PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Programa de Pós-Graduação em Direito

AS LICITAÇÕES PÚBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL

Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade

Belo Horizonte 2007

Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade

AS LICITAÇÕES PÚBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL

Dissertação apresentada ao Programa

de Pós-Graduação em Direito da

Pontifícia Universidade Católica de

Minas Gerais, como requisito parcial

para a obtenção do título de Mestre

em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Bruno Wanderley

Júnior

Belo Horizonte

2007

Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade

AS LICITAÇÕES PÚBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Internacional e Comunitário da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2007. __________________________________________________________________

Prof. Dr. Bruno Wanderley Júnior(Orientador) – PUC/Minas

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________

Aos meus pais, exemplos de vida, que me incentivaram e deram condições para trilhar esse caminho, à Carol, pelo amor, companheirismo e apoio incondicionais e à Julia, pela luz, alegria e por todos os momentos de felicidades proporcionados a todos nós.

AGRADECIMENTOS

A Deus, pela proteção e por iluminar meu caminho; Aos meus pais, a quem devo grande parte do meu conhecimento, que me educaram, me deram muito amor e carinho e sempre estiveram ao meu lado. Obrigado pelo incentivo e por me proporcionaram chegar até aqui. Esta vitória também é de vocês; À Carol e à Julia pela alegria, companheirismo, amor, e por todos os momentos felizes vividos juntos. Amo vocês! Aos meus irmãos, Marcelo e Letícia, pelo companheirismo e união, fatores impulsionadores desta conquista. Ao Bruno Wanderley Junior, orientador, professor e amigo, pelo tempo dispensado, pela confiança depositada e pelos momentos de trabalho e de descontração vividos durante esse período de convivência; Ao Professor e Amigo Mário Lúcio Quintão Soares, pelo incentivo, apoio e amizade durante todo esse período; Aos demais professores e amigos do Mestrado, pelos ensinamentos e pela convivência; A todos os familiares e amigos, que souberam entender a minha ausência e sempre me apoiaram e incentivaram, em especial ao Dr. Hélio, D. Dóris e toda a família Arêas.

“Não há progresso sem mudança. E, quem não consegue mudar a si mesmo, acaba não mudando coisa alguma”.

George Bernard Shaw

RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade estudar as contratações destinadas à

execução de projetos financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento -

BID – no Brasil. Para tanto, faz-se necessário, num primeiro momento, traçar

explicações acerca da constituição e do funcionamento do Banco, para só então

estudá-lo sob a ótica brasileira. O Banco Interamericano de Desenvolvimento

financia diversos projetos no Brasil, principalmente aqueles destinados a redução da

pobreza e a promoção da eqüidade social, modernização do Estado, integração

regional e meio ambiente. Para a consecução de tais projetos, faz-se necessária a

contratação de particulares pelo Poder Público, seja para o fornecimento de bens,

seja para a prestação de serviços. Por exigência do BID, tais contratações deverão

seguir normas próprias, consubstanciadas nas Políticas para Aquisição de Bens e

contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de

Desenvolvimento, e não a legislação brasileira acerca das licitações e contratos

administrativos. Dessa aplicação poderão surgir diversas questões, uma vez que há

pontos conflitantes entre a lei brasileira e as normas internacionais elaboradas pelo

Banco. Diante de tal situação, serve o presente trabalho para analisar a aplicação

das normas internacionais nas licitações públicas realizadas no Brasil, buscando

harmonizar a convivência da lei nacional e das Políticas do Banco.

Palavras Chave: Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID; Políticas para

Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano

de Desenvolvimento; Licitação Internacional; Concorrência Pública Internacional.

ABSTRACT

The present work purposes to study the acts of contract destined to the

execution of projects financed for the Inter-American Bank of Development - IDB - in

Brazil. For in such a way, one becomes necessary, at a first moment, to trace

explanations concerning the constitution and of the functioning of the Bank, for then

only studying it under the Brazilian optics. The Inter-American Bank of Development

finances diverse projects in Brazil, mainly those destined to the reduction of the

poverty and the promotion of the social fairness, modernization of the State, regional

integration and environment. For the achievement of such projects, the act of

contract of particular becomes necessary for the Public Power, either for the good

supply, either for the rendering of services. For requirement of the IDB, such acts of

contract will have to follow proper norms, constants in the Basic Procurement

Policies and Procedures of the IDB, e not it Brazilian legislation concerning the

biddings and administrative contracts Of this application diverse questions will be

able to appear, a time that has conflicting points between the Brazilian law and the

international norms elaborated by the Bank. Ahead of such situation, it serves the

present work to analyze the application of the international norms in the carried

through international competitive bidding in Brazil, trying to harmonize the national

law and the Basic Procurement Policies and Procedures of the IDB.

Keywords: Inter-American Development Bank – IDB; Basic Procurement Policies and

Procedures of the IDB; International Competitive Bidding

LISTA DE SIGLAS

BID Banco Ineramericano de Desenvolvimento BID Banco Interamericano de Desenvolvimento BID Banco Interamericano de Desenvolvimento BIRD Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento CIL Concorrência Internacional Limitada CIP Transporte e Seguro Pagos até (local de destino) CNL Concorrência Nacional Limitada COT Construção, Operação, Transferência CPI Concorrência Pública Internacional CPO Construção, Propriedade, Operação CPOT Construção, Propriedade, Operação, Transferência CPT Transporte Pago até (local de destino) DDP Entregue Imposto Pago até (local de destino) EUA Estados Unidos da América FCA Transportador Livre até (local de destino) OEA Organização dos Estados Americanos ONU Organização das Nações Unidas PAC Programa de Aceleração do Crescimento PNB Produto Nacional Bruto PNUD Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento PPP Parceria Público-Privada RP Relatório do Projeto SBD Documentos Padrões de Licitação UNDB United Nations Development Business

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO 12

2 BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO 14

2.1 Constituição do BID 14 2.2 Estrutura do Banco 15 2.2.1 Assembléia de Governadores 16 2.2.2 Diretoria Executiva 17 2.2.3 Presidência 18 2.2.4 Vice-Presidência Executiva 19 2.2.5 Outros funcionários 19 2.3 Funções do BID 20 2.4 Situação jurídica, imunidades e isenções 20 2.5 Dos recursos financeiros 23 2.6 Fundo para operações especiais 25 2.7 Concessão de empréstimos e garantias 26 2.8 Execução de projetos 29

3 LICITAÇÕES 31

3.1 Conceito e evolução histórica 31 3.2 Princípios 34 3.3 Procedimentos 35

4 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS 37

4.1 Do conflito entre as normas internas e as normas internacionais em matéria de licitações

38

4.2 Do procedimento das licitações financiadas pelo BID em face da legislação brasileira

46

4.2.1 Instrumento Convocatório 52 4.2.2 Pré-qualificação 55 4.2.3 Convocação para licitação 58 4.2.3.1 Com pré-qualificação 59 4.2.3.1.1 Sessão pública internacional 59 4.2.3.1.2 Prazo 60 4.2.3.2. Convocação sem pré-qualificação 60 4.2.4 Informações sobre os documentos da licitação 61 4.2.4.1 Clareza e conteúdo 61 4.2.3.2 Preço dos documentos 62 4.2.3.3 Padrões de qualidade 62 4.2.3.4 Especificações técnicas dos objetos da licitação 62

4.2.5 Abertura e avaliação das ofertas 64 4.2.5.1. Prazo de abertura das ofertas 64 4.2.5.2 Procedimentos para a abertura das ofertas 66 4.2.5.3 Esclarecimentos das ofertas 69 4.2.5.4 Confidencialidade 69 4.2.5.5. Análise das ofertas 71 4.2.5.6 Comparação das ofertas 71 4.2.5.7 Validade das ofertas 75 4.2.5.8 Erros ou omissões sanáveis 75 4.2.5.9 Rejeição das ofertas 76 4.2.5.10 Garantias 78 4.2.5.11 Margens de preferência 82 4.2.5.12 Prorrogação da validadde das propostas 84 4.2.5.13 Pós-qualificação de licitantes 84 4.2.5.14 Adjudicação do contrato 85 4.2.5.15 Publicação da adjudicação 86 4.2.5.16 Possibilidade de recurso 87 4.2.5.17 Condições contratuais 88 4.2.6. Assinatura do contrato

98

5. DAS MODALIDADES DE AQUISIÇÕES PREVISTAS PELO BID E PELA LEI 8.666/93

99

5.1 Concorrência Pública Internacional 99

5.2 Concorrência Internacional Limitada 102 5.3 Concorrência Pública Nacional 103 5.4 Comparação de Preços 104 5.5 Contratação Direta 105 5.6 Administração Direta 106 5.7 Compras Diretas em Agências Especializadas 107 5.8 Agentes de Compras 107 5.9 Agentes de Inspeção 108 5.10 Aquisições Baseadas no Desempenho 108 5.11 Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo Banco 109 5.12 Participação Comunitária em Licitações 110 6. CONCLUSÃO 111

REFERÊNCIAS 112

12

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto de estudo as licitações internacionais

realizadas no Brasil para aquisição de bens e contratação de serviços com recursos

provenientes do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID.

O banco exige, para aquelas aquisições e contratações, a adoção literal das

normas consubstanciadas nas Políticas para Aquisição de Bens e contratação de

obras Financiadas pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento.

Ocorre, todavia, que a aplicação pura e simples das normas emanadas do

Banco pode comprometer a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela

Administração Pública brasileira, uma vez que o ordenamento pátrio possui normas e

princípios inafastáveis de qualquer relação jurídica em que o Estado se faça presente,

independente da instituição financiadora.

O tratamento dado às licitações pelo ordenamento brasileiro e pelos

organismos internacionais como o BID é bastante semelhante Porém, a adoção de

normas licitatórias emanadas desses organismos pode gerar dúvidas e interpretações

equivocadas por parte dos realizadores dos certames (servidores públicos) e dos

licitantes. Com isso, surge a possibilidade de ser comprometido o sucesso do

processo e das aquisições, prejudicando o trâmite do projeto de desenvolvimento.

Por se tratarem de instrumentos genéricos, aplicáveis a diversos países, as

normas internacionais contêm dispositivos também presentes na legislação pátria e

outros contrários ao ordenamento brasileiro, motivo pelo qual a sua utilização requer

muita cautela por parte dos realizadores dos certames. Deve ser, por isso, a

aplicação das normas licitatórias do BID analisada sob a égide da Constituição

Federal e dos princípios relativos à licitação.

Diante desse cenário, surgiu o interesse pelo tema aqui proposto, com o intuito

de analisar as dificuldades observadas nos procedimentos licitatórios e a aplicação

das normas internacional e brasileira, apresentando propostas.

A Administração Pública brasileira, em seus vários níveis, enfrenta diversos

problemas na condução de suas licitações, desde a elaboração do edital até a

execução do contrato. Tais problemas resultam de diversos fatores, dentre os quais

se destacam a falta de conhecimento por parte dos condutores dos certames e dos

licitantes, a falta de clareza dos editais e as dificuldades encontradas na interpretação

13

dos mesmos e, por vezes, a inobservância de princípios basilares tais como o da

impessoalidade, da probidade, moralidade, publicidade, dentre outros.

Dessa forma, faz-se necessário um processo de harmonização das normas

internacionais com a lei brasileira, criando maior proximidade entre os instrumentos e

diminuindo a possibilidade de interpretações errôneas e distorções na aplicação das

normas do BID.

A presente Dissertação estudará a aplicação das normas internacionais de

licitação nas contratações dos órgãos integrantes da Administração Pública brasileira,

sob a ótica do ordenamento pátrio.

Com esse estudo, sem pretensão de esgotamento do tema, buscaremos

soluções para os problemas apontados, por meio de sugestões de aproximação dos

procedimentos previstos na legislação brasileira e nas normas do Banco

Interamericano de Desenvolvimento.

14

2. BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – BID

2.1. Constituição do BID

O Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID – é uma instituição

financeira internacional cujo surgimento se deu em dezembro de 1959, com

celebração de um Convênio entre os membros da Organização dos Estados

Americanos.

O referido convênio estabeleceu, também, a participação de países extra-

regionais que sejam membros do Fundo Monetário Internacional e da Suíça, desde

que atendidas as normas estabelecidas pelo próprio Banco.

O Banco possui personalidade jurídica de Direito Internacional Público, sendo

que o Convênio constitutivo possui natureza de tratado internacional. Nos dias de

hoje, o BID é a maior instituição financeira internacional, atingindo plenamente seus

objetivos de financiar projetos desenvolvimentistas.

Sediado em Washington D.C., o BID tem por objetivo contribuir para o

progresso econômico e social da América Latina e do Caribe, mediante a canalização

de recursos derivados de seu capital próprio ou obtidos no mercado financeiro,

contribuindo para os processos de desenvolvimento econômico e social, individual e

coletivo dos países membros regionais em vias de desenvolvimento.

Constituído, inicialmente, por 19 países, o BID conta hoje com 47 membros,

entre mutuários e não mutuários, dentre os quais se encontram os Estados Unidos e

alguns países europeus.

O Brasil é membro do BID desde sua criação e possui 11,07% do capital

ordinário e do poder de voto do organismo. No país, o Convênio Constitutivo do

Banco foi aprovado pelo Decreto Legislativo n° 18, ainda em 1959, e promulgado pelo

Decreto n° 73.131, de 09 de novembro de 1973. O Brasil é um dos maiores

tomadores de recursos do BID e os projetos financiados pelo Banco concentram-se

atualmente nos setores de reforma e modernização do Estado e redução da pobreza

(e.g.: Programa de Administração Fiscal dos Estados; Projeto de Reforma do Setor

de Saúde - Reforsus; Programa de Melhorias nas Favelas de São Paulo; Programa

Comunidade Solidária)

15

Cançado Trindade1 assim leciona sobre o direito das organizações

internacionais:

O direito das organizações internacionais – em combinação, no presente contexto, com o direito dos tratados -, há de ser abordado e entendido a partir de uma perspectiva adequada: não se trata de visualizar um direito comum a todas as organizações internacionais, mas de detectar o direito próprio a cada organização internacional. É o direito de cada organização internacional que rege em última análise a questão de sua capacidade internacional (infra) sendo, assim, um requisito básico de qualquer projeto de codificação do direito das organizações internacionais. Torna-se, pois, necessário definir a noção de “regras relevantes da organização” – levando particularmente em conta a “prática da organização” -, noção esta já presente na Convenção de Viena de 1969 (artigo 5). Não pode restar dúvida de que a expressão “relevant rules of the organization” compreende o instrumento constitutivo da organização (e os regulamentos) que esta porventura vier a adotar; abrange, outrossim, no entender da Comissão de Direito Internacional, a “prática estabelecida” (“estabilished practce”), i. e., derivada de regras ou consolidada como prática costumeira. Mas também aqui reconhece a Comissão a necessidade de proceder com certa flexibilidade – e. g., admitindo que a noção de “regras relevantes da organização” possa incluir igualmente prática não suficientemente “estabelecida” – de modo a preservar “o poder criativo das organizações internacionais” em relação às regras que lhes dizem respeito.

Por sua natureza jurídica, o Banco subordina-se a regras e princípios regentes

do Direito Internacional, sofrendo, ainda, influência do direito interno de seus países

membros. É o estudo que se propõe com o presente trabalho.

2.2. Estrutura do Banco

O Banco é constituído por uma Assembléia de Governadores, uma Diretoria

Executiva, um Presidente, um Vice-Presidente Executivo, um Vice-Presidente

encarregado do Fundo e os demais funcionários e empregados necessários ao seu

funcionamento.

1 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Direito das organizações internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 204

16

2.2.1 Assembléia de Governadores

A Assembléia de Governadores é o órgão que detém todos os poderes do BID.

Cada país membro indicará um Governador e um suplente com mandato de cinco

anos. Os suplentes só terão direito a voto nos impedimentos dos Governadores. A

própria Assembléia elegerá dentre os Governadores um Presidente.

A máxima autoridade do Banco é a Assembléia de Governadores, na qual

estão representados todos os países membros, geralmente através de seus ministros

da economia ou de finanças, ou por presidentes dos bancos centrais. A Assembléia

de Governadores reúne-se uma vez por ano e delega amplos poderes à Diretoria

Executiva, órgão responsável pelas atividades operacionais da instituição e

comandado pelo Presidente do Banco.

Poderá delegar todas as suas atribuições à Diretoria Executiva, conservando a

sua autoridade sobre todos os assuntos, objeto da delegação, exceto as funções,

conforme disposto no Convênio:

(i) admitir novos membros e determinar as condições de sua admissão; (ii) aumentar ou diminuir o capital ordinário autorizado do Banco, e as contribuições ao Fundo; (iii) eleger o Presidente do Banco e fixar sua remuneração; (iv) suspender um membro, nos termos do disposto no Artigo IX, Seção 2; (v) fixar a remuneração dos Diretores Executivos; (vi) tomar conhecimento das interpretações dadas a este Convênio pela Diretoria Executiva e decidir sobre as mesmas em grau de apelação: (vii) autorizar a celebração de acordos gerais de cooperação com outras organizações internacionais; (viii) aprovar, à vista do relatório dos auditores, o balanço geral e a demonstração de lucros e perdas da instituição; (ix) determinar as reservas e a distribuição dos lucros líquidos dos recursos ordinários de capital e do Fundo; (x) contratar os serviços de auditores externos para verificar e atestar a exatidão do balanço geral e da demonstração de lucros e perdas da instituição; (xi) emendar o presente Convênio; e (xii) decidir sobre o término das operações do Banco e sobre a distribuição de seu ativo2.

2 Artigo VIII, Seção 2, (b)

17

A Assembléia de Governadores, que delibera por maioria absoluta de seus

membros, reúne-se, ordinariamente, uma vez por ano. Pode, ainda, reunir-se por

decisão própria ou por convocação emanada da Diretoria Executiva, desde que

solicitada por cinco membros do Banco ou aquele número de membros que

represente a quarta parte da totalidade dos votos dos países membros, conforme

disposto no documento constitutivo:

O quorum para as reuniões da Assembléia de Governadores será constituído pela maioria absoluta do número total dos Governadores, que inclua a maioria absoluta dos Governadores dos países membros regionais e que represente, pelo menos, três quartos do total de votos dos países membros3.

O Governador do Brasil no BID é o Ministro de Planejamento, Orçamento e

Gestão, sendo aquele Ministério responsável por receber, analisar e filtrar as

propostas de financiamento destinadas ao Banco. Os estados e municípios não têm

competência para encaminhar diretamente ao BID seus projetos. Cabe ao Governo

Federal, de acordo com as prioridades do país, gerir os financiamentos internacionais

destinados aos estados, municípios e também à iniciativa privada.

2.2.2. Diretoria Executiva

Composta por 14 membros, a Diretoria Executiva é responsável pelo

andamento das operações do Banco e, para isso, poderá exercer todas as atribuições

que lhe tenham sido delegadas pela Assembléia de Governadores.

De acordo com o disposto no Convênio4, um Diretor Executivo será nomeado

pelo país membro que possua o maior número de ações do Banco; pelo menos três

Diretores Executivos serão eleitos pelos Governadores dos países membros extra-

regionais, e não menos do que dez outros serão eleitos pelos Governadores dos

demais países membros. O número de Diretores Executivos a serem eleitos nessas

3 ATIGO VIII, Seção 2, (e) 4 ARTIGO VIII, Seção 3, (b), (ii)

18

categorias e o procedimento para a eleição de todos os diretores eletivos será

determinado pelo Regulamento adotado pela Assembléia de Governadores.

Cada país membro nomeará um Diretor Executivo e um Suplente para o

mandato de três anos, sendo que o suplente só terá direito a voto nos impedimentos

do Diretor Executivo. O próprio instrumento de convênio determinou que:

Entre os Diretores eleitos e os Suplentes não poderá constar mais de um cidadão de um mesmo país, exceto nos seguintes casos: (i) países que não sejam mutuários; (ii) países membros mutuários nos casos determinados pelos Governadores dos países mutuários por maioria de três quartos do seu poder total de voto e maioria de dois terços do número total5.

Conforme os negócios do Banco exigirem, a Diretoria Executiva irá se reunir,

em sessão contínua. O quorum para as reuniões da Diretoria Executiva também será

a maioria absoluta do número total de Diretores que, incluindo a maioria absoluta dos

Diretores dos países membros regionais, representem, pelo menos, dois terços do

total de votos dos países membros.

2.2.3. Presidência

A Presidência do Banco é exercida por representante eleito pela maioria

absoluta dos países membros, por meio de seus Governadores, para um mandato de

cinco anos.

Representante legal da Instituição, o Presidente do Banco é o responsável

pela condução de todos os negócios ordinários da instituição e pela chefia do

pessoal. Preside, também, as reuniões da Diretoria Executiva, sem direito a voto,

exceto nos casos de empate, a quem, obrigatoriamente, caberá o voto de qualidade.

Atualmente, o BID é presidido pelo diplomata colombiano, e ex Ministro de

Desenvolvimento Econômico de seu país, Luis Alberto Moreno, cuja posse se deu em

1° de Outubro de 2005.

5 ARTIGO VIII, Seção 3, (c)

19

2.2.4. Vice-Presidência Executiva

O Vice-Presidente Executivo (EVP) será nomeado pela Diretoria Executiva,

mediante proposta do Presidente do BID e exercerá, na administração do Banco, a

autoridade e as funções que a Diretoria Executiva determinar. Na ausência e nos

impedimentos do Presidente do Banco, o Vice-Presidente Executivo exercerá a

autoridade e as funções de Presidente.

A Diretoria Executiva, mediante proposta do Presidente, poderá nomear outros

Vice-Presidentes para exercerem funções específicas. Atualmente, o Banco

Interamericano de Desenvolvimento conta, além do Vice Presidente Executivo, com o

Vice-presidente de Finanças e Administração (VPO), a quem compete fiscalizar os

departamentos que prestam serviços de planejamento e suporte.

2.2.5. Outros Funcionários

Ao selecionar seu quadro de funcionários, o Baco levará em consideração a

necessidade de assegurar o mais alto grau de eficiência e integridade desses

serviços. Deverá contratar pessoal levando-se em conta o caráter regional da

instituição.

Visando à independência do BID e a não ingerência do Banco na

administração de qualquer país membro, fica bastante claro no Convênio:

O Banco, seus funcionários e empregados não poderão intervir nos

assuntos políticos de nenhum país membro, e a índole política de um

país ou países membros não poderá influir em suas decisões6.

O Presidente, os Vice-Presidentes, os Diretores e quaisquer outros

funcionários, ao ingressarem no Banco, comprometem-se a dedicarem-se

exclusivamente à Instituição, devendo obrigação somente a ela, e todos os países

6 ARTIGO VIII, Seção 5, (f)

20

membros estão comprometidos a respeitar essa dedicação e o caráter internacional

da decisão.

2.3. Funções do BID

O BID para atingir o seu objetivo promoverá a inversão de capitais privados e

públicos para os países em vias de desenvolvimento.

Para tanto, utiliza-se de seu próprio capital ou de qualquer recurso que

obtenha para financiar o desenvolvimento desses países membros.

Além de disponibilizar capitais para os referidos países membros, dá

orientação acerca da utilização dos recursos, de forma a promover o crescimento de

suas economias e o desenvolvimento de seu comércio exterior. O Banco presta,

ainda, em favor de seus membros, assistência técnica para a capacitação,

financiamento e execução de planos e projetos de desenvolvimento.

As operações do BID enfatizaram, no passado, os setores de produção

agrícola e manufatureira; de infra-estrutura física, como energia e transportes; e os

setores sociais, incluindo saúde, educação, desenvolvimento urbano e ambiental.

Atualmente, o Banco tem priorizado projetos para a redução da pobreza e a

promoção da eqüidade social, modernização do Estado, integração regional e meio

ambiente. Além dos recursos do capital ordinário, o Banco possui também um Fundo

de Operações Especiais (FOE), que oferece empréstimos concessionais para países

de menor desenvolvimento relativo. Em 1995, o BID instituiu uma "janela" que permite

a concessão de empréstimos diretamente ao setor privado, sem garantias

governamentais.

2.4. Situação Jurídica, imunidades e isenções

Com a finalidade de garantir ao BID condições de cumprir as suas finalidades,

foi determinado, no Ato Constitutivo, que cada país membro deveria conceder ao

Banco as imunidades, isenções e privilégios lá previstos, reconhecendo, ainda, a

21

personalidade jurídica e capacidade plena do Banco Interamericano de

Desenvolvimento.

Como o objetivo está relacionado diretamente ao desenvolvimento dos países

membros que mais necessitam de estrutura e recursos, o BID cooperará com os

setores privados que forneçam capital para investimento, e com instituições nacionais

e internacionais.

Conforme estatui o Convênio constitutivo, o Banco tem personalidade jurídica

e plena capacidade para7 (a) celebrar contratos; (b) adquirir e alienar bens móveis e

imóveis; e (c) instaurar processos judiciais e administrativos.

Em relação às ações judiciais contra o Banco, as mesmas somente poderão

ser instauradas perante um tribunal de jurisdição competente nos territórios dos

países membros onde o Banco tenha estabelecido agências ou onde haja constituído

procurador com poderes para aceitar intimação ou notificação de demandas judiciais,

ou, ainda, onde tenha emitido ou avalizado valores. O Convênio veda expressamente

que os países membros ou seus representantes iniciem qualquer ação judicial contra

o Banco. Contudo, os países membros poderão reivindicar seus direitos de acordo

com os processos especiais especificados no próprio Convênio, nos regulamentos da

instituição ou nos contratos que celebrem para dirimir as controvérsias que possam

ter com o Banco.

Os bens e outras partes do ativo do Banco, independentemente de onde se

achem e em poder de quem se encontrem, são imunes de todas as formas de

comisso, seqüestro, embargo, arresto, leilão judicial, adjudicação, ou qualquer outra

forma de apreensão ou de alienação forçada, antes do pronunciamento definitivo de

qualquer sentença judicial definitiva contra o Banco. E, ainda, serão considerados

propriedade pública internacional.

Na medida do necessário, para que o Banco cumpra seu objetivo e suas

funções e execute suas operações, de acordo com o disposto no Convênio, os bens e

demais haveres da instituição estarão isentos de quaisquer restrições, exigências

regulamentares, medidas de controle ou moratórias, exceto quando o Convênio

disponha ao contrário. Os arquivos do Banco são invioláveis.

7 ARTIGO XI, Seção 2

22

De acordo com o Convênio os Governadores e Diretores Executivos, seus

Suplentes, os funcionários e empregados do Banco gozarão dos seguintes privilégios

e imunidades:

(a) Imunidades relativas a processos judiciais e administrativos correspondentes a atos praticados em função oficial, salvo se o Banco renunciar a essa prerrogativa. (b) Quando não forem nacionais do país membro onde estiverem, as mesmas imunidades que o país conceda aos representantes, funcionários e empregados de igual categoria de outros países membros, no que se refere às restrições de imigração, exigências de registro de estrangeiros e obrigações de serviço militar. Terão, outrossim, as mesmas facilidades no tocante a disposições cambiais. (c) Os mesmos privilégios a respeito das facilidades de viagem que os países membros concedam aos representantes, funcionários e empregados de correspondente categoria de outros países membros8.

O Banco terá isenção tributária, de acordo com o Convênio nos seguintes

casos:

(a) O Banco, seus bens, sua receita e seus outros ativos, assim como as operações e transações que realize de acordo com este Convênio, estarão isentos de qualquer tipo de imposto, taxas, ou de direitos aduaneiros. O Banco estará igualmente isento de qualquer responsabilidade para com o pagamento, a retenção ou a arrecadação de qualquer imposto, contribuição ou direitos. (b) A remuneração paga pelo Banco a seus Diretores Executivos e seus Suplentes, assim como a funcionários e empregados que não sejam cidadãos ou nacionais de país onde o Banco tenha sua sede ou agências, estará isenta de impostos. (c) Não serão taxados de forma alguma, nem os títulos e valores emitidos pelo Banco nem os dividendos ou juros dos mesmos, sejam quais forem seus portadores: (i) se tais tributos incidirem sobre os títulos ou valores pelo simples fato de haverem sido emitidos pelo Banco; e (ii) se a única base jurisdicional de tal tributação for o local ou a moeda em que os títulos ou valores tenham sido emitidos, o local ou a moeda em que se paguem ou possam ser pagos, ou o local de qualquer sucursal ou agência mantida pelo Banco. (d) Não incidirão tampouco impostos de espécie alguma sobre os títulos e valores garantidos pelo Banco, inclusive os dividendos e juros oriundos dos mesmos, quaisquer que sejam seus portadores:

8 ARTIGO XI, Seção 8.

23

(i) se esses tributos incidirem sobre tais títulos ou valores pelo simples fato de haverem sido garantidos pelo Banco; ou (ii) se a única base jurisdicional de tal tributação consistir na localização de qualquer sucursal ou agência mantida pelo Banco9.

Em todos os casos elencados, os países mutuários devem tomar as medidas que

garantam a aplicação do presente artigo, uma vez que se trata de norma prevista no

Convênio de constituição do Banco e todos os signatários a ele aderiram, aceitando e

ratificando todos os seus termos. Trata-se de cláusula de aplicação imediata

2.5. Dos Recursos Financeiros

O BID é constituído por recursos provenientes de capital ordinário e recursos

do Fundo para Operações Especiais.

De acordo com o convênio que instituiu o BID, o capital ordinário autorizado

será:

(a) O capital ordinário autorizado do Banco será, inicialmente, de $850.000.000 (oitocentos e cinqüenta milhões) de dólares dos Estados Unidos da América, de peso e título em vigor em 1º de janeiro de 1959, dividido em 85.000 (oitenta e cinco mil) ações, com um valor par de $10.000 (dez mil) dólares cada uma, as quais estarão à disposição dos países membros para serem subscritas, de conformidade com a Seção 3 deste artigo. (b) O capital ordinário autorizado se dividirá em ações de capital realizado e ações de capital exigível. O equivalente a $400.000.000 (quatrocentos milhões) de dólares corresponderá ao capital realizado e o equivalente a $450.000.000 (quatrocentos e cinqüenta milhões) de dólares corresponderá ao capital exigível para os fins especificados na Seção 4(a)(ii) deste artigo. (c) O capital ordinário indicado no parágrafo (a) desta seção será aumentado de $500.000.000 (quinhentos milhões) de dólares, em termos de moeda dos Estados Unidos da América, de peso e título vigentes em 1º de janeiro de 1959, logo que: (i) haja transcorrido o prazo para o pagamento de todas as subscrições, fixado de acordo com o disposto na Seção 4 deste artigo; e (ii) o aumento indicado de $500.000.000 (quinhentos milhões) de dólares seja aprovado por maioria de três quartos do total de votos dos países membros, em reunião ordinária ou extraordinária da

9 ARTIGO XI, Seção 9

24

Assembléia de Governadores celebrada o mais breve possível após o prazo referido no inciso (i) deste parágrafo. (d) O aumento de capital previsto no parágrafo anterior será feito sob a forma de capital exigível. (e) Sem prejuízo do disposto nos parágrafos (c) e (d), o capital ordinário autorizado poderá ser aumentado quando a Assembléia de Governadores o considere conveniente e na forma que decida a maioria de três quartos do total de votos de países membros, que represente a maioria de três quartos do número total de Governadores e inclua a maioria de dois terços dos Governadores dos países membros regionais.

Quanto à subscrição de ações, todos os países membros subscreverão ações

de capital ordinário do Banco. O convênio estipulará em seus anexos o número de

ações para cada país membro fundador do Banco e o próprio BID determinará o

número de ações a serem subscritas pelos demais membros.

O Convênio estipulou as formas de pagamento das subscrições de ações de

capital ordinário do Banco.

O BID terá outros recursos, denominados recursos ordinários de capital do

Banco, que serão, de acordo com o convênio:

(i) capital ordinário autorizado, que se divide em ações de capital realizado e ações de capital exigível, de acordo com o disposto nas Seções 2 e 3 deste artigo; (ii) todos os fundos provenientes de empréstimos obtidos pelo Banco, na forma do disposto no Artigo VII, Seção 1(i), e aos quais se aplique o compromisso previsto na Seção 4 (a)(ii) deste artigo; (iii) todos os fundos recebidos em reembolso de empréstimos concedidos pelo Banco com os recursos indicados nos incisos (i) e (ii) desta seção; (iv) toda receita derivada de empréstimos concedidos pelo Banco com os fundos acima indicados, ou derivada de garantias às quais se aplique o compromisso indicado na Seção 4(a)(ii) deste artigo; e (v) todas as demais receitas provenientes de quaisquer dos recursos mencionados anteriormente.

Todas as operações financiadas com os recursos ordinários de capital do

Banco descritos anteriormente denominam-se operações ordinárias. As operações

ordinárias correspondem àqueles empréstimos que o Banco conceda ou garanta, ou

nos quais o Banco tenha participado, e que só sejam reembolsáveis na mesma

25

moeda ou moedas em que os empréstimos tenham sido concedidos. Essas

operações estarão sujeitas às condições e termos que o Banco considere

convenientes, de acordo com as disposições do Convênio.

As operações especiais serão aquelas financiadas com recursos do Fundo.

Os recursos ordinários de capital do Banco será totalmente independente dos

recursos do Fundo.

2.6. Fundo para operações especiais

O Fundo foi criado para conceder empréstimos em situações especiais vividas

por alguns países membros ou que se relacionem a determinados projetos.

Os recursos do Fundo foram constituídos com os recursos iniciais de

$150.000.000 (cento e cinqüenta milhões) de dólares norte americanos, com os quais

os países membros contribuíram com quotas estipuladas de acordo com o Convênio:

d) O pagamento das quotas deverá ser efetuado do seguinte modo: (i) 50 por cento de cada quota deverão ser pagos pelos países membros em qualquer momento a partir da data em que, de acordo com o Artigo XV, Seção 1, se assine este Convênio e se deposite o instrumento de aceitação ou ratificação, em seu nome, mas não em data posterior a 30 de setembro de 1960; (ii) os 50 por cento restantes deverão ser pagos, em qualquer momento, depois de transcorrido um ano da data em que o Banco inicie suas operações, nas quantidades e nas épocas que a Diretoria Executiva do Banco determinar. Entretanto, o pagamento do montante total de todas as quotas deverá ser requerido e efetuado, o mais tardar, na data fixada para a integralização da terceira quota das subscrições de capital realizado do Banco; e (iii) os pagamentos mencionados nesta seção serão exigidos de cada membro na proporção de suas quotas e se efetuarão metade em ouro ou em dólares dos Estados Unidos da América, ou em ambos, e metade na moeda do país contribuinte. (e) Os pagamentos de um país membro em sua própria moeda, conforme o disposto no parágrafo anterior, serão efetuados no montante que, na opinião do Banco, seja equivalente — em termos de dólares dos Estados Unidos da América, de peso e títulos vigentes em 1º de janeiro de 1959 — ao montante integral da parcela da quota correspondente. O montante do pagamento inicial será aquele que os países membros considerem adequado, e estará sujeito aos ajustes — a serem efetuados dentro de 60 dias a contar da data de

26

vencimento do pagamento — que o Banco determine necessários para constituir, nos termos acima mencionados, o equivalente do valor integral em dólares. (...)

A administração do Fundo será feita pelo Vice-presidente de Finanças e

Administração, que participa das reuniões da Diretoria Executiva sempre que a pauta

contempla assuntos correspondentes ao Fundo. Nas decisões relativas às operações

do Fundo, cada país membro terá na Assembléia de Governadores o número de

votos que lhe cabe de acordo com o convênio.

2.7. Concessão de empréstimos e garantias

O Banco poderá conceder ou garantir empréstimos a qualquer país membro, a

qualquer de suas subdivisões políticas ou órgãos governamentais, a qualquer

empresa no território do país membro e ao Banco de Desenvolvimento do Caribe,

desde que atendidas as condições estipuladas pelo BID.

Atualmente, as prioridades de financiamento incluem a justiça social e a

redução da pobreza, a modernização, a integração e o meio ambiente. Nos últimos

anos, o banco aprovou empréstimos para reformas setoriais e para programas de

redução de dívidas e, a partir de 1995, começou a emprestar de forma direta ao setor

privado até 5% dos recursos do seu capital ordinário. Além disso, o banco também

possui um Fundo para Operações Especiais que concede empréstimos para projetos

em países menos desenvolvidos economicamente.

Os empréstimos e garantias poderão se dar conforme estipulado no Convênio

e da seguinte maneira:

(i) concedendo empréstimos diretos ou deles participando com fundos correspondentes a seu capital ordinário realizado, livre de encargos, e, salvo o disposto na Seção 13 deste artigo, com suas reservas e com seus lucros acumulados não distribuídos; ou com os recursos do Fundo, livres de encargos; (ii) concedendo empréstimos diretos ou deles participando, com fundos obtidos nos mercados de capital, adquiridos por empréstimo ou de qualquer outra forma, para serem incorporados aos recursos ordinários de capital do Banco ou aos recursos do Fundo; e

27

(iii) garantindo, com os recursos ordinários de capital ou os recursos do Fundo, total ou parcialmente, empréstimos concedidos, salvo casos especiais, por inversionistas privados10.

O Banco poderá fornecer empréstimos ao mutuário para financiamento de

projetos em qualquer moeda de um dos países membro, ainda que diferente daquele

em que se executará o projeto.

Para a obtenção de empréstimos junto ao Banco, o solicitante deve submeter

uma proposta pormenorizada e os funcionários da Instituição, após exame de mérito

da mesma, apresentarão por escrito um relatório no qual recomendem a proposta.

Em circunstâncias especiais, a Diretoria Executiva, por maioria do total de votos dos

países membros, poderá exigir, na falta do mencionado relatório, que uma proposta

lhe seja submetida para sua decisão. (ii) ao examinar um pedido de empréstimo ou garantia, o Banco tomará em consideração a capacidade do mutuário para obter o empréstimo de fontes privadas de financiamento, em condições que, na opinião do Banco, sejam razoáveis para o mutuário tendo em conta todos os fatores pertinentes; (iii) ao conceder ou garantir um empréstimo, o Banco terá devidamente em conta se o mutuário e seu fiador, se o houver, estarão em condições de cumprir com as obrigações que lhes impõe o empréstimo; (iv) o Banco verificará se a taxa de juros, os demais encargos e o plano de amortização são adequados ao projeto em questão; (v) ao garantir um empréstimo concedido por outros inversionistas o Banco receberá compensação adequada pelo risco em que incorra; e (vi) os empréstimos que o Banco conceda ou garanta serão destinados, principalmente, para o financiamento de projetos específicos, inclusive aqueles que façam parte de um programa nacional ou regional de desenvolvimento. Contudo, o Banco poderá conceder ou garantir empréstimos globais a instituições de desenvolvimento ou a entidades semelhantes dos países membros, com o fim de que as mesmas facilitem o financiamento de projetos específicos de desenvolvimento cujas necessidades de financiamento não sejam, na opinião do Banco, suficientemente grandes para justificar sua supervisão direta. (b) O Banco não concederá financiamento a uma empresa situada no território de um país membro, quando este fizer objeção ao financiamento.

10 ARTIGO III, Seção 4

28

No Brasil, o Ministério do Planejamento e Orçamento é o responsável por

receber os projetos de desenvolvimento provenientes da própria União, do Distrito

Federal, dos Estados e Minicípios e, conforme as prioridades do país, filtrar aquelas

que serão encaminhadas ao Banco.

Uma vez aprovadas pelo Ministério, as propostas de financiamento e

empréstimos são encaminhadas ao Banco, para análise daquela Instituição. Caso o

empréstimo seja aprovado pelo BID, o mesmo deverá ser autorizado pelo Senado

Federal, nos termos do inciso V do art. 52 da Constituição da República.

Para a concessão de empréstimos e garantias a entidades não

governamentais, o Banco poderá impor condições que considere convenientes,

tomando em consideração o objeto de cada projeto, bem como o interesse dos

países membros em geral.

O BID ao garantir um empréstimo, cobrará uma taxa por ele estabelecida,

como comissão de garantia, pagável periodicamente, e calculada à base do saldo do

empréstimo. O Banco quando oferece garantias poderá fixar quaisquer condições

para o mutuário.

Uma vez concedido o empréstimo para a consecução de um projeto, o Banco

exige do mutuário que toda e qualquer aquisição de bens e contratação de serviços

seja precedida de procedimento próprio, conforme estabelecido nas Políticas para

Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco

Interamericano de Desenvolvimento.

O referido documento é regularmente editado pelo Banco, sendo que o que

atualmente se encontra em vigor é datado de agosto de 2006.

Para a aquisição de bens e contratação de serviços com recursos do Banco, a

utilização das normas editadas pelo BID é obrigatória, afigurando-se em dever do

mutuário nos contratos de empréstimo. Com isso, o Banco busca uniformizar as

formas de aquisição e garantir que sejam realizados procedimentos capazes de atrair

fornecedores eficientes e detentores de preços competitivos, resguardando-se o

princípio de responsabilidade de gestão e o uso eficiente dos fundos públicos.

Segundo se extrai do próprio documento, o manual possui o propósito de:

informar os executores de projeto financiado, total ou parcialmente, por empréstimo do Banco ou fundos administrados pelo Banco e

29

executados por Beneficiários, sobre as políticas que regem a aquisição de bens e contratação de obras e serviços (exceto os de consultoria) necessários à implementação do projeto11.

O documento traça minuciosamente as normas procedimentais exigidas pelo

Banco quando das contratações pelos países mutuários.

Uma vez celebrado o contrato de crédito, toda a execução do projeto passa

para a competência do mutuário, sendo que o Banco realiza o controle de sua

execução. Dessa forma, o BID não participa de qualquer fase das licitações

internacionais, lhe interessando, tão somente, a análise posterior que possibilite

verificar o cumprimento das obrigações constantes do contrato de empréstimo.

Diante disso, o presente trabalho realizará análise da aplicabilidade dessas

normas em face do ordenamento jurídico brasileiro.

2.8. Execução de projetos Para a boa execução de um projeto é necessário que haja um planejamento no

regime de aquisições. Ao idealizar um projeto, o mutuário deverá apresentar ao

Banco um plano de aquisições de que irá necessitar para a execução do mesmo.

Esse plano poderá ser modificado ao longo da execução do projeto, caso necessite e

desde que seja acordado previamente pelo Banco. O plano deverá conter, no mínimo,

as seguintes informações:

a) os limites da licitação pública internacional aplicados ao projeto;

b) todos os bens, obras e serviços necessários à implementação do projeto;

c) as características e os valores estimados dos diferentes contratos em que

serão agrupadas as aquisições;

d) a fonte de financiamento e o sistema de aquisições previsto para cada

contrato, em função das regras estabelecidas para cada sistema de aquisições;

e) as qualificações prévias e as licitações a serem convocadas para adjudicar

os contratos;

11 Políticas para Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, item 1.1

30

f) as datas previstas para as principais etapas do processo de aquisições,

inclusive a entrega das obras, bens e serviços.

Dependendo de cada objeto a ser adquirido pelos mutuários, o Banco autoriza

o processo de pré-qualificação para atender aos requisitos técnicos de cada licitação.

31

3. LICITAÇÕES

3.1 Conceito e evolução histórica

Diferentemente dos particulares, que possuem ampla liberdade para contratar,

o Poder Público deve realizar, previamente às suas contratações, procedimento

administrativo que possobilite, dentre os interessados, a escolha da melhor proposta

para a celebração de fututo contrato. A esse procedimento se dá o nome de licitação,

devendo sua condução ser pautada pelos princípios inerentes à Admnistração

Pública, não sendo dado ao condutor dos certames liberdade de escolha ou de ação.

O administrador deve agir conforme a lei e em busca do interesse público, dando

tratamento isonômico e impessoal a todos aqueles interessados em contratar com o

Estado.

Na lição de Celso Antônio, licitação é, em suma síntese:

(...) um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às coveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. 12

No mesmo sentido, Marcos Juruena assim define o instituto das licitações:

Licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração seleciona, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela estão aptos a celebrar contratos ou a tornarem-se permissionários de serviços públicos13.

12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 492 13 SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Licitações e contratos administrativos. 2 ed. Rio de Janeiro: Esplanada: Adcoas, 1994. p. 36

32

É, portanto, um procedimento administrativo que, garantindo tratamento

igualitário aos interssados, busca as melhores condições de contratação para a

administração pública.

Ao instituto nem sempre foi dispensada a atenção que hoje é percebida. Em

considerável número de países, ao longo do tempo, a licitação não era obrigatória,

integrando o rol de discricionariedade da Administração a sua realização ou não. Com

o advento da globalização e com a evolução do direito, sobretudo das atividades de

controle da gestão de recursos públicos, a obrigatoriedade da licitação generalizou-

se, atingindo diversos países em todo o mundo.

O Direito Internacional teve papel fundamental nessa transformação, uma vez

que os organismos internacionais, sobretudo as instituições financeiras e de fomento,

foram responsáveis por inúmeras iniciativas de adoção e divulgação do instituto das

licitações. Como iniciativas marcantes podemos citar a “Rodada do Uruguai”, ocorrida

em 1996. Um acordo acerca dos contratos administrativos foi celebrado naquela

oportunidade por mais de vinte países, dentre os quais os EUA, o Japão e integrantes

da União Européia. Na Europa, por sinal, a licitação se faz obrigatória desde Diretivas

datadas de 1992 e 1993, que determinam que as contratações públicas de valor

relevante serão precedidas de procedimento formal.

No Brasil, o instituto das licitações se faz presente desde 1592, com as

Ordenações Filipinas, que determinavam que "se fazendo obra, primeiro andar em

pregão”. Desde então, a licitação foi regulamentada por diversos instrumentos

normativos até que, com o advento da Carta de 1988, ganhou maior visibilidade e

importância, passando a ter status de norma constitucional. Diz o inciso XXI do art. 37

da Constituição da República:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

33

Com isso, no Brasil, em respeito ao princípio da hierarquia das normas, a

disciplina das licitações deve sempre ser procurada primeiramente na Constituição.

Ainda que se recorra à legislação inferior, ou, no caso das licitaçõs internacionais, às

normas impostas pelos organismos financiadores, deve ser respeitada a

superioridade constitucional.

A licitação, como se vê, ressalvadas as exceções legais, é um procedimento

de realização obrigatória antes de qualquer contratação da Administração Pública de

todos os entes e Poderes da República.

Para a consecução de projetos ou programas financiados integral ou

parcialmente por organismos financeiros internacionais, dentre os quais se enquadra

o BID, a realização prévia de licitação pública não deixa de ser obrigatória. Há,

entretanto, que se fazer distinção entre a licitação nacional, corriqueiramente

realizada pela Administração Pública brasileira, e a licitação internacional, realizada

quando a contratação se dá com recursos estrangeiros.

A Lei 8.666/93 prevê duas espécies de licitações conhecidas por

internacionais. A primeira delas é aquela em os recursos destinados à execução do

futuro contrato são provenientes de organismos financeiros internacionais; a segunda

é a licitação realizada com recursos nacionais que permite a participação de licitantes

estrangeiros. No primeiro caso, a legislação brasileira autoriza a observância das

normas emanadas do organismo financiador, enquanto no segundo o procedimento

seguirá integralmente a Lei Nacional.

A respeito da distinção entre concorrência internacional e concorrência

nacional que admite a participação estrangeira, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho

afirma:

Na primeira hipótese é desnecessário que as firmas lá de fora estejam autorizadas a operar no Brasil, não obstante a obrigação de se cumprir, nas modalidades previstas o que é exigível taxativamente por força da lei; na segunda, a autorização de funcionamento no Brasil é essencial, pois o que se quer proteger são as similares aqui produzidos pela indústria brasileira ou bens comercializáveis de origem e procedência nacionais14.

14 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, Comentário à reforma administrativa federal. São Paulo: Saraiva, 1975.

34

O presente trabalho objetiva analisar os pontos comuns e divergentes entre os

procedimentos licitatórios nacionais e internacionais, buscando harmonizar o melhor

entendimento e facilitar a condução dos certames realizados com recursos do BID.

Com isso, ganham a administração e o administrado, além dos licitantes e dos

projetos financiados, uma vez os mesmos poderão ser executados de maneira mais

ágil e eficiente, atendendo à sua finalidade e prestando sua função social.

3.2. Princípios

Para a realização dos processos licitatórios no Brasil, além dos princípios

constitucionais a serem seguidos pela Administração, previstos no art. 37 da

Constituição Federal – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência -, faz-se necessário que sejam atendidos ainda, conforme disposição

expressa da Lei 8.666/93, os seguintes princípios:

a) vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual devem as partes

(Administração e licitante) ater-se ao disposto no edital; na verdade, trata-se de uma

segurança para os contratantes, na medida em que as regras são estipuladas

previamente e assim devem ser mantidas;

b) julgamento objetivo, ligado ao princípio da vinculação ao instrumento

convocatório, já que os critérios admitidos para a seleção do contratante devem ser

objetivos e previstos expressamente, de forma que todos tenham conhecimento e

possam competir de forma isonômica;

c) probidade, ligada à honestidade, à impessoalidade e à moralidade com que

devem agir os administradores públicos, na busca pelo contratante que atenda às

exigências da Administração dentro dos critérios objetivos traçados no instrumento

convocatório.

Caso a licitação seja realizada na modalidade Pregão, a Lei n° 10520/02 traz

alguns princípios específicos, conforme será demonstrado no transcorrer do presente

trabalho.

Os princípios constantes da Lei Nacional de Licitação, como se pode perceber

pela análise acima exposta, derivam integralmente do texto contitucional.

35

De forma semelhante, as Políticas para Aquisição de Bens e contratação de

obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento traçam os

princípios, lá denominados critérios, aplicáveis às licitações realizadas com recursos

do BID da seguinte forma:

(...) Embora, na prática, as normas e os procedimentos específicos de aquisições e contratações a serem observados na implementação de um projeto dependam de cada caso em particular, as exigências do Banco são orientadas por quatro critérios: (a) a necessidade de economia e eficiência na implementação do projeto, inclusive nas aquisições de bens e contratação de obras nele incluídas; (b) o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegíveis de países mutuários e não-mutuários, membros do Banco as mesmas informações e igual oportunidade de competir para o fornecimento de bens e a contratação de obras financiados pelo Banco; (c) o interesse do Banco em estimular o desenvolvimento da construção civil e da indústria nacional do país Mutuário; e (d) a importância da transparência no processo de aquisições15.

Os princípios norteadores das licitações nacionais e internacionais financidas

pelo BID são bastante semelhantes no que diz respeito à condução e aos objetivos

dos certames. Tanto na legislação brasileira quanto nas normas emenadas do Banco

Interamericano de Desenvolvimento estão presentes fatores como economicidade,

eficiência, isonomia e transparência.

Isso ocorre porque em qualquer dos casos o objeto tutelado é o interesse

público consubstanciado na ação estatal. O Direito Administrativo Moderno, seja no

Brasil ou em qualquer outro país do mundo, é regido por princípios que norteiam a

ação estatal. É voltado para resultados através da fiscalização e normatização das

atividades meio. Dessa forma, qualquer que seja a origem do recurso, se a execução

se der pela administração pública, haverá semelhança entre os princípios. É uma

tendência global.

3.3. Procedimentos

15 Políticas para Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, item 1.2

36

De maneira breve e sem minúcias, o presente tópico apresentará o

procedimento licitatório. No capítulo seguinte, serão abordados de forma mais

detalhadas os procedimentos previstos na legislação brasileira e nas políticas de

aquisição do BID, oportunidade em que será traçado um paralelo comparativo entre

as normas e a plicabilidade ou não no Brasil.

A licitação se divide em duas fases, uma interna e outra externa. Na fase

interna, a Administração pratica todos os atos necessários para a preparação do

certame antes que seu aviso seja publicado aos interessados. É nessa fase que se

constata, justificadamente, a necessidade da contratação e é feito o detalhamento

munucioso do objeto a ser contratado. Também chamada preparatória, a fase interna

é de suma importância ao sucesso da futura contratação, uma vez que é nesse

momento que a Administração define as condições do certame e da contratação.

Nessa fase são estabelecidos os critérios de aceitação das propostas; são

antecipadas as cláusulas contratuais, as sanções em caso de possível

inadimplemento e são definidas as formas de fiscalização do contrato, incluindo a

avaliação dos bens ou serviços a serem contratados.

Com a publicação do aviso de licitação, dá-se início à fase externa da licitação.

É o procedimento licitatório propriamente dito. Nessa fase é que a relação da

Administração extrapola seus muros e atinge os particulares, tanto aqueles

interssados na contratação, como aqueles cujo interesse cinge-se no

acompanhamento da atividade administrativa.

É na fase externa que a relação processual se completa, com o

comparecimento dos administrados. Nessa fase são realizadas as sessões para

recebimento e julgamento das propostas, nela são interpostos os recursos, quando

cabíveis, e é também nela que a Administração escolhe, dentre todas as propostas, a

mais vantajosa e que melhor atenda aos seus interesses. Exaure--se a fase externa

com o encerramento do próprio certame, o que ocorre no momento em que a

autoridade competente homologa os atos praticados durante o procedimento.

Com a homologação, resta à Administração convocar o vencedor do certame

para a celebração do contrato.

37

4. LICITAÇÕES INTERNACIONAIS

As licitações internacionais são encontradas, no Brasil, em duas formas

distintas e que devem ser estudadas separadamente. A primeira e mais comum delas

é uma licitação totalmente regida pela lei brasileira, financiada com recursos

nacionais e que possibilita a participação de empresas estrangeiras.

A segunda espécie, objeto de estudo do presente trabalho, é a licitação

financiada com recursos provenientes de organismos financeiros multilaterais, como é

o caso do Banco Interamericano de Dsenvolvimento. Conforme disposição expressa

da Lei 8.666/93, essa espécie de certame poderá ser regida pelas normas e

procedimentos próprios das entidades financiadoras, desde que exigidos para a

obtenção dos empréstimos.

Tal previsão está descrita no § 5° do art. 42 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 42. (...) § 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Para a concessão de empréstimos aos Mutuários, o BID exige que as

aquisições de bens e contratações de serviços e obras sejam realizadas conforme

descrito em documento próprio do Banco. Além do documento próprio, as condições

são postas nos contratos de empréstimo, sendo a observância das normas imposta

coativamente pela Direção do Banco Intermaricano de Desenvolvimento.

38

Quando a aquisição de bens ou a execução de obras é financiada com

recursos de outras fontes que não o Banco ou o mutuário, este pode utilizar os

procedimentos de aquisição especificados pela fonte desses recursos. Contudo, os

procedimentos devem ser compatíveis com a obrigação do mutuário de executar o

projeto com a devida diligência e eficiência. Os bens e obras devem: i) ser de

qualidade satisfatória e ajustar-se aos requisitos técnicos do projeto; ii) ser entregues

no prazo oportuno; iii) ser adquiridos a preços de mercado. O Banco poderá solicitar

que o mutuário o mantenha informado a respeito dos procedimentos de aquisição

utilizados, bem como dos resultados obtidos.

Por vezes, surgem dificuldades na interpretação das normas e,

consequentemente, dos editais das licitações tanto por parte dos licitantes como por

servidores responsáveis pela condução do certame. Em outros casos, as dificuldades

se apresentam num possível conflito entre a legislação brasileira e a norma

internacional, causando problemas concretos para a solução dos processos e

comprometendo até mesmo o sucesso da contratação.

Em qualquer deles, o procedimento poderá ser prejudicado, trazendo prejuízos

à execução do Projeto ou à continuidade do serviço público a ser atendido pelos bens

a serem adquiridos ou pelos serviços a serem contratados.

Como observado no tópico anterior, a legislação brasileira e as Políticas do

BID acerca das licitações são norteadas por princípios bastante semelhantes. É na

condução dos processos, porém, que surgem as divergências objeto do presente

estudo.

4.1. Do conflito entre as normas internas e as normas internacionais em matéria de licitações

A partir dos objetivos do procedimento licitatório, conclui-se que as regras

gerais de licitação traduzem-se nos princípios e normas constitucionais. Sendo assim

a Constituição terá que ser sempre observada, tendo em vista que é norma fundante

de todo o sistema jurídico.

Muitas entidades da Administração Pública recebem recursos provenientes de

contratos celebrados com organismos financeiros internacionais. A partir desses

39

contratos de empréstimos ocorre uma série de dúvidas acerca de quais regras

deverão ser utilizadas para a realização dos procedimentos licitatórios relacionados

aos recursos estrangeiros.

Para a melhor solução dessas questões, faz-se necessária uma análise das

normas nacionais e internacionais.

Vale aqui repetir a disposição da Lei Nacional de Licitações acerca das

licitações realizadas com recursos provenientes de organizações internacionais:

Art. 42 Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

(...)

§ 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

(original sem grifos)

Os projetos financiados no todo ou em parte pelo Banco Interamericano de

Desenvolvimento devem ser executados conforme as normas do Banco. Dessa

forma, quaisquer aquisições ou contratações deverão seguir as Políticas para

Aquisição de Bens e Contratação de Obras Financiados pelo Banco Interamericano

de Desenvolvimento. Esse documento é, periodicamente aprovado pela própria

Diretoria Executiva do Banco, tamanha a importância dada às contratações

efetivadas com recursos do BID.

Ocorre, porém, que a aplicação das normas emanadas dos organismos

internacionais, como é o caso do BID, não pode ser feita de maneira absoluta e

40

contrariamente às normas e princípios do direito brasileiro. Diferentemente do que

trata a Lei 8.666/93, outros princípios deverão também ser observados nesses casos,

e não apenas o do julgamento objetivo.

Com o advento da Carta de 1988, o tema das licitações tomou âmbito

constitucional, ao ser previsto no art. 37, inciso XXII daquele documento, que dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Dessa forma, todos os princípios estatuídos pela Constituição deverão ser

respeitados em qualquer espécie de contratação da Administração Pública, seja ela

regida pela Lei 8.666/93, seja por conjunto de normas emanadas de organismo

internacional ou até mesmo previstas em tratado internacional.

Sobre o tema, discorre o ilustre professor Marçal Justen Filho16:

(...) Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República. O art. 42, ̕§ 5°, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas.Não é possível eliminar os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas.

16 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2005, 11 ed., p 412

41

No entendimento do ilustre professor, com o qual concordamos plenamente, as

normas internacionais de licitação poderão ser utilizadas para contratações da

Administração Pública brasileira em algumas de suas questões procedimentais, sem,

entretanto, o extermínio dos prncípios regentes da atividade administrativa.

Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência são,

portanto, mais que normas constitucionais, princípios norteadores de toda a atividade

administrativa no Brasil. Por isso, se tornam inafastáveis de qualquer ato praticado

pelo agente público.

Deverá haver coerência entre os princípios e as regras, sendo que aqueles são

hierarquicamente superiores a estas.

Devido a esta observação e tendo em vista que os princípios determinam o

sentido e o alcance das regras, e, ainda, diante da interpretação sistemática que se

deve fazer, conclui-se que uma regra nunca poderá ser aplicada de forma isolada,

devendo ser analisada em consonância com todo o ordenamento jurídico.

É nesse sentido a lição de Carlos Maximiliano:

Prevalece, hoje, em toda a linha, a exposição sostemática, sobretudo quanto ao Direito Civil, Comercial e Criminal. O jurisconculto serve-se do conjunto das disposições no sentido de construir, com os materiais esparsos em centenas de artigos, um todo orgânico, metódico17.

Sendo assim, o § 5º do art. 42 da Lei n.º 8.666/93, dispositivo que cuida

particularmente das licitações internacionais com recursos provenientes de

financiamentos com organismos estrangeiros, não pode ser aplicado de forma isolada

e absoluta, devendo a sua aplicação sujeição aos princípios constitucionais. O

simples fato de o financiamento se dar com recursos internacionais não confere ao

administrador o poder de fechar os olhos para o direito interno.

A Constituição designa o conjunto de normas jurídicas com características

especiais de, segundo Canotilho18, autoprimazia normativa, fonte primária de

produção jurídica, força heterodeterminante, natureza supra-ordenamental e força

normativa.

17 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e apicação do direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 45-46 18 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4 ed. Coimbra, 1998, p. 1112-1115

42

Vale destacar que a autoprimazia normativa significa que nenhuma outra

norma, inclusive internacional, pode ser aplicada contrariamente a uma norma

constitucional, sob pena de ferir a soberania nacional.

E, ainda, que a força normativa constitucional que dizer que a constituição é

uma lei vinculativa, ou seja, que deve ser aplicada por todos.

Konrad Hesse19 muito bem leciona acerca das normas constitucionais:

A constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.

Por se tratarem de normas primeiras, das quais se origina todo o ordenamento

jurídico, as normas constitucionais deverão ser obedecidas de forma ilimitada, sendo

que nenhuma outra norma poderá contrariar os seus comandos. Dessa forma, as

normas internacionais ou suas interpretações poderão ser aplicadas nas licitações

brasileiras, desde que respeitem os preceitos constitucionais.

Para aplicação dos valores constitucionais se faz imprescindível estudo da

interpretação constitucional, que tem seus princípios próprios, sendo que serão

tratados aqui aqueles que influenciam na conclusão que almeja esse trabalho.

Pelo princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou princípio da

interpretação efetiva pode-se considerar que a uma norma constitucional deve ser

atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Trata-se de um princípio operativo em

relação a todas e quaisquer normas constitucionais.

Já pelo princípio da interpretação das leis conforme a constituição deve ser

entendido que no caso de normas com várias significações possíveis, imperiosa se

faz a busca pela significação que apresente conformidade com as normas

constitucionais, evitando-se, assim, sua declaração de inconstitucionalidade e

conseqüente retirada do ordenamento jurídico. Dessa forma, se das normas

internacionais podem ser extraídas várias interpretações, deve-se optar por aquela

que guarde sintonia com os princípios constitucionais, e não aquela que vai restringir,

19 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991, p. 15

43

amesquinhar ou frustrar a competição – finalidade primeira de um procedimento

licitatório.

Acrescente-se, ainda, a esses princípios algumas regras propostas por Jorge

Miranda, principalmente a que deve ser fixada a premissa de que todas as normas

constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a

interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade.

Pode-se afirmar, portanto, que a Constituição é a lei suprema do país, contra a

sua letra, ou espírito, não prevalecem quaisquer outros atos normartivos, ainda que

internacionais.

Vale aqui a citação da seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal20 acerca

dessa questão:

(...) É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza - monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. (...) Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. (...).No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (‘lex posterior derogat priori’) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. (...)

20 STF, Tribunal Pleno, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1480/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Decisão: 04.09.1997. DJ 18.05.01. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 07 out. 2006

44

Diante de todas as considerações feitas, entende-se que normas

internacionais ratificadas pelo Congresso Nacional são hierarquicamente iguais as

norma internas, sendo que normas internacionais, e suas interpretações não podem

se sobrepor às norma nacionais.

Ao celebrar um Tratado e a ele se obrigar, o Estado, ao contrário de

entendimento por vezes encontrado na doutrina que não valoriza o Direito

Internacional, não abre mão de sua Soberania em prol de uma relação externa. A

possibilidade de celebração de tratado internacional é o mais nítido exercício de

Soberania realizado por um Estado, uma vez que é aquele Poder que permite ao país

que, estando de acordo com os termos propostos, se comprometa em âmbito

internacional. Dessa forma, o fato de o Brasil celebrar um acordo internacional ou se

tornar membro de determinado organismo internacional, não significa que o Estado

cedeu ou reduziu seu Poder Soberano em favor de outros Estados ou da

Organização Internacional constituída.

No caso do BID, o tratado internacional celebrado pelo Brasil e que, portanto,

se encontra no ordenamento interno com hierarquia de lei infraconstitucional, foi o

citado Convênio Constitutivo do Banco Inetramericano de Desenvolvimento, datado

de 1959. As normas consubstanciadas nas Políticas de aquiisções do Banco não

possuem força normativa de tratado internacional, uma vez que são impostas pela

Diretoria Executiva do BID e não passam pelo processo de internalização exigido pela

Carta Constitucional.

Dessa forma, a adaptação das normas exigidas pelo Banco para que possam

ser utilizadas harmonicamente em relação à legislação interna não pode ser

considrada afronta ao princípio insculpido no Artigo 27 da Convenção de Viena para o

Direito dos Tratados21.

Ainda que se entenda pela possibilidade de as normas internacionais se

sobreporem às nacionais sem quaisquer limites, a maioria da doutrina e a

jurisprudência dominante entendem que em qualquer caso o princípio norteador será

sempre o da prevalência da soberania nacional e da indisponibilidade do interesse

público.

21 Dispõe o referido artigo, in verbis: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

45

TOSHIO MUKAI22, corroborando o entendimento de que não se demonstra

absoluta a aplicação de normas dos organismos financeiros nas licitações

internacionais, leciona:

Fica, então, a questão: de acordo com o § 5º do art. 42 da Lei n. 8.666/93, nas licitações internacionais há que se observar tão-só as normas dos mencionados organismos financeiros internacionais e o princípio do julgamento objetivo? Pensamos que não. (...) Quanto ao princípio – embora a lei obrigue agora apenas a observância do princípio do julgamento objetivo –, é óbvio que os demais princípios inscritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93 são indiretamente, de observância obrigatória, uma vez que, para que seja atendido o princípio do julgamento objetivo, haverá que se observar as regras do edital (vinculação ao instrumento convocatório), a competitividade e o princípio da igualdade (porque este é de ordem constitucional – art. 37, XXI, da CF). Portanto, conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que decorem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes (art. 37, XXI, da CF).

(sem grifos no original)

Os tratados internacionais, conforme entendimento do Supremo tribunal

Federal23, com exceção àqueles que versem sobre direitos humanos, possuem

hierarquia de lei ordinária, não podendo ofender, em sua aplicação, normas e

princípios constitucionais.

O procedimento licitatório internacional, portanto, deverá seguir as normas de

contratação do órgão financiador apenas em suas disposições que não contrariem os

princípios constitucionais brasileiros aplicáveis à Administração Pública. As normas

nacionais e internacionais deverão ser aplicadas simultânea e harmonicamente de

forma a preservar a soberania nacional, o interesse público e todos os outros

princípios constitucionais.

22 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. 5 ed. 23 Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 80.004 –SE, relator Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1977, in RTJ, vol. 83, p. 809

46

Ciente disso e acreditando nos avanços apresentados pelos sistemas de

compras públicas implantados no Brasil nos últimos tempos, o BID tem-se

apresentado extremamente flexível e com espírito de colaboração para que a

harmonização dos institutos seja promovida.

4.2. Do procedimento das licitações financiadas pelo BID em face da legislação brasileira

O Banco Interamericano de Desenvolvimento dispõe de normas para aqusição

de bens e contratação de serviços e obras e, em documento separado, as políticas

para contratação de consultores. O referido documento possui caráter obrigatório e

deve ser seguido pelos mutuários.

Nos quadros de associados do Banco encontram-se duas categorias distintas:

os mutuários e os não mutuários.

Mutuários são aqueles países membros que se utilizam de recursos oferecidos

pelo Banco, tomando empréstimos para financiamento de seus projetos. É o caso do

Brasil.

Os não mutuários são aqueles países que não necessitam recorrer ao BID

para a execução de seus projetos, uma vez que dispõe dos recursos necessários

para tanto. É o caso dos EUA e de países da Europa.

O Banco exige para o pagamento das aquisições que as mesmas atendam às

regras sobre nacionalidade de fornecedores e origem de bens. Ou seja, somente

serão admitidas para participar das licitações para aquisição de bens ou contratação

de obras e serviços as empresas nacionais dos países membros do Banco. Aí está o

interesse daqueles Estados não mutuários em se tornarem membros do BID.

Para a averiguação da nacionalidade dos licitantes interessados, o BID utiliza

os seguintes critérios, conforme determinado em suas Políticas de aquisição:

a) a empresa deve ter sido constituída e funcionar em conformidade com

as leis do país membro em que mantenha o seu domicílio principal;

b) deve ter sua sede principal no território de um país membro;

47

c) mais de 50% do seu capital devem pertencer a uma ou mais pessoas

físicas ou jurídicas de um ou mais países membros, ou a cidadãos ou

residentes em boa-fé desses países;

d) deve ser parte integrante da economia do país membro em que esteja

domiciliada;

e) não estar sujeita a qualquer disposição que determine que parcela

substancial de seus lucros líquidos ou outros benefícios tangíveis seja

creditada ou paga a pessoas naturais que não sejam cidadãos ou

residentes de boa-fé de países membros ou a pessoas jurídicas neles

sediadas;

f) em se tratando de contrato de execução de obras, pelo menos 80% dos

funcionários que prestarão serviços devem ser cidadãos de um país

membro, ainda que contratados por um subempreiteiro. No caso de uma

firma domiciliada num país que não seja aquele em que será realizada a

construção, esse cálculo não levará em conta os cidadãos ou residentes

permanentes do país em que se realizem as obras de construção;

As regras acima expostas aplicam-se, ainda, a cada um dos membros de uma

joint venture ou de um consórcio (associação de duas ou mais firmas) ou a qualquer

firma que esse consórcio possa propor como subempreiteira de parte do trabalho.

Em relação à origem dos bens, somente poderão ser adquiridos bens

originários dos países membros, sendo considerado o país de origem:

a) o país em que o material ou equipamento tenha sido extraído, cultivado,

produzido, manufaturado ou processado; ou

b) o país em que ocorra a manufatura, processamento ou montagem

mediante a qual resulte num artigo comercialmente reconhecido, cujas

características básicas sejam substancialmente distintas dos seus

componentes importados. A nacionalidade ou país de origem da firma

que produz, monta, distribui ou vende os bens ou o equipamento é

irrelevante para determinar sua origem.

Com tais imposições, o Banco busca resguardar os interesses dos países

membros, ao tempo em que atrai novas filiações. Prova disso é a existência de

países desenvolvidos nos quadros de membros não mutuários do Banco. Apenas no

ano de 2005, o Banco desembolsou em favor dos países membros a exorbitante

quantia de 4,8 bilhões de dólares americanos, sendo que desse valor 3,2 bilhões de

48

dólares foi destinado às aquisições locais de bens e contratações de obras e serviços

pelos países mutuários.

Sem qualquer margem a dúvida, os valores são significativos e atraem a

atenção de diversas empresas interessadas na execução dos projetos financiados

pelo Banco. Com isso, os países empreendem esforços para se filiarem ao Banco,

uma vez que somente os nacionais de membros podem ser contratados com os

recursos disponibilizados pelo BID.

Tendo em vista que o Banco exige a observância de que seus recursos devam

ser utilizados com estritas regras de economia e eficiência, o sistema a ser utilizado

para as aquisições será a licitação pública internacional.

Os mutuários são os responsáveis por toda a execução dos projetos; portanto,

são eles também os responsáveis pela realização do procedimento licitatório em

todas as suas fases e pela execução do contrato. O Banco, ao final faz a análise de

todas as regras e normas foram seguidas.

Todos os documentos constantes do processo licitatório deverão ser

disponibilizados pelo Mutuário para a aprovação do Banco. O BID exige como parte

de um bom processo de aquisições que os mutuários mantenham e coloquem a sua

disposição todos os documentos e antecedentes relativos aos processos de

aquisição, bem como à posterior etapa de administração dos respectivos contratos.

Esses documentos e antecedentes representam elementos indispensáveis para que o

Banco possa verificar se um contrato ou despesas se qualificam para o

financiamento. O Banco supervisiona com especial cuidado a preparação e o

cumprimento do plano geral de aquisições, os documentos de licitação, os relatórios

de pré-qualificação e os relatórios de avaliação de licitações e adjudicação de

contratos.

O Banco poderá aceitar a aquisição de bens ou contratação de obras efetuada

antes da aprovação do empréstimo e da assinatura do correspondente contrato,

desde que tenham sido substancialmente observadas as normas do Banco em

matéria de aquisições. Essas exceções devem ser justificadas na documentação do

empréstimo. Não obstante, o possível mutuário deve arcar com os riscos dessas

contratações prévias, no sentido de que, se a operação não for aprovada, o Banco

não financiará as contratações prévias.

No caso de certos projetos especiais, o Banco realiza uma revisão ex post, ou

seja, depois de o contrato ter sido formalizado pelo mutuário, em vez de durante cada

49

etapa crítica da licitação, e somente por amostragem. Isto pode ocorrer, por exemplo,

quando o projeto inclui várias obras pequenas que, por sua natureza ou distância

geográfica, não podem ser agrupadas em licitações grandes. Se ficar comprovado

que em alguma licitação não foram seguidas as regras do Banco, este não financiará

o contrato em questão. Nesses casos, o Banco verifica se o mutuário conta com

sistemas de execução e supervisão de aquisições adequados e fidedignos, capazes

de satisfazer seus requisitos. A supervisão também se concentra, nesses casos, em

quaisquer alterações materiais relativas à execução do contrato de aquisição,

principalmente as que se referem à data de conclusão do contrato, que poderiam

implicar aumentos de custo.

Com a finalidade de garantir a concorrência entre o maior número de licitantes,

os mutuários devem, sempre que possível, ao elaborar o instrumento convocatório,

agrupar os objetos de modo a possibilitar o seu fornecimento por uma única fonte.

Os mutuários devem ter sempre a idéia de ampliar ao máximo a participação

de licitantes no certame, a fim de que possam ser contratados serviços ou adquiridos

bens de alta qualidade e a preço de mercado. Sempre que possível devem agrupar

os objeto de natureza similiar para estimular a economia de escala.

Em situações especiais, devidamente justificadas pelo mutuário, o Banco

poderá aceitar a adjudicação a um só licitante para a aquisição de bens ou

contratação de serviços para a execução de projetos complexo, desde que

comprovadas as vantagens de se consolidar um só contrato.

Além de certas exigências de participação nos procedimentos licitatórios, o

Banco encoraja a participação de fornecedores e empreiteiros do país do mutuário,

como meio de promover o desenvolvimento de indústrias locais. Embora os

fornecedores, as indústrias e os empreiteiros locais possam participar de licitações

independentemente ou em associação com firmas estrangeiras, o Banco não aceita

que a formação de consórcios ou qualquer outra forma de associação seja

obrigatória, nem que se estabeleçam porcentagens obrigatórias de participação.

Para a apresentação de ofertas de empresas afiliadas, o Banco exige que

cada uma delas, inclusive suas filiais ou empresas que façam parte de um grupo

econômico ou financeiro, apresentem apenas uma oferta por licitação. Se numa

licitação uma empresa participa com mais de uma oferta, não serão avaliadas as

ofertas das empresas envolvidas. Isto, porém, não limita a participação de

subempreiteiros em mais de uma oferta.

50

Fazem parte de um grupo econômico ou financeiro as empresas que tenham

diretores, acionistas (com mais de 5% de participação) ou representantes legais

comuns e as que dependam econômica ou financeiramente de outra empresa ou a

subsidiem.

Não poderá fornecer bens ou construir obras num projeto em que uma filial ou

empresa do mesmo grupo tenha participado como consultora. Qualquer exceção a

esta regra deverá ser aprovada expressamente pelo Banco.

De acordo com as normas nacionais de licitação o legislador relaciona as

hipóteses em que não se admitirá a participação dos interessados em concorrer ao

certame.

Dentre as hipótese presentes na Lei nº 8.666/93, o artigo 9º descreve:

Art.9oNão poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I -o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II -empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III -servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1oÉ permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2oO disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3oConsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do

51

projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

O Banco admite numa mesma licitação, assim como as normas nacionais, a

contratação de obra ou serviços de engenharia que inclua a elaboração de projeto e

fornecimento de materiais.

De acordo com as normas do BID, haverá a hipótese supracitada em contratos

de empreitada do tipo integral, como disposto a seguir:

Em certos casos, o Banco poderá admitir ou exigir a adoção de contrato do tipo empreitada integral, no qual o objeto de um único contrato engloba a elaboração de projeto e serviços de engenharia, o fornecimento e instalação de equipamentos e a realização de obras ou a construção de uma instalação completa. Alternativamente, pode o Mutuário optar por manter para si a responsabilidade pelo projeto e serviços de engenharia, solicitando propostas apenas para o fornecimento e instalação dos bens e obras necessários para o componente do projeto. Admitem-se, também, contratos que envolvam tanto a elaboração de projeto como a construção, bem como contratos de administração24 de obras, nos casos apropriados.25

No caso de contratos do tipo empreitada integral e em outros tipo de

contratos, exemplificados nas normas internacionais do Banco a licitação correrá

em duas etapas conforme descrito:

”Nos casos de contratos do tipo empreitada integral ou de contratos para montagem de instalações grandes e complexas, ou ainda de obras civis de natureza especial ou de complexa tecnologia da informação e comunicação, a elaboração prévia de especificações técnicas completas pode ser inconveniente ou impraticável. Nesse caso, pode-se adotar procedimento de licitação em duas etapas, a primeira das quais será destinada à solicitação de propostas

24 Numa construção, o Empreiteiro administrador geralmente não executa as obras diretamente,

mas gerencia o trabalho a ser contratado com outros subempreiteiros, mantendo, no entanto, inteira responsabilidade e risco em relação ao preço, qualidade e observância dos prazos. Por outro lado, o Gerente da Obra é um Consultor ou agente do Mutuário, não assumindo tais riscos (no caso de os serviços do Gerente da Obra serem objeto de financiamento concedido pelo Banco, devem os mesmos ser licitados conforme o disposto nas Políticas de Consultoria. Ver nota de rodapé nº 3).

25 Ver também os parágrafos 3.14 e 3.15 para contratações baseadas no desempenho.

52

exclusivamente técnica, sem oferta de preço, baseadas em projeto conceitual ou em especificações de desempenho, sujeitas a esclarecimentos e ajustes técnicos e comerciais. A segunda etapa consiste na emissão de Edital atualizado26 e conseqüente apresentação de propostas técnicas definitivas acompanhadas dos respectivos preços.”

Após a análise do que as normas internacionais do Banco dispõe acerca

das duas etapas da licitação, conclui-se que essa regra se assemelha à licitação

estabelecida pelas normas nacionais, tipo técnica e preço. Esse tipo de licitação

ocorre em duas etapas, sendo a primeira com julgamento de requisitos técnicos e

a segunda, julgamento da proposta comercial dos participantes.

A partir da definição do objeto da licitação e a modalidade, o próximo passo

será a elaboração do instrumento convocatório.

4.2.1. Instrumento Convocatório

O edital, ou aviso, que é preparado pelo mutuário sob a orientação do Banco,

tem por objeto informar as condições de participação às partes interessadas, com a

devida antecedência, a respeito de futuras possibilidades de contratações no âmbito

de novos projetos financiados pelo Banco.

O instrumento convocatório deverá conter todas as informações acerca do

objeto licitado e condições para que os interessados elaborem suas propostas,

sendo assim, os documentos que integrarão o edital variarãode acordo com a

complexidade e exigência de cada objeto.

No caso das licitações nacionais o edital deverá estar vinculado à legislação

nacional vigente, obedecendo os critérios estabelecidos. Em relação às licitações

internacionais com recursos financiados pelo BID, os mutuários deverão utilizar os

Documentos Padrão para Licitações (DPL) elaborados pelo Banco. “Para os casos

em que o Banco não disponha de documento padrão para licitações, o Mutuário

poderá utilizar outras condições e modelos padronizados de contrato,

26 Ao revisar os Editais de Licitação para a segunda etapa, o Mutuário deverá respeitar a

confidencialidade das propostas técnicas dos licitantes apresentadas na primeira etapa, conforme as exigências de transparência e direitos de propriedade intelectual.

53

internacionalmente reconhecidos, desde que o Banco as considere

aceitáveis.”(p.12 das política pa aquisição)

No instrumento convocatório constará toda a documentação necessária para

que os interessados possam participar do processo competitivo, acerca da

documentação a ser fornecida pelos licitantes veremosa seguir em tópico separado.

O BID, em nome do mutuário, encarrega-se da publicação desses editais no

Development Business, uma publicação das Nações Unidas. A publicação do edital é

feita com suficiente antecedência ao primeiro aviso de pré-qualificação ou licitação

correspondente ao projeto.

Os editais de pré-qualificação ou registro — e o aviso de licitação, nos casos

em que não ocorrer pré-qualificação — serão publicados da seguinte maneira:

Publicidade nacional. Toda licitação para bens ou obras deve incluir

publicidade nacional. Quando não houver convite restrito às firmas pré-qualificadas, o

edital deverá ser publicado pelo menos duas vezes num dos jornais de maior

circulação do país em que se realize a licitação ou, a critério do mutuário, uma vez

em dois jornais de ampla circulação.

Publicidade internacional. No caso de licitação de valor igual ou superior aos

montantes estabelecidos para licitação pública internacional, além da publicidade

nacional supracitada, o mutuário deverá publicar o aviso internacional. Esta consiste

em que o anúncio de pré-qualificação ou registro e o de licitação, quando não houver

pré-qualificação, devem ser publicados no Development Business.

Em casos excepcionais, como, por exemplo, os de extrema urgência

(geralmente causados por catástrofes naturais), o Banco poderá autorizar que o

mutuário efetue a publicação numa revista técnica reconhecida ou num jornal de

ampla circulação internacional, em vez do Development Business, que requer maior

antecedência.

Conteúdo dos avisos de licitação. O texto dos avisos de licitação deverá contar

com o acordo prévio do Banco e incluir pelo menos o seguinte:

a) descrição do projeto e da origem dos fundos destinados a financiar o

custo das aquisições ou obras;

54

b) o fato de que o projeto será financiado parcialmente pelo Banco e que a

aquisição de bens ou contratação de obras deve sujeitar-se às

disposições do contrato de empréstimo;

c) uma descrição geral dos equipamentos, máquinas e materiais

necessários, bem como da obra, indicando o volume, partes principais e

prazo de execução;

d) lugar, dia e hora em que podem ser obtidos os documentos de licitação,

inclusive as bases, os projetos executivos e as especificações, bem

como um modelo do contrato;

e) lugar em que deverão ser entregues as propostas e a autoridade que

decidirá sua aprovação e adjudicação;

f) lugar, dia e hora em que serão abertas as propostas na presença dos

licitantes ou seus representantes.

O Edital deverá prevê cláusulas sobre a moeda, sendo que, tanto as Políticas

do Banco quanto a Lei 8.666/93 dispõem que, para as licitações internacionais,

poderá ser escolhida qualquer moeda.

Os editais e demais documentos constantes dos processos licitatórios devem

dispor que o licitante poderá cotar o preço de sua oferta na moeda do seu país ou na

moeda escolhida pelo mutuário, desde que esta seja amplamente utilizada no

comércio internacional. O licitante que espera incorrer em despesas em mais de uma

moeda e deseja receber o pagamento nas mesmas moedas assinaladas em sua

oferta deverá indicar essa preferência e justificar a parcela do preço de sua oferta a

ser paga em tal moeda. Alternativamente, o licitante pode apresentar sua oferta numa

só moeda e indicar a porcentagem do preço total a ser paga em outras moedas, bem

como a taxa de câmbio utilizada no seu cálculo. Os documentos de licitação indicarão

claramente as normas e procedimentos para efetuar a conversão.

Para facilitar o processo de avaliação e comparação de ofertas, o Banco

determina que a moeda ou moedas com as quais o mutuário pagaria os bens ou

obras correspondentes sejam convertidas numa moeda única, selecionada pelo

mutuário e identificada nos documentos de licitação como moeda de comparação de

todas as ofertas. A taxa de câmbio utilizada na avaliação deverá ser a taxa de venda

da moeda escolhida, tal como publicada por fonte oficial e aplicável a transações

similares. No Brasil, a fonte oficial para a conversão das moedas é o Banco Central,

que publica em sítio oficial as taxas cambiais aplicadas no mercado. A data de

55

conversão da taxa de câmbio deverá ser indicada nos documentos de licitação. Essa

data não deverá ser menos de 30 dias antes da data estabelecida para a abertura

das ofertas.

Em geral, a moeda utilizada para o pagamento de um empreiteiro será a

mesma indicada na cotação ou oferta. Nos casos em que o pagamento deva ser

efetuado em moeda local e em divisas, os edital deve estipular que o montante a ser

pago em cada moeda seja detalhado e justificado separadamente. Quando o preço

de uma oferta for fixado numa determinada moeda e o ofertante solicitar pagamento

em outras moedas, indicando sua necessidade, a taxa de câmbio utilizada para

efetuar os pagamentos será a indicada pelo licitante em sua oferta. O objetivo é

assegurar que se mantenha o valor das porções de sua oferta em divisas, evitando

perdas ou lucros. Cabe ao mutuário a responsabilidade de estabelecer claramente

nos documentos de licitação e no contrato que o licitante deverá cumprir os requisitos

acima descritos e não poderá obter pagamento em moeda diferente da especificada

nos documentos de licitação, na oferta e no contrato.

O risco de câmbio não será imputável ao empreiteiro ou fornecedor quando o

seu pagamento estiver baseado na conversão de moeda local ou estrangeira. A

maneira mais adequada de efetuar a conversão dependerá das disposições de

pagamento específicas incluídas no contrato, as quais, por sua vez, baseiam-se nos

documentos de licitação.

A fim de garantir que os nacionais de países em que a moeda é fraca no

âmbito internacional, cumprindo assim o pressuposto de tratamento isonômico no

procedimento licitatório, tanto o Banco quanto a Lei 8.666/93 permitem a cotação em

qualquer moeda, ainda que estranha à nacionalidade do licitante.

Basicamente, as exigências de cláusulas editalícias feitas pelo Banco não

conflitam com aquelas estatuídas na legislação pátria, pelo que entendemos não ser

esse ponto objeto de divergências e dificuldades nas licitações realizadas segundo os

critérios do BID.

4.2.2. Pré-qualificação

56

Com vistas a garantir a qualidade do serviço a ser contratado, o Banco exige a

realização de um processo de pré-qualificação anterior à licitação, quando o objeto

em questão for obra grande e complexa. O mutuário também pode exigir pré-

qualificação para a aquisição de bens ou serviços muito especializados ou sempre

que considere pertinente. A pré-qualificação tem o objetivo de assegurar a

participação de firmas competentes na licitação, e, ainda, evitar uma situação em que

as firmas interessadas incorram em maiores despesas com a apresentação de

ofertas, quando é muito provável a rejeição das mesmas devido a sua falta de

experiência; tende a atrair empresas responsáveis e dá maior certeza de que a

licitação não incluirá firmas que, por falta de experiência, ofereçam preços muito

baixos; e proporciona aos responsáveis pelas obras uma medida do interesse das

empresas. Se a pré-qualificação demonstrar falta de interesse, o mutuário deverá

estabelecer condições mais atraentes a fim de obter maior concorrência. A pré-

qualificação deve se basear exclusivamente na capacidade dos empreiteiros de

executar as obras de maneira satisfatória.

Apesar de pouco explorada pela Administração, a pré-qualificação vem sendo

utilizada no Brasil de maneira extremamente satisfatória, atingindo excelentes

resultados e garantindo melhores contratações ao Poder Público. Com isso, ganha-se

em eficiência e melhoria dos serviços públicos.

O Banco considera como critérios de avaliação da capacidade dos licitantes os

seguintes fatores:

a) experiência e resultados alcançados em trabalhos similares;

b) pessoal e equipamento disponíveis;

c) situação financeira sólida;

d) a existência de outros compromissos ou obrigações pendentes ou

futuros que possam competir com as obras da respectiva licitação;

e) decisões ou arbitragens nos últimos cinco anos por motivo de contratos

anteriores ou em execução.”

A Lei 8.666/93, de maneira displicente, não traz exigências específicas ao

instituto da pré-qualificação, demonstrando displicência em relação a tema de tão

grande importância. Isso demonstra o quanto o Banco se preocupa não só com os

valores das contratações, mas também com a qualidade dos produtos contratados.

57

Vale aqui ficar registrada a competência da Diretoria Executiva do BID ao tratar do

assunto.

A respeito do processo de pré-qualificação supracitado, a Lei nº 8.666/93 é a

única lei que trata sobre a pré-qualificaçãoem relação ao procedimento licitatório. A

pré-qualificação disposta na lei somente será admitida para a modalidade de

concorrência, cujo objeto necessite de uma análise técnica mais minuciosa. Nesse

processo serão analisadas as especificações técnicas peculiares de cada objeto e a

adocumentação dos interessados.

Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

§ 1o A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.

§ 2o Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à analise da documentação.

Diferentemente do que previu a legislação brasileira a respeito da pré-

qualificação, as normas do Banco referem-se à Pré-qualificação de licitantes

conforme oparágrafo a seguir:

A pré-qualificação é geralmente necessária no caso de obras de grande vulto e complexidade ou circunstância em que o alto custo envolvido na elaboração de propostas pormenorizadas possa desestimular a participação de interessados, como o caso de equipamentos sob encomenda, instalações industriais, serviços especializados, complexa tecnologia da informação e contratos do tipo empreitada integral, projeto e construção ou contratos de gerenciamento/administração de obras. Esse método assegura, também, que os convites para apresentação de proposta se restrinjam àqueles que disponham de capacidade e recursos adequados. A pré-qualificação deve basear-se inteiramente na capacidade e recursos dos potenciais licitantes de desempenhar satisfatoriamente as atividades previstas no contrato considerando-se: (a) experiência e desempenho anterior em contratos similares, (b) capacidade em termos de pessoal, equipamento e instalações

58

necessárias à execução das obras ou à fabricação dos bens, e (c) situação financeira.

O Aviso de Pré-Qualificação para contratos específicos ou grupos de contratos similares será divulgado nos termos descritos nos parágrafos 2.7 e 2.8, supra. O objeto do contrato e uma clara definição dos requisitos de qualificação deverão ser remetidos àqueles que responderem ao aviso. A apresentação de propostas será facultada a todos os candidatos que satisfaçam os requisitos especificados. O Mutuário deverá informar a todos os candidatos o resultado da pré-qualificação. Os editais deverão ser postos à disposição dos licitantes pré-qualificados tão logo se conclua o processo de pré-qualificação. Na pré-qualificação para grupos de contratos a serem adjudicados ao longo de um período de tempo, pode-se estabelecer uma limitação para o número ou valor total de contratos a serem adjudicados a um mesmo licitante, baseando-se esse limite nos recursos do licitante. A relação de empresas pré-qualificadas, em tais circunstâncias, será periodicamente atualizada. As informações fornecidas nos editais de pré-qualificação serão confirmadas previamente ao momento da adjudicação específica, devendo esta ser negada ao licitante que já não disponha de capacidade ou recursos suficientes para o bom desempenho do contrato27.

4.2.3. Convocação para licitação

Tanto na lei brasileira como nas normas do BID, a busca é pela ampla

participação de interessados no certame, possibilitando-se, assim, uma

contratação de boa qualidade a um preço condizente com a realidade do mercado.

A abertura da licitação será realizada em sessão pública, determinação esta

tanto nas normas nacionais quanto internacionais do BID. A diferença está no fato de

que, de acordo com a lei nº 8.666/93, as modalidades licitatórias contempladas nesta

lei somente serão realizadas mediante abertura em sessão pública com ou sem a

presença de representantes legais das empresas participantes. A única modalidade

que admite a participação por meio eletrônico dos licitantes é o Pregão Eletrônico. Já

nas licitações internacionais financiadas pelo Banco, existe a possibilidades da

participação presencial ou eletrônica dos licitantes.

27Políticas para aquisição de bens e contratação de obras financiados pelo BID, item 2.9

59

4.2.3.1. Com pré-qualificação

Se houver pré-qualificação, o mutuário só enviará ou entregará convites para

apresentar ofertas às empresas pré-qualificadas. Antes de entregar ou enviar esses

convites, o mutuário enviará ao Banco, para sua aprovação, o texto do convite e, se

for o caso, os documentos de licitação. Nesta etapa já não se requer a publicação de

avisos.

4.2.3.1.1. Sessão pública internacional

Os licitantes apresentarão dois envelopes lacrados, um contendo as ofertas e

o outro contendo a documentação da empresa.

Envelope n 1: informações sobre a capacidade financeira, jurídica e técnica da

empresa, inclusive solvência financeira, capacidade de contratação, experiência geral

e específica, pessoal essencial e máquinas disponíveis para o projeto, contratos

executados, contratos em execução e compromissos e litígios existentes. Este

envelope não deve fazer nenhuma referência à oferta econômica.

Envelope n 2: oferta propriamente dita, com a respectiva cotização de preços.

Em regra, as licitaçõs nacionais também exigem a apresentação de dois

envelopes apartados, um deles contendo a documentação relativa à habilitação e

outro a proposta comercial.

A documentação de pré-qualificação e as ofertas deverão ser apresentadas

por escrito e em envelopes lacrados.

Abertura dos envelopes n°1. No primeiro ato público de abertura, serão abertos

somente os envelopes n° 1. Os envelopes n°2 de todos os participantes

permanecerão fechados em poder do mutuário até o fim da pré-qualificação.

Com base nas informações contidas nos envelopes de n°1, será feita a pré-

qualificação dos licitantes, dentro do prazo indicado.

60

Uma vez terminada a pré-qualificação, o mutuário notificará os resultados a

todas as empresas participantes. Nesta ocasião, o envelope n 2 será devolvido,

intacto, àquelas empresas não selecionadas.

Uma vez notificada de sua pré-qualificação, a empresa não poderá ser

desqualificada para a licitação, salvo se a pré-qualificação ou registro tiver se

baseado em informação incorreta apresentada pela empresa ou se após a data de

pré-qualificação ou registro ocorrerem circunstâncias que justifiquem essa decisão.

Qualquer protesto relacionado com a etapa de pré-qualificação deverá ser

resolvido pelo mutuário antes de abrir os envelopes n° 2. Essa exigência diz respeito

a princípio da licitação de que uma fase somente se inicia com o término da

imediatamente anterior, e que vencida determinada fase, preclui o direito do licitante

de fazer qualquer questionamento acerca de seu resultado.

Uma vez concluída a pré-qualificação, mas não antes de cinco dias após a

notificação oficial dos resultados, os envelopes n° 2 serão abertos em outro ato

público, procedendo-se como em qualquer licitação de um só envelope.

4.2.3.1.2. Prazo

O prazo para a apresentação dos documentos de pré-qualificação deve ser de

pelo menos 45 dias a partir da data do edital de pré-qualificação.

È um prazo razoável, que também deve ser seguido conforme determinação

do Banco, por estar em conformidade com as normas nacionais de licitação.

4.2.3.2. Convocação sem pré-qualificação

Se não houver pré-qualificação, a publicidade da convocação será feita de

acordo com o parágrafo 3.6 (b). Quanto à capacidade dos proponentes de executar

as obras ou fornecer os bens, os documentos de licitação deverão indicar claramente

os requisitos mínimos.

61

4.2.4. Informações sobre os documentos da licitação

4.2.4.1. Clareza e conteúdo

Os documentos de licitação são os meios pelos quais o mutuário informa aos

licitantes todos os requisitos e condições referentes à licitação proposta, a fim de que

contem com a informação necessária para preparar ofertas adequadas aos requisitos

da licitação. Assim, a clareza dos documentos é especialmente importante. Esses

documentos devem descrever cuidadosa e detalhadamente os requisitos em matéria

de obras ou bens e serviços conexos a ser prestados, não devem incluir requisitos

que dificultem a participação de empreiteiros qualificados e devem indicar com

clareza os critérios que serão utilizados na avaliação e comparação das ofertas. O

nível de detalhe e a complexidade dos documentos pode variar de acordo com a

natureza da licitação, mas os documentos geralmente incluirão: o edital de licitação;

instruções aos licitantes; formulários de licitação; requisitos de garantia; um modelo

de contrato; especificações técnicas; uma lista de bens ou quantidades; e, quando

pertinente, uma tabela de preços.

Para a habilitação na licitações nacionais, os interessados deverãos apresentar

documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação

econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento ao disposto no inciso XXXIII

doat. 7º da Constituição Federal de 1998.

Quanto à documentação exigida no procedimento licitatório, a legislação

nacional elencou uma série de documentos e exigências nos artigos 28 ao 31 da Lei

nº8.666/93 para as modalidade dispostas nessa lei e ainda faz menção às empresas

estrangeiras.

Art. 31(...)

§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos

62

equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

4.2.4.2. Preço dos documentos

Se for fixado um preço para a aquisição dos documentos de licitação, este

deve refletir o custo de sua reprodução e nunca será demasiadamente alto para não

desencorajar a concorrência.

Dispositivo semelhante é encontrado na legislação pátria. Busca dar

cumprimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que impõem à

Administração o dever de não levar a efeito exigências exageradas e que possam

macular a própria finalidade do ato.

4.2.4.3. Padrões de qualidade

Quando os documentos de licitação especificarem padrões de qualidade a

serem obedecidos pelos equipamentos ou materiais, as especificações também

deverão indicar que os bens que obedecem a outros padrões reconhecidos e que

asseguram qualidade igual ou superior são aceitáveis.

4.2.4.4. Especificações técnicas dos objetos da licitação

As especificações não devem referir-se a marcas de fábrica, números de

catálogo ou tipos de equipamento de um fabricante em particular, salvo quando se

tenha decidido que isso é necessário para garantir a inclusão de um desenho

essencial ou características de funcionamento, construção ou fabricação. Nesses

casos, tais referências serão seguidas das palavras "ou equivalente", juntamente com

63

os critérios de determinação dessa equivalência. As especificações permitirão a

aceitação de ofertas de equipamento ou materiais que tenham características

similares, prestem serviço igual e sejam de qualidade igual à estabelecida nessas

especificações. Em casos especiais, mediante aprovação prévia do Banco, as

especificações poderão requerer o fornecimento de um artigo de determinado

fabricante.

Quanto à documentação referente à qualificação técnica, as normas nacionais

trazem a relação na Lei nº 8.666/93, pois somente as modalidades referidas nessa lei

poderam exigir comprovação técnica. As normas do Banco dispõem que a

documentação sobre a qualificação técnica dos interessados deverá estar de acordo

com as normas técnicas da Organização Internacional de Padrões (International

Standards Organization, ISO), para isso, os participantes deverão apresentar o

certificado ISO.

As Políticas de Aquisição do Banco determinam que seja evitada a referência a

marca nos editais das licitações, sendo que as especficações deverão se basear em

características essenciais. Caso haja a necessidade de referência a marca, deverá

esta vir acompanhada da expressão “ou equivalente”, ou seja, para esclarecer que

haverá a aceitação de objetos somilares.

De forma semelhante, a lei brasileira veda a realização de licitação cujo objeto

inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e

especificações exclusivas. Porém, a legislação pátria prevê, excepcionalmente, que

nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de

tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e

discriminado no ato convocatório, poderá o certame ser instaurado com a exigência

de marcas, características ou especificações exclusivas.

O Pregão não analisa critérios técnicos para as contratações, importando-lhe

tão somente, desde que atendidas às exigências editalícias, o preço da oferta. Está,

pois em perfeita consonância com as normas do Banco, que estabelecem como único

critério de julgamento o menor preço.

O Pregão, aliás, apesar de todo o sucesso atingido em sua utilização, a partir

de constatação de redução de custos e prazos, não encontra modalidade semelhante

nas normas do BID.

Não obstante, o Governo federal, em 2005, negociou com o Banco a utilização

da modalidade para o atendimento às aquisições financiadas pela Instituição

64

Financeira. Desde então, o BID aceita que as aquisições sejam realizadas por Pregão

e mais, com a utilização dos recursos eletrônicos implantados pela Administração

Federal. Trata-se de medida inédita no âmbito do Banco e foi seguida pelo Bnaco

Mundial, numa demonstração de que o paíse está à frente de outros, até mesmo mais

desenvolvidos, em matéria de compras públicas.

Para prestar esclarecimentos a respeito dos documentos solicitados pelo

edital, o mutuário deverá estar disponível, uma vez retirados os documentos de

licitação e até um prazo razoável (por exemplo, dez dias) antes da abertura, para

responder perguntas ou formular esclarecimentos aos proponentes sobre os

documentos de licitação. Estas consultas serão respondidas o mais breve possível

pelo mutuário e os esclarecimentos devem ser comunicados aos demais interessados

que tenham retirado os documentos da licitação. Não serão divulgados os nomes das

empresas que solicitarem esclarecimentos.

Os licitantes poderão formular consultas ou solicitar esclarecimentos ao

mutuário sobre a interpretação dos documentos de licitação. Os esclarecimentos não

produzirão efeito suspensivo sobre o prazo de apresentação de ofertas. Os pedidos

de esclarecimento e as respostas deverão ser comunicados ao Banco e a todos os

participantes da licitação, sem identificar o solicitante.

Qualquer modificação ou ampliação dos documentos de licitação ou das datas

de pré-qualificação ou apresentação de ofertas deverá contar com o acordo do Banco

e ser comunicada a todos os interessados que tenham retirado esses documentos.

Se, na opinião do mutuário e do Banco, a modificação ou ampliação for substancial,

deverá haver um prazo razoável (por exemplo, 30 dias) entre a comunicação aos

interessados e a data de abertura das ofertas, para permitir que os licitantes tomem

as medidas necessárias para cumprir os requisitos da modificação ou ampliação.

4.2.5. Abertura e avaliação das ofertas

4.2.5.1.Prazo de abertura das ofertas

Nos casos de licitação pública internacional, deverá ser estabelecido um prazo

de pelo menos 45 dias a partir da data do edital de licitação ou da data de

disponibilidade dos documentos de licitação (a que for posterior) até a abertura das

ofertas. Tratando-se de obras civis complexas ou grandes, os empreiteiros deverão

65

contar com pelo menos 90 dias de prazo para poder, entre outros aspectos, averiguar

as leis e as condições de trabalho locais, completar as pesquisas técnicas e

determinar a disponibilidade de mão-de-obra. A determinação de um prazo de 45 ou

de 90 dias para as licitações é realizada durante o período de análise do projeto e

incorporada aos documentos de empréstimo apresentados à Diretoria do Banco.

Os prazos estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 para as diversas modalidades

licitatórias contempladas pela própria lei são dispostos no art. 21, § 2o :

“§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite.

O prazo estabelecido pela Lei nº 10.520/02 para a modalidade Pregão é de 08

(oito) dias úteis, a contar a partir da data da publicação do edital.

Nas normas internacionais do Banco o prazo para a apresentação das

propostas comerciais para uma CPI é o prazo não inferior a seis semanas, contado

da data do aviso de licitação ou a data em que os Editais de Licitação forem postos

à disposição, valendo a que ocorrer por último. No caso de obras maiores, ou

quando equipamentos complexos forem necessários, esse período geralmente

não deverá ser inferior a doze semanas, de modo a possibilitar que os potenciais

licitantes efetuem seus estudos antes de submeterem suas propostas.

66

4.2.5.2.Procedimentos para a abertura das ofertas

As propostas serão apresentadas por escrito, em envelopes lacrados. Deverão

estar assinadas pelos representantes legais dos licitantes e satisfazer os requisitos

estabelecidos nos documentos de licitação. As propostas serão abertas em público,

nos locais, nas datas e nos horários previamente anunciados. O ato de abertura

poderá ser presenciado por representantes dos licitantes e do Banco. As propostas

recebidas após a data fixada para a respectiva apresentação serão devolvidas sem

que sejam abertas. Serão lidos em voz alta os nomes de cada licitante, o preço de

cada proposta e o prazo e montante das garantias, bem como qualquer modificação

substancial que tenha sido apresentada em separado dentro do prazo, mas após a

apresentação da oferta principal. Serão preparadas atas completas dos

procedimentos, que deverão ser assinadas pelos representantes do mutuário e pelos

representantes dos licitantes que assim desejarem fazê-lo.

Acerca das propostas comerciais, ou seja, os preços apresentados pelos

interessados no certame, a norma nacional de licitações e contratos dispõe em seu

artigo 5º:

Art. 5o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

E ainda o artigo 42 da mencionada lei descreve as formas e condições de

pagamentos, que deverão estar expressamente constantes no edital e contrato,

anexo do instrumento convocatório:

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

67

§1oQuando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

§2o O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§3oAs garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§4oPara fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

§5oPara a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§6oAs cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.

Para as licitações internacionais destinadas a atender demandas de projetos

financiados pelo Banco, será solicitado dos licitantes que cotem seus preços de

acordo com as normas INCOTERMS, para todos os bens, independentemente do

país de origem.

Sobre INCOTERMS (Termos Internacionais de Comércio) tem-se que:

A Câmara de Comércio Internacional (CCI) criou regras para administrar conflitos oriundos da interpretação de contratos internacionais firmados entre exportadores e importadores concernentes à transferência de mercadorias, às despesas

68

decorrentes das transações e à responsabilidade sobre perdas e danos.28

Os INCOTERMS são representados por siglas. As regras estabelecidas

internacionalmente são uniformes e imparciais e servem de base para negociação no

comércio entre países. A classificação abaixo obedece a uma ordem crescente nas

obrigações do vendedor: As vendas referidas no grupo acima compreendem as que são

efetuadas na partida e na chegada.

Por entendermos ser a mais importante aos contratos internacionais

celebrados pela Administração Pública brasileira, e por ser a modalidade

expressamente prevista nas normas do Banco, ocuparemo-nos no presente trabalho

apenas com a modalidade CIP - Carriage and Insurance Paid to - Transporte e Seguro

Pagos até. Segundo a norma, o frete é pago pelo vendedor até o destino convencionado;

as responsabilidades são as mesmas indicadas na CPT, acrescidas do pagamento de

seguro até o destino; os riscos e danos passam para a responsabilidade do comprador

no momento em que o transportador assume a custódia das mercadorias. Este termo

pode ser utilizado idependentemente da forma de transporte, inclusive multimodal.

De acordo com as normas do Banco, para as licitações financiadas pelo BID a modalidade utilizada será CIP29, ou seja, transporte e seguro pagos até o lugar de destino.

A respeito de transporte e seguro, as normas do Banco dispõem que os editais

devem permitir que os licitantes providenciem o transprte e seguro junto a qualquer fonte possível, além disso, o instrumeno convocatório deverá estabelecer as condições e os tipos de seguro que serão necessários para cada objeto.

Entretato, excepcionalmente, as normas do Banco informam que:

”(...) caso o Mutuário deseje reservar às empresas nacionais ou outras fontes designadas o transporte e seguro relativos à importação de bens, deverá solicitar aos licitantes que, além dos preços cotados CIP (local de destino) conforme estabelecido no

28 Disponível em [http://www.bb.com.br/portal/on/intc/dwn/IncotermsRevised.pdf] Acesso em 20/12/2006. 29 Para outras definições, consultar INCOTERMS 2000, publicado pela Câmara Internacional de

Comércio, 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, França. CIP representa transporte e seguro pagos (até lugar de destino). Este termo poderá ser usado independentemente do modo de transporte, incluindo transporte multimodal. O termo “CIP” inclui pagamento de tarifas aduaneiras e outros tributos não pagos de importação cuja responsabilidade é do Mutuário, seja para bens previamente importados ou que virão a ser importados. Para bens previamente importados, o preço CIP cotado deverá ser diferenciável do valor original de importação desses bens declarados à alfândega e deverá incluir qualquer abatimento ou acréscimo do agente ou representante local e todos os custos locais (exceto as tarifas e impostos de importação) que serão pagos pelo comprador.

69

parágrafo 2.21, apresentem a cotação em base FCA (local designado) ou CPT (local de destino). A seleção da proposta avaliada como a de menor custo deverá ter como base o preço CIP (local de destino), podendo o Mutuário, no entanto, celebrar o contrato em base FCA ou CPT, providenciando por sua conta o transporte e/ou seguro. Nessas circunstâncias, o contrato estará limitado ao preço FCA ou CPT. Na hipótese de o Mutuário optar pela não obtenção de seguro no mercado, deverá comprovar ao Banco a existência de recursos prontamente disponíveis para pagamento imediato, em moeda livremente conversível, das indenizações necessárias para a substituição de bens perdidos ou danificados.”(p. 15)

As propostas comerciais deverão ser formuladas, de acordo com as normas

nacionais, em moeda brasileira.

Já as propostas comerciais das licitações internacionais do BID deverão ser

formuladas na moeda estipulada no edital. Geralmente, os editais de convocação

pemitem que os licitantes contem suas propostas na moeda do país do licitante.

4.2.5.3.Esclarecimentos das ofertas

O mutuário poderá solicitar a qualquer licitante esclarecimentos a respeito de

sua oferta. Os esclarecimentos solicitados e apresentados não poderão modificar o

contrato ou o preço da proposta, nem violar o princípio de tratamento igualitário dos

licitantes. Os pedidos de esclarecimento e as respectivas respostas serão

comunicados a todos os participantes da licitação. Tratam-se de meras diligências

com finalidade de explicar os termos da proposta, vedada a modificação da mesma

ou a inclusão de qualquer documento.

4.2.5.4.Confidencialidade

70

Em relação às fases do procedimento licitatório, vale ressaltar que existe uma

diferença entre as normas nacionais e internacionais do BID quanto à publicidade dos

processos.

A Lei nº 8.666/93 prevê em seu artigo 4º que:

Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Sendo assim, em se tratando de licitação nacional, qualquer pessoa poderá ter

acesso aos autos e acompanhar todas as fases do procedimento, esclarecendo

dúvidas e fazendo anotações, não podendo, entretanto, interferir nos trabalhos do

administrador público.

Já os processos licitatórios internacionais financiados pelo Banco, após a sua

abertura, os atos serão confidenciados somente aos julgadores, sendo que nenhuma

informação será prestada aos licitantes ou a quaisquer pessoas acerca do processo

em análise.

Essa norma vai de encontro ao mandamento constitucional da publicidade dos

atos públicos, devendo o seu realizador tomar atentar-se para isso e adotar o

procedimento de forma a não violar a Constituição. A despeito da previsão constante

do item 2.47 das Políticas de aquisição do BID, a mesma não deverá ser aplicada em

sua literalidade pela Administração Pública nacional, sob pena de ferir princípio

constitucional.

De acordo com a exigência do BID, até a comunicação oficial do resultado não

serão prestadas aos licitantes ou a quaisquer pessoas não envolvidas oficialmente no

processo, informações relativas ao exame, esclarecimentos, avaliação de

propostas e recomendações de adjudicação. Deve ser utilizado com cautela pelo

administrador, diante do princípio da publicidade.

71

4.2.5.5.Análise das ofertas

De acordo com as normas do Banco, na análise das ofertas, o Mutuário

verificará se:

I - estão devidamente assinadas; II - incluem os depósitos e garantias requeridos; III - cumprem substancialmente os requisitos dos documentos de licitação; IV - satisfazem os requisitos de nacionalidade dos empreiteiros de obras civis e de origem dos bens estabelecidos pelo Banco; V - não contêm erros de cálculo.

Tendo cumprido as formalidades, a proposta estará apta a ser analisada em

igualdade de condições.

4.2.5.6.Comparação das ofertas

A avaliação das ofertas tem por objeto determinar o custo de cada proposta

para o mutuário, de forma a permitir uma comparação válida entre as mesmas e

selecionar a que for avaliada como a mais baixa. Para tanto, serão observados os

critérios de avaliação mencionados no parágrafo 3.8 (i). Não se deverá solicitar aos

licitantes que mudem suas ofertas, nem permitir que o façam; além disso, não se

imporão condições novas e não previstas nos documentos de licitação como

condição para adjudicar um contrato. As condições contratuais serão

substancialmente idênticas às estabelecidas no modelo de contrato incluído nos

documentos de licitação. O mutuário submeterá à aprovação do Banco o relatório

detalhado de avaliação e comparação de ofertas que lhe caberá preparar; esse

relatório incluirá os fatores em que se baseia a recomendação de adjudicação do

contrato.

No julgamento das propostas, para efeitos de comparação entre elas, o

mutuário fará a conversão para uma única moeda (moeda local ou moeda estrangeira

livremente conversível), utilizando a taxa de câmbio (venda) fixada para tais

72

moedas por fonte oficial (como o Banco Central), por banco comercial ou jornal de

circulação internacional para transações similares em data previamente

selecionada. A fonte e a data das taxas de câmbio a serem utilizadas na conversão

deverão constar dos Editais de Licitação, não podendo ser fixada data anterior a

quatro semanas, contadas da data de entrega das propostas, nem posterior à data

originalmente estabelecida para o término do prazo de validade da proposta.

Em relação à forma e condições de pagamento, as normas do Banco dispõem

que: (p. 17 e 18)

”O pagamento do preço do contrato deverá ser efetuado na(s) moeda(s) indicada(s) pelo licitante vencedor em sua proposta.

Na hipótese de haver sido exigido que o preço da proposta seja expresso na moeda local, uma vez que o licitante tenha solicitado pagamento em moedas estrangeiras expressas como percentagem do preço da proposta, as taxas de câmbio adotadas para fins de pagamento serão as indicadas pelo licitante na proposta, de modo a assegurar que o valor da parcela da proposta em moeda estrangeira seja mantido sem perda ou ganho.

As condições de pagamento devem ser fixadas de acordo com as práticas comerciais internacionais, aplicáveis aos bens e obras específicas.

(a) Contratos de fornecimento de bens deverão prever o pagamento integral na entrega e, caso exigido, inspeção dos bens contratados, salvo em relação a contratos que envolvam instalação e comissionamento. Nesses casos, parte do pagamento poderá ser efetuada depois que o Fornecedor cumpra todas as suas obrigações contratuais. Estimula-se a utilização de cartas de crédito visando assegurar o pronto pagamento ao Fornecedor. No caso de grandes contratos de fornecimento de equipamento e instalações devem ser incluídos dispositivos relativos a adiantamentos adequados e, em contratos de longa duração, disposições acerca de pagamentos escalonados ao longo do período de produção ou montagem.

(b) Os contratos de obras disporão, conforme o caso, acerca de adiantamentos destinados à mobilização, equipamento e materiais do Empreiteiro, aos pagamentos progressivos regulares e à retenção de parte do pagamento devido, em montante razoável, a ser restituído ao Empreiteiro quando do cumprimento de suas obrigações contratuais.

Qualquer adiantamento de pagamento destinado à mobilização e despesas similares, efetuado quando da assinatura de contrato de bens ou obras, deverá relacionar-se ao montante estimado de tais despesas e estar previsto nos Editais de Licitação. Outros adiantamentos a serem feitos, tais como: os relacionados à entrega, no canteiro, de materiais a serem incorporados às obras, também deverão ter os respectivos valores e prazos especificados. Os Editais

73

de Licitação deverão especificar os detalhes de qualquer garantia exigida para a antecipação de pagamentos.

Os Editais de Licitação devem dispor acerca do método de pagamento e os termos oferecidos, indicando se pagamentos e termos alternativos serão permitidos e, se for o caso, como os termos afetarão a avaliação das propostas.”

A análise e julgamento das propostas estão previstas tanto na legislação

nacional quanto nas normas do Banco, diferenciando-se tão somente nos pontos a

serem levados em consideração para a final adjudicação do processo licitatório.

Para exemplificar alguns critérios relevantes para o julgamento dos processos

licitatórios brasileiros, a Lei nº 8.666/93, estabeleceu tipos de licitações no artigo 45:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: de I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso.

A partir dos vários tipos de licitações o administrador público tem condições de

estabelecer no edital quais os critérios levará em conta para fazer o julgamento das

propostas apresentadas pelos licitantes.

Para a modalidade Pregão somente o critérios de menor preço será levado em

conta pelo julgador, sem deixar de lado o atendimento a todas as condições fixadas

pelo edital e especificações do objeto solicitadas pelo requisitante.

Nas licitações financiadas pelo Banco, a norma estabelece que sejam

cumpridos os critérios de elegibilidade determinado pelo BID, verificação da garantia

da proposta, atendimento às condições do edital e especificações do objeto da

licitação.

74

Os contratos serão adjudicados ao licitante cuja oferta seja a mais vantajosa

em termos de preço e de outros fatores que devem ser levados em conta na

comparação de ofertas. É o que se entende por "oferta avaliada como a mais baixa".

Para selecionar a oferta avaliada como a mais baixa, os documentos de licitação

devem estabelecer claramente os fatores que, além do preço, serão levados em

conta na avaliação, bem como o peso a ser atribuído a cada fator. De preferência,

esses fatores devem ser expressos em termos monetários ou, pelo menos, receber

um peso relativo no critério de avaliação dos documentos de licitação. Podem ser

levados em consideração, entre outros, os seguintes fatores: custos de transporte até

o local do projeto; calendário de pagamentos; cronograma de entrega de obras ou

bens; custos de operação; eficiência e compatibilidade do equipamento;

disponibilidade de serviços de manutenção e peças de reposição; e método de

construção proposto.

Os pesos relativos atribuídos a esses fatores refletirão os custos e benefícios

que cada um deles representará para o projeto. Na avaliação das ofertas não se

considerarão fatores que não estejam descritos nos documentos de licitação. A

avaliação não deve levar em conta as disposições de reajuste de preços contidas na

oferta.

Podem existir campos especializados de aquisição em que se contemplem

fatores muito especiais. Por exemplo, no caso de cursos de formação e capacitação

da mão-de-obra ou contratação de serviços destinados a retreinar trabalhadores,

podem-se levar em conta os seguintes fatores: adequação do curso aos objetivos do

programa; características do curso e serviços oferecidos, tais como horário e

duração, atividades de aprendizagem e treinamento, pré-requisitos, critérios de

avaliação e aprovação, infra-estrutura física disponível, materiais didáticos e

ferramentas, perfil do pessoal docente ou instrutores; declaração de intenção por

parte de empresas que participariam do estágio.

Ao final do julgamento, o mutuário elaborará um relatório de avaliação

comparando todas as propostas, explicitando as razões para a adjudicação do objeto

ao licitante vencedor.

De acordo com a legislação brasileira, o julgamento será realizado pela

Comissão de Licitação e será elaborada uma ata, contendo todas as propostas

motivos que levaram à escolha do licitante vencedor. O resultado final será publicado,

75

dando oportunidade para os outros licitantes recorrem da decisão proferida pela

Comissão julgadora.

Tendo atendido a todos os requisitos determinados o processo será adjudicado

ao licitante vencedor do certame.

Tanto nas licitações nacionais quanto nas internacionais financiadas pelo BID,

os resultados serão devidamente publicado de acordo com as normas vigentes.

4.2.5.7.Validade das ofertas

O mutuário avaliará as ofertas e adjudicará o contrato dentro do prazo indicado

para a validade das ofertas. A prorrogação desse prazo, caso justificada por razões

excepcionais, deverá ser solicitada por escrito a todos os licitantes antes da expiração

do prazo original e notificada ao Banco. A prorrogação será efetuada pelo tempo

mínimo necessário para completar a avaliação das ofertas e adjudicar o contrato. Se,

por circunstâncias excepcionais, for necessário efetuar mais de uma prorrogação, o

pedido deverá ir acompanhado de uma fórmula que permita reajustar os preços para

refletir as variações nos custos provocadas pela prorrogação. Contudo, não se

permitirá alteração dos preços unitários nem outras condições da oferta. Os licitantes

terão direito a não prorrogar o prazo de validade de suas ofertas, sem que isso seja

motivo para que se tornem exigíveis suas garantias de manutenção de ofertas. Os

licitantes que concordarem em prorrogar o prazo deverão também prorrogar o

período de validade da garantia de manutenção da oferta.

4.2.5.8.Erros ou omissões sanáveis

Os documentos de licitação deverão distinguir entre erros e omissões sanáveis

e os que não o são, tanto na etapa de pré-qualificação como na de apresentação de

ofertas. Não se deve desqualificar automaticamente o licitante que não tenha

apresentado informação completa, quer por omissão involuntária, quer porque os

requisitos dos documentos de licitação não eram claros. Desde que o erro ou

76

omissão seja corrigível — geralmente por tratar-se de questões relacionadas a

constatação de dados, informações de tipo histórico ou questões que não afetam o

princípio de que as ofertas devem ajustar-se substancialmente aos documentos de

licitação —, deve o mutuário permitir que o licitante, num prazo breve, forneça a

informação omitida ou corrija o erro. Existem, porém, certos erros ou omissões

básicas que, em razão da sua gravidade, não estão sujeitos a correção. São

exemplos a falta de assinatura de uma oferta ou de apresentação de uma garantia.

Além disso, não se deve permitir que o licitante corrija erros ou omissões que alterem

a substância da sua oferta ou que a melhorem.

A interpretação a ser dada ao dispositivo deve estar em consonância com os

princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade. Não se demonstra

razoável que equívoco ou falha sanável e que não comprometa a qualidade, o

entendimento ou a validade da proposta possa inviabilizar ou prejudicar a

participação de licitantes no certame.

Esse cuidado deve ser tomado pelo condutor do certame, a quem compete

analisar a natureza do vício e as conseqüências por ele trazidas. Visando a facilitar o

procedimento e diminuir a possibilidade de falhas nesse sentido, o Governo Federal,

como parte do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC -, encaminhou ao

Legislativo projeto de Lei que altera a Lei de Licitações, criando fase saneadora do

processo. É uma medida interessante que poderá ser apresentada à Diretoria do

Banco Interamericano de Desenvolvimento afim de que seja incluída no procedimento

licitatório do Banco.

4.2.5.9.Rejeição das ofertas

As ofertas que não satisfizerem os requisitos dos documentos de licitação ou

contiverem erros ou omissões insanáveis segundo os critérios estabelecidos na

Seção 3.8 (j) serão devolvidas sem passar pela etapa de avaliação. O mutuário

poderá rejeitar todas as ofertas. Essa rejeição justifica-se quando nenhuma das

ofertas se ajusta aos documentos de licitação, quando os preços oferecidos não são

razoáveis ou quando se evidencia falta de concorrência ou conluio. Não se

recomenda a abertura de nova concorrência por razões de preço quando as ofertas

são apenas ligeiramente superiores às estimativas originais de custo. Contudo, o

77

mutuário, após consultar o Banco, poderá rejeitar todas as ofertas se as mais baixas

excederem a estimativa oficial em montantes suficientes para justificar razoavelmente

esta ação. Nesses casos, deverão ser solicitadas novas propostas de pelo menos

todos aqueles que foram inicialmente convidados a apresentá-las, dando-se tempo

suficiente para a apresentação das novas propostas. As propostas originais poderão

ser rejeitadas nos casos em que, em comparação com a estimativa oficial, sejam tão

baixas que tornem razoável concluir que o licitante não terá condições de completar a

obra ou fornecer o produto dentro do prazo especificado ou pelo preço oferecido.

Uma vez abertos os envelopes que contenham os preços de oferta, o mutuário

deverá fundamentar sua decisão de declarar nula a licitação. A rejeição de uma ou

mais ofertas, qualquer que seja o motivo, requer o acordo do Banco.

A rejeição de todas as propostas pode ser justificada pela falta de efetiva

competição, quando as propostas não estejam substancialmente adequadas aos

termos do edital, ou quando os preços das propostas forem substancialmente mais

elevados que o orçamento referencial. A falta de competição não será determinada

simplesmente com base no número de licitantes. Mesmo que apenas uma proposta

seja submetida, o processo licitatório poderá ser considerado válido desde que a

licitação tenha sido satisfatoriamente divulgada e os preços sejam razoáveis em

comparação com os de mercado.

Para que sejam rejeitadas todas as propostas, o Mutuário deverá solicitar

autorização do Banco e, posteriormente, examinar as causas que justificaram a não

conformidade das propostas e considerar a necessidade de revisar as condições do

edital, tais como, projeto e especificações, escopo do contrato ou a combinação

desses fatores, antes de solicitar novas propostas.

Na ocorrência de não comparecerem interessados no certame, o mutuário

deverá considerar a ampliação da divulgação. Se a rejeição se dever à inadequação

da maioria ou de todas as propostas, poderão ser convidadas a apresentar novas

propostas apenas as empresas inicialmente pré-qualificadas ou, com a anuência do

Banco, somente as empresas que originalmente tiverem submetido propostas.

O Mutuário não deverá rejeitar todas as propostas e solicitar novas propostas

sob as mesmas condições do Edital e do contrato, apenas para tentar obter preços

menores. Caso a proposta avaliada como a de menor custo exceda, por margem

substancial, o orçamento referencial do Mutuário, este deverá investigar as causas do

custo excessivo e considerar a hipótese de solicitar novas propostas, conforme

78

descrito nos parágrafos anteriores. Alternativamente, poderá o Mutuário negociar com

o licitante de menor custo avaliado, a fim de procurar obter um contrato satisfatório,

mediante a redução do escopo e/ou uma realocação do risco e da responsabilidade

que possam se refletir na redução do preço do contrato. No entanto, a redução

substancial do escopo ou a modificação substancial dos documentos do contrato

poderá exigir nova licitação.

Em qualquer das hipótese, ou seja, a rejeição de todas as propostas, a

solicitação de apresentação de novas ou as negociações com o licitante de menor

custo avaliado, o Mutuário deverá solicitar prévia aprovação do Banco.

A legislaçõ brasileira acerca do tema é bastante semelhante à do Banco,

sendo que a da Instituição Financeira se demonstra mais completa.

4.2.5.10.Garantias

A fim de conferir segurança aos procedimentos, o Banco exige que os

licitantes apresentem garantia de manutenção da oferta. Com isso, busca-se

assegurar que o licitante escolhido assinará o correspondente contrato; em outras

palavras, que sua oferta é firme e que ele pretende mantê-la durante o período

especificado nos documentos de licitação. Embora o Banco não fixe um montante

para essa garantia, o valor deve cobrir o custo em que o mutuário incorrerá se tiver

que efetuar outra licitação no caso de o ofertante retirar sua oferta. Na prática, essas

garantias variam entre 1% do preço estimado da obra para contratos muito grandes

que ultrapassam o equivalente a US$100 milhões e 3% para contratos pequenos. A

validade da garantia deve exceder o período de validade da oferta por um prazo (pelo

menos 30 dias) suficientemente amplo para permitir que o mutuário utilize a garantia

se o ofertante retirar sua oferta injustificadamente. As garantias correspondentes às

propostas rejeitadas deverão ser devolvidas o mais breve possível aos ofertantes,

uma vez que se saiba que não foram escolhidos.

Outra modalidade de garantia é encontrada nas Políticas de contratação do

BID. Trata-se da garantia da execução do contrato. Visa proteger o dono da obra de

prejuízos que possam resultar do descumprimento, pelo empreiteiro, das condições

do contrato. Se o empreiteiro abandona a obra, os prejuízos mais comuns para o

79

mutuário, além do atraso, são: o custo de convocar outra licitação para completar a

obra; aumento de custo devido à inflação entre a data da licitação original e a nova

licitação; aumento de custo resultante das dificuldades de assumir uma obra

parcialmente executada; custos jurídicos e outros custos que podem resultar se o

mutuário tentar obter ressarcimento de danos e prejuízos num montante superior ao

estabelecido na garantia original. As formas mais comuns de garantia são os bônus

de execução e as garantias bancárias. O montante dos bônus de execução que se

utiliza normalmente para contratos internacionais é de 30% do valor do contrato. Para

as garantias bancárias, esse montante varia entre 5% e 10% do valor do contrato. É

comum também que o dono da obra estabeleça uma porcentagem de retenções

sobre os pagamentos que o empreiteiro for efetuando, como garantia adicional de

execução das obras. Ao decidir o tipo de garantia, os mutuários devem considerar as

vantagens e desvantagens das garantias bancárias em relação às emitidas por outros

tipos de seguradoras (por exemplo, companhias de seguro), bem como as

modalidades das garantias (à vista, descumprimento declarado, descumprimento

comprovado). É conveniente que a validade da garantia de execução se estenda até

a entrega das obras. Se for aconselhável garantir os períodos de manutenção ou de

garantia posteriores à entrega, pode-se substituir a garantia de execução por outras

que cubram especificamente estes períodos.

O ordenamento pátrio, de forma semelhante, confere à Administração o direito

de exigir do licitante garantias de manutenção de sua proposta e de execução do

posterior contrato, sobretudo quando se trata de serviço e de fornecimento de bens

realizado de maneira parcelada, gerando obrigações futuras ao contratado. A

exigência de garantia reflete a preocupação com a atividade administratitiva

empreendida na realização de um certame e com os gastos efetivados pelo Poder

Público, motivo pelo qual deve ser levada a sério pelo administrador. Com tal

exigência, a Administração afasta de seus certames empresas aventureiras e mal

intencionadas, uma vez que impõe gastos e mexe diretamente com o patrimônio da

empresa.

A legislação brasileira acerca das licitações e contratações com a

Administração Pública refere-se a garantia de proposta para as licitações de grande

porte ou serviços e obras de valores significativos.

80

Em relação a garantia da proposta, a legislação brasileira adota a

determinação disposta na Lei nº 8.666/93, em seu artigo 56:

Art.56.A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

§1oCaberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

II-seguro-garantia;

III-fiança bancária.

§2oA garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.

§3oPara obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.

§4oA garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

§5oNos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

A partir da análise do artigo citado conclui-se que a garantia da proposta não

é obrigatória para todos os contratos avençados com a Administração Pública.

Caberá Autoridade Competente de cada entidade da Administração analisar cada

objeto da licitação para saber a necessidade de se pedir garantia da proposta.

81

Geralmente, nas licitações nacionais, a garantia da proposta é solicitada em

editais cujo objeto se trata de grandes serviços, obras ou bens de grande porte, cujo

valor do contrato é mais alto, ou seja, nas modalidades de tomada de preços e

concorrência.

Assim como nas normas nacionais, nas normas internacionais a garantia da

proposta também não é uma exigência essencial.

Nas licitações internacionais financiadas pelo BID, a garantia da proposta

somente será exigida obrigatoriamente, nos editais de licitações de obras, como

garantia da execução do contrato para ressarcimento ao mutuário em caso de

inadimplência contratual.

Conforme estipulado nas normas do Banco, a garantia será fornecida nos

termos do item 2.39 das normas do Banco:

”(...) na forma e valor estabelecidos pelo Mutuário no Edital.30 O valor da garantia pode variar, dependendo do tipo de garantia oferecido e da natureza e do objeto das obras. Parte da garantia deverá se estender suficientemente além da data de conclusão das obras, a fim de dar cobertura ao período de correção de defeitos ou manutenção, até a aceitação final pelo Mutuário. Alternativamente, os contratos poderão prever um percentual de cada pagamento periódico a ser retido como garantia até a data da aceitação final. Pode ser facultada aos Empreiteiros a substituição do montante retido por garantia equivalente, após a aceitação provisória.

Nos contratos de fornecimento de bens, a necessidade de garantia de execução depende das condições do mercado e da prática comercial aplicável para o tipo de bens objeto do contrato. Pode-se exigir garantia dos fornecedores ou fabricantes visando o eventual ressarcimento devido em face de inadimplência contratual. Essa garantia de desempenho, em valor adequado, pode também cobrir as obrigações referentes à garantia do produto, facultando-se, alternativamente, a retenção de percentagem dos pagamentos para cobrir obrigações de garantia, quaisquer falhas de instalação ou comissionamento. O montante da garantia ou da retenção deve ser razoável.”(p.17)

30 O formato da garantia de execução deverá estar de acordo com os Editais Padrões de Licitação.

A garantia deverá ser emitida por um banco ou instituição financeira de boa reputação selecionada pelo licitante. Se a instituição emissora da garantia estiver localizada fora do país do Mutuário, ela deverá contar com uma instituição financeira correspondente localizada no país do Mutuário para tornar a garantia exeqüível.

82

4.2.5.11.Margens de preferência

Nas licitações públicas internacionais para a aquisição de bens, o Banco

reconhece a aplicação de margens de preferência a favor de bens nacionais ou

regionais de até 15% do valor da licitação. O propósito de reconhecer estas margens

é promover o desenvolvimento da indústria manufatureira nacional ou regional nos

países mutuários. O mutuário poderá, a seu critério, aplicar ou não a margem de

preferência. Todavia, sua aplicação deve estar explícita nos documentos de licitação.

A margem de preferência nacional se aplica na comparação das ofertas de

bens nacionais com as ofertas de bens de outros países.

Quando das licitações participem fornecedores de bens do país do mutuário,

este poderá aplicar, a favor desses fornecedores, uma margem de preferência

nacional de até 15%, ou o direito alfandegário real que um bem não isento pagaria,

devendo ser escolhido, na ocrrência de ambos, o menor valor. Esta margem é

adicionada ao preço c.i.f. ajustado das ofertas estrangeiras expressadas no

equivalente de sua moeda nacional. Na aplicação desse tipo de preferência, serão

observados os seguintes critérios:

Um bem será considerado de origem local se o custo dos materiais, da mão-

de-obra e dos serviços locais utilizados na produção do bem representar pelo menos

40% do seu custo total.

Na comparação de ofertas locais e estrangeiras, o preço proposto ou oferecido

para bens de origem local corresponderá ao preço de entrega no lugar do projeto,

uma vez descontados: 1) as tarifas de importação pagas sobre matérias-primas ou

componentes manufaturados; 2) os impostos locais de venda, consumo e valor

agregado adicionados ao custo do bem ou bens oferecidos. Cabe ao licitante local o

ônus da prova dos montantes descontados nos termos descritos. O preço proposto

ou oferecido na licitação estrangeira será o preço c.i.f. (excluídas as tarifas de

importação, as despesas consulares e as taxas portuárias), acrescido de taxas de

manejo portuário e de qualquer custo de transporte local do porto ou fronteira até o

lugar do projeto (preço c.i.f. ajustado).

A taxa de câmbio a ser utilizada na avaliação será a taxa de venda da moeda

escolhida, tal como publicada por fonte oficial e aplicável a transações similares. A

data para fazer a conversão da taxa de câmbio deverá ser indicada nos documentos

83

de licitação. Essa data não deverá preceder em mais de 30 dias a data estabelecida

para a abertura das ofertas.

A margem de preferência regional se aplica na comparação de ofertas de bens

provenientes de países regionais membros de acordos reconhecidos pelo Banco com

as ofertas de bens de países que não participem desses acordos. O Banco

reconhece os seguintes acordos de integração sub-regionais ou regionais: o Mercado

Comum Centro-Americano; a Comunidade do Caribe; o Acordo de Cartagena; a

Associação Latino-Americana de Integração. Nos casos em que o país do mutuário

seja signatário de um ou mais acordos de integração, a margem de preferência sub-

regional ou regional poderá ser aplicada em função do país de origem do bem a ser

adquirido.

O mutuário poderá reconhecer a margem de preferência regional com base

nos seguintes critérios:

a) Um bem será considerado de origem regional quando for originário de

um país que seja parte de um acordo de integração do qual também

seja parte o mutuário e satisfaça as normas que regem a origem e

outros aspectos relacionados com os programas de liberalização do

comércio estabelecidos nos respectivos acordos.

b) O valor agregado local não seja menor do que o estipulado para a

margem de preferência nacional.

Na comparação de ofertas estrangeiras, o mutuário poderá acrescer ao preço

das ofertas de bens originários de países que não sejam parte do respectivo acordo

de integração uma margem de até 15% ou a diferença entre a tarifa de importação

aplicável a bens originários de um país que não seja parte do acordo de integração e

a aplicável aos bens originários de um país que seja parte do acordo, o que for

menor.

De maneira semelhante, a Lei 8.666/93 determina que as porpostas

provenientes de países estrangeiros deverão ser garavadas dos ônus arcados pelas

empresas nacionais. Com isso, a margem de preferência encontra-se em plena

consonância com o direito doméstico, uma vez que busca dar proteção às empresas

nacionais em face das estrangeiras. Segundo o art. 170 da Constituição Federal, é

princípio da ordem econômica dar tratamento diferenciado às empresas de pequeno

porte sediadas e administradas no Brasil.

84

4.2.5.12. Prorrogação da validade das propostas

Os Mutuários devem concluir a avaliação de propostas e adjudicação do

contrato no prazo original de sua validade, para que não se faça necessária uma

prorrogação. A prorrogação do prazo de validade das propostas, desde que

justificada por circunstâncias excepcionais, deverá ser solicitada, por escrito, a todos

os licitantes antes de expirado o prazo de validade das propostas. O período de

prorrogação será o estritamente necessário para que se dê a conclusão do certame.

No caso de contratos com preço fixo, solicitações para a segunda e demais

prorrogações somente serão autorizadas se o pedido de prorrogação contiver

previsão de mecanismo adequado para reajustar o preço proposto, a fim de refletir as

alterações de custo dos insumos verificadas durante o período de prorrogação. Tal

exigência não se demonstra razoável, uma vez que a fixação de prazo de validade da

proposta trduz-se em garantia ao licitante. Ora, caso seja necessária e prorrogação e

seja aceito pelo proponente, a transação deverá ser efetivada, sem que seja

necessário o estabelecimento de normas rígidas como faz o Banco.

Aos licitantes é vedado alterar o preço (básico), bem como outras condições

da proposta, na hipótese de solicitação de prorrogação do prazo de validade das

propostas. Caso seja exigida pelo Edital uma garantia de proposta, os licitantes

poderão exercer seu direito de recusar tal prorrogação, sem que dessa recusa resulte

a execução da garantia de proposta. Em relação aos licitantes que concordem em

prorrogar o prazo de validade de proposta, os mesmos deverão providenciar a

competente extensão do prazo das respectivas garantias.

4.2.5.13. Pós-qualificação de licitantes

Na inexistência de procedimento de pré-qualificação, o Mutuário verificará se o

licitante ofertante da proposta de menor custo possui as qualificações e recursos

necessários à execução satisfatória do contrato, conforme exigido no certame e

ofertado na proposta. Os critérios a serem adotados serão estabelecidos nos Editais

de Licitação, devendo a proposta ser rejeitada caso o licitante não atenda aos

85

mesmos. Nesse caso, o Mutuário fará avaliação semelhante do licitante que vier

classificado a seguir.

Essa exigência é de fundamental importância ao sucesso da contratação. O

servidor público responsável pela conduação do certame na grande maioria das

vezes não dispõe de conhecimento técnico capaz de verificar a qualidade técnica do

produto ofertado e as condições da empresa ofertante. Por outro lado, não pode a

Administração correr riscos desnecessários de efetivar uma contratação que venha a

tender aos objetivos propostos e às finalidades do Projeto executado. Dessa forma, a

análise técnica da proposta, a ser realizada por pessoa com conhecimento específico,

é de fundamental imoprtância e deve ser realizada previamente à adjudicação do

objeto licitado.

Vale ressaltar que a legislação brasileira não menciona qualquer processo de

pós-qualificação do licitante vencedor para analisar questões referentes à qualificação

técnico-financeira do mesmo. O que mais se aproxima desse processo é a permissão

que a Lei nº 8.666/93 concede à comissão de licitação de realizar quaisquer

diligências no trâmite do processo para sanar dúvidas ou controvérsias.

4.2.5.14. Adjudicação do contrato

Tecnicamente, o termo correto a ser utilizado seria adjudicação do objeto, uma

vez que o contrato é ato posterior ao procedimento licitatório.

Verificada a aceitabilidade da proposta, o preenchimento das condições de

habilitação, o atendimento às exigências editalícias e a aceitabilidade técnica do

produto ofertado, e desde que dentro do prazo de validade da proposta, o Mutuário

fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. A adjudicação, tanto

pelas exigências do Banco quanto pela lei brasileira, é ato compulsório. Ou seja,

preenchidos os requisitos exigidos, o condutor do certame possui o dever de

adjudicar o objeto ao licitante vencedor do certame. É um ato que representa, ao

mesmo tempo, dever da Administração e direito do licitante. Foge à análise de

conveniência do responsável pelo certame, uma vez que, como visto anteriormente,

as licitações são procedimentos administrativos compostas por atos vinculados

praticados sucessivamente. Essa determinação tem como objetivo dar cumprimento,

86

simultanemante, ao tratamento isonômico em relação aos licitantes e ao princípio da

impessoalidade.

Caso, por alguma razão especial, o Mutuário não venha a adjudicar o objeto do

certame ao licitante vencedor, o ato deverá ser motivado e justificado, para que então

o Banco, em seu papel fiscalizador, proceda à sua análise de mérito. Configurado

abuso por parte do servidor, o mesmo sofrerá as sanções cabíveis.

O contrato será adjudicado ao licitante cuja proposta tenha sido avaliada como

a mais baixa, se ajuste aos documentos de licitação e cumpra os padrões de

capacidade e de responsabilidade financeira. A adjudicação do contrato requer a

aprovação prévia do Banco. Se o Banco determinar que a adjudicação proposta não

se coaduna com os termos do contrato de empréstimo assinado com o mutuário, este

será prontamente notificado de tal decisão e das respectivas razões, e o contrato

correspondente não se qualificará para financiamento do Banco. Este poderá

cancelar o montante do empréstimo que, em sua opinião, corresponde ao montante

dos gastos que não se qualificam. A adjudicação definitiva do contrato cria, a favor do

adjudicado, o direito de formalizar o respectivo contrato, não podendo o mutuário, a

partir de então, adjudicar a outro ou declarar inválida a licitação, salvo em caso de

fraude e atos ilícitos ou quando chegarem ao conhecimento do mutuário fatos

desconhecidos no momento da pré-qualificação que possam afetar a capacidade do

adjudicatário de cumprir o contrato.

4.2.5.15. Publicação do resultado da adjudicação

No prazo de duas semanas após o recebimento da não objeção por parte do

Banco à recomendação de adjudicação, o Mutuário deverá publicar no UNDB31 on

line e remeter essa informação ao Banco para publicação no seu site na Internet, o

resultado da licitação. Os resultados deverão conter além da identificação das

propostas e números de lote, as seguintes informações: (a) o nome de cada licitante

que submeteu proposta; (b) os preços das propostas conforme lidos na sessão de

abertura das mesmas propostas; (c) nome e preços avaliados de cada proposta

31 United Nations Development Business. A UNDB é instrumento oficial de publicação das Nações Unidas

87

analisada; (d) nome dos licitantes cujas propostas foram rejeitadas e as razões de

sua rejeição; e (e) o nome do licitante vencedor e o preço oferecido, assim como a

duração e escopo resumido do contrato adjudicado.

A publicidade, por previsão constitucional, é fator determinante da legalidade

dos atos praticados pela Administração Pública. As Políticas do Banco exigem que os

avisos contenham informações além das estabelecidas pela legislação doméstica,

motivo pelo qual mantêm total consonância com o preceito constitucional. Ocorre,

entretanto, que o administrador brasileiro deverá cuidar de realizar a publicação

também nos jornais oficiais e em jornais de grande circulação, conforme exigência

interna. Dessa forma, entendemos, serão amenizados possíveis questionamentos

efetivados por órgãos nacionais responsáveis pelo controle das contas públicas.

Numa tentativa de agilizar o procedimento e reduzir seus custos, uma das medidas

apresentadas com o PAC32 foi a alteração da Lei de Licitações no sentido de que

todas as publicações possam ser efetivadas exclusivamente em meio eletrônico. Para

a utilização das políticas do BID no território nacional, tal medida facilitará a condução

dos procedimentos, uma vez que aproxima as normas internacionais da lei nacional.

4.2.5.16.Possibilidade de recurso A norma nacional de licitação, lastreada pelos princípios constitucionais do

devido preocesso legal e do contraditório, prevê possibilidade de interposição de

recursos em diversas fases do processo, sempre que algum licitante se sinta

prejudicado por decisões proferidas pela Comissão. Os recursos devem atender aos

requisitos discriminados na lei. A norma internacional do Banco também faz previsão

de recurso, sendo o mesmo submetido ao Banco para análise. Caso haja

reconsideração da decisão proferida, o novo resultado deverá ser publicado.

É, ainda, exigência do Banco, nos termos do item 2.65 de suas normas

licitatórias, que as decisões, sobretudo as de desclassificação de licitantes, sejam

fundamentadas e postas à disposição do interessado quando requerido. A motivação,

pelo BID denominada esclarecimento, poderá ser feita por escrito ou em reunião a ser

32 Programa de Aceleração do Crescimento

88

realizada com o interessado. A doutrina mundial acerca do ato administrativo leciona

sobre seus elementos, dentre os quais se encontra a motivação. Dessa forma, a

exigência do Banco se faz correta e proporcional, uma vez que busca dar garantias

ao licitante de que não sofrerá abusos do Poder Público. De outro lado, em relação à

comunicação do ato, entendemos ser mais razoável que a mesma se dê por escrito e

com a devida publicação, uma vez que poderá interessar a outros licitantes e

cidadãos, não se destinando somente àqueles diretamente envolvidos no processo.

Dessa forma, o ato será praticado conforme os princípios constitucionais e legais

aplicáveis aos processos administrativos, sobretudo os licitatórios, evitando-se,

assim, possível ilegalidade.

4.2.5.17.Condições contratuais

O modelo de contrato a ser utilizado deve ser compatível com o tipo e a

modalidade de licitação. As obrigações devem ser redigidas com o objetivo de

distribuir eqüitativamente os riscos da respectiva operação, de modo a se obter o

preço mais econômico e uma execução eficiente. O contrato deve incluir condições

gerais e especiais. Entendemos pertinente deixar claro no presente tópico que as

Políticas de aquisições do BID não dão o tratamento adequado à questão contratual,

motivo pelo qual se faz necessário mesclar as exigências do Banco com as

imposições legais brasileiras, a fim de que um melhor objetivo seja atingido. Conforme determinação do Banco, o contrato deve incluir condições gerais em

que figurem, entre outras, as obrigações gerais do empreiteiro, as disposições sobre

garantias, indenizações e seguro, as cláusulas relativas a penalidades e bonificações,

os percentuais de pagamento a serem retidos, o prazo de vigência, os adiantamentos

e a forma e a moeda de pagamento. Quando apropriado, as condições gerais

também devem abranger os deveres e responsabilidades dos consultores, revisões,

fundos adicionais e qualquer situação especial no lugar de trabalho capaz de afetar

as obras. O BID menciona a necessidade de cláusulas relativas a penalidade, sem,

contudo, especificar quais seriam essas sanções e em que situações podem ser

aplicadas. Diante de tal silêncio, entendemos que deverá a Lei 8.666/93 ser utilizada

como parâmetro, sempre em consonância com os princípios constitucionais do devido

89

processo legal,da ampla defesa e do contraditório. O fato de ser a licitação financiada

com recursos estrangeiros não confere ao administrador poderes para aplicar

sanções aos administrados sem a observância dos preceitos constitucionais e

processuais vigentes no país.

Além das condições gerais, o Banco sugere que sejam acrescentadas aos

instrumentos contratuais cláusulas específicas freqüentemente levantadas durante a

execução dos contratos.

Os contratos deverão dispor que o empreiteiro ou fornecedor não efetuará

quaisquer gastos para os propósitos do contrato no território de qualquer país que

não se qualifique para aquisições no âmbito de projetos financiados pelo Banco. Com

isso, busca o Banco garantir a participação nas licitações se restrinja aos nacionais

de países membros. Trata-se de exigência de grande valia e de proteção dos

interesses dos mutuários, uma vez que proporciona e incentiva o desenvolvimento de

suas empresas.

Deve-se analisar cuidadosamente o uso de adiantamentos do mutuário ao

fornecedor ou empreiteiro de obras para gastos de mobilização que possam ser

autorizados depois de assinado o contrato. Outros adiantamentos que podem ser

autorizados, tais como para materiais entregues no lugar de trabalho, mas ainda não

incorporados às obras, devem ser claramente previstos no contrato. Quando

apropriado, devem-se indicar os pagamentos parciais por obras executadas ou bens

fornecidos, a fim de evitar ofertas excessivamente altas, que possam resultar do

elevado custo de capital de giro do empreiteiro ou fornecedor. O adiantamento de

pagamento não encontra guarida na legislação nacional, motivo pelo qual requer do

administrador muita cautela. Afinal de contas, as contas públicas são auditadas por

órgãos nacionais e a presença de recursos do BID não retira essa competência dos

órgãos de controle internos. Ademais, o BID simplesmente realiza um empréstimo do

recurso, que posteriormente será pago com dinheiro público brasileiro.

A pedido do mutuário, nos seguintes casos o Banco poderá efetuar

desembolsos para a aquisição de bens e para obras de construção financiadas por

um empréstimo: a) mediante desembolsos diretos ao mutuário, na forma de

adiantamento ou reembolso de gastos; b) mediante desembolso aos fornecedores de

bens importados ou a empreiteiros; c) mediante acordo irrevogável do Banco no

sentido de reembolsar um banco comercial que tenha emitido ou confirmado uma

carta de crédito a um fornecedor ou empreiteiro.

90

Quando pertinente, poderão ser incluídas disposições sobre reajustes no preço

do contrato, para os casos em que ocorram variações resultantes de inflação ou

deflação que afetem os principais componentes de custo do contrato, tais como mão-

de-obra, materiais e equipamento. A base desses reajustes deve ser claramente

indicada nos documentos de licitação e no contrato. Tal previsão visa a manter o

equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a fim de que nem o contratado nem a

administração sejam beneficiados ou prejudicados por variações percebidas no

mercado.

Quando pertinente, os documentos de licitação e o contrato poderão estipular

as porcentagens de retenção do pagamento total para garantir o cumprimento das

obrigações do empreiteiro, bem como para o pagamento final.

O contrato deve incluir cláusulas penais para casos de atrasos na conclusão

do projeto capazes de resultar em despesas adicionais, perda de renda, perda de

produção ou inconveniências para o mutuário. O contrato também poderá estipular o

pagamento de uma bonificação ao empreiteiro por completar o contrato antes do

prazo previsto ou por exceder os critérios mínimos estabelecidos no contrato no

tocante ao rendimento.

É conveniente que as condições gerais do contrato contenham cláusulas que

estipulem que o descumprimento parcial ou total das obrigações contratuais de uma

das partes não será considerado como descumprimento dessas obrigações se

ocorrer por motivo de força maior, a ser definido nas condições gerais do contrato.

Apesar de possuir finalidade bem definida, a presente exigência possui pouca

aplicabilidade prática. O caso fortuito e a força maior são causas excludentes de

responsabilidade previstas pelo Direito, motivo pelo qual previsão contratual nesse

sentido se mostra inócua. Ademais, caso sejam elencados no próprio instrumento as

causas aceitas pelo Mutuário como força maior, poderão servir a licitantes mal

intencionados e sem condições de executar o contrato. A ocorrência de força maior

deve ser analisada caso a caso, sem que se faça previsão sobre o tratamento a lhe

ser dado.

Segundo exige o Banco, o contrato deve prever disposições referentes à

legislação aplicável e ao foro para a solução de controvérsias, sugerindo que, em

havendo litígios, os mesmos sejam solucionados por meio da Arbitragem.

Esse ponto requer muito cuidado do executor do Projeto e responsável pela

condução dos procedimentos de aquisição e contratação.

91

Assim dispõem as normas do BID que tratam dos processos de aquisição e

contratação:

As condições do contrato conterão dispositivos a respeito da legislação aplicável e foro para a solução de controvérsias. A arbitragem comercial internacional tem vantagens práticas em relação a outros métodos de solução de controvérsias. Assim, o Banco recomenda aos Mutuários a inclusão dessa forma de arbitragem nos contratos de aquisição de bens e contratação de obras. O Banco não poderá ser designado como árbitro nem se poderá solicitar ao Banco que designe árbitro. No caso de contratos de obras, de fornecimento e instalação, e contratos de empreitada integral, a cláusula relativa à solução de controvérsias estabelecerá, também, mecanismos tais como juntas de revisão de controvérsias ou árbitros, cuja designação vise a possibilitar solução mais rápida33.

Como se vê, as normas do BID recomendam que as controvérsias derivadas

dos contratos firmados após a conclusão dos processos licitatórios sejam dirimidas

por meio da arbitragem.

Já a Lei Nacional de Licitações, porém, assim dispõe acerca da resolução de

conflitos oriundos de contratos administrativos:

Art. 55. omissis... (...) § 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei.

Ponto divergente entre a legislação brasileira e as Políticas do BID é a

possibilidade de se realizar a arbitragem para solução de possíveis controvérsias.

As normas do Banco sugerem a arbitragem, enquanto a Lei 8.666/93 exige que o

contrato estabeleça o foro da Administração competente para dirimir qualquer

questão contratual. Com tal exigência, a Lei estabelece o Poder Judiciário como

único órgão competente para a resolução de eventuais conflitos.

33 Políticas para aquisição de bens e contratação de obras financiados pelo BID, item 2.43

92

Preceitua a Constituição Federal no caput do art. 37 o Princípio da

Legalidade como norteador de toda e qualquer atividade administrativa. De acordo

com esse princípio, o administrador público deve agir conforme determina a lei.

Cuida referido princípio de garantir a observância de outro preceito fundamental da

atividade da Administração Pública, qual seja, a indisponibilidade do interesse

público. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 88/89), é o princípio da

legalidade o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo.

Assinala aquele professor que, de forma diversa do princípio da supremacia do

interesse público sobre o interesse privado, que por sua vez é essencial a qualquer

Estado, o princípio da legalidade é o princípio específico do Estado de Direito.

Por óbvio, tal conceituação do princípio da legalidade encontra formas de

tratamento específicas dentro de cada ordenamento jurídico, positivadas nas Cartas

Políticas de cada Estado.

Dessa forma, no contexto e na forma pela qual a Administração Pública é

entendida nos dias modernos, a legalidade é, em resumo, nada mais que o limite

imposto à Administração de agir apenas em virtude da lei. O que resulta, em norma

diametralmente oposta àquela, substancial, que permite ao o direito a praticar o que a

lei não veda.

Sobre a questão assim se expressa o Prof. Florivaldo Dutra de Araújo34

apoiado em Celso Antônio Bandeira de Mello e Michel Stassinopoulos:

(...) a relação de administração é dado essencial que caracteriza todos os atos administrativos. No direito privado, só excepcionalmente ela surge. Conseqüência disso é que, para o Estado e para a Administração Pública, em particular, o princípio da legalidade tem sentido diferente daquele encontrado, quando se analisam a relações de direito privado. Nas relações jurídicas em que comparece a Administração Pública, esta só pode fazer aquilo que a lei determina. Não basta, pois, que entre seus atos e a lei haja simples relação de não contradição, como no direito privado. Mais que isso, há que se observar uma subsunção completa do comportamento da autoridade pública à lei.

Por isto mesmo, resulta o princípio da legalidade em norma protetora do

interesse público, não conferindo ao administrador o poder de livremente dispor de

direitos e assumir obrigações em nome do Poder Público. Não se restringe, por

34ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e Controle do Ato Administrativo, Belo Horizonte, Del Rey , 1ª ed., 1992, p. 50 e 98

93

questão óbvia, o princípio da legalidade aos atos vinculados, o que excluiria os atos

discricionários, que por vez, ocorrem, também, dentro dos limites da legalidade.

Com isso, à primeira vista, pode-se concluir que a submissão da Administração

à arbitragem, seja ela nacional ou internacional, não pode ocorrer de forma alguma.

Trata-se, porém, de uma visão estática da ordem jurídica, sobretudo do ponto

de vista da Administração Pública. Ada Pellegrini Grinover (2003, p. 380), valendo-se

das idéias de Arruda Alvim, entende que defender o Estado de Direito como

submissão total à lei, inserida no contexto das grandezas sociais, é uma visão

estática da ordem jurídica, não podendo a Administração limitar-se nesse sentido,

desde que objetive a consecução do interesse público.

O direito administrativo moderno entende que o princípio da legalidade não é

absoluto, devendo ser interpretado em consonância com os demais princípios

aplicáveis, em especial o da finalidade do ato e da razoabilidade.

Considerável parcela da doutrina defende que a Administração, quando

transaciona, se sujeita ao direito privado, cabendo-lhe transigir da mesma maneira

como os particulares, com a finalidade de suprimindo dúvidas em relação a possível

invalidade de ato jurídico, o qual é assim por ela mantido. O princípio da legalidade

que rege a Administração Pública não proíbe que o Estado atue dessa maneira.

A Lei n° 8987/95, que trata das concessões e permissões de prestação de

serviços públicos, de maneira pouco técnica, assim dispõe em seu art. 23:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Toshio Mukai (1999, p. 460), ao discutir acerca do inciso XV do artigo 23 da Lei

n.° 8.987/95, destaca que a possibilidade da previsão contratual de modo amigável

de solução de conflitos é a maior inovação do citado diploma legal, na medida em que

à Administração caberá, quando conveniente, abrir mão de certos interesses em favor

de outros mais relevantes, incluindo aqui a possibilidade de se utilizar da arbitragem.

Ressalta, contudo aquele autor que não caberá a solução amigável sobre direitos

94

indisponíveis, não passíveis de transação, bem como sobre controvérsia que tenha

por objeto a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

O Tribunal de Contas da União, instado a pronunciar-se sobre a possibilidade

da arbitragem nos contratos administrativos, entendeu, inicialmente, pela sua

inadmissibilidade, por inexistência de autorização legal e ofensa a princípios básicos

de direito público35.

Na oportunidade, o TCU destacou que a ausência de autorização legal, tendo

em vista o disposto no Decreto-Lei n.º 2.300/86 e na Lei n.º 8.666/93, não

possibilitaria a subsunção da Administração a um tribunal arbitral. O referido Decreto-

Lei previa a possibilidade de utilização de juízo arbitral em contratos celebrados pela

Administração Pública quando o contrato fosse celebrado com a pessoa física ou

jurídica domiciliada no estrangeiro36. Contudo a Lei n.º 8.666/93 não repetiu o exato

teor do aludido Decreto-Lei revogado, deixando de admitir expressamente até mesmo

aquela hipótese de juízo arbitral contemplada anteriormente.

De outro lado, entendeu também aquela Corte de Contas que a utilização de

juízo arbitral em contratos administrativos afrontaria uma série de princípios de direito

público, entre eles o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; o

da indisponibilidade de interesse público pela Administração; o da inalienabilidade

dos direitos concernentes a interesses públicos; o do controle administrativo ou tutela;

o da vinculação do contrato ao instrumento convocatório e à proposta que lhe deu

origem.

Com a edição da Lei de Concessões n.º 8.897/95, o Tribunal de Contas da

União reviu o seu entendimento anterior e passou a admitir a inclusão da arbitragem,

desde que as cláusulas que fossem julgadas pelos árbitros não ofendessem o

princípio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse público. Assim se

pronunciou o TCU na decisão em análise, relatada pelo Ministro Paulo Affonso

Martins de Oliveira:

(...)Ora, se for admitida a “transação” como forma de solução de litígios em contratos de concessão, em que o Poder Público e o concessionário fazem “concessões mútuas” (Código Civil, art. 1.025) para a solução amigável das divergências contratuais, não deve haver qualquer empecilho a que se admita a utilização de árbitros.

35 Tribunal de Contas da União. Processo n.º TC 008.217/93-9. Decisão n.º 286/93. Relator: Ministro Homero Santos. 36 Art. 45, parágrafo único.

95

A interpretação teleológica do Art. 23, inciso XV, da Lei n.º 8.987/95 deve concluir que o legislador utilizou a expressão “modo amigável de solução de divergências” em oposição a “solução jurisdicional de controvérsias”. [...] A utilização da arbitragem encontra, portanto, fundamento legal, sendo descabido falar-se em violação do princípio da legalidade, e constitui forma célere e econômica para a solução de litígios em contratos de concessão, podendo apenas trazer vantagens para a Administração Pública. Deve-se concluir, portanto, que a utilização de árbitros possui amparo legal (Lei 8.987/95) e apresenta-se conveniente para a Administração Pública, não sendo mais possível após o advento da legislação mencionada, falar-se em ilicitude da cláusula do Contrato de Concessão celebrado. 37

O citado Ministro defendeu, ainda, em seu voto, que não se devem incluir, na

parte da arbitragem, cláusulas que não observem estritamente os princípios da

legalidade e da indisponibilidade do interesse público, tendo em vista que esses

princípios não pertencem aos direitos disponíveis e, por conseqüência, ficam fora do

juízo arbitral.

(...) ressalvando somente que o DNER deve cuidar de não incluir, na parte da arbitragem, cláusulas que não observem estritamente os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público (...) o juízo arbitral terá sempre de conformar-se àqueles princípios fundamentais, e por isso – e enfatizo este ponto – sempre que o laudo contrariar tais princípios, o responsável pelo órgão público contratante fica obrigado a recorrer à Justiça contra o laudo. Assim entendida a questão, penso que efetivamente se pode aceitar que a Lei n.º 8.987/95 tenha vindo inovar na matéria – e só assim se pode interpretá-la, sob pena de inconstitucionalidade.

Acompanhando o que dispõe a Lei de Concessões, a Lei n.° 9.472, de 16 de

julho de 1997, que versa sobre Telecomunicações, em seu artigo 93, inciso XV, prevê

que os contratos de concessão devem indicar o foro e o modo para solução

extrajudicial dos conflitos que porventura venham a surgir em decorrência das

relações contratuais. A diferença entre os dispositivos legais mencionados reside na

denominação dada ao instituto: solução amigável na Lei de Concessões e solução

extrajudicial na Lei Geral de Telecomunicações.

Publicada ainda mais recentemente, a Lei 11079, de 30 de dezembro de 2004

dá tratamento semelhante à resolução de controvérsias de maneira extrajudicial: 37 Tribunal de Contas da União. Processo TC n.º 006.0986/93-2. Decisão n.º 188/65. Relator: Ministro Relator Paulo Affonso Martins de Oliveira

96

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: (...) III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

A tendência brasileira, como se percebe, é dar autorização legislativa para os

mecanismos de solução de controvérsias já consagrados pelo Direito Internacional.

Ainda com relação ao tema, cabe destacar que tramita na Câmara dos

deputados Projeto de Lei para instituição do Código de Licitações e Contratos

Administrativos, em substituição à Lei 8.666/93. O referido projeto prevê em seu

texto:

Art. 126. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIX - o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais38.

De outra sorte, a proposta da Emenda Constitucional de n.° 29, que mais tarde

deu origem à Emenda Constitucional n.° 45/04, sobre a Reforma do Poder Judiciário,

previa, em sua redação original, a proibição, pela Administração, da utilização da

arbitragem nos contratos internacionais:

Art. 11. O art. 98 passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 98 [...] § 1.° Ressalvadas as entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se de juízo arbitral, na forma da lei.

Corroborando o avanço apresentado pela legislação brasileira, a citada

Emenda, quando aprovada, deixou de trazer tal proibição, na medida em que foi

38 BRASIL. Projeto de Lei 32/2007. Disponível em < http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=340007> Acesso em 05 fev. 2007

97

acolhida proposta do Senador Romeu Tuma derrubando a proibição imposta às

entidades de direito público de recorrer à arbitragem. Tal proibição seria um

retrocesso na legislação brasileira, já que seria posto de lado um mecanismo

alternativo de solução de controvérsias adotado no contexto da sociedade tanto

nacional como internacional.

Verifica-se, portanto, que, apesar das divergências até então apontadas, houve

significativo avanço na legislação brasileira acerca da arbitragem, interna ou

internacional, no sentido de permiti-la para a resolução de conflitos que envolvam

direitos patrimoniais disponíveis no contexto dos contratos administrativos, tendo em

vista, inclusive, a preocupação com o princípio da legalidade. Contudo o ordenamento

jurídico brasileiro ainda carece de norma que venha a regular o tema, criando uma

permissão genérica à utilização da arbitragem nos contratos celebrados pela

Administração Pública.

A arbitragem é um dos institutos de solução de controvérsias mais antigos,

tendo origem consuetudinária. De acordo com Celso Albuquerque Mello (2004, p.

1442), há registros de direito arbitral desde o ano 3100 a.c, no tratado celebrado entre

Eanatum e os homens de Umma. Foi na Grécia, entretanto, que o direito arbitral se

desenvolveu e se difundiu, graças a sua semelhança com o sistema jurídico das

cidades-Estado que a compunham.

De lá pra cá, a arbitragem vem sendo utilizada constante e eficazmente na

solução de conflitos no âmbito internacional.

Não obstante todo o sucesso apresentado em sua utilização, há que se fazer

análise de sua utilização da arbitragem nos contratos administrativos brasileiros em

face do ordenamento jurídico interno.

Pelo menos por enquanto, o ordenamento interno apenas permite a utilização

da arbitragem pela Administração Pública nos contratos de concessão e permissão e

nas parcerias público-privadas. A nosso ver, o instituto não deve ser aplicado por

analogia aos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/93. Em primeiro lugar,

porque o meio pacífico de solução de controvérsia por parte da Administração é

exceção ao princípio da indisponibilidade do interesse público, e como tal, deverá ser

interpretado restritivamente. Além disso, porque caso fosse vontade do legislador

permitir a utilização da arbitragem nos contratos administrativos, teria feito previsão

expressa tal como o fez em relação às PPP´s e às concessões e permissões de

exploração de serviços públicos.

98

Importante aqui ficar caro que nosso entendimento não é contrário à utilização

da arbitragem nos contratos administrativos derivados de licitações internacionais. O

instituto, aliás, coaduna-se com as tendências do direito administrativo moderno

vivido no mundo globalizado. Entendemos, entretanto, que para a sua aplicação no

Brasil faz-se imperiosa previsão expressa em Lei.

Para esse entendimento, apoiamo-nos na lição de Luis Roberto Barroso (2003,

p. 620), que entende que não se deve, portanto, admitir a arbitragem nos contratos

administrativos de forma geral; devendo-se buscar tal admissão em dispositivos

legais aplicáveis ao caso, e não em justificativas que tenham por base longínquas

referências legislativas que não convencem.

4.2.6.Assinatura do contrato

Finalizado o procedimento de licitação, chega o momento da efetiva

contratação entre o Mutuário e o licitante vencedor ou adjudicatário, tema que

extrapola o objeto do presente trabalho. Este ato deve ser realizado dentro de um

período breve após a adjudicação formal. Fazem parte do contrato os documentos de

licitação e a oferta. As cláusulas previstas no instrumento convocatório já foram aqui

analisadas e deverão ser repetidas no instrumento contratual quando de sua

assinatura, não devendo contrariar o estabelecido no modelo ou em outras

disposições dos documentos de licitação, nem nos termos da oferta com base na qual

se adjudicou o contrato.

Em relação às sanções aplicáveis ao contratado por inexecução total ou

parcial do ajuste, entendemos que o Mutuário deverá mesclar cláusulas do contrato

de emprésimo celebrado com o Banco e outras constantes da Lei 8.666/93, uma vez

que

99

5. MODALIDADES DE AQUISIÇÕES DO BID E DA LEI 8.666/93

O presente capítulo possui como objetivo informar quais as modalidades estão

presentes nas normas licitatórias determinadas pelo Banco e as normas existentes na

legislação brasileira.

Ao relacionar as normas do Banco com as normas nacionais para a aquisição

de bens e contratação de serviços surgirão novas propostas de modalidades e etapas

a serem adotadas pelo BID para dar celeridade ao procedimento licitatório e reduzir

custos. Bem como, propostas de alteração da própria legislação brasileira acerca das

licitações e dos contratos.

As normas adotadas pelo Banco foram determinadas num documento como

políticas para aquisição de bens e contratação de obras financiados pelo Banco

Interamericano de Desenvolvimento.

Nesse documento estão relacionadas às regras que os mutuários devem

seguir para adquirir bens e contratar obras e serviços para os projetos, objeto dos

contratos firmados com o Banco.

5.1.Concorrência Pública Internacional

A principal modalidade adotada pelo Banco para a aquisição de bens e

contratação de serviços e obras é a Concorrência Pública Internacional (CPI) e seu

100

procedimento já foi anteriormente tratado, tendo em vista que ela é a mais utilizada

pelos Mutuários para a execução de seus projetos.

No entanto o BID adota outras modalidades de acordo com o objetoa a ser

adquirirdo ou contratado.

A Lei Nacional de Licitações e Contratos, seguindo determinação

constitucional, impõe que as contratações avençadas pelo Poder Público deverão ser

precedidas de procedimento licitatório ou poderão ser realizadas, excepcionalmente,

por meio de Dispensa de Licitação, nos casos dispostos no artigo 24 da Lei Federal

n.º 8.666/93, ou por Inexigibilidade de Licitação conforme previsão do artigo 25 da

mesma. Nessa lógica, estabelece a Lei 8.666/93:

Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

Além das modalidades acima, as licitações podem ser realizadas com a

utilização do Pregão, instituído pela lei nº 10.520/02.

Segundo o artigo 23, § 3o da Lei nº 8.666/93:

§ 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.

101

As aquisições e contratações efetivadas pelo BID seguem determinadas

condições impostas pelo Banco, dentre as quais está presente a realização de

procedimento licitatório preferencialmente por meio da Concorrência Pública

Internacional, modalidade que abrange o maior número de participantes interessados.

De acordo com as normas do Banco, todos os documentos constantes do

processo lcitatório devem ser submetidos à análise da instituição antes da efetivação

da publicidade e da divugação.

De acordo com as normas do BID, a Concorrência Pública Internacional tem

como objetivo:

(...) propiciar a todos os possíveis licitantes elegíveis o acesso oportuno e adequado às informações relativas aos requerimentos exigidos pelo Mutuário, bem como igualdade de oportunidade para apresentar propostas para o fornecimento de bens e obras39.

Na mesma lógica utilizada pela Lei Nacional, a Concorrência Pública

Internacional é a modalidade destinada às contratções de maior vulto, uma vez que

atinge um maior número de licitantes e é dotata de procedimento mais complexo que

as demais. Por isso, pode se tornar um processo mais dispendioso e demorado para

a Administração, Por outro lado, o Mutuário, ao utilizar esta modalidade, consegue

aferir maior grau de confiabilidade e segurança na contratação, já que a CPI permite

a exigência de diversos documentos comprobatórios de capacidade técnica para a

execução do objeto

O Banco contempla, ainda, outros métodos de aquisições e contratações que

podem ser usados quando a Concorrência Pública Internacional não for o método

mais econômico e eficiente para escolhera proposta mais vantajosa para a

Administração Pública.

De acordo com as políticas para aquisição de bens e contratação de obras e

serviços as outras formas são, por ordem de preferência: Concorrência Internacional

39 Políticas de aquisição, item 2.1

102

Limitada, Licitação Pública Nacional, Comparação de Preços e Contratação Direta.

Em casos especiais, o Banco admite as seguiintes modalidades: Administração

Direta, Compras Diretas em Agências Especializadas, Agentes de Compras, Agentes

de Inspeção, Aquisições em Empréstimos a Intermediários Financeiros, Aquisições

em CPO/COT/CPOT, Concessões e Operações Semelhantes do Setor Privado,

Aquisições baseadas no Desempenho, Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo

Banco e Participação Comunitária em Licitações.

Cada método relacionado contempla objetos diferentes e processos distintos

da Concorrência Pública Internacional.

De acordo com as normas do Banco e com a finalidade de explicar cada um

deles tem-se que:

5.2. Concorrência Internacional Limitada

A Concorrência Internacional Limitada (CIL) é, essencialmente, a CPI

mediante convite direto, sem ampla divulgação. Nessa modalidade, geralmente

utilizada para contratções de menor monta e complexidade técnica menos apurada,

o Mutuário convida os participantes a participarem do certame. Devido ao menor

grau de competitividade, a modalidade se pode se mostrar apropriada quando o

número de fornecedores é limitado ou, ainda, quando outras razões excepcionais

justifiquem o afastamento da Concorrência Pública Internacional típica.. Na CIL,

os Mutuários devem solicitar propostas de uma lista de potenciais Fornecedores,

devendo essa lista ser ampla o suficiente para assegurar preços competitivos e

incluir todos os fornecedores, na hipótese de haver apenas um número limitado

deles. As preferências nacionais não se aplicam à avaliação de propostas na CIL.

Ressalvadas as disposições em matéria de preferências nacionais e publicidade,

os demais procedimentos de CPI são aplicáveis, incluindo a publicação do

resultado da Adjudicação do Contrato, conforme dispostos nas normasdo BID.

Este método para aquisição de bens e contratação de serviços e obras

assemelha-se ao convite, disposto na Lei nº 8.666/93, modalidade utilizada para

contratação cujo valor não exceda R$ 80.000,00 para aquisições e eserviços e R%

150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras.

103

É um procedimento mais simples e ágil que o da CPI, que, por esse motivo,

apresenta menor índices de falhas em seu curso.

5.3. Licitação Pública Nacional

A Licitação Pública Nacional (LPN) é o procedimento normalmente utilizado

para licitações públicas no próprio país Mutuário. É a forma mais apropriada de

aquisição de bens ou contratação de obras que, por sua natureza ou escopo,

provavelmente não atraiam o interesse de licitantes estrangeiros, por motivos que

podem variar entre: (a) valores do contrato são reduzidos; (b) obras que se

encontram geograficamente dispersas; (c) obras que demandem a utilização de

mão-de-obra intensiva, ou (d) quando os bens ou obras estão disponíveis no local a

preços inferiores àqueles praticados no mercado internacional. Por se tratar de

modalidade que inviabiliza a participação de licitantes estrangeiros, para ser aceitável

em aquisições ou contratações financiadas pelo Banco, o procedimento deve

submeter-se à revisão e modificação, conforme necessário, com vistas a assegurar

economia, eficiência, transparência e adequação. Os procedimentos de LPN

podem, também, ser adotados na hipótese das vantagens de CPI serem

claramente superadas pelo ônus administrativo ou financeiro envolvido.

Não há tantas exigências para a sua divulgação, que poderá limitar-se a um

portal eletrônico de acesso gratuito no qual o Mutuário anuncie todas as oportunidades

de negócios do governo ou, na sua ausência, a um jornal nacional de ampla

circulação. Os Editais de Licitação devem estar em qualquer um dos idiomas oficiais

do Banco e geralmente se adota a moeda do país do Mutuário para fins de cotação

e pagamento. O Edital de Licitação deverá conter, ainda, instruções claras sobre

como as propostas devem ser apresentadas, como os preços devem ser ofertados

e o local, data e hora para a apresentação das propostas. O prazo concedido para a

elaboração e apresentação de propostas deve ser adequado. Os procedimentos

devem propiciar adequada competição, de forma a assegurar preços razoáveis, e

os métodos utilizados na avaliação de propostas e adjudicação dos contratos

104

devem ser objetivos e levados ao conhecimento de todos os licitantes mediante o

Edital de Licitação, vedada a sua aplicação arbitrária. Os procedimentos devem,

também, prever a abertura pública das propostas, publicação dos resultados da

avaliação e da adjudicação do contrato e conter provisões relativas à interposição de

recursos. Deverá ser permitida a participação das empresas estrangeiras que

manifestarem interesse de participar nessas condições.

5.4. Comparação de Preços

Trata-se do método de aquisições baseado na comparação de preços

ofertados por diversos Fornecedores (no caso de bens) ou diversos Empreiteiros

(no caso de obras civis), num mínimo de três, para assegurar preços competitivos,

constituindo-se em método apropriado para a aquisição de bens disponíveis para

entrega imediata, “de prateleira”, produtos de pequeno valor sujeitos à

especificação padronizada, ou obras civis simples, de pequeno valor. Os pedidos

de cotação de preços incluirão a descrição e a quantidade de bens ou

especificação das obras, bem como o local e data previstos para entrega ou

conclusão. As cotações podem ser submetidas por carta, fax ou meio eletrônico. A

avaliação das cotações observará os mesmos princípios de uma licitação aberta.

Os termos da proposta aceita serão incorporados à ordem de compra ou contrato

simplificado.

Esse método de aquisição também assemelha-se à modaliade de dispensa de

licitação prevista no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Por se tratar de

contratações de menor valor, são realizadas em procedimentos mais simplificados,

porém com possibilidades de favorecimento de um particular em detrimento de outro.

Boa maneira se o BID se precaver de tal prática é a utilização de sistema eletrônico

para cotação de preços, tal como se faz atualmente em alguns órgaos brasileiros.

Dessa forma, torna-se mais fácil a garantida da impessoalidade na na contratação,

uma vez que o procedimento se torna acessível a todos e não somente àqueles

escolhidos pela Administração.

105

5.5. Contratação Direta

Contratação direta (fonte única) é o método pelo qual a adjudicação é feita sem

procedimento competitivo prévio, podendo mostrar-se apropriada nas seguintes

circunstâncias:

(a) Quando existe um contrato de bens ou obras em vigor, adjudicado de

acordo com procedimentos aceitos pelo Banco, o mesmo pode ser aditado para

inclusão de bens ou obras adicionais de natureza similar. Nesses casos, o Banco

deve estar certo convencido de que nenhuma vantagem poderia ser obtida com a

adoção de processo competitivo e de que os preços do contrato aditado são

razoáveis. Na hipótese de ser possível prever o aditamento, disposições

regulamentares deverão ser incluídas no contrato original;

(b) a padronização de equipamento ou de peças de reposição,

objetivando compatibilizá-los com o equipamento existente, pode justificar

aquisições adicionais do Fornecedor original. Para que essas compras sejam

justificadas, o equipamento original deve ser adequado, a quantidade de novos

itens deve ser menor do que a existente, o preço deve ser razoável e as vantagens

oferecidas por outra marca ou fonte de equipamento devem ter sido analisadas e

rejeitadas por motivos aceitos pelo Banco;

(c) o equipamento necessário é patenteado, só podendo ser obtido de

uma única fonte, o que equivale, no direito brasileiro, à contratação por

inexigibilidade de licitação;

(d) o empreiteiro responsável pelo planejamento de um determinado

processo exige a compra de itens essenciais de um determinado Fornecedor como

condição de garantia de desempenho; e

(e) em circunstâncias excepcionais, tais como as decorrentes de

desastres naturais.

Após a assinatura do contrato, o Mutuário deverá publicar no UNDB online e

no site do Banco o nome do empreiteiro, o preço, a duração e o escopo resumido

106

do contrato. Essa publicação poderá ser feita trimestralmente e no formato de uma

tabela resumida, cobrindo o período anterior.

A contratação direta é admitida pela Lei nº 8.666/93 por meio da Dispensa de

Licitação, art. 24 e por meio de Inexigibilidade de Licitação, art. 25. Assim como nas

aquisições do BID não haverá a realização de procedimento licitatório em virtude

decondições estabelecidas pelas normas do Banco. A legislação nacional estabelece

os taxativamente os casos de Dispensa de Licitação e exemplificadamente os casos

de Inexigibilidade de Licitação.

5.6. Administração Direta

A administração direta, ou seja, a construção mediante utilização de pessoal

e equipamento próprios do Mutuário,40 em determinados casos pode ser o único

método viável para execução de certos tipos de obra. A adoção desse método

pode justificar-se quando:

(a) o volume de obras não pode ser previamente definido;

(b) a reduzida dimensão, distribuição geográfica ou localização remota das

obras torna improvável a apresentação de propostas a preços razoáveis por empresas

qualificadas de construção;

(c) é necessário que a obra seja executada sem interrupção das operações

em andamento;

(d) o Mutuário tem mais condições de absorver os riscos de interrupção

inevitável da obra do que um Empreiteiro; e

(e) existam situações de emergência que requeiram pronta atenção.

40 Uma unidade de propriedade do governo que execute obras, desde que não goze de autonomia

gerencial e financeira, deverá ser considerada como unidade de execução direta. “Execução Direta” é também conhecida como “mão-de-obra direta”, “unidades executoras departamentais” ou “trabalho executado diretamente”. Há previsão semelhante na Lei 8.666/93.

107

5.7. Compras Diretas em Agências Especializadas

Poderão ocorrer situações em que as compras diretas em agências

especializadas, atuando na qualidade de fornecedores, de acordo com seus

próprios procedimentos, pode ser o meio mais apropriado para aquisição de:

pequenas quantidades de bens em estoque, especialmente nas áreas de

educação e saúde, ou de produtos especializados para os quais o número de

fornecedores é limitado, como vacinas ou medicamentos.

Para fim dessa modalidade, deve-se entender por Agências Especializadas

aquelas filiadas a organizações públicas internacionais que podem ser contratadas

pelos Mutuários como consultores, agentes de aquisição ou fornecedores, com

financiamento do Banco. Na legislação brasileira não há forma semelhante de

aquisição pelo Estado.

5.8. Agentes de Compras

Caso os os Mutuários não disponham da organização, recursos e experiência

necessários para a realização das compras, podem optar (ou serem solicitados pelo

Banco a assim proceder) pela utilização de empresa especializada em operações de

compra para atuar como seu agente de compras. O agente deverá observar todos os

procedimentos em matéria de aquisições e contratações previstos no Contrato de

Empréstimo e pormenorizados no Plano de Aquisições aprovado pelo Banco em

nome do Mutuário, inclusive o uso de DPL, procedimentos de revisão e

documentação. O mesmo se aplica às agências especializadas que atuem como

agentes de compra. Gerentes de Contrato podem ser contratados de forma

semelhante, mediante o pagamento de honorários, para a administração de obras

diversas que envolvam reconstrução, reparos, reforma e novas construções em

situações de emergência, bem como no caso de grande número de pequenos

108

contratos. Não há no direito interno do Brasil previsão semelhante. Em regra, a

própria Administração deve realizar e conduzir os processos de contratações.

5.9. Agentes de Inspeção

A inspeção e certificação da importação antes do embarque é uma das

salvaguardas do Mutuário, principalmente diante de um significativo programa de

importações no país. Em geral, a inspeção e certificação abrangem a qualidade,

quantidade e razoabilidade do preço. As importações adquiridas mediante

procedimentos de CPI não estão sujeitas à verificação de preços, mas apenas à

verificação de qualidade e quantidade. Já as importações adquiridas por outras

modalidades podem estar adicionalmente sujeitas à verificação de preços. Em geral,

os agentes de inspeção são pagos com recursos de uma taxa cobrada sobre o valor

dos bens. A avaliação de propostas no âmbito de uma CPI não considerará os custos

de certificação das importações.

5.10. Aquisições Baseadas no Desempenho

As Aquisições Baseadas no Desempenho, também chamadas de Aquisições

Baseadas no Produto, referem-se ao processo competitivo de aquisição ( CPI ou

LPN), resultando numa relação contratual na qual os pagamentos são feitos em

função dos produtos, em vez da forma tradicional em que os insumos são

medidos. As especificações técnicas definem o resultado desejado e quais

produtos serão medidos, inclusive como serão medidos. Tais produtos satisfazem

uma necessidade funcional tanto em termos de qualidade e quantidade, quanto de

confiabilidade. O pagamento é feito de acordo com a quantidade dos produtos

109

entregues, sujeitos ao nível de qualidade exigido. Deduções dos pagamentos (ou

retenções) podem ser feitas para produtos de menor qualidade e, em certos casos,

prêmios podem ser pagos por uma melhor qualidade dos produtos. Os Editais de

Licitação geralmente não indicam os insumos, nem um método de trabalho para o

empreiteiro. O empreiteiro fica livre para propor a solução mais apropriada,

baseado em longa e bem-sucedida experiência comprovada, e deve demonstrar

que o nível de qualidade especificado no Edital de Licitação será alcançado.

As Contratações Baseadas no Desempenho (ou Contratações Baseadas no

Produto) podem envolver:

(a) o fornecimento de serviços a serem pagos com base nos produtos;

(b) projeto, fornecimento, construção (ou recuperação) e comissionamento

de uma instalação a ser operada pelo Mutuário; ou

(c) projeto, fornecimento, construção (ou recuperação) de uma instalação e o

fornecimento de serviços para a sua operação e manutenção por um determinado

período de anos após o seu comissionamento.41

Para os casos em que projeto, fornecimento e/ou construção são

necessários, a pré-qualificação é normalmente exigida e o uso da Licitação em

Duas Etapas, conforme indicado no parágrafo 2.6, deverá ser aplicado.

5.11. Aquisições em Empréstimos Garantidos pelo Banco

Na hipótese de o Banco garantir o pagamento de empréstimo concedido por

outra fonte, os bens e obras dele decorrentes serão adquiridos levando-se em

consideração princípios de economia e eficiência e de acordo com procedimentos

41 Exemplos de tais tipos de aquisição são: (i) para o caso de aquisição de serviços: prestação de

serviços médicos, isto é, pagamentos de serviços específicos, como consultas ou testes de laboratório definidos etc.; (ii) para o caso de aquisição de uma instalação: projeto, aquisição, construção e comissionamento de uma usina térmica a ser operada pelo Mutuário; (iii) para o caso de aquisição de uma instalação e serviços: projeto, aquisição, construção (ou recuperação) de uma estrada e operação e manutenção da mesma por um período de cinco anos após a construção.

110

que adequem-se aos requisitos contidos no parágrafo 1.5 das Políticas de aquisição

do Banco, que exige que os bens tenham qualidade satisfatória, sejam entregues

como contratados e que o preço seja de marcado.

5.12. Participação Comunitária em Licitações

Quando, no interesse da sustentabilidade do projeto, ou para atingir certos

objetivos sociais específicos do projeto, for conveniente, em determinados

componentes do projeto: (a) convidar comunidades locais e/ou organizações não-

governamentais (ONGs) para participar do fornecimento de serviços, (b) aumentar a

utilização de know-how e materiais locais, ou (c) utilizar mão-de-obra intensiva e

outras tecnologias apropriadas, os procedimentos de aquisição, especificações e

elaboração dos documentos contratuais serão adaptados de forma a refletir tais

considerações, desde que estas sejam eficientes e aceitáveis pelo Banco. Os

procedimentos propostos e os componentes do projeto a serem executados com a

participação comunitária serão descritos no Contrato de Empréstimo e detalhados

no Plano de Aquisições ou respectivo documento de implementação do projeto42

aprovado pelo Banco.

42 O documento que especifica os detalhes de execução da operação, por exemplo, o regulamento

operativo ou manual de operações.

111

6. CONCLUSÃO

A partir do estudo realizado para a elaboraçõ deste trabalho, restou claro que

as licitações internacionais financiadas por organismos internacionais, em especial

pelo Banco Iteramericano de Desenvolvimento – BID –, não deverão ser realizadas

com base apenas nas normas emanadas do Banco e de maneira contrária à

legislação brasileira e aos princípios regentes do direito pátrio.

Na maioria de seus dispositivos, as normas internacionais coincidem com a

legislação interna, o que faz com que convivam de maneira harmônica. Em alguns

pontos, entretanto, há disparidades que devem ser cuidadosamente tratadas pelos

responsáveis pela condução dos certames.

A interpretação e a aplicação de normas internacionais não podem ser

realizadas à revelia do direito interno, sendo que o operador deve sempre buscar a

solução em caso de divergência normativa no texto constitucional.

Por outro lado, o Brasil e o BID, como já vem acontecendo, podem estabelecer

relação de cooperação numa busca de haromizar a legislações internas e

internacionais acerca de licitações.

Por entendermos ser esse o melhor caminho, buscamo apresentar no presente

trabalho sugestões dessa aproximação, por meio da análise das Políticas para

Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de

Desenvolvimento e da legislação nacional acerca dos procedimentos licitatórios,

sempre sob a ótica da Constituição Federal. Os princípios constitucionais regentes da

atividade administrativa devem ser observados independentemente da origem

nacional ou estrangeira dos recursos financiadores dos Projetos atendidos pelas

contratções internacionais. Ademais, como abordado no trabalho, o BID é organismo

financiador, sendo que o pagamento dos recursos por ele adiantados à União, aos

Estado, ao Distrito Federal e aos Municípios, mais à frente sairão dos cofres públicos.

112

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