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LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO
TRABALHO
Aula Prática de Prescrição
Professor: Rogério Martir
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela “Universidad Del Museo Social Argentino”, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Vice-Presidente da OAB – Guarulhos, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia.
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PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• A Constituição Federal prevê a prescrição no
Direito do Trabalho em seu art. 7º, XXIX, da
seguinte forma:
• “ação, quanto aos créditos resultantes das
relações de trabalho, com prazo prescricional de
cinco anos para os trabalhadores urbanos e
rurais, até o limite de dois anos após a extinção do
contrato de trabalho”.
• Temos ainda com o mesmo sentido textual o Art.
11 da CLT.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• Deste panorama, extraímos as seguintes assertivas:
• A prescrição de 2 anos é a bienal ou total.
• A prescrição de 5 anos é a quinquenal ou
parcial.
• A prescrição de 2 anos é o tempo que se tem para
entrar com a ação.
• A prescrição de 5 anos é o que se pode reclamar do
período trabalhado.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• A contagem é feita da seguinte forma:
Dois para frente.
Cinco para trás.
• São dois anos para entrar com a ação a partir da
rescisão do contrato (regra geral), contando cinco
anos para trás (o que pode ser reclamado) a partir
do ajuizamento da ação.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• Então, pense no prazo quinquenal como uma régua.
Quanto mais esse prazo for projetado para a frente,
dentro 2 anos possíveis para a ação ser ajuizada, ele
descobrirá atrás e, consequentemente, menos
poderá ser reclamado, desde que o empregado
tenha um período trabalhado relevante, e
obviamente desde que a prescrição seja arguida
pelo reclamado.
PRESCRIÇÃO BIENAL E QUIMQUENAL
• Apenas se o empregado trabalhar por mais de 3
anos é que a prescrição pode "comer" período do
contrato de trabalho, conforme a demora para
ajuizar a ação.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• A prescrição BIENAL em regra ela é total e inicia-
se a partir da rescisão do contrato de trabalho ou
ainda da relação jurídica.
• A prescrição QUINQUENAL, por sua vez, em
regra ela é parcial.
• No entanto a Súmula 294 do TST traz uma exceção
à regra:
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
Súmula Nº 294 - Prescrição. Alteraçãocontratual. Trabalhador urbano - Tratando-se deação que envolva pedido de prestações sucessivasdecorrente de alteração do pactuado, a prescrição étotal, exceto quando o direito à parcela estejatambém assegurado por preceito de lei.(Res. 4/1989, DJ 14.04.1989)
PRAZO BIENAL X QÜINQÜENAL
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Esta súmula diz que quando a lesão do direitoocorrer por uma alteração do contrato nãoamparada por lei, a "actio nata" (contagem daprescrição a partir do nascimento do direito deação) começa a partir da supressão de parcela depagamento continuado (não eventual) e não darescisão do contrato.
• Assim, o TST encontrou uma forma de aplicar aprescrição total (a de 2 anos ou bienal), em algunscasos, no curso do contrato de trabalho.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Tal fenômeno (prescrição total) pode ocorrertambém na QUINQUENAL, quando a lesão aodireito se encontra anterior aos 5 anos alcançadospela referida prescrição.
• Exemplo: Um dano moral ou material sofrido amais de 5 anos e o Contrato de Trabalho ainda estáem vigência.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Algumas Súmulas que tratam do tema emespecífico:
• Súmula nº 275 do TSTPRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) -Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• II - Em se tratando de pedido dereenquadramento, a prescrição é total, contadada data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Súmula nº 326 do TST
COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL
(nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011
A pretensão à complementação de
aposentadoria jamais recebida prescreve em 2
(dois) anos contados da cessação do contrato de
trabalho.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Súmula nº 327 do TST
COMPLEMENTAÇÃO DE
APOSENTADORIA. DIFERENÇAS.
PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
A pretensão a diferenças de complementação de
aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e
quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer
de verbas não recebidas no curso da relação de
emprego e já alcançadas pela prescrição, à
época da propositura da ação.
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Súmula nº 373 do TST
GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.
CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL
(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46
da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
Tratando-se de pedido de diferença de
gratificação semestral que teve seu valor
congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex-
OJ nº 46 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
PRESCRIÇÃO TOTAL E PARCIAL
• Súmula nº 382 do TST
MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA
ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO
CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL
(conversão da Orientação Jurisprudencial nº
128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
A transferência do regime jurídico de celetista
para estatutário implica extinção do contrato de
trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a
partir da mudança de regime. (ex-OJ nº 128 da
SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)
MOMNENTO PARA SE ARGUIR A PRESCIRÇÃO
• A prescrição deve ser arguida sempre na instancia
ordinária, não obstante ser matéria de ordem
pública. Neste sentido temos a Súmula 153 do TST
• Súmula nº 153 - PRESCRIÇÃO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Não se conhece de prescrição não arguida na
instância ordinária.
• Ou seja, não obstante ser matéria de defesa,
também é possível no Recurso Ordinário!!
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
• Será que um processo arquivado por mais de 2 anos
pode ser extinto por força da prescrição?
• Toda dúvida e discussão que envolvia o conflito
das súmulas do TST e STF foram superadas pela
Reforma trabalhista.
• Vamos relembrar as Súmulas divergentes:
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
• TST
• Súmula nº 114
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) -
Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É inaplicável na Justiça do Trabalho a
prescrição intercorrente.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
• STF
• Súmula 327 - O direito trabalhista admite a
prescrição intercorrente.
• A grande dificuldade era chegar com tal apreciação
ao STF diante das vedações recursais existentes na
fase de execução do processo do trabalho!!
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
• A REFORMA TRABALHISTA RESOLVEU
ESTE IMPASSE
• “Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no
processo do trabalho no prazo de dois anos.
• § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente
inicia-se quando o exequente deixa de cumprir
determinação judicial no curso da execução.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
• § 2o A declaração da prescrição intercorrente pode
ser requerida ou declarada de ofício em qualquer
grau de jurisdição.”
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
• A prescrição pode ser interrompida pela simples
propositura da Reclamação Trabalhista, inteligência
da jurisprudência pacificada do TST:
• Súmula nº 268 do TST
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO
TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A ação trabalhista, ainda que arquivada,
interrompe a prescrição somente em relação aos
pedidos idênticos.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
• Com a Reforma Trabalhista (Lei 11.467-17),
tornou-se texto de lei na CLT e ainda mais
completo:
• Art. 11... § 3o A interrupção da prescrição
somente ocorrerá pelo ajuizamento de
reclamação trabalhista, mesmo que em juízo
incompetente, ainda que venha a ser extinta sem
resolução do mérito, produzindo efeitos apenas
em relação aos pedidos idênticos.”
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
• Importante frisar que são apenas em face dos
pedidos idênticos a postulado na ação ora
arquivada.
• Para reflexão podemos até entender que a
interrupção é quanto a prescrição bienal, pois,
dependendo do período e retroagindo os 5 anos da
nova propositura podem estar prescritos alguns
direitos por força da prescrição quinquenal.
• No entanto não é assim que o TST costuma
entender:
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
• TST - RECURSO DE REVISTA : RR 27 27/2006-013-02-00.1
-. PRESCRIÇÃO BIENAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO -
A reclamação trabalhista interrompe a prescrição
bienal e a quinquenal. Logo, o cômputo do biênio é
reiniciado a partir do término da condição
interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da
decisão proferida na primeira ação, enquanto a
prescrição quinquenal conta-se do primeiro ato de
interrupção, isto é, a propositura da primeira
reclamação trabalhista, na forma dos artigos 219, I,
do CPC e 202, parágrafo único, do Código Civil de
2002. Recurso de revista não conhecido.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
• É entendimento do Tribunal também que o
ajuizamento refere-se a uma ou mais ações com o
mesmo pedido. Todas interrompe os prazos
prescricionais: o biênio é reiniciado a partir do
trânsito em julgado da ação imediatamente anterior,
e o quinquênio a partir do início da primeira ação.
• Existe ainda uma medida cautelar que interrompe a
prescrição:
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
PROTESTO, NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO (art.
769, CLT c/c 867 e seg., CPC)
TRT2 - RO EM CAUTELAR
RELATOR(A): SILVIA ALMEIDA PRADO
PROCESSO Nº: 01492-2008-028-02-00-0
DATA DE PUBLICAÇÃO: 26/04/2010
PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO. Demonstrando o autor a necessidade na
propositura de uma ação futura, há interesse no ajuizamento do
protesto judicial, para interrupção da prescrição, não havendo
necessidade de se provar o motivo do impedimento para a
distribuição da demanda no prazo legal.
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
• OJ-SDI1-392. PRESCRIÇÃO.
INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE
PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL.
(DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)O
protesto judicial é medida aplicável no processo do
trabalho, por força do art. 769 da CLT, sendo que o
seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo
prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º
do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o
ônus de promover a citação do réu, por ser ele
incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.
PRESCRIÇÃO REFERENTE AO MENOR
• Artigo 440 da CLT estabelece que contra os
menores de 18 anos não corre nenhum prazo de
prescrição.
• A prescrição somente começa a correr à partir do
momento que o menor atinge a maior idade.
PRESCRIÇÃO DO FGTS
• CANCELADA a Súmula n.° 362 do TST
• Súmula nº 362 do TST FGTS. PRESCRIÇÃO
(nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003 - É trintenária a prescrição do direito
de reclamar contra o não-recolhimento da
contribuição para o FGTS, observado o prazo
de 2 (dois) anos após o término do contrato de
trabalho.
• Aplica-se atualmente a prescrição QUINQUENAL.
PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO
• Tínhamos como fonte não pacífica os seguintes
artigos do Código Civil: artigos:
• Art. 1.003...
• Parágrafo único. Até dois anos depois de
averbada a modificação do contrato, responde o
cedente solidariamente com o cessionário,
perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações
que tinha como sócio.
PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO
• Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do
sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da
responsabilidade pelas obrigações sociais
anteriores, até dois anos após averbada a
resolução da sociedade; nem nos dois primeiros
casos, pelas posteriores e em igual prazo,
enquanto não se requerer a averbação.
PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO
• Neste caso a Reforma Trabalhista também
pacificou o entendimento na CLT:
• Art. 10-A. O sócio retirante responde
subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas
da sociedade relativas ao período em que
figurou como sócio, somente em ações ajuizadas
até dois anos depois de averbada a modificação
do contrato, observada a seguinte ordem de
preferência:
PRESCRIÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EX SÓCIO
• I - a empresa devedora;
• II - os sócios atuais; e
• III - os sócios retirantes.
• Parágrafo único. O sócio retirante responderá
solidariamente com os demais quando ficar
comprovada fraude na alteração societária
decorrente da modificação do contrato.”
PRESCRIÇÃO DA DECLARAÇÃO DE VINCULO
• Por fim...:
• Ação declaratória de vínculo empregatício
é Imprescritível, artigo 11, § 1º da CLT.
