Juliana furtado costa tsj - aula 7

SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS

Módulo I TRIBUTO E SEGURANÇA

Aula 7: SANÇÕES, CRIMES E PRESUNÇÕES TRIBUTÁRIAS

Juliana Furtado Costa AraujoDoutora em Direito Tributário pela PUC/SP

Procuradora da Fazenda NacionalChefe da Divisão de Defesa em 2° grau da PRFN/3ª Região

São Paulo, 02 de julho de 2011.

Norma Jurídica - Estrutura mínima = H C

Dado um fato “F” deve-ser a consequência “C”.

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato de possível ocorrência no mundo fenomênico.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico.


“norma primária e norma secundária (de direito processual) compõem a bimembridade da norma jurídica: a primária sem a secundária desjuridiciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem o suporte do substantivo” (Lourival Vilanova)

•Norma primária – dispositiva e sancionatória.



• Exemplos:• Norma primária dispositiva: H - Ser proprietário de bem imóvel no

perímetro urbano do município de São Paulo no dia 01 de cada ano, deve ser, C - a obrigação do proprietário pagar ao fisco municipal a importância de 1% do valor venal do imóvel.

• Norma primária sancionadora: H - Se o proprietário não efetuar o pagamento no dia 30 de janeiro, deve ser, C - a obrigação do proprietário pagar ao fisco municipal a multa de 20% do valor devido à título de tributo

• Norma secundária: H - Se o proprietário não pagar o tributo nem a multa, deve ser, C - a faculdade do fisco municipal ingressar ao judiciário, para que este exija coercitivamente o cumprimento das obrigações por parte do sujeito passivo.

H C

Norma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária dispositiva)

Hipótese ou Antecedente: descreve um fato econômico de possível ocorrência no mundo fenomênico (evento – fato gerador).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico.


H C

Norma Jurídica de Direito Penal Tributário como sanção administrativa (norma primária sancionadora)

Hipótese ou Antecedente: descreve o não cumprimento (ilícito tributário) da conduta prevista no consequente da norma de direito material tributário (evento – fato gerador da sanção).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco em que o sujeito passivo (contribuinte) tem o dever de cumprir uma prestação sancionadora - MULTA. .


Rj

S S’Relação jurídica LINEARLINEAR


H C v H C

fato econômico Sa Sp - C Sa Sp

norma primária dispositivanorma primária dispositiva norma primária sancionadora norma primária sancionadora

N. J. D. M. T. N. J. D. PENAL T.

$ $


Norma Jurídica de Direito Penal Tributária – como Sanção Administrativa


- Não prestação do tributo- Não cumprimento dos deveres instrumentais

- Omissão em prestar as informações à fiscalização

H – ilícito tributário H – ilícito tributário



Reforçar a eficácia dos deveres jurídicos estabelecidos da norma primária dispositiva

FunçãoFunção



Multas Apreensão de mercadorias

Regime Especial

Espécies de sançãoEspécies de sanção

H C -C C’

Norma Jurídica de Direito Processual (norma secundária)

Hipótese ou Antecedente: toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no consequente da norma de direito material dispositiva e sancionadora.

Consequente: prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre o sujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULARANGULAR.


Juiz Rj

S S’Autor Réu

Relação jurídica ANGULARANGULAR


NORMA JURÍDICA COMPLETA =

Norma Jurídica de Direito Material(norma primária dispositiva) + (norma primária sancionadora)

+ Norma Jurídica de Direito Processual

(norma secundária - sanção)


H C v H C

fato econômico Sa Sp - C J ilícito tributário Autor Réu

N. J. D. M. N. J. D. P.

$


Processo de Positivação- percurso (processo – sucessão de atos) que as normas percorrem, mediante a ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. O fim é a satisfação da obrigação tributária. CICLO DE VIDA da O.T.- avanço da norma em seu mais alto grau de generalidade no sentido do comportamento das pessoas mediante normas individuais e concretas.- condição necessária da progressão: inadimplemento da prestação pecuniária- no âmbito do Direito Tributário passa por duas etapas:

ADMINISTRATIVA JUDICIAL


Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)

Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva)

Lançamento Autolançamento

Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva)

Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva)(art. 156, CTN)

11ªª ETAPA ETAPA

2ª ETAPA2ª ETAPA

3 ª ETAPA3 ª ETAPA

4 ª ETAPA4 ª ETAPA


• Classificação das infrações – subjetivas e objetivas

• Infração tributária – o fato jurídico ilícito, decorrente do não cumprimento do dever jurídico prescrito no conseqüente de uma norma primária dispositiva

tributária.

• Responsabilidade por infração – objetiva (art.136 CTN)

• Infrações tributárias e crimes contra a ordem tributária

Infrações no Direito Tributário

• Sanção tributária – é a relação jurídica que se instaura com a verificação do fato jurídico do descumprimento de uma obrigação ou dever tributário.

• Ambigüidade do termo (i) a relação jurídica consistente na conduta reparadora; (ii) a relação jurídica que habilita o sujeito ativo a exercitar seu direito subjetivo de ação e (iii) a relação jurídica preceituada na sentença condenatória. •Em sentido estrito: RJ prescrita no consequente da norma secundária , onde o Estado juiz obriga o implemento da conduta inobservada. •Espécies: punitivas e indenizatórias

Sanções no Direito Tributário

Crimes contra a ordem tributária


Regra Matriz de Incidência Penal

HipóteseHipótese – descreve a ocorrência de um fato ilícito criminoso (TIPO penalTIPO penal)

ConsequenteConsequente – prescreve uma pena não determinada

Regra Matriz de Incidência Penal - Crimes contra a ordem tributária:

critério material – ação a ser realizada por quem sofrerá os efeitos penais (verbo + complemento + subjetividadesubjetividade)

critério temporal – delimita o momento em que se deve considerar ocorrida a ação do c.m.

critério espacial – delimita o lugar em que a ação é considerada ocorrida


HipóteseHipótese

composição

Regra Matriz de Incidência Penal - Crimes contra a ordem tributária:

critério pessoal s.a.: titular do direito subjetivo de exigir o cumprimento da pena (E); s.p.: titular do dever

jurídico de cumprir a pena

critério objetacional: permite identificar o objeto da relação jurídica de direito penal - qualificação: informações sobre a prestação penal – multa e/ou pena privativa de liberdade; - quantificação: limite máximo e mínimo da pena (subjetividade do juiz)


ConsequenteConsequente

composição

- Regra Matriz de Incidência Penal - HIPÓTESE:

critério temporal – não é identificado no próprio artigo que fixa o tipo penal

Tempo do crime“Art. 4º, DL 2848/1940 - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

critério espacial - não é identificado no próprio artigo que fixa o tipo penal

Lugar do crime“Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”


Positivação dos crimes contra a ordem tributária:


Linguagem competenteN.I.C.

JUIZJUIZ

Autoridade competente


Linguagem competente

N.I.C.

HipóteseHipótese – descreve o fato ilícito criminoso ocorrido no espaço e no

tempo

JUIZJUIZ

Consequente Consequente – prescreve uma pena determinada e individualizada


≠

JUIZJUIZ


Positivação da obrigação tributária

N.I.C.- constitutiva o.t.

Positivação do crime contra a ordem tributária

N.I.C.- constitutiva crime


FiscoFiscoContribuinteContribuinte


HIPÓTESE inadimplemento

O.T.

N.I.C.- constitutiva crime

Constituição Constituição definitivadefinitiva do C.T. do C.T.

pressuposto

- Constituição Constituição definitivadefinitiva do C.T do C.T – quando ocorre:

auto de infração constituído e notificado ao contribuinte?

depois de encerrada a esfera ADM?

- O que impede o ajuizamento da ação penal:

a pendência do processo ADM?

a existência de causa suspensiva da exigibilidade?


Momento consumativo dos crimes contra a ordem tributária prescritos no art. 1º. da Lei 8.137/90 e 337-A do Código Penal:

- a consumação de tais crimes se verifica no momento em que o crédito tributário é constituído.

- o direito/dever do Ministério Público propor a ação penal nasce, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, com a consumação do suporte fático penal. Assim sendo, a partir da constituição do crédito tributário, se verificado todos os demais pressupostos da hipótese penal tributária, estaria o Ministério Público autorizado a instaurar a ação penal.


- Entendimento do STF: - Inicialmente, questão tratada como disputa de poder entre a administração fazendária e os integrantes do Ministério Público.- Existiria autonomia das esferas penais e administrativas.- A ação penal destes crimes é pública e incondicionada, não havendo necessidade de esgotamento da esfera administrativa para propositura da ação penal.- Mudança de entendimento (HC n.º 81.611-8 DF)- Necessidade de existência do crédito tributário como condição de procedibilidade da ação penal. - A consumação de crime contra a ordem tributária (tipificado no art. 1º da Lei n.º 8.137/90) pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, que só ocorre com a decisão administrativa.

- Nossa opinião:- Basta o lançamento com a notificação devida. Este é o

momento da consumação do suporte fático penal tributário.

- O Ministério Público tem o direito/dever de propor a ação penal.

- Possibilidade de aguardar o término do processo administrativo ou até do judicial (se houver), pois contra este direito/dever não está correndo o prazo prescricional em decorrência do art. 116, I do Código Penal.

“a prescrição penal não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime”

-- Caso proposta a ação penal, a existência de impugnação administrativa pode servir como fundamento de suspensão do processo como questão prejudicial.

- Art. 93 CPP. “Se o reconhecimento da existência de infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolve-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente”


Denúncia espontânea

Art. 138, CTN:“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”


Denúncia espontânea – N.J.


HipóteseHipótese – se ocorrer a denúncia espontânea da infração + pagamento do tributo + juros + antes do início da fiscalização

Consequente – exclusão da responsabilidade pela prática do ilícito tributário

então deve-ser

CTN distingue duas classes de fatos sociais:

os decorrentes de atos lícitos, os quais estão inseridos no conceito de tributo, por expressa determinação legal;

os decorrentes de atos ilícitos, os quais estão fora do conceito de tributo, por expressa prescrição do CTN.

TRIBUTO = prestação pecuniária decorrente de ato lícito (art. 3º, CTN).

MULTA = prestação pecuniária decorrente de ato ILÍCITO (definido em lei).





•Multa de mora, punitiva ou ambas?(Ambas – AgRg no Resp 919886 SC)

•Parcelamento e exclusão da multaart. 155-A § 1.º (introduzido pela Lei Complementar 104/01): “Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas”. (Não exclui – Resp 378.795 GO e 1102577 DF)

•Sumula 360/STJ“o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.


• PRESUNÇÕES - eficiente meio contra as fraudes fiscais, já que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a dificultar a produção de provas diretas

• Nada presumem juridicamente. Estabelecem como verdadeiro fato cuja ocorrência é indiretamente provada.

• Faticamente, tanto as presunções quanto as provas diretas (perícias, documentos, depoimentos pessoais etc.) apenas “presumem”. Só a manifestação do evento é atingida pelo direito e, portanto, o real não há como ser alcançado de forma objetiva.


PRESUNÇÃO - DEFINIÇÃO

(i) Enunciado prescritivo

(ii) Espécie de prova indireta

(iii) Composto por um fato indiciário que implique a existência de um outro fato, indiciado

(iv) Que todos os fatos sujeitem-se à produção de provas contrárias à existência fática dos eventos nele descritos.


ÔNUS DA PROVA

Não é alterado pela presunção, pois todas as partes permanecem com a obrigação de provar os fatos relacionados com suas afirmações.

Quem alega a ocorrência do fato indiciado deve provar a ocorrência dos indícios.


INDÍCIOS - características

gravidade - intensidade da probabilidade, ao convencimento que as presunções proporcionam

precisão - exatidão, definição. São precisos os indícios em relação aos quais não se pode deduzir mais que um único fato

concordância - todos os indícios convergem para o mesmo resultado


Defesas do contribuinte

O prejudicado com a presunção deve provar, alternativa ou conjuntamente, a inocorrência:

(i) dos indícios, do fato indiciado e a existência de diversos indícios em sentido contrário; ou

(ii) questionar a razoabilidade da relação jurídica de implicação.



≠

N.G.A.

FICÇÃO JURÍDICA PRESUNÇÃO JURÍDICA

N.I.C.

regras de direito material que criam uma verdade legal não

coincidente à realidade fenomênica

raciocínio lógico pelo qual de um fato conhecido, cuja existência é

certa, infere-se outro fato desconhecido de existência

provável


espécies

Presunção Jurídica

HOMINISou simples

Legal

AplicadorN.I.C.

LegisladorN.G.A.


espécies

Presunção Jurídica Legal

Juris Tantum Juris et de Jure

admite prova em contrário

NÃO admite prova em contrário

PRESUNÇÃO ABSOLUTA

• A presunção denominada “absoluta” não é verdadeira presunção, por não ser espécie de prova, mas qualificação material de fatos jurídicos.

• É inconstitucional para a criação de obrigações tributárias


PRESUNÇÕES RELATIVAS

• Admitidas em direito tributário (praticamente pacífico no Judiciário) para os fins de constituir relações jurídicas

• Admitem prova contrária


PRESUNÇÕES HOMINIS

•Enunciado revelador de raciocínio lógico presuntivo.

•Aplicador da norma, a partir do conhecimento de indícios, da inexistência de provas em sentido contrário a eles, e da relação de implicação estabelecida segundo o que ordinariamente acontece, forma sua convicção, declarando normativamente a existência de fato.


CARACTERÍSTICAS DAS PRESUNÇÕES HOMINIS

1) Permitem a livre convicção acerca dos vestígios

2) São ilimitadas e previamente indeterminadas

3) Têm por fundamento de validade a CF


4) Não ferem a causalidade normativa

5) Devem ser sempre motivadas

6) Veiculam conclusões certas


OBRIGADA!


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