Repetição do Indébito tributário e Execução contra a Fazenda em

matéria tributária

Juliana Furtado Costa Araujo

Doutora PUC/SP e Procuradora-Chefe da Divisão de Defesa em

2º grau da PRFN-SP

Pagamento indevido e repetiçao do indébito

Norma jurídica:

Hipótese: Realizar o pagamento indevido de tributo ou penalidade

Consequente: Obrigação do ente tributante de devolver os valores indevidamente recolhidos

Nascimento da relação de débito do fisco

Objetivo: evitar o enriquecimento ilícito

Necessária produção da norma individual e concreta

Pagamento indevido e repetição do indébito

Necessária produção da norma individual e concreta

Instrumentos de constituição: Ato administrativo que reforma, anula ou revoga

um certo lançamento Decisão Administrativa que reconhece indevido um

certo crédito tributário Decisão Judicial com os mesmos efeitos da

mencionada decisão administrativa Ato do contribuinte, quando autorizado por lei.

CTN

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

        I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

        II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

        III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Formas de Restituição

Judicial – Ação de Repetição de Indébito

Administrativa – Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP)

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

SÚMULA STF Nº 546: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.”

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE

• REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010

• 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

• 2. (...)

• 3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.

• 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo

terceiro a quem o ônus foi transferido.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE

• 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.

• RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA.INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.543-C do Código de Processo Civil.(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

9

PRAZO PARA REPETICÃO

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

        I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

        II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

PRAZO PARA REPETICÃO

Lançamento por homologação e LC 118/05.

Art. 3º e 4º da Lei 118/2005 – Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

- Lei interpretativa? - STF: RE 566 621 – Julgado

inconstitucional pelo STF.

PRAZO PARA REPETICÃO

COMPENSAÇÃO

Conceito: extinção de obrigações entre dois sujeitos devedores uns dos outros, até o limite de seus valores.

Compensação Tributária

Compensação Legal

CTN

• Art. 156, inciso II

• Art. 170

• Art. 170 A

14

Norma geral de compensação no CTN

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulacão em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Norma geral de compensação no CTN

Hipótese de extinção do crédito tributário

Compensação vinculada à previsão legal

Créditos decorrentes de pagamento a maior, líquidos e certos (determinadas)

Créditos vencidos ou vincendos

16

LEGISLAÇÃO SOBRE COMPENSAÇÃO

Lei 8383/91 – compensação por parte do contribuinte

Art.66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, … o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes

§ 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.

LEI nº 8.383/91

Requisitos para a compensação:

Pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais.

Compensação entre tributos da mesma espécie (destinação constitucional)

Compensação com valores vincendos.

Lei nº 9.430/96 – art. 74

Compensação a pedido do contribuinte

Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração.

Lei nº 9.430/96 – art. 74

Requisitos:Compensação a

requerimento do contribuinte

Quaisquer tributos sob administração da SRF

Dois Regimes de Compensação vigentes até 2002

1) Tributos da mesma espécie

Realizada pelo contribuinte em sua

escrita fiscal

2) Tributos espécies diferentes

Obrigatório requerimento a Receita Federal

NOVO REGIME DE COMPENSAÇÃO A PARTIR DE 2002

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

MP nº 66/02 convertida na Lei nº 10.637/02 (nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96).

Lei nº 10.833/03

Lei nº 11.051/04

Lei nº 11.196/05

Lei nº 11.488/07

MP 449/08 convertida na Lei nº 11.941/09.

Lei n 12249/10.

Lei nº 10.637/02

 ”Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.

Requisitos

Crédito tributário não permite título público, crédito-

prêmio

Passível de restituição ou de ressarcimento

Afasta as hipóteses em que a lei expressamente veda a restituição

Débito próprio

veda crédito de terceiro

REGIME ÚNICO DE COMPENSAÇÃO

Tributos sob administração da Receita Federal

Derrogação do art. 66 da Lei n° 8.383/01

Passa a ser obrigatória a formalização da compensação, ainda que o débito e o crédito se refiram a um mesmo tributo ou contribuição.

Pedidos de compensação anteriores a DCOMP

Possibilidade de conversão em DCOMP para beneficiar o contribuinte.

Cinco anos para o fisco homologar a compensação a contar da data do protocolo do pedido.

Não conversão dos pedidos que não atendem os requisitos do novo regime de compensação.

26

• Não Homologada

• Não Declarada

Espécies de Compensação

Regime único de compensação Lei 10637/02

Compensação formalizada por entrega de declaração (DCOMP).

Quantum do indébito apurado pelo contribuinte.

A compensação extinguirá o crédito tributário sob condição resolutória de ulterior homologação.

Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo.

28

Lei nº 10.833/03

Prazo de 5 anos para homologar.

DCOMP - confissão de dívida (somente a partir de 11/2003).

Manifestação de inconformidade.

Suspensão da exigibilidade.

Multa isolada por fraude.

COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA

Reflexos da não homologação:

• Declaração de compensação é documento hábil a exigência do crédito tributário irregularmente compensado (constitui confissão de dívida).

• Possibilidade de apresentação da manifestação de inconformidade.

Legislação

Lei nº 11.051/04

• compensação não declarada

Hipóteses em que a compensação é vedada ( §12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96):

Débito do contribuinte:• Saldo a restituir apurado na DIRPF;• Débitos devidos no registro da DI;• Débitos encaminhados para inscrição em

DAU;• Débito parcelado;• Débito objeto de compensação não

homologada;• Valor objeto de pedido de restituição ou

ressarcimento indeferido pela autoridade competente;

Compensação não declarada: hipóteses

Compensação não declarada:hipótesesCrédito do contribuinte:

• De terceiros;

• Crédito-prêmio;

• Título público;

• De decisão judicial não transitada;

• Que não se refira a tributo ou contribuição;

Compensação não declarada:hipóteses

• Tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Lei 11491/09)

1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; 

2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 

3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou 

4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103-A da Constituição Federal.

Não há previsão do rito do Decreto 70.235/72. (Aplica-se o rito da Lei nº 9.784/99)

Não extingue o crédito tributário.

Não suspende a exigibilidade do débito.

Aplicação de multa isolada (art. 18 da lei nº 10833/03 - 150%, podendo ser metade)

Compensação não declarada:efeitos

REsp 1066503/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009

2. Considera-se não declarada a compensação na hipótese em que o crédito seja de terceiro ou decorrente de decisão judicial não transitada em julgado (Lei 9.430/96, art. 74, § 12, alíneas "a" e "d"), ficando afastada a possibilidade de apresentação de "manifestação de inconformidade" e, em consequência, de suspensão da exigibilidade do crédito (§ 13 do referido dispositivo legal).3. A "manifestação de inconformidade" passou a ter eficácia suspensiva da exigibilidade do crédito tributário com a edição da Lei 10.833/03, que introduziu os §§ 9º a 11 ao art. 74 da Lei 9.430/964. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

Compensação não declarada:efeitos

Compensação com contribuições previdenciárias

Lei 11457/2007 – Criou a Super Receita

Art. 26 - ... 

Parágrafo único.  O disposto no art 74 da Lei nº 9430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.

MP 449/08 convertida na Lei 11941/09 – Nova redação ao art. 89 da Lei 8212/91

Art. 89 - As contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

IN 900/08 – compensação somente com contribuições previdenciárias relativa a períodos subsequentes.

37

Legislação

• Lei 12.249/10 – Alterou o art. 74 da 9430/96

• § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

• § 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

• § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.“

Compensação no Processo Judicial

Ação declaratória

Mandado de Segurança

Repetição de indébito

Súmulas do STJ

Súmula 212

“a compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória

Súmula 213

“o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação”

Súmula 460

“É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”.

Limitação Legal

Art. 170-A do CTN

“É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva judicial”

• Lei 10522/2002

• Art. 19. ....

• § 5º  As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.

• É possível que compensação seja alegada como matéria de defesa em execução fiscal?

Compensação e Execução Fiscal

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

Compensação e Execução Fiscal

• 1. "O art. 16, §3º, da LEF deve ser lido com tempero. O que não é permitido é, em defesa na execução fiscal, o executado apresentar créditos que possui (indébitos tributários, créditos presumidos ou premiais ou outros créditos contra o ente público exequente tais como: precatórios a receber e ações diversas ajuizadas) a fim de abater os créditos tributários em execução. No entanto, nada impede que alegue a existência de compensações efetivamente já realizadas, efetivadas e reconhecidas, em processo administrativo ou judicial, com os créditos que são objeto da CDA, e que, por esse motivo, não poderiam ali estar (compensações tributárias pretéritas). Hipótese em que o crédito tributário veiculado na CDA foi incorretamente inscrito" (REsp. n. 1.252.333-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.6.2011).

• (REsp 1305881/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)

Compensação e Execução Fiscal

• É possível alegar compensação em exceção de pré-executividade?

Compensação e Execução Fiscal

• 1. Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias, e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como: as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a compensação pretérita, entre outras. Precedentes: REsp. n. 1.252.333-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.6.2011; e AgRg no REsp. n. 1085914 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20.05.2010.

• 2. Recurso especial não provido.

• (REsp 1318418/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)

Compensação e Execução Fiscal

OBRIGADA!