 1998.

A conduta dos que no admitem a idia de um Direito Penal Juvenil,

implica no abandono de conceitos introduzidos pelas normas do prprio

Estatuto da Criana e do Adolescente (especialmente no que respeita

responsabilidade com sancionamento de medida socioeducativas e de

condio de sujeito de direitos ostentada pelo adolescente) e se faz

responsvel no Brasil pelas dificuldades que se enfrenta, desde 1990, para a

efetivao plena do Estatuto da Criana e do Adolescente, desembocando na

chamada dupla crise do Estatuto, referida por Emlio Garcia Mendez: uma

crise de implementao e outra, em verdade responsvel por aquela, uma crise

de interpretao.

Trava-se hoje, no Congresso Brasileiro, um debate em torno do

Estatuto, da sempre equivocada tese de reduo da idade penal. possvel, em

contraposio a essa tese, avanar no aprimoramento do Estatuto, em vista da

experincia acumulada nestes anos, e nessa linha se inclui a instituio do

SINASE - Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo15

. Os riscos de

retrocesso, entretanto, existem. Resultam, principalmente, de aes

corporativas de alguns setores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, e

de parcela de representantes de organismos no-governamentais, que de

alguma forma, como espao de poder, tem interesse em manter nebulosa esta

questo, na medida em que a ausncia de regra permite o exerccio ilimitado

deste poder. No sem razo que a maioria absoluta dos agentes das

Defensorias Pblicas instaladas no Brasil h tempo perceberam esta questo e

afirmam os primados do Direito Penal Juvenil expresso no Estatuto da Criana

e do Adolescente.

15

A Lei 12.594 instituiu o Sistema Nacional Socioeducativo no plano normativo, trazendo regras de

execuo. Destaco aqui os objetivos buscados pelas medidas socioeducativos, listados no art. 1 da Lei e os

Princpios Fundantes do Sistema, no importantssimo art. 35.