Aspectos Legais Sobre Software

Índice

1. Introdução ............................................................................................................................................. 1

1.1. Objectivo Geral ............................................................................................................................. 1

1.1.1. Objectivos Específicos .......................................................................................................... 1

1.2. Metodologia .................................................................................................................................. 1

2. Conceito de Software ............................................................................................................................ 2

2.1. Software e Programa de Computador ........................................................................................... 2

2.2. A História do Software ................................................................................................................. 5

3. Natureza Jurídica do Software .............................................................................................................. 6

3.1. Software e o Direito Intelectual .................................................................................................... 8

3.3. Softwares e Patentes.................................................................................................................... 13

3.4. Softwares e Licenças ................................................................................................................... 15

3.5. Utilização Ilegal de software ....................................................................................................... 17

3.6. Software e Regras Gerais do Contrato ........................................................................................ 18

4. Conclusão ............................................................................................................................................ 20

5. Glossário ............................................................................................................................................. 21

6. Bibliografia ......................................................................................................................................... 23

Informática e Sociedade 4o ano Curso de Informática

1

Morais Manuel Cardoso da Cunha Maputo, Abril de 2010

1. Introdução

Com o rápido desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, os programas de

computador vêm adquirindo cada vez maior importância na sociedade actual, sendo a sua

utilização difundida entre os mais variados sectores, desde simples aplicativos de comunicação e

relacionamento pessoal, até complexas bases de dados governamentais, determinando

transformações nas estruturas económica, política e jurídica – a maior parte delas decorrente da

disseminação globalizada de computadores para processar conhecimento e informação e dados.

Assim, é difícil imaginar hoje alguma actividade que não envolva a utilização de um software.

Aliado a isso, o seu considerável valor económico e suas características peculiares, tornam

indispensável tutelá-lo juridicamente.

De tal modo, o tema a ser tratado neste trabalho diz respeito aos aspectos jurídico-legais

conferidos ao software, especificamente no que se refere aos direitos intelectuais, autorais

conferidos a ele, usado como base para tutela-lo.

1.1. Objectivo Geral

Abordar aspectos jurídicos relacionados com software no diz respeito a sua tutela âmbito do

crescimento de industrias de deste ramo.

1.1.1. Objectivos Específicos

- Identificar a natureza jurídica do software;

- Identificar como é tutelado o software mediante os direitos autorais, propriedade intelectual e

patentes;

- Conhecer os diferentes tipos de licenças de uso de software, sendo o software objecto de uma

relação jurídica.

1.2. Metodologia

Para realização deste trabalho obedeceu-se a seguinte metodologia:

- Revisão bibliográfica (consulta de livros, trabalhos elaborados que focalizam o tema em

abordagem e documentos electrónicos disponíveis em sites da rede mundial de computadores);

- Elaboração do presente trabalho.


2


2. Conceito de Software

2.1. Software e Programa de Computador

Ao conceituar software, também chamado “programa de computador”, é importante distinguir,

antes de tudo, essas duas expressões, consideradas sinónimas por alguns autores.

A primeira providência é definir programa. Segundo De Plácido e Silva:

“Do grego prógramma, do latim programma, significa plano, intento, projecto. É todo escrito ou

publicação anunciando e/ou descrevendo pormenores de espectáculo, concurso, festa ou cerimónia. (...)

Na técnica de processamento de dados, é a sequência de etapas que devem ser executadas pelo

computador para resolver determinado problema”.

Segundo o Dicionário Aurélio, programa é um “escrito ou publicação em que se anunciam e/ou

descrevem os pormenores de um espectáculo, festa ou cerimónia, das condições dum concurso

etc.”1.

Já programa de computador, segundo De Plácido e Silva, é a expressão de um conjunto organizado

de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de

emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou

equipamentos periféricos, baseados em técnica digital para fazê-los funcionar de modo e para fins

Determinados.

O Dicionário Aurélio, por sua vez, o define como a “sequência completa de instruções a serem

executadas por computador. Tanto a versão em código-fonte (escrita em linguagem simbólica)

quanto o código executável (já convertido em linguagem de máquina) são chamados de

programa”.

Na língua inglesa também existe a palavra program relacionada à computação, que significa “um

conjunto de instruções em código que controla as operações de um computador”2.

Software, sendo palavra originalmente inglesa, traduz “os programas etc., usados para operar um

computador”.

1 AURÉLIO, 2004.

2 OXFORD. Oxford advanced learner’s compass. Oxford: Oxford University Press, 2005. ((…) a set of

instructions in code that control the operations or functions of a computer).


3


Vale a pena lembrar que ainda que para muitos o conceito software seja simples, ainda há muitas

versões para tal conceituação como podemos ver abaixo:

Segundo Sawaya (1999, p. 436), Software é suporte lógico, suporte de programação. Conjunto

de programas, métodos e procedimentos, regras e documentação relacionados com o

funcionamento e manejo de um sistema de dados.

[Ing. Soft = suave ware = utensílio]. Termo cunhado por analogia a hardware. Conjunto de

instruções, programas e dados a eles associados, empregues durante a utilização do computador.

(DicWeb-Dicionário de Informática).

Software é: "1. Em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que não fazem parte

do equipamento físico propriamente dito e que incluem as instruções e programas (e os dados a

eles associados) empregados durante a utilização do sistema. 2. Qualquer programa ou conjunto

de programas de computador. 3. P. ext. Produto que oferece um conjunto de programas e dados

para uso em computador". (Dicionário Aurélio).

Dentre as várias conceituações, neste trabalho consideraremos a seguinte conceituação de

software:

Software - consiste em um conjunto de instruções, programas, logicamente ordenados que fazem

com que o hardware, computador, realize determinado trabalho ou tarefa.

Assim, apesar de muitas vezes os termos software e programa de computador serem utilizados

como sinónimos, eles são diferentes: software é mais abrangente que programa de computador.

O software é um termo colectivo que abrange várias categorias, programas que podem ser

subdivididos de acordo com o tipo de trabalho a ser efectuado. As duas categorias principais são:

Os sistemas operativos - também conhecidos como software básicos, são aqueles que controlam

o funcionamento do computador e seus periféricos. Portanto os softwares básicos cuidam de

actividades essenciais ao funcionamento do Hardware.

Os softwares aplicativos – são aqueles que fornecem informações necessárias ao computador que

após serem processadas, servirão para executar tarefas específicas, que suportarão os

requerimentos de interessados, isto é, os usuários.

Duas outras categorias que não se encaixam entre os softwares básicos nem entre os softwares

aplicativos embora contenham elementos de ambos, são:


4


Os softwares de rede - que permitem a comunicação dos computadores entre si.

As linguagens - que fornecem aos programadores as ferramentas que necessitam para escrever

programas.

Programas - uma sequência de instruções que orientam o computador para a execução de uma

tarefa determinada. Podemos dividir os programas em duas grandes categorias:

Aplicativos - são programas destinados a auxiliar o operador de computados na execução de uma

ou várias tarefas.

Utilitários - são programas para uso de técnicos de computador e programadores pois sua

finalidade é a de auxiliar estes na manutenção do próprio equipamento e softwares.

Visto o conceito técnico de software cumpre a análise de sua definição legal.

Liliana Paesani (2001, p.26), ao tratar da natureza jurídica do software, atribui-lhe dois sentidos:

no sentido estrito [stricto sensu] software coincidiria com programa de computador e no sentido

amplo [lato sensu] software abrangeria, além do programa de computador, o suporte magnético,

o manual de instruções e a documentação acessória.

Marcos Wachowicz (2004) descreve o conceito de software aprovado pela Organização Mundial

da Propriedade Intelectual (OMPI)3 em 3 de Junho de 1977. O software é o conjunto de três

categorias:

"a) Programa de computador enquanto conjunto de instruções capaz de fazer com que uma

máquina disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute

uma particular função, tarefa ou resultado;

b) Uma descrição de programa entendida como uma apresentação completa de um processo,

expressa por palavras, esquemas ou, de outro modo, suficientemente pormenorizada para

determinar o conjunto de instruções que constitui o programa do computador correspondente;

c) Um material de apoio considerando assim qualquer material, para além do software e sua

descrição, preparado para ajudar na compreensão ou aplicação de um programa de computador,

como, por exemplo, as descrições de programas e as instruções para usuários".

3 A OMPI foi criada em 14 de Julho de 1967, actualmente com 184 países membros e tem a função de administrar a

Convenção de Berna (CUB) e a Convenção de Paris (CUP), que regulam os temas concernentes à propriedade

intelectual. Será referida no decorrer desta trabalho apenas como OMPI.


5


Dos elementos que constituem a definição jurídica do software o termo “ fazer com que uma

máquina (…) execute uma particular função, tarefa ou resultado” constitui a característica

singular do programa de computador, tendo em vista que esta característica não está contida em

nenhum outro bem intelectual tutelado pelo direito como é sustentado por WACHOWICZ (2005,

p. 77). Desta expressão depreende-se o próprio conceito de programa de computador, tendo em

vista que, através desta expressão, é imprescindível perceber que o software, como um meio para

uma acção, é um instrumento pelo qual será processada a informação previamente determinada

pelos dados fornecidos e cujo resultado é previsível” (idem).

Dos conceitos técnicos e legais supra apresentados, pode-se afirmar que o software é um

processo, que faz com que o hardware execute alguma funcionalidade.

2.2. A História do Software

Quando falamos na história do software, faz-se necessário voltarmos ao tempo, aos primórdios

da informática. Neste período os softwares eram desenvolvidos e comercializados com os seus

códigos fontes, pois, devido a pequena quantidade computadores existentes no mercado, o valor

agregado estava no próprio Hardware e não propriamente dito no software que já vinha pré-

instalado neste. Sendo assim, a venda do Software era inimaginável.

Esta prática fez com que se chamasse o software de “Software Livre”, livre não no sentido de

gratuito, mas sim pela liberdade de uso, ou seja, a disponibilização dos seus códigos fontes na

venda do mesmo.

Com a disponibilização do código fonte as empresas compradoras possuíam a liberdade de fazer

mudanças no software para benefício próprio, melhorando-o, podendo estudar o código fonte,

usando-o para desenvolver um novo software.

A busca incessante por tecnologias, no final dos anos 70, levou ao crescimento das indústrias de

Hardwares e Softwares, fazendo assim surgir um novo conceito de softwares chamado

“Softwares Proprietários”.

Os Softwares Proprietários eram, e ainda são, modalidade de comercialização do software onde o

comprador não mais tem direito sobre os códigos fontes. Isto fez com que a margem de lucro

entre os fabricantes de softwares aumentasse, fazendo com que esta prática fosse adoptada por

todos os outros fabricantes.


6


A adopção, pelos fabricantes de softwares, do conceito de software proprietário levou ao

aumento da concorrência entre eles, motivo este que instigou o sector a buscar mecanismos de

protecção de propriedade intelectual, como direitos autorais e patentes. Neste momento, o

código-fonte passou a ser protegido, pois ele é o próprio conhecimento do software e a própria

vantagem competitiva entre os fabricantes.

3. Natureza Jurídica do Software

A informática dispõe de técnicas que podem ser vistas como mundiais. Da mesma forma, o

Direito de Informática apresenta um desenvolvimento homogéneo no conjunto dos grandes

países industrializados e respeitadas as diversidades jurídicas nacionais, os problemas iguais

merecem soluções análogas.

O Direito de Informática atinge simultaneamente diversos campos do direito, ele pode ser

estudado sob diversos aspectos, como por exemplo, sob o aspecto do Direito Público Geral,

Direito Privado ou Direito internacional Privado que cuida dos contratos internacionais.

A protecção jurídica do software possui importância ao nível científico e também económico,

por isso é importante a adopção jurídica a nível de direito autoral para a organização de sua

tutela legal. Neste sentido, vale referir que o programa de computador caracteriza-se por um

duplo aspecto: um aspecto material, na medida em que ele é incorporado em determinados

suportes, tais como cartões magnéticos, discos, circuitos integrados, etc., e o aspecto imaterial,

posto que resulta de um trabalho de criação. Como um bem imaterial cuja produção concorrem

subsídios tecnológicos sofisticados e complexos, os programas de computador dependem de

investimentos que fomentem o desenvolvimento de pesquisas capazes de estimular a criatividade

dos especialistas em computação. O desenvolvimento de um software, normalmente, requer a

utilização de material humano altamente qualificado, por um longo período de tempo. Esses dois

factores tornam tal empreendimento altamente dispendioso. É uma actividade semelhante à de

escrever um livro ou uma música, onde cada passo pode representar escolhas e iniciativas

humanas e dados os custos envolvidos na elaboração do software assim como a facilidade de ser

copiado determinado programa, é justificável a protecção legal do software o que também é

justificado pela importante característica do software ser um bem imaterial.


7


Segundo Paesani (1999), a concessão da protecção jurídica a este novo tipo de criação

intelectual, vista pelo lado do direito autoral, é o que assegura a percepção de uma remuneração

ao seu criador, além de permitir em algumas legislações o desfrute dos direitos morais.

Sendo o software um produto do esforço intelectual de um profissional capacitado é possível a

verificação que este é classificado como um bem jurídico imaterial. Portanto, com essa

característica, conclui-se que este objecto de análise será tutelado por um dos ramos do Direito

Intelectual.

O Direito Intelectual pode ser conceituado como “o poder jurídico, directo e imediato, que

possui o titular sobre determinada coisa, bem como o direito de opor sua exclusividade contra

qualquer um” (WACHOWICZ, 2005, p. 96).

Conforme Pimentel (2005, p. 18), o objecto do Direito Intelectual é a protecção aos elementos

que diferenciam uma criação da outra. Portanto, são tutelados os resultados criativos e

inventivos, sendo a essência do Direito Intelectual, a novidade, a originalidade e a

distinguibilidade.4

O Direito Intelectual, segundo a doutrina, divide-se em dois grandes ramos, o do direito autoral e

o da propriedade industrial (PIMENTEL, 2005, p.19). O ramo da propriedade industrial, tem

como objecto a protecção às marcas, patentes, segredos de fábrica, concorrência desleal (POLI,

2003, p. 33). O ramo autoral, regulamentado por sua vez, tutela as criações literárias, científicas,

artísticas e musicais (WACHOWICZ, p. 130).

Segundo Ascensão (1997, p. 21), esses dois ramos possuem profunda proximidade que levam à

confusão na aplicação de um ou de outro ramo. Esta confusão pode ser verificada no caso do

software, tendo em vista a divergência na possibilidade de tutela deste bem por meio do Direito

Autoral ou pelo Industrial, ou seja, do enquadramento como uma obra literária ou como um bem

protegido pela propriedade industrial.

O regime de protecção através do Direito Industrial foi uma das primeiras formas de protecção

auferida ao software em alguns países. Porém, tal regime foi rejeitado, unanimemente, a partir do

ano de 1980 (POLI, 2003, p. 41).

4 Os termos novidade, originalidade e distinguibilidade também são referenciados no código da

propriedade industrial de Moçambique, na secção sobre patenteabilidade.


8


Segundo ensinamento de Ascensão (1997, p. 667), mesmo que, logicamente, a protecção

correcta se daria pelo ramo industrial, pois um software é um processo, um esquema para

solucionar um problema, houve a adopção do regime autoral como meio de tutela do software.

Este facto ocorreu em função da forte pressão internacional, tendo em vista que os países

produtores de software necessitavam de um regime jurídico que conferisse maior protecção ao

programa de computador.

Conforme defendido por Wachowicz (2005, p. 144), devido à importância do programa de

computador e seu alto valor económico, o ramo autoral é o mais indicado para tutelar o software

e para evitar a reprodução não autorizada. Argumenta ainda, que esta forma de protecção é a

ideal, pois no ramo autoral há a “possibilidade de que a ideia tenha livre fluxo, para que continue

disseminando o conhecimento humano e o desenvolvimento pleno da Sociedade de Informação”

(WACHOWICZ, 2005, p. 145).

Na maior parte de países, o regime jurídico adoptado para a tutela do programa de computador é

o autoral, sendo conferido ao software o mesmo tratamento jurídico de uma obra literária.

3.1. Software e o Direito Intelectual

A Propriedade Intelectual “é considerada como o direito de propriedade, a qual recai sobre as

mais intangíveis e variadas formas de criação da mente humana, fruto do esforço intelectual

desta, podendo ter ou não valor.” (Leite, Eduardo Lycurgo – Direito de Autor – p.21).

Segundo Código da Propriedade Industrial de Moçambique a Propriedade Intelectual é: “O

conjunto de direitos que compreende as marcas de fábrica, de comércio e de serviço, as patentes de

invenção, os modelos de utilidade, os desenhos industriais, os nomes comerciais e as insígnias de

estabelecimentos, os logótipos, as indicações geográficas, as denominações de origem e as

recompensas.”

Genericamente, podem-se conceituar Propriedade intelectual como toda e qualquer criação

proveniente do intelecto de uma pessoa, inserida no mundo material por qualquer meio ou forma

física, em outras palavras, podem-se afirmar que é o resultado do trabalho e/ou propriedade de

alguém por outrem. Divide-se em dois grandes grupos: O dos Direitos Autorais e o da

Propriedade Industrial, sendo esta dividida em: Segredos de Negócios; Patentes; Marcas e

Desenhos Industriais.


9


Ao furto ou roubo da propriedade intelectual alheia, dá-se o nome de “Pirataria”. A pirataria de

software é a cópia, reprodução, uso ou fabricação não autorizada de softwares protegidos por leis

e tratados internacionais e nacionais de direito autoral.

O acordo TRIPS -Trade Related Intellectual Property Rights (Tratado Sobre Direitos de

Propriedade Intelectual Relacionado ao Comércio Internacional), acordo da Organização

Mundial do Comércio (OMC) de 1995 visa a harmonização das diversas legislações nacionais

existentes sobre propriedade intelectual. Ele praticamente assegura às empresas o direito de

protecção a suas patentes, perante todos os membros da OMC (que até 21 de Agosto de 2009

tinha 153 países membros).

Faz-se necessário entender que, a Convenção de Berna5 e o acordo TRIPS visam a proteger os

direitos sobre propriedade intelectual, de criadores ou proprietários do invento quer onde eles

estejam, conforme:

“Art.5º (1) - Os autores gozam, no que concerne às obras quanto as quais são protegidos por

força da presente Convenção, nos países da União, excepto o de origem da obra, dos direitos que

as respectivas leis concedem actualmente ou venham a conceder no futuro aos nacionais, assim

como dos direitos especialmente concedidos pela presente Convenção”. (Convenção de Berna)

“Art.5º (2) - O gozo e o exercício desses direitos não estão subordinados a qualquer formalidade;

esse gozo e esse exercício independem da existência da protecção no país de origem das obras.

Por conseguinte, afora as estipulações da presente Convenção, a extensão da protecção e os

meios processuais garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos regulam-se

exclusivamente pela legislação do País onde a protecção é reclamada”. (Convenção de Berna)

“Art.5º (3) A protecção no país de origem é regulada pela legislação nacional. Entretanto,

quando o autor não pertence ao país de origem da obra quanto a qual é protegido pela presente

Convenção, ele terá nesse país, os mesmos direitos que os autores nacionais”. (Convenção de

Berna)

Para entendermos se o Software é aderente ou não na categoria de obras literárias e/ou artísticas,

faz-se necessário entendermos as divisões do Direito de Propriedade Intelectual. Como vimos

anteriormente, o Direito de Propriedade Intelectual divide-se em dois ramos: Direito Autoral e

Direito da Propriedade Industrial.

5 http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/OMPI/convencao_berna_obras_literarias-PT.htm


10


O Direito Autoral caracteriza-se pela protecção autoral ao acto criativo, não sendo destinado a

execução, obra pela qual não é destinada à execução de actividades que supostamente poderiam

substituir ou auxiliar o homem, a minimizar seus esforços.

A Propriedade Industrial já caracteriza-se pela protecção sobre os processos, os esquemas, ou

seja, ao acto inventivo, àquele cujo destino é a execução, sua criação decorre de uma necessidade

humana em resolver problemas práticos que se o fizesse manualmente, certamente o faria, sendo

necessário um tempo maior para sua conclusão.

Dos actos inventivos podem resultar produtos que podemos classificar como: Tangíveis e

Intangíveis. Fazendo uma analogia com o processo de criação do software ou do programa de

computador, desta forma podemos concluir que o software deveria ter a sua tutela na propriedade

industrial.

A característica de uma obra literária ou artística é o facto destas serem unas, ou seja, serem

inéditas. Ao passo que o software, ainda que construído de uma maneira diferenciada de outro,

não é inédito, não passa de uma mera adaptação, sempre haverá um outro software executando a

mesma tarefa. A criatividade na construção do software, bem como, sua originalidade, são

transparentes aos olhos dos usuários. Ainda que um software possa ser inédito em

Moçambique, este poderá estar em uso há um tempo maior em outro país.

É muito comum as indústrias de softwares disponibilizarem no mercado novas versões ou até

mesmo novos softwares. Estas práticas não podem ser consideradas como invenções ou

novidades, no que toca o produto final, mas pelo lado da técnica, estes sim são considerados

novidades e até mesmo inéditos. Olhando por esta óptica, podemos afirmar que a tutela na

Propriedade Industrial seria a mais adequada, em forma de patente, como veremos a seguir:

“Art. 24º Requisitos de patenteabilidade

Uma invenção é patenteável se for nova, se implicar uma actividade inventiva e se for susceptível de

aplicação industrial.” (Regime dos direitos da propriedade industrial - Patenteabilidade).

“Art. 25º Novidade

Uma invenção é considerada nova se não houver anterioridade no estado da técnica.” (Regime dos

direitos da propriedade industrial - Patenteabilidade).


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O artigo acima descreve o que é possível ser patenteado, se observarmos o termo “aplicação

industrial”, diz respeito ao sector produtivo, fazendo uma analogia com a aplicabilidade dos

softwares, não teremos dúvida da tutela na Propriedade Industrial.

O estudo da tutela jurisdicional do software quanto à propriedade intelectual é um exercício, do

qual, faz-se necessário sair da abstracção à análise do objecto e suas características, o que o torna

complexo.

3.2. Software Regulamentado pelo Direito Autoral

Os direitos autorais são uma forma de protecção jurídica que concede às pessoas que criam e

produzem o conteúdo os direitos exclusivos de controlo de determinados usos desse conteúdo.

Exemplos de tipos de conteúdo protegidos por direitos autorais incluem músicas, obras artísticas,

vídeos, vídeo games, livros e filmes. A protecção por direitos autorais significa que o

proprietário dos direitos autorais pode controlar determinados usos de sua obra. O mais

importante é que essa protecção dá ao proprietário dos direitos autorais o direito de controlar a

cópia, a adaptação e a transmissão de seu conteúdo. A natureza exclusiva dos direitos autorais

significa que apenas o proprietário pode decidir quem participa dessas actividades relacionadas

ao seu conteúdo.

Como se pode depreender dos conceitos tratados no ponto 2.1., o software é uma linguagem e,

com base nisto, é regulado pelo direito autoral – o que se protege é a notação, a linguagem, o

conjunto de instruções que formam o software, e não o resultado, a funcionalidade do mesmo.

Como foi dito o Direito Autoral objectiva a tutela dos direitos do criador, destacando os seus

direitos morais, dai não se pode confundir com o copyright pois este tutela a obra em si, ou mais

objectivamente o direito de cópia ou reprodução, com foco no aspecto económico de circulação e

distribuição.

José de Oliveira Ascensão discorda deste viés legal e doutrinário, afirmando que o programa de

computador não pode ser considerado uma obra literária ou artística, mas um processo (em que

pese tratar-se de uma linguagem destinada à máquina) que não deveria regulamentar-se no

âmbito do direito de autor, justificando a inclusão dos programas de computador no direito

autoral como serem objecto de pressão internacional:


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Atende-se então à fórmula do programa, que representa indiscutivelmente uma linguagem e

pretende-se a tutela como obra de expressão linguística. (...) Somos, pois, obrigados a aceitar a

inclusão deste regime especial, decerto modo relacionado com o Direito de Autor. Tal pressão

justifica-se um vez que:

1) O direito de autor dá a protecção mais extensa entre os direitos intelectuais, o que convinha ao

país líder na produção de programas de computador;

2) O direito de autor dá protecção automática, sem obrigação de revelar a fórmula do programa,

ao contrário do que aconteceria com a patente;

3) A qualificação como direito de autor permitiria exigir o tratamento nacional, ao abrigo da

Convenção de Berna e outras convenções multilaterais, não esperando a elaboração de nova

convenção e o lento movimento de ratificações;

4) A qualificação como direito de autor permitiria sustentar que o programa de computador seria

já tutelado pelas leis nacionais sobre o direito de autor, independentemente da aprovação de leis

específicas sobre programa de computador.

No cenário internacional o primeiro e o principal acordo sobre o direito autoral foi a Convenção

para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas, assinada em Berna6, em 9 de Setembro de

1886, conhecida como Convenção de Berna. Várias revisões do acordo foram realizadas, entre

elas a de Berlim, em 1908, a de Roma, em 1928, a de Estocolmo, em 1967, e a última, a de Paris,

em 1971.

A Convenção de Berna, revista em Paris, não fez nenhuma menção específica ao programa de

computador. No entanto, o artigo 2 (1) considerou que: "Os termos „obras literárias e artísticas‟

abrangem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o

modo ou a forma de expressão (...) ".

Muitos autores consideram que os termos „obras literárias e artísticas‟ abrangem todas as

produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de

expressão. Nesse sentido, muitos entenderam que o programa de computador também estaria

protegido como obra literária.

6 Seu objectivo é regular a protecção internacional do direito autoral, estabelecendo limites e princípios para que

cada país signatário, dentro de sua legislação local, proteja os direitos oriundos de outros países membros desta

Convenção.


13


Em 12 de dezembro1980, o software foi introduzido no sistema de direito autoral dos Estados

Unidos através de uma emenda na legislação do Copyright Act.

Posteriormente, outros países aderiram ao sistema. De acordo com Liliana Paesani (1997),

diversos países adoptaram, até 1992, o sistema de protecção do software como direito autoral.

No nosso entender sendo Moçambique signatário da Organização Mundial da Propriedade

Intelectual (OMPI)7, para efeitos relacionados a programas de computador ira se orientar

segundo o artigo 4º do tratado da OMPI sobre os direitos autorais (TODA), adoptado em

Genebra em 20/12/1996, a conhecer:

“Article 4

Programmes d'ordinateur

Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu'oeuvres littéraires au sens de l'article 2 de

la Convention de Berne. La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en

soit le mode ou la forme d'expression. ”

Em tradução livre:

“Artigo 4º

Programas de computador

Os programas de computador são protegidos como as obras literárias na acepção do artigo 2º da

Convenção de Berna. A protecção prevista se aplica aos programas de computador qual seja o

modo ou a forma de expressão.”

3.3. Softwares e Patentes

Definir o conceito de ``patente de software'' não é tão claro como se podia supor porque a própria

definição de software pode ser entendida de diferentes formas. Mesmo assim, existem pontos de

vista que são partilhados por ambas as partes.

Por exemplo, ideias matemáticas e formas de cálculo são pacificamente aceites como não

patenteáveis.

Simultaneamente, também é aceite pelos opositores às patentes de software que uma inovação de

carácter técnico (carácter técnico com um sentido físico, material e empírico adjacente), que

7 Conselho de Ministros Resolução 12/96 de 18 de Junho


14


interaja com as forças da natureza e tenha um efeito directo explicável pelas leis da física, pode

ser patenteável.

O desacordo centra-se na ideia de que ideias, processos de negócio e programas de computador,

enquanto sequências de instruções, possam ser patenteáveis.

Genericamente uma patente é um mecanismo ou título concedido para a protecção de uma

invenção. O inventor torna pública a invenção, e a sociedade dá-lhe em troca um monopólio

limitado no tempo para que este obtenha algum lucro comercial ou ao menos possa recuperar o

investimento realizado para o desenvolvimento do seu novo método ou invenção.

Tradicionalmente como foi dito o software sempre foi protegido pelo instituto do Direito

Autoral, aplicando-se o mesmo, especificamente, ao código fonte. A partir de 1981, no entanto,

iniciou-se uma tendência nos Estados Unidos que culminou com o entendimento que uma

patente de software é algo que governa o processo ou aplicação de uma ideia única que somente

é manifestada pelo código – mas não o código em si. Esta noção contrasta com o copyright que

se aplica somente ao código. A patente de software transcende o código.

A definição para patentes de software adopta um conceito que já vem se incorporando ao

trabalho científico norte-americano: a patenteabilidade de ideias. A cada dia vêm-se pesquisas

científicas inovadoras que resultam em novas patentes. Patentes estas que vem sendo concedidas

para ideias, conceitos e até mesmo para “genes e seres vivos”.

Um dos fortes argumentos contrário ao patenteamento do software é que o programa de

computador em si escapa da ideia de industriabilidade, pois a máquina faz o processo produtivo

e o programa somente o conduz. Se não está inserido em um processo industrial, não pode ser

patenteado. José Ascensão (1980) lembra que diversos programas fogem totalmente da ideia de

industriabilidade como, por exemplo, um banco de dados de decisões jurisprudenciais, onde o

sistema de patentes não seria, de forma alguma, aplicável. A outra ideia seria que o software é

imaterial. Assim sendo, é mais fácil a sua construção ou implementação do que de bens físicos

susceptíveis de desgaste e que podem exigir ferramentas complexas para os manipular. Se é mais

fácil, porque será que devemos permitir patentes que ditam o mesmo tempo de protecção do que

às patentes clássicas? A razão entre investimento e protecção (do retorno financeiro dos

investimentos em inovação) é muito mais favorável a quem patenteia o software, ficando o

mercado e a sociedade a perder com esses desequilíbrios.


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É um facto que mais recentemente, a mudança de paradigma tecnológico são lideradas pelas

Tecnologias de Informação e Comunicação - TIC, as quais tornaram-se a base do rápido

desenvolvimento tecnológico, da produção e do comércio internacional.

Dentro deste contexto de novo paradigma, o software constitui um factor importante na TIC e,

em consequência disso é de fundamental importância para os países mais desenvolvidos

desejarem a sua protecção como patente para ter a garantia do monopólio, tanto como programa

de computador assim como modelo de negócio, que também justifica que as patentes de software

são a área de maior crescimento de todas.

As discussões sobre patentes de software ainda continuam abertas até hoje e varias teses são

sustentadas se deve-se ou não patentear softwares, sendo que pode-se dizer as patentes podem

até certo ponto atrasar o desenvolvimento um vez que a ideia ou invento só pode ser explorado

assim que vencer o tempo concedido de monopólio ao inventor.

O ex-estadista norte-americano Thomas Jefferson (3º Presidente) defendia que "O benefício de

monopólios, mesmo que limitados, é demasiado duvidoso para se opor à sua supressão geral.".

É de recordar que não se criam patentes de Música ou Literatura porque são obra da criatividade

humana, então não faz sentido dar a um ser humano o poder de impedir outro de criar

livremente, aliás, o copyright protege já os direitos do autor.

3.4. Softwares e Licenças

Em uma relação jurídica onde o objecto é o software, tutela-se através do contrato de licença de

uso.

Contrato de Licença de uso é aquele pelo qual o proprietário, ou seja, o desenvolvedor ou

Licenciante, àquele que detêm os direitos autorais do software, concede a outrem o direito de

usar por tempo indeterminado e de forma não exclusiva, para uso em seus servidores

(equipamento onde serão instalado o software).

O licenciado, aquele que adquire a licença de uso do software, possui somente o direito de uso e

não de propriedade, não podendo este transferir a outrem, comercializar, doar a outrem, arrendar,

alienar, sublicenciar e tampouco dar o objecto em garantia.

Há, contudo, uma distinção essencial sobre as espécies de software em softwares proprietários e

softwares livres.


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Dependendo da forma como for concebido determinado software, sobre ele recairão ou não as

protecções mencionadas nos pontos anteriores.

Nessa linha, o software proprietário é aquele cuja cópia, redistribuição ou modificação são em

alguma medida proibidos pelo seu proprietário. Para usar, copiar ou redistribuir, deve-se solicitar

permissão ao proprietário, ou pagar para poder fazê-lo. Cite-se, a exemplo, os sistemas

operativos Windows e os pacotes do aplicativo Office (Word, Excel, PowerPoint, etc.), todos

desenvolvidos e comercializados pela Microsoft.

De outro modo, o software livre é disponível com a permissão automática para qualquer um usá-

lo, copiá-lo, e distribuí-lo, seja na sua forma original ou com modificações, seja gratuitamente ou

com custo. Em especial, a possibilidade de modificações implica em que o código fonte esteja

disponível. Cite-se, como exemplo, o sistema operativo Linux, e o pacote de aplicativos

OpenOffice.

A principal diferença é que o software livre não possui vedação à cópia e modificação de seu

código fonte originário. A maioria das licenças usadas na publicação de software livre permite

que os programas sejam modificados e redistribuídos. Estas práticas são geralmente proibidas

pela legislação internacional de copyright, que tenta justamente impedir que alterações e cópias

sejam efectuadas sem a autorização dos autores.

As licenças que acompanham o software livre fazem uso da legislação de copyright para impedir

utilização não autorizada. Todavia, estas licenças definem clara e explicitamente as condições

sob as quais cópias, modificações e redistribuições podem ser efectuadas, para garantir as

liberdades de modificar e redistribuir o software assim licenciado. A esta versão de copyright,

dá-se o nome de copyleft.

Neste contexto há, assim, o software em domínio público, que é software sem copyright. Alguns

tipos de cópia, ou versões modificadas, podem não ser livres porque o autor permite que

restrições adicionais sejam impostas na redistribuição do original ou de trabalhos derivados.

Já o software semi-livre é aquele em que se concede permissão para que indivíduos o usem,

copiem, distribuam e modifiquem, incluindo a distribuição de versões modificadas, desde que o

façam sem o propósito de auferir lucros. Exemplos de software semi-livre são as primeiras

versões do navegador Internet Explorer da Microsoft.


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O software conhecido como freeware é considerado aquele programa de computador que

permitem a redistribuição, mas não a modificação, e seu código fonte não é disponibilizado. Vale

ressaltar que estes programas não são softwares livres.

Por outro lado, o shareware é o software disponibilizado com a permissão para que seja

redistribuído, mas a sua utilização implica no pagamento pela sua licença. Geralmente, o código

fonte não é disponibilizado e, portanto, modificações são impossíveis. É muito utilizado para a

distribuição de versões de testes dos softwares, geralmente com prazo de expiração que, ao ser

atingido, obsta a continuidade de seu uso.

Por fim, software comercial é o software desenvolvido por uma empresa com o objectivo de

lucrar com sua utilização. Note-se que “software comercial” e software proprietário” não são

sinónimos. A maioria do software comercial é proprietário, mas existe software livre que é

comercial, e existe software proprietário não comercial.

É importante realçar que ao adquirir um programa de computador (software), o usuário não se

torna proprietário da obra, está apenas recebendo uma licença de uso, que é uma permissão para

o uso, de forma não exclusiva.

3.5. Utilização Ilegal de software

Albuquerque (1995) explica que os indivíduos directamente interessados no mercado de

programas de computador dividem-se na verdade em três categorias: a dos produtores,

comerciantes e consumidores. Os produtores de software esperam que os investimentos

dedicados à pesquisa, desenvolvimento do produto e marketing sejam rentáveis não sendo

aniquilados por meio da pirataria. O comerciante visa lucrar com as mercadorias que vende. E o

usuário pretende ter à sua disposição bens de boa qualidade com preços bastante razoáveis

Embora a elaboração e desenvolvimento dos programas de computador requeiram um precioso

tempo de esforços e custos calculados em cifras bastante significativas, a realização de cópias é

evidentemente fácil e barata, pois hoje existem equipamentos muito sofisticados que permitem a

realização de cópias de modo rápido e com excelente qualidade.

O produtor representa a parte frágil do mercado de software, o qual, muitas vezes tem os seus

gastos realizados com a concepção e produção de um programa reduzidos a nada em virtude da

pirataria que impera hoje em dia, orquestrada sobretudo por comerciantes e consumidores. Sem


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terem gasto dinheiro algum para desenvolver um programa específico, os piratas podem por uma

quantia irrelevante copiar este software e passar a distribuí-lo ilegalmente, prejudicando bastante

lucro dos investimentos empenhados pelo criador deste bem intelectual.

Boa parte dos investimentos mundiais no sector de informática, concentra-se na área de

desenvolvimento de tecnologias associadas a produção de programas de computador. No entanto

pode-se vislumbrar facilmente quão mais fácil é piratear um software do que um hardware

qualquer. Uma das maiores preocupações dessa indústria se concentra na protecção jurídica deste

bem, sem a qual os produtores ao contrário de estarem vendendo seus produtos e se

capitalizando, na verdade estarão desperdiçando seus activos.

O baixo custo do hardware, em função da abertura de mercado, criou um mercado muito grande

para o software. Os preços dos computadores, principalmente os pessoais, caíram muito,

aumentando bastante o consumo.

No entanto, muitas vezes para os grandes produtores de software, a cópia pirata pode trazer

benefícios bastante significativos, pois com a pirataria, alguns programas são disseminados

muito mais rapidamente. Os usuários passam a utilizá-los de início em aplicações simples, mas

depois, no estágio seguinte, em aplicações mais sofisticadas, podem sentir a necessidade do

respaldo jurídico de uma cópia original. Ao praticar a pirataria o indivíduo está sujeito a

punições legais que podem consistir no pagamento de altas indemnizações, comprometimento da

imagem e falência da empresa e na pior das hipóteses, prisão, pois além do crime de violação da

propriedade intelectual, estará também praticando o crime de sonegação fiscal devido à perda de

arrecadação tributária. Podem além disso, obter danos incalculáveis ao computador.

Actualmente, um usuário de computador gasta até três vezes o valor da máquina em programas

durante toda a vida útil de seu equipamento. No futuro, espera-se que sejam gastos de quatro a

cinco vezes este valor: ou seja, cada dólar gasto em equipamento deverá gerar outros quatro ou

cinco programas de computador.

3.6. Software e Regras Gerais do Contrato

A escassez de normas referentes aos contratos de software não obsta a existência e os efeitos

jurídicos dos mesmos, haja vista que tais contratos são, formalmente, obrigações geradas por


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negócios jurídicos. Assim, as normas, princípios e regras destinados a disciplinar os contratos em

geral são aplicáveis também aos contratos de software.

Para os contratos internacionais que são matéria de Direito Internacional Privado, em sua parte

especial, são feitos tendo em conta a concorrência de dois ou mais ordenamentos jurídicos

diferentes – ou seja, envolvem a legislação de dois ou mais países.


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4. Conclusão

A conclusão de que se deva existir protecção jurídica para o software baseia-se em primeiro

lugar nos factores investimento e tempo exigidos para o desenvolvimento do mesmo. É

impossível o desenvolvimento de um software sem o emprego de mão-de-obra qualificada,

material adequado e tempo disponível para o seu planeamento e preparo.

Esta necessidade de protecção jurídica atinge desde a grande empresa até o autor individual do

software, encorajando assim, os titulares dos programas a torná-los públicos, auxiliando assim,

muitas vezes no desenvolvimento social.

O sistema informático visto pelo lado económico e jurídico, pode ser considerado um bem com

interesses sociais e intelectuais. Talvez não exista hoje um único sector da economia que não

tenha envolvido em alguma de suas áreas algum processo automatizado. O programa, quando

finalizado e pronto para ser utilizado torna-se um produto negociável, merecendo protecção

jurídica alcançada pelo direito autoral.

A protecção intelectual dos programas de computador em quase todo o mundo é determinada

pelos direitos autorais, pois ao assumir este status de mercadoria, o programa torna-se alvo da

competição que pode tender facilmente para o lado da pirataria.

Para o nosso país não existindo legislação específica este e feito segundo o artigo 4º do tratado

da OMPI sobre os direitos autorais (TODA), adoptado em Genebra em 20/12/1996.

Embora, com todo mecanismo legal de protecção, os softwares e programas de computador

ainda são objecto da pirataria, que feita por ignorância ou não às leis que regulamentam os

direitos sobre a criação, violam a propriedade intelectual, os mecanismos de protecção.

A conclusão deste trabalho, não se fecha em sí mesma, mas almeja-se que a leitura deste

possibilite perceber este novo bem (o software) da Sociedade da Informação, no desiderato de

contribuir para uma análise crítica por parte dos estudantes no que diz respeito ao entendimento

de normas adequadas para protecção do software adequadas à nova realidade.


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5. Glossário

Direitos de Cópia ou Direitos de Autor: protegem a actividade de criação intelectual de trabalhos

literários, artísticos, musicais, visuais e programas de computador, sendo que estes últimos

podem ter legislação nacional específica.

Propriedade Industrial: protege por meio de patente as de actividades relacionadas às invenções,

desenho industrial, marcas, indicações geográficas e designação de origem, e concorrência

desleal, e modelo de utilidade, registo de marca, indicação geográfica e designação de origem e

segredos de negócio;

Propriedade: é o poder de uma pessoa sobre um determinado bem.

Copyright é um conjunto de direitos exclusivos que garante ao autor ou criador de um trabalho

original, o direito de cópia ou reprodução, alteração, com foco no aspecto económico de

circulação e distribuição. Estes direitos podem ser licenciados, transferidos.

Licença de Software é uma definição de acções autorizadas (ou proibidas) no âmbito do direito

de autor de um programador de software de computador concedidas (ou impostas) ao usuário

deste software. Entende-se por usuário qualquer entidade legal, empresas ou um "usuário final

(doméstico)", origem da expressão End User License Agreement (EULA).

Quando uma licença acrescenta restrições para além das existentes no direito de autor, o usuário

tem normalmente de aceitar que lhe sejam impostas estas restrições para poder sequer utilizar o

software. Aqui reside a principal diferença entre uma Licença de software livre e uma licença de

software não-livre: as licenças de Software Livre acrescentam direitos face aos já concedidos

pelo direito de autor, deixando apenas para o acto de redistribuição as únicas regras que impõem.

Contrato: é um vínculo jurídico entre dois ou mais sujeitos de direito correspondido pela

vontade, da responsabilidade do acto firmado, resguardado pela segurança jurídica em seu

equilíbrio social, ou seja, é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral. É o acordo de vontades,

capaz de criar, modificar ou extinguir direitos.

A pirataria moderna: refere à cópia, venda ou distribuição de material sem o pagamento dos

direitos autorais, de marca e ainda de propriedade intelectual e de indústria - portanto, quer pela

cópia de uma obra anterior (falsificação), quer pelo uso indevido de marca ou imagem, com


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infracção deliberada à legislação que protege a propriedade artística, intelectual, comercial e/ou

industrial.


23


6. Bibliografia

1. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

2. ALBUQUERQUE, Roberto de A. Chacon de. A Interdependência entre a Propriedade

Intelectual de Software e o Direito Público: uma Análise de Direito Comparado. Brasília, 1995.

309 p. (Dissertação de mestrado - UnB/Departamento de Direito).

3. AURÉLIO. Novo Dicionário Electrónico Aurélio versão 5.11. 3. Ed. Positivo, 2004.

4. CABRAL, Plínio. Revolução Tecnológica e Direito Autoral Ed. Sagra 1998;

5. CHAVES, António. Direitos Autorais na Computação de Dados. São Paulo : LTr. Editora,

1996

6. DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, 21. ed. Actualização de Nagib Slaibi Filho e

Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 647.

7. HAMMES, Bruno Jorge. “Software” e sua protecção jurídica. São Leopoldo-RS: Unisinos,

1992. p. 47 et.

8. PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática. 2.a ed. São Paulo : Atlas, 1999.

9. PAESANI, Liliana Minardi Paesani. Direito de Informática Ed. Atlas. 1997

10. PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informática: Comercialização e Desenvolvimento

Internacional do Software. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 26

11. PIMENTEL, Luiz Otávio. Propriedade Intelectual e Universidade: Aspectos Legais.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.

12. POLI, Leonardo Macedo. Direito de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

13. WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual do Software & Revolução da Tecnologia

da Informação. Curitiba: Juruá, 2005.

14. WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software & revolução da tecnologia da

informação. Curitiba: Juruá, 2004. p. 71.

15. http://www.ipi.gov.mz/article.php3?id_article=108. Consulta feita em capturado em 29 de

Abril 2010.


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16. Código da Propriedade Intelectual de Moçambique Disponível na Internet via WWW. URL:

http://www.ipi.gov.mz/IMG/pdf/Codigo_da_Propriedade_Industrial_de_Mocambique.pdf.

Arquivo capturado em 29 de Abril 2010.

17. http://www.wipo.int/about-ip/en/. Consulta efectuada a 04 de Maio 2010

18. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4215. Consulta efectuada a 02 de Maio 2010

.

Documents

Aspectos Legais Sobre Software