ATIVIDADE DE PRÁTICA SUPERVISIONADA

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Cristiane Camargo, Hélio Marciel, Leila Viegas, Patricia Gomes, Raimundo Barbosa1

DA PROVA. BUSCA E APREENSÃO.

CONCEITO DE PROVA

A palavra “prova” pode ser empregada como forma dos sujeitos dos processos ratificarem a

veracidade que os mesmos declamam (art. 226, CPP). A prova pode ser usado como elemento ou

instrumentos para demonstrar a verdade da existência de eventos ou empregados para instituir a

certeza no intimo destinatário. No caso, diretamente, ao julgador e indiretamente as partes

interessadas, podendo ou não aceitarem decisões como justas.

ESTRAMPES, M.M (2008 p. 382) conceitua que “prova deriva

do latim probatio, probationes, que por sua vez, precede do vocábulo

probus que significa bom. Portanto, o que resulta provado é bom, se

ajusta à realidade, e provar consiste em verificar ou demonstrar a

autenticidade de alguma cousa”

1. FINALIDADE DA PROVA

A prova tem como finalidade fazer com que os fatos possam produzir efeitos jurídicos, mas

para que essa seja feito é necessário que neles sejam empregados normas jurídicas.

Conforme MOUGENOT (2008, P.304): “A prova tem como

finalidade permitir que o julgador conheça o conjunto sobre os quais

fará incidir o direito”.

2. O OBJETO DA PROVA

1 Estudantes de Direito - Universidade Bandeirantes de São Paulo Campus Vila Mariana. Graduandos em Direito – UNIBAN São Paulo.

1

O objetivo de uma prova é a coisa o fato, o conhecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a

fim de que possa emitir um juiz, a fim de que possa emitir um juiz de valor. E a verdade dos fatos

imputados ao réu com todas as suas circunstâncias.

No decorrer do processo as partes tanto o autor como o réu apresentam argumentos

favoráveis a eles mesmos, assim como elementos que tragam a verdade de suas alegações. E

importante ressaltar, mesmo não sendo confrontados, estes fatos eles devem ser averiguados,

acatados o Principio da Verdade Real.

De acordo com Paulo Rangel (2006, p.382), in verbis:

“No processo Penal, os fatos, controvertidos ou não necessitam ser

provados, face os princípios da verdade processual e do devido processo

legal, pois mesmo que o réu confesse todos os fatos narrados da denúncia,

sua confissão não tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais

elementos de prova dos autos (CF. ART. 197 DO CPP)’’.

Segundo o art. 156 II, CPP.

“a prova da alegação incumbe a quem fazer, sendo, porém, facultado

ao juiz de oficio: II – determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir

sentença, a realização de diligência para “diminuir dúvida sobre ponto

relevante’’.

Existem fatos que, apesar de não haver nenhuma evidência de sua veracidade, é instituída, no

primeiro momento, pela lei como verídica, este procedimento é chamado presunção, ao conceitua-la

podemos apresenta-la como a operação mental que alega um fato conhecido a outra que se quer

conhecer.

Desta forma, podemos dizer que prova é todo fato, documento ou indiretamente, a busca da

verdade real dentro do processo. São os instrumentos utilizados pelo juiz para formar sua convicção

acerca dos fatos alegados pelas partes.

O art. 332 CPC. “Todos os meios legais, bem como os

moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código são

hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a

defesa”.

De acordo com MOUGENOT (2008) prova é o instrumento utilizado pelos sujeitos processuais

para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como

fundamento para o exercício da tutela jurisdicional versado no ART. 155 do CPP

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. “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova

produzira em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua

decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e

antecipados”

Parágrafo Único: Somente quanto ao estado das pessoas

serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

3. ALEGAÇÕES EXCLUÍDAS DA ATIVIDADE PROBATÓRIA

Em um processo penal, existem fatos em que não possuem a necessidade de provar-se a sua

existência, são eles:

Fatos notórios - não dependem de prova, pois são nacionalmente conhecidos, incluem-se 0s

fatos evidentes / axiomáticos, extraídos das ciência, e os intuitivos decorrentes da experiência e da

lógica.

Presunção absoluta - jure et de jure – Não admitem prova em contrário (menoridade,

embriaguez voluntaria ou culposa).

Presunção relativa - júris tantum: admitem prova contrario (imputabilidade).

Provas ilícitas - São inadmissíveis – art. 5º LVI , e art. 157 do CPP. Art. 157, §1º prova

derivada da prova ilícita “fruits of the poisoneus tree doctrine”. Prova ilícita pro reo é “ principio da

proporcionalidade / razoabilidade.

Prova emprestada - admite-se a utilização de prova produzida em outro processo, desde que,

obedecidas os requisitos para a sua produção, ou seja, o devido processo legal. Assim, indispensável

que a prova tenha sido produzida em processo que envolva as mesmas partes, sob pena de violação

do direito ao contraditório.

Os processos a seguir apresentam a importância da prova para o julgamento.

“STJ: PENAL E PROCESSUAL. LEI DE IMPRENSA. DEFESA PRÉVIA. TESTEMUNHAS.

OITIVA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO.A busca pela verdade real constitui princípio que rege o

Direito Processual Penal. A produção de provas, porque constitui garantia constitucional, pode ser

determinada inclusive pelo Juiz, de ofício, quando julgar necessário (arts. 155 e 209 do CPP).O Juiz

apreciará livremente a prova. Contudo, constitui cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de

oitiva de testemunha, arrolada na defesa prévia, máxime sob convencimento antecipado quanto a sua

3

imprestabilidade.Recurso provido, para determinar a oitiva da testemunha arrolada pela defesa. (RHC

12757 / BA Rel. Min. PAULO MEDINA Órgão Julgador SEXTA TURMA DJ 15/09/2003 p.

401)”[1]desprovido.” (RHC 88371 / SP - SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a):

Min.GILMAR MENDES Julgamento: 14/11/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma)

“STF: EMENTA: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". INÉPCIA DA DENÚNCIA.

ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO

DE ILÍCITOS. ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ

POR IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À

DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES FUNDAMENTADAS E

RAZOÁVEIS. A prova pericial deverá servir de base à sentença, o que não se aplica ao recebimento da

denúncia. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PARA

JULGAR OS FATOS IMPUTADOS AO PACIENTE, DADA A SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE

SUBPROCURADOR DA REPÚBLICA, O QUE DETERMINARIA A COMPETÊNCIA DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ART. 105, I, A, DA CONSTITUIÇÃO). Ainda não houve o oferecimento de

denúncia contra o subprocurador da República, de modo que não há como deslocar a competência

para o Superior Tribunal de Justiça. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS. A regra do art. 79 do Código de Processo Penal - competência

por conexão ou continência - é abrandada pelo teor do art. 80 do Código de Processo Penal, que

faculta a separação dos autos quando se tratar de fatos distintos, como ocorre nos caso concreto.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. IMPEDIMENTO DO PACIENTE DE PRESENCIAR A

SESSÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. Não

há, nos autos, prova de incidente dessa natureza. De qualquer forma, ao magistrado é facultado o uso

do poder de polícia, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal. A norma aplicável à espécie

determina a intimação pessoal, devidamente efetuada, no caso, tendo o procurador presenciado a

sessão e, inclusive, feito sustentação oral. ALEGAÇÕES DE PARCIALIDADE DA

DESEMBARGADORA RELATORA DA AÇÃO PENAL E DE NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE

RECEBEU A DENÚNCIA. DESCA BIMENTO. ATO PROCESSUAL DEVIDAMENTE

FUNDAMENTADO. A fundamentação do acórdão em fatos concretos afasta a alegação de ausência

de requisitos legais para a prisão preventiva. DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA

LOCAL ADEQUADO, EM VIRTUDE DE SUA PRERROGATIVA DE SER RECOLHIDO APENAS EM

PRISÃO ESPECIAL. A causa de pedir não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, de sorte que

seu exame pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância. Habeas corpus

conhecido em parte e, nessa parte, indeferido”. ( HC 84301 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 09/11/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma)

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desprovido.” (RHC 88371 / SP - SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a):

Min.GILMAR MENDES Julgamento: 14/11/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma)

“STF: EMENTA: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". INÉPCIA DA DENÚNCIA.

ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO

DE ILÍCITOS. ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ

POR IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À

DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES FUNDAMENTADAS E

RAZOÁVEIS. A prova pericial deverá servir de base à sentença, o que não se aplica ao recebimento da

denúncia. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PARA

JULGAR OS FATOS IMPUTADOS AO PACIENTE, DADA A SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE

SUBPROCURADOR DA REPÚBLICA, O QUE DETERMINARIA A COMPETÊNCIA DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ART. 105, I, A, DA CONSTITUIÇÃO). Ainda não houve o oferecimento de

denúncia contra o subprocurador da República, de modo que não há como deslocar a competência

para o Superior Tribunal de Justiça. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS. A regra do art. 79 do Código de Processo Penal - competência

por conexão ou continência - é abrandada pelo teor do art. 80 do Código de Processo Penal, que

faculta a separação dos autos quando se tratar de fatos distintos, como ocorre nos caso concreto.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. IMPEDIMENTO DO PACIENTE DE PRESENCIAR A

SESSÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. Não

há, nos autos, prova de incidente dessa natureza. De qualquer forma, ao magistrado é facultado o uso

do poder de polícia, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal. A norma aplicável à espécie

determina a intimação pessoal, devidamente efetuada, no caso, tendo o procurador presenciado a

sessão e, inclusive, feito sustentação oral. ALEGAÇÕES DE PARCIALIDADE DA

DESEMBARGADORA RELATORA DA AÇÃO PENAL E DE NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE

RECEBEU A DENÚNCIA. DESCA BIMENTO. ATO PROCESSUAL DEVIDAMENTE

FUNDAMENTADO. A fundamentação do acórdão em fatos concretos afasta a alegação de ausência

de requisitos legais para a prisão preventiva. DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA

LOCAL ADEQUADO, EM VIRTUDE DE SUA PRERROGATIVA DE SER RECOLHIDO APENAS EM

PRISÃO ESPECIAL. A causa de pedir não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, de sorte que

seu exame pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância. Habeas corpus

conhecido em parte e, nessa parte, indeferido”. ( HC 84301 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 09/11/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma).

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4. DISTINÇÃO ENTRE O VALOR PROBATÓRIO INDICIÁRIO E A BUSCA E APREENSÃO

DE PESSOA OU COISA.

O valor probatório indiciário, uma vez adotado como parâmetro de avaliação de acervo

probatório o método de apreciação de indícios consagrados pela Teoria Mediana, surge com a

necessidade de abordar com maior especificidade os requisitos para a apreciação da força probatória

dos indícios. Tais requisitos, na forma como elementos por Assis Moura, merecem algumas

observações e modificações, de maneira a adequarem-se à teoria mediana de apreciação dos indícios

e, também, para que passem a constituir uma verdadeira técnica de avaliação da prova indiciaria.

O indicio é considerado na doutrina como prova indireta, já que não possui autonomia e

sempre é utilizada para se conhecer um outro fato com o qual se relaciona. Neste sentido é o

ensinamento de FILHO, G (2008) esses fatos, objeto da chamada prova indireta, são os indícios, que

se conceituam como fatos ou circunstâncias de fato que podem levar à conclusão sobre existência de

outros fatos. A sua pertinência e relevância dependem da aptidão que detenham de provocar a

convicção sobre a existência (ou inexistência) daqueles outros previstos em lei.

O indicio é aquele valor argumento probatório indireto que deduz o desconhecimento do

conhecimento por meio da relação de causalidade. Evidentemente, para que seja concebida a prova

critica é de indeclinável necessidade que haja um nexo causal entre o fato provado e aquela que se

quer provar. Caso contrario, não pode haver raciocínio silogístico ou critico que conduz à constatação,

por dedução da circunstância investigada.

A relação da causalidade entre o fato incriminador e o fato indicado deve surgir clara e certa, e

todo o conjunto de indícios graves, precisos e concordantes deve indicar, harmonicamente o mesmo

fato. Isto significa que o concurso dos indícios deve ser completo, em todos os sentidos, para construir

uma prova sólida.

Nossa jurisprudência tem o seguinte entendimento nesse sentido:

“Para afirmar o raciocínio indicativo e estear uma decisão

condenatória, é mister que os indícios estejam perfeitamente

concatenados, devendo existir entre eles uma relação de causalidade.

A falta de um elo na cadeia indiciánte basta para impedir uma

conclusão de certeza daquilo que se quer provar.’’(Acrim. 39.317,

RJSP, Real. Manuel Carlos, RT 218:96).

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Muitos autores divergem quanto ao indicio valor probatório pois ficam diante de dois princípios

que presidem o campo penal: o do livre convencimento do julgador e o da necessidade da certeza na

decisão condenatória.

Partindo-se do principio de que a sentença condenatória criminal só é admissível e possível

mediante uma certeza plena, não sendo admitida pelo possível ou pelo provável, não fornecendo a

prova indiciaria uma certeza pela, não serve ela e somente ela como alicerce de uma decisão exigida

para a sentença e a prova indiciaria, que de forma alguma leva á certeza exigida.

Antigamente os processualista consideravam que os indícios valiam menos do que a prova

direta. Em decorrência desse pensamento, ainda hoje há quem sustenta que a prova indiciaria, embora

de grande aplicação no processo penal, é enganadora insegura e frágil.

Modernamente, o pensamento dominante é no sentido de que sob o aspecto processual, os

indícios possuem força probante igual à de qualquer prova, em face da regra do livre convencimento,

uma vez preenchidos os requisitos de existência, validade e eficácia. Mas, como o livre convicção não

se confunde com o arbítrio do juiz, a força probante dos indícios deriva da prudente apreciação do juiz,

que está obrigado a expor, de maneira e convencimento, por meio da motivação, o seu convencimento.

Na jurisprudência pátria, não é pacifico o entendimento no sentido de que a decisão

condenatória pode apoiar-se exclusivamente na prova indiciária. Há arestos admitindo que pode o

magistrado proferir sentença condenatória baseada única e exclusivamente na prova indiciaria,

enquanto outros acórdãos estão posicionados em sentido oposto, mesmo que os indícios sejam

bastante veementes:

“Para se obter a certeza da criminalidade, é necessário que a

prova indiciária apresente valor decisivo, acima de qualquer dúvida,

apontando, sem esforço, o acusado como responsável pelo crime que

lhe é imputado. Indícios, suspeitas, ainda que veementes, não são

suficientes para alicerçar um juízo condenatório. A prova indiciária

somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de

uma cadeia concordante de indícios graves e sérios, unidos por um

liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao

acusado. Para a condenação é mister que conjunto probatório não

sofra o embate da dúvida.” (AP. 202.264-4 – 1ª C. – j. 27-2-1996- Rel.

Juiz Audebert Delage – DJ 27-6-1996 – RT 732/701)

“Aprova se faz não só de maneira direta, mas também por

indícios e presunções, que devem ser analisados como todo e

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qualquer outro elemento de convicção, à luz do princípio do livre

convencimento do juiz. Os indícios, quando não contrariados por

contra indícios, ou por prova direta, autorizam o juízo de culpa do

acusado e sua condenação.” (JT Acrim, 7:105)

E exposição de motivos do Código de Processo Penal diz que não é prefixada nenhuma

hierarquia entre as provas. Isto torna evidente que a prova indiciária ou indireta tem o mesmo valor da

prova direta, quer por meio da prova indiciária. A prova indireta será usada supletivamente, ou seja,

prevalecerá quando não existir a prova direta, apesar de possuírem o mesmo valor.

Assim concordam nossos tribunais:

“No que interessa ao direito processual, a força probante dos

indícios é igual a de qualquer outro meio de prova. Se o espírito

humano, na maioria das vezes, não atinge a verdade senão por

argumentos probatórios indiretos, para evidenciar a circunstância

ignorada com o nexo de causalidade, ou de identidade específica, não

poderia, pois, ser desprezada, nos juízes criminais, a prova indiciaria,

dês que cada vez mais a inteligência, a prudência e a cautela dos

criminosos dificultam a prova direta.” (Ver. 279.894/3-4º Gr.C-j. 19-10-

1995 –Rel. Juiz Luiz Ambra – RT 728/543)

Já a Busca e Apreensão, na esfera penal, é um meio de prova processual cuja natureza é a de

contribuir para o esclarecimento de crimes. Visa trazer à tutela do Estado o objeto ou a pessoa que

mereça atenção ou investigação especial. Também, quando não pertence de direito ao possuidor, pode

ser buscado e apreendido. Ela poderá ser domiciliar ou pessoal (art.240, caput, CPP).

A análise do tema busca e apreensão, no processo penal, pressupõe a observância dos

direitos individuais previstos na CF, especialmente aqueles previstos no art. 5º, XI E X, que se referem,

respectivamente, á inviolabilidade de domicilio intimidade e vida privada e incolumidade física e moral.

Podemos definir também de forma mais simplificada que busca e apreensão é um meio de

prova, constituído de uma diligência de localização, e outra posterior, de remoção da prova para os

outros processos.

Domiciliar – art. 240 § 1º CPP é efetuada em residência ou em local de trabalho.

Pessoal – art. 240 §2º CPP também chamada geral. É realizada no corpo, nas vestes ou nos

objetos trazidos pela pessoa.

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5. DA PRISÃO. DA LIBERDADE PROVISÓRIA. DO HABEAS CORPUS.

PRISÃO

No processo penal brasileiro, antes das reformas de 2008 (Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e

11.719/2008), existiam cinco espécies de prisões: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão

temporária, prisão decorrente de sentença recorrível e prisão decorrente de pronúncia. Após a reforma

do código de processo penal, a prisão decorrente de sentença recorrível (art. 393,I) e a prisão

decorrente de pronúncia (art. 585) foram extintas, ficando apenas três modalidades de prisões

cautelares: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária.

Diante da reforma, foi incluso o parágrafo único do art. 387 do código de processo penal que

exige que o juiz decida sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de

outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Além

dessa inclusão, houve também a revogação do art. 393, I do código de processo penal, ou seja, não

existe mais a obrigatoriedade de recolhimento à prisão e lançamento do rol dos culpados, bem como

não há que se falar no art. 585 do código de processo penal onde determina que "o réu não poderá

recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei admitir",

tendo em vista que a prisão por pronúncia não é mais automática, conforme art. 413, parágrafo 3º do

código de processo penal onde determina que “o juiz decidirá, motivadamente, no caso de

manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente

decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição

de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código”.

HABEAS CORPUS

Ao analisar o HABEAS CORPUS 101.244-MG (documento anexo) sobre a prisão decorrente

de pronúncia, observa-se o motivo da decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal ao

deferir habeas corpus para expedir contramandado de prisão em favor do denunciado pela suposta

prática do crime previsto no art. 121, 2 , III e IV do Código Penal, considerando que o denunciado

permaneceu em liberdade durante toda a instrução, comparecendo a todos os atos processuais e teve

sua prisão decretada por ocasião da sentença de pronúncia.

Conforme afirmou o Min. Ricardo Lewandowski em 16.03.2010, HC 101244/MG, a prisão

decretada em decorrência de pronúncia deve estar pautada em pelo menos um dos requisitos

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dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal e no caso examinado, o decreto prisional estaria

lastreado apenas no fato de o réu possuir maus antecedentes, inexistindo qualquer elemento fático

concreto adequado a justificar a medida adotada. Além disso, ressaltou que com o advento da Lei

11.689/2008, tratando-se de réu solto, o juiz somente pode ordenar a sua prisão, quando

inequivocamente presentes os requisitos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, não

mais subsistindo, para tanto, a análise isolada dos antecedentes do acusado, conforme art. 413, 3º.

Ainda, contra a pronúncia, após a referida Lei 11.689/2008, o art. 585 do Código de Processo Penal

encontra-se implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve se recolher a prisão se o

magistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado.

Sendo assim, verifica-se que no caso do HC anexo, a prisão tinha como fundamento o fato de

o réu possuir maus antecedentes, sendo que o juiz ao decretar a prisão preventiva, deveria analisar os

pressupostos do art. 312 (garantia da ordem pública ou da ordem econômica, conveniência da

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal). Além disso, houve o excesso de prazo

para o encerramento da instrução criminal, tendo que conceder a liberdade.

LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória garante ao acusado o direito de aguardar o transcurso do processo em

liberdade, ou seja, o objetivo dessa liberdade é evitar uma prisão cautelar desnecessária durante o

tempo que o acusado permanece vinculado ao processo.

A liberdade provisória pode ser sem fiança e com fiança, porém, no caso da liberdade

ser sem fiança, pode ser uma liberdade sem vínculos (o acusado tem o direito de livrar-se solto

independente de fiança, conforme art. 312 do código de processo penal, ou seja, o réu ao ser preso,

tem o direito de responder ao processo em liberdade, ocorre normalmente no caso de contravenções

penais) ou com vínculos (o acusado é posto em liberdade após ser reconhecida as causas excludentes

de ilicitude, conforme art. 310 do código de processo penal ou ainda de réu pobre que não pode pagar

fiança, conforme art. 350 do código de processo penal), já no caso de liberdade mediante fiança, é

prestada uma garantia real e somente será cabível se não estiver presentes nenhuma hipótese

proibitiva de liberdade provisória prevista no art. 323 e no art. 324, vale destacar que não será

concedida fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada seja superior a 2

(dois) anos.

A liberdade provisória era vedada com ou sem fiança na Lei dos Crimes Hediondos em

sua redação originária (Lei 8072/90), porém houve uma alteração promovida pela Lei 11.464/2007 que

restou vedada apenas a liberdade provisória mediante fiança.

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Ao analisar o HABEAS CORPUS 114.029 (documento anexo), entende-se o motivo da

decisão em colocar o paciente em liberdade provisória, pois o paciente foi preso em flagrante pela

suposta prática de crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) e após o

indeferimento do pedido de liberdade provisória pelo juízo singular, a defesa impetrou habeas corpus

no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mas a ordem foi denegada, dando ensejo a nova

impetração perante o Superior Tribunal de Justiça, que ao analisar, afastou o único fundamento da

custódia cautelar invocado pelas instâncias ordinárias, que era, o da vedação à concessão de

liberdade provisória aos presos pela prática de tráfico de drogas, prevista no artigo 44 da Lei

11.343/2006. Diante do exposto, o impetrante fundamentou o seu pedido ao entender que não havia

óbice à concessão da liberdade provisória, uma vez que ele preenchia todos os requisitos para a

concessão do benefício e que a vedação à concessão de tal benefício foi afastada pelo tribunal a quo.

A Lei de Drogas veda expressamente a concessão da liberdade provisória nos crimes previstos

nos arts. 33, caput 34 a 37, porém, o entendimento da jurisprudência é no sentido de ser cabível a

liberdade provisória, desde que comprovada a ausência dos presssupostos que autorizem a prisão

preventiva. Além disso, a liberdade provisória era vedada com ou sem fiança na Lei dos Crimes

Hediondos em sua redação originária (Lei 8072/90), porém, houve uma alteração promovida pela Lei

11.464/2007 que aboliu a vedação legal para a concessão da liberdade provisória aos crimes

hediondos e equiparados, vedando apenas a liberdade provisória mediante fiança.

Verifica-se também que a vedação da concessão de liberdade provisória referente ao

disposto no artigo 44 da Lei 11.343/2006 conflita com vários princípios, como o princípio da presunção

de inocência e do devido processo legal, porém, em face do princípio da especialidade, o dispositivo da

Lei de Drogas não foi derrogado pela lei 11.464/2007, conforme exemplo de impossibilidade da

liberdade provisória o HC 83.010/MG (documento anexo).

Sendo assim, há os que entendem que a vedação expressa no artigo 44 da Lei 11.343/2006

referente aos crimes previstos nos arts. 33, caput, 34 a 37 - tráfico ilícito de entorpecentes - são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a

conversão de suas penas em restritivas de direitos, considerando que isso já impede a concessão do

benefício de liberdade provisória aos que praticarem tais crimes, bem como os que entendem que a

proibição da liberdade provisória determinada no artigo 44 da Lei de Drogas conflita com o art. 5º, LVII,

da Constituição Federal, afetando os princípios constitucionais, devendo a prisão preventiva ser

baseada em fatos concretos, analisando cada caso.

Ilustração de um caso concreto:

“Tício”, brasileiro, solteiro, motorista, 20 anos de idade, foi preso em flagrante, por homicídio

doloso, por estar dirigindo embriagado quando veio a colidir seu veículo, em sentido contrário, com a

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motocicleta de “Julius” que trazia na garupa “Bézias” que veio a falecer com a colisão. Tício possui o

direito de responder em liberdade? Alegando “Tício” que vinha em velocidade compatível com o local e

que “Julius” não obedeceu a sua faixa de via, bem como estaria em alta velocidade, dê solução jurídica

para a libertação de “Tício”, bem como, em alegações finais, sua conclusão quanto a impronúncia de

“Tício”.

Verificamos que a situação concreta ofende os dispositivos constitucionais, pois no caso não

apresenta situação cautelar específica, desta forma, impõe-se a apreciação do direito do réu ao

benefício da liberdade provisória, na forma do art. 310, do Código de Processo Penal Artigo 310 da Lei

nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973 :

Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção,

quando manifestamente improcedente. (Redação dada pela

Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) , afim de evitar a ofensa ao

princípio constitucional de presunção de inocência

Inciso LVII do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII -

ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória;

No caso apresentado, “Tício” possui direitos de responder em liberdade, pois não está

embaraçada a concessão do benefício da liberdade provisória, em face da regra do inc. XLIII do art. 5.º

da Constituição

Inciso XLIII do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: XLIII - a lei considerará crimes

inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes

hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,

podendo evitá-los, se omitirem tendo em vista que não se trata de espécie de

crime hediondo.

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Verificamos que é possível tal crime ser desclassificado de doloso para culposo, pois é

possível alegar ser inequívoco que o homicídio praticado na direção de veículo automotor, em

decorrência da embriaguez, configura crime culposo. Pois o fato do motorista estar sob o efeito de

substancia etílico ou de análoga não permite que seja reconhecido o dolo, nem mesmo o eventual, já

que, a responsabilização deve –se dar a título de culpa.

Pode-se alegar, ainda, complementarmente que não houve anuência do risco de ocorrência do

resultado morte e nem o aceitou, não tendo o que falar em dolo eventual, mas, em última observação,

agiu o condutor com imprudência ao guiar seu veículo em presumido estado de embriaguez, agindo,

deste modo, com culpa consciente.

Nos utilizamos para jurisprudência como instrumento basilar:

Acódão : “PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI.

PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO

EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA

DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO

LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO

VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM

REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM

CONCEDIDA.

1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo

onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da

persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável

pela via do habeas corpus.

2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art.

302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como

homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica

eventual.

3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título

doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou

para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo.

4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de

decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o

paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado

morte. [...]

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8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao

paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302,

caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da

Comarca de Guariba/SP [...]”

Há a possibilidade de “Tício” ser impronunciado do crime de homicídio doloso, tendo em vista

que a categorização do crime como doloso, implica em pena por demasia onerosa e agindo

diretamente na liberdade de ir e vir, desse modo, é de boa vontade alterar o procedimento da

classificação penal em lesão à cláusula do due process of law, que é reformável através do habeas

corpus.

O homicídio classificado como culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do

CTB) impera se a rendição atribuída ao fato como homicídio doloso, esta irá decorrer de mera

presunção frente a embriaguez alcoólica eventual.

Baseamo-nos na doutrina a seguir para conclusão de nosso entendimento:

“O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam

muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: 'A embriaguez

pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não

exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a

embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é

punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é

voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado,

poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título

é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed.

rev. atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2005, p. 243)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme pesquisas realizadas nas etapas anteriores, podemos afirmar que é possível no inquérito

policial o valor probatório. Desde que possa ser realizada uma ampla investigação e que esteja

taxativamente prevista no artigo 155 co cpp.

Não podemos deixar de salientar o direito constitucional estabelecido no art. 5º inciso lxiii da

constituição federal, que lhe garanta ser assistido por um advogado, não se incriminar e

permanecer calado, bem como em casos de busca domiciliar que seja observado o art. 5º xi da

carta magna de que é asilo inviolável do indevido e, por tanto, não se pode nela adentrar sem

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prévio consentimento do morador ou decisão judicial,caso contrario somente em casos expresso

na lei.

Outro aspetos importantes que não podemos deixar de falar e sobre o valor probatório no inquérito

policial e o fato de possuir atributos como da presunção de veracidade e legitimidade tais

procedimentos utilizados na fase processual, como por exemplo o reconhecimento de pessoas e

coisas buscando assim atingir a legalidade os procedimentos adotados.

No caso do magistrado que ao analisar as provas, ao fundamentar sua decisão não analisa de

forma isolada mas sim observando todas as provas no inquérito policial, fazendo assim sua

formação de livre convencimento para julgar a causa.

Já no entendimento doutrinário da jurisprudência passaram a conhecer o valor probatório no

inquérito policial, ocasionando na reforma processual realizada através da lei nº 11.960/2008 que

prevê, de forma taxativa no art. 155 CPP a possibilidade de utilização das provas, antecipadas e

cautelar na fundamentação do juiz.

Diante todo material apresentado, podemos afirmar que prisão e liberdade provisória são institutos

distintos, estes visam a obtenção da soltura, pelo reconhecimento de patente ilegalidade, assim é

pretendida o direito do indiciado/acusado de responder ao processo-crime em liberdade, em

decorrência da prisão ser desnecessária, à falta dos pressupostos do artigo 312 do Código dos

Ritos e, além de que, ao ser distribuída uma publicação de flagrante o delegado permite para fins

de habeas corpus, de ser autoridade coatora, vendo-se obrigado o Estado a eventual ordem

de habeas corpus ser manejada perante o Tribunal, apontando o juízo como autoridade coatora.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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RANGEL, PAULO, DIREITO PROCESSUAL PENAL 11º EDIÇÃO 2006 P.. 381 E 382

MOUGENOT BONFIN, EDISON, CURSO DE PROCESSO PENAL 4º EDIÇÃO 2008 P.382

CAPEZ, FERNANDO, CURSO DE PROCESSO PENAL 19º EDIÇÃO 2012

GRECCO FILHO,VICENTE, MANUAL DE PROCESSO PENAL 8º EDIÇÃO 2010

(JURISPRUDÊNCIA 3º EDIÇÃO EDITORA LUMEM JURIS RJ 2009)

WWW.JUSBRASIL.COM.BR. JURISPRUDÊNCIA

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL