AULA DE DIREITO PENAL IV – AULA 6

CURSO DE DIREITO

11/02/2015

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR

HISTÓRICO

• - LEI 6368/76 – essa lei nasceu etiquetando os crimes e regulamentando procedimento especial, quando se tratava de drogas essa lei apresentava crimes e procedimentos

• - LEI 10409/02 – essa lei trouxe novos crimes e regulamentou o procedimento, todavia o Presidente da República vetou os crimes, mantendo somente o procedimento, prevalecendo que a partir da lei 10409/02 os crimes continuam sendo da lei 6368/76 mas, o procedimento da nova lei, então trabalhava-se com 2 leis.

• - LEI 11343/06 – dispões sobre os crimes e o procedimento revogando as leis anteriores.

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.343/06

• Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.

• Publicação em 24 de agosto de 2006

• Entrou em vigor em 8 de outubro de 2006

Âmbito de aplicação e objeto da lei 11343/06

• Tem aplicação em caráter nacional (União, Estados, DF e Municípios)

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

• Objeto:

– Institui o sistema nacional de política públicas sobre drogas SISNAD

– Prescreve medidas de prevenção e uso indevido

– Prescreve medidas de reinserção social dos usuários e dependentes

– estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas

– Prevê os crimes relativos a drogas

– Estabelece procedimento criminal

RESISTÊNCIA

SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre as drogas

• instituído pela Lei no 11.343/06, tem por finalidade

– articular,

– integrar,

– organizar e

– coordenar as atividades relacionadas com:

RESISTÊNCIA

• PREVENÇÃO: a prevenção do uso indevido,

• REINSERÇÃO SOCIAL: atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas,

• REPRESSÃO: a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

RESISTÊNCIA

• O SISNAD é composto pelo

– MINISTÉRIO DA SAÚDE

– MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO

– MINISTÉRIO DA JUSTIÇA

RESISTÊNCIA

• Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas pensa na abordagem por meio da prevenção e tratamento e não mais pela opressão

RESISTÊNCIA

OBSERVAÇÕES

LEI 11343/06

• 1 – essa lei não fala mais em substância entorpecentes e utilizou a nomenclatura DROGA, o objeto material agora é DROGA, essa mudança seguiu recomendação da organização mundial de saúde.

RESISTÊNCIA

• 2 – O QUE SÃO DROGAS?

• - corrente idealizada por Vicente Greco filho – diz que droga tem que ser analisada pelo juiz no caso concreto, com base na Convenção de Viena de 1971 onde no seu art. 2º §4º vai dizer o seguinte: considera-se droga toda substancia capaz de provocar dependência e um estímulo ou depressão do sistema nervoso central, dando lugar a alucinações ou perturbações da função motora, do julgamento, do comportamento da percepção etc.- ESSA CORRENTE OFENDE O PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – incertezas do que é ou não droga para fins de crime.

• - 2ª corrente – PREVALECEU NO BRASIL – droga é aquilo que estiver etiquetado, na portaria 344/98 do Ministério da Saúde.

CONCEITO DE DROGAS

• Art. 1º Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

RESISTÊNCIA

PROIBIÇÕES

• proibido, em todo o território nacional:

– as drogas,

– o plantio,

– a cultura,

– a colheita e

– a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas.

RESISTÊNCIA

• Exceções:

– a hipótese de autorização legal ou regulamentar

– plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

RESISTÊNCIA

– CF/88, capítulo das garantias fundamentais, que diz da inviolabilidade de crença, está assegurada na forma da lei, a proteção dos locais de culto e suas liturgias (art. 5º VI).

– VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

LEI 11343

PERMISSÃO

• Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização (Art. 2º parágrafo único)

RESISTÊNCIA

DOS CRIMES E DAS PENAS

Lei 6368/76 (revogada)

• Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

• Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.

LEI 11343

Lei 11343/06

• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

• I - advertência sobre os efeitos das drogas;

• II - prestação de serviços à comunidade;

• III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

LEI 11343

• § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

LEI 11343

ART. 28 - O USUÁRIO

DOS CRIMES E DAS PENAS

• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

– I - advertência sobre os efeitos das drogas;

– II - prestação de serviços à comunidade;

– III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

LEI 11343

CONDUTA TÍPICA - USUÁRIO

• ADQUIRIR – obter mediante de forma gratuita ou onerosa

• GUARDAR – retenção de droga em nome e à disposição de outrem, quem guarda, guarda para alguém (Capez), Luiz Regis Prado diz que guardar pode ser por conta próprio ou de terceiro.

• TER EM DEPÓSITO – é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo. Luiz Regis Prado diz que é armazenar em caráter prolongado.

LEI 11343

• TRANSPORTAR – trasladar de um ponto a outro, transferir de local. Capez acrescenta dizendo que pressupõe algum meio de transporte, pois se a droga for levada junto ao agente, a conduta será de “trazer consigo”.

• TRAZER CONSIGO – levar a droga junto de si. (levar a droga dos bolsos, dentro do sapato) LRP diz inclusive que configura a conduta quando e trazida interna corporis, como no canal vaginal.

– Luiz Regis Prado diz que o portador de da droga, ainda que para consumo próprio, é potencial vetor da difusão do consumo, a lei visa evitar o risco à integridade social.

LEI 11343

OBJETIVIDADE JURÍDICA

• Qual o bem jurídico tutelado?

– É a saúde pública. O que se quer evitar é o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação.

LEI 11343

• A lei pune o USO de droga, no art. 28 ?

– NÃO, A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de USAR, mas apenas a detenção ou manutenção de droga para consumo pessoal.

LEI 11343

SUJEITOS DO DELITO – art. 28

• SUJEITO ATIVO

– Qualquer pessoa

– É um crime próprio ou comum?

• comum

LEI 11343

• SUJEITO PASSIVO

– É a coletividade, uma vez que se pune o perigo a que fica exposta com detenção ilegal.

LEI 11343

• Em razão das sanções previstas teria a lei 11343/06 descriminalizado a posse de drogas para consumo pessoal?

COM ESSAS MUDANÇAS O ART. 28 É OU NÃO CRIME?1ª corrente

• É CRIME

• O art. 28 está inserido no capítulo II que diz “Dos Crimes e das penas”

• Art. 28 § 4º utiliza a expressão reincidência.

• O art. 30 fala em prescrição

• O ar. 5º XLVI da CF diz que pode haver outra pena que não privativa de liberdade, como a restritiva de direito

LEI 11343

• Posição do STF – 2ª corrente

• É UMA INFRAÇÃO PENAL “SUI GENERIS”

• É comum a infração penal não corresponder ao Capítulo em que está inserida. (ex.: dec. Lei 201/67 – chama de crime uma infração político administrativa)

• Reincidência também existis nas infrações administrativas, o legislador utilizou a reincidência no sentido vulgar.

• Prescrição também existe no ilícito civil/ infração adminstrativa

• A LICP diz que crime está sujeito a reclusão e detenção

• Art. 48 §2º da lei – não se impõe em flagrante.

LEI 11343

ART 28 – DO USUÁRIO

• 3ª CORRENTE -

• FATO ATÍPICO

• Trabalha com o princípio da intervenção mínima. O não cumprimento da pena não gera conseqüência penal (art. 28 §6º), então não pode ser crime.

• Essa corrente diz que a saúde individual é um bem disponível.

LEI 11343

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE ou TRANSCENDENTALIDADE

• Proíbe a incriminação de atitude do agente que não ofende ninguém, só a ele mesmo (auto-lesão o suicídio). Sem que a auto lesão transcenda da figura do autor e se torne capaz de ferir o interesse de outro (altere), não há responsabilidade penal.

• Este princípio impede o Direito Penal de castigar o comportamento de alguém que está prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse.

LEI 11343

• No delito previsto no art. 28 da lei 11343/06, poder-se-ia alegar ofensa ao princípio da alteridade ?

• “se uso droga ninguém tem nada a ver com isso, pois o único prejudicado sou eu”.

• Não fere o princípio pois, a lei em estudo não pune a ação de ‘usar drogas’, mas apenas o porte e outras condutas que expõe a perigo a sociedade, a lei visa coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade.`• A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas é o perigo social que sua conduta representa. Quem traz consigo a droga pode vir a oferecê-la a outrem.

LEI 11343

• Luiz Flávio Gomes entende que se trata de infração sui generis, inserida no âmbito do Direito Judicial Sancionador. Não seria norma administrativa, nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal, art. 1º, só é crime, se for prevista a pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que não ocorreria na hipótese do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches da Cunha, William Terra de Oliveira, Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.108/113).

LEI 11343

Art. 28 posse de droga para uso pessoal

• art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, diz que: “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.

• O CP não define crime, deixa a definição para a doutrina

• A posse de droga para uso pessoal foi tipificada como Crime, inclusive estando situada no Capítulo III, denominado “DOS CRIMES E DAS PENAS”.

• Aplica-se o juizados especiais criminais (art. 48§1º)

LEI 11343

• Assim, a Lei n.º 11.343/06 manteve o caráter criminoso da posse de droga para consumo próprio,

• Todavia, na prática, o que poderá ocorrer, será a falta de efetividade da norma incriminadora, e, aí sim o efeito de uma descriminação penal aos olhos da sociedade, já que nos casos de descumprimento das medidas iniciais de penas de “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, inicialmente aplicadas ao transgressor (art. 28, I, II e III), somente pode valer o juiz da “admoestação verbal” (claramente ineficaz) e da “multa” (art. 28, § 6o).

• Não ocorreu o abolitio criminis

LEI 11343

A Lei nº 11.343/06 manteve a conduta de porte de entorpecente para uso, outrora prevista na Lei 6.368/76, no art. 16, como tipo penal, a ser analisada como infração penal. A despenalização para o tipo de pena privativa de liberdade, não induz à ocorrência da abolitio criminis, uma vez que remanescem as sanções alternativas, inclusive com a possibilidade de aplicação de multa.

Ademais, nada impede que as medidas do art. 28, da Lei de Drogas sejam aplicadas cumulativamente, se assim justificarem as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, donde ressai nítido o interesse do Ministério Público na persecução penal.

LEI 11343

Princípio da insignificância• Segundo o STF este se caracteriza basicamente:

• Mínima ofensividade da conduta do agente

• Nenhuma periculosidade social da ação

• Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento

• Inexpressividade da lesão jurídica provocada

• STF tem assinalado que a pequena quantidade de substância tóxica apreendida em poder do agente, não afeta nem exclui a relevância jurídico-penal do comportamento transgressor, portanto inaplicável o princípio da insignificância.

• Mas a matéria é divergente é no próprio STF há posicionamento em contrário, admitindo a aplicação do Principio da insignificância

LEI 11343

Finalidade – USO PRÓPRIO

• Em todas as condutas do art. 28 deve estar presente o propósito de consumo pessoal, (marco distintivo do tráfico).

• Como determinar se a droga era destinada a consumo pessoal?

• § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

• Para definir se a droga era destinada a consumo pessoal adotou-se o critério de reconhecimento judicial (e não o de qualificação legal). Caberá ao juiz, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta somente a quantidade.

LEI 11343

• STJ – HC 17.384/SP – a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza do delito de tráfico de entorpecentes se existem outros elementos capazes de orientar a convicção do julgador no sentido da ocorrência do referido delito.

• A lei anterior utilizada a expressão USO PRÓPRIO, a nova lei utiliza a expressão CONSUMO PESSOAL, esta é mais abrangente, pois alcança tanto a conduta destinada ao consumo do próprio detentor da substância, bem como o consumo partilhado com terceiro, sem ânimo de disseminação da droga

LEI 11343

• Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

• Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

LEI 11343

• A Lei 11343/06 – manteve as 18 condutas do revogado art. 12 da lei 6368/76

• Substituiu o termo “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” pelo termo ‘droga’

• Agente que importa cocaína, transporta a droga e depois vende . Quantos crimes comete?

– Somente um, há um nexo de causalidade entre os comportamentos.

• Se o agente importa morfina, transporta cocaína e vende ópio. Quantos crimes comete?

– Comete 3 crimes autônomos em concurso.

LEI 11343

• Qual a natureza jurídica do crime de tráfico de drogas, é crime material, formal ou de mera conduta?

– Crime de mera conduta, para existência do delito não há necessidade da ocorrência do dano. O tipo penal não fala em resultado, o crime se consuma independente de ter produzido perigo ou o dano.

• É crime de perigo abstrato ou concreto?

– É crime de perigo abstrato, o perigo é presumido não precisa ser demonstrado.• É crime de perigo abstrato ou concreto?

– É crime de perigo abstrato, o perigo é presumido não precisa ser demonstrado.

LEI 11343

• SUJEITO PASSIVO

– IMEDIATO OU PRINCIPAL

• É a coletividade, que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas. É um sujeito passivo permanente que está presente em as condutas do art. 33.

– MEDITATO OU SECUNDÁRIO

• alguém colocado efetivamente em perigo pelo comportamento do traficante.

LEI 11343

Lei 11343/06

• Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

• I - advertência sobre os efeitos das drogas;

• II - prestação de serviços à comunidade;

• III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.