Caderno Filosofia Do Direito Dworkin e Finnis

8/19/2019 Caderno Filosofia Do Direito Dworkin e Finnis

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Filosofa do Direito – 2015/1

Matéria da segunda prova

Unidade II

O Direito como interpretação A Teoria dos princípios de Ronald Dworkinrítica ao positivismo !urídico

A distinção entre princípios e regras"rimeiro as teses# depois as críticas$%egundo Dworkin &' tr(s teses centrais do positivismo !urídico$1ª Tese ) O direito é um sistema de regras especiais utili*adas para !usti+icar o uso daviol(ncia e ,ue são identi+icadas por um teste de origem con+orme a regra derecon&ecimento$O direito é um sistema de regras# distintas dos outros sistemas de regras ,ue vivemna sociedade# tais como) moral# religião# etc$ -eri+icam# ,uando d uso da viol(ncia évedado ou é permitido$2ª Tese ) .a aus(ncia de uma regra de recon&ecimento# o !ui* tem poder discricion'riopara decidir a ,uestão como mel&or l&e aprouver$ %em critério !urídico ele decide ocaso como ac&ar mel&or$3ª Tese ) %/ e0iste o1rigação !urídica ,uando essa estiver +undamentada em umaregra$ "osso ter uma o1rigação !urídica se tiver uma regra com pedigree# con+orme aregra de recon&ecimento$

CRÍTICAS1ª Tese: Dworkin di* ,ue essa descrição do +en2meno !urídico é incompleta# não éassim ,ue as coisas são e não é assim ,ue elas devem ser$

"or ,ue Dworkin a+irma isso3"ara demonstrar isso ele e0amina um caso) Um vel&o aristocrata do século

4I4$ 5le tin&a um neto ,ue não era muito a+eto ao tra1al&o$ 5ra um neto pro1lem'tico#e deu muito tra1al&o ao av2$ O vel&o disse ao neto para ele tomar !eito# senão odeserdaria$ Assim# acuado# sem sa1er o ,ue +a*er# matou o av2$ 5le +oi !ulgado peloassassinato do av2 e de acordo com o common law não &avia regra no sistema !urídico ,ue dissesse ,ue ele não poderia rece1er a &erança$ 5ntão# +oi decidido ,ue

con+orme a m'0ima do common-law, ninguém poderia 1ene+iciar6se da pr/pria

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torpe*a$ omo não &avia nen&um precedente nem norma# +oi o caso decidido pelam'0ima do common law # assim# não deveria rece1er a &erança$

5sse caso ilustra ,ue o direito contém normas ,ue não podem ter sua origem

veri+icada de acordo com a regra de recon&ecimento$ .o caso acima# não apareceprecedente e nem nen&uma regra$ 7uem +e* essa regra ser' ,ue tem compet(ncia3.esse caso não pode ser veri+icado o pedigree da regra$ .esse caso +oi usada umam'0ima do common law # pois não &avia um precedente$

Assim# a primeira tese est' errada# pois# &' regras e outras normas ,ue +a*emparte do sistema !urídico ,ue não podem ser veri+icadas pela regra derecon&ecimento# essa regras são c&amadas de princípios$ .ão é assim# por,ue &'outras regras ,ue +a*em parte do sistema !urídico e ,ue não são veri+icadas pelaregra de recon&ecimento$

2ª Tese ) O !ui*# então# tem ,ue decidir de acordo com os princípios$ 8' o poder discricion'rio no sentido +orte# de ,ue o !ui* pode decidir como ,uiser# mas tam1ém &'o poder discricion'rio no sentido +raco# pois os princípios admitem diversas +ormas deinterpretação e concreti*ação$

Os princípios devem ser aplicados con+orme seu peso e import9ncia no casoconcreto# pois# as pessoas t(m opini:es di+erentes# &avendo assim uma margem demano1ra$ "essoas 1em in+ormadas e 1em intencionadas podem divergir so1re ,ualmel&or aplicação dos princípios no caso$

O princípio deve proteger uma determinada situação$ 50) .o princípio daigualdade; o estado deve 1uscar cada ve* mais 1uscar o acesso aos 1ens para todosde +orma igualit'ria$ omo +a*er isso3 O princípio não determina# pois pode &aver argumentos ra*o'veis# de+ens'veis$ O !ui* pode escol&er da +orma A ou


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As normas !urídicas# segundo Dworkin# podem ser de um lado regras e deoutro princípios e assim podemos identi+icar > aspectos em ,ue as regras e osprincípios se di+erenciam)

?@Distinção quanto à validade ) %ão v'lidas ou inv'lidas$ Dependem de estar deacordo com as regras de con&ecimento$ ' os princípios não são v'lidos neminv'lidos$ "or ,u(3 "or,ue eles resultam de uma interpretação coerente ,ue se +a*do sistema !urídico$ B utili*ado para e0plicar o sistema !urídico$ Os princípios estãoimplícitos# através das regras vigentes# mas não podemos di*er com certe*a ,uandoentram no sistema !urídico$ 50) União &omoa+etiva é um processo longo onde a !urisprud(ncia teve import9ncia nas mudanças do comportamento da sociedade$

C@Distinção quanto às exceç es ) As regras so+rem e0ceç:es# as ,uais devemconstar de outras regras$ A regra di* assim) Tal +ato# tem tal conse,u(ncia !urídicaE$"ara ,ue isso não se!a aplicado# dever' ter a e0ceção da regra$ ' os princípios nãoe0plicitam sua &ip/tese de incid(ncia# apenas e0igem aplicação na maior medidapossível$ 5sse princípio tem um o1!etivo# tem ,ue ser alcançado na maior medidapossível$ O pr/prio princípio autori*a uma ponderação e a eventual não aplicação$

F@Distinção quanto às lacunas e antino!ias )"uanto às lacunas ) as regras são +ormalmente instituídas para aplicação

+utura$ O +uturo não é totalmente previsível$ .ão &' como prever tudo# assim algumacoisa escapa# +ica de +ora$ ' os princípios são interpretados retrospectivamente demodo ,ue o aplicador est' de posse das in+ormaç:es necess'rias de tal modo ,uenão e0istam lacunas$

"uanto às antino!ias ) ,uando as regras entram em con+lito em contradição

&' necessidade de um critério de solução# de tal modo ,ue# caso esse critério nãoe0ista se est' diante de uma antinomia$50) sinali*aç:es di+erentes $ ' os princípiosna medida em ,ue permitem ponderação não necessitam de critérios de solução parasuas colis:es$

>@Distinção quanto ao !odo de a#licação ) as regras são aplicadas no tudo ounadaE# ou se!a# uma regra é v'lida e deve ser aplicada sempre ,ue ocorrer o suporte

+'tico; ou inv'lida# e não deve ser aplicada em nen&um caso$ ' os princípios são

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aplicados con+orme seu peso e import9ncia no caso concreto# de tal modo ,ue# a suanão aplicação de um caso particular não e0clui a sua utili*ação em outrascircunst9ncias$

Dworkin di* ,ue a discussão entre princípios e regras é uma distinção entreprincípios ideais# ou se!a# padr:es típicos de aplicação das normas$ 5ntão# podeme0istir regras ,ue são aplicadas como princípios e os princípios em certos casos+uncionarem como regra$ Os princípios tam1ém tem uma limitação$ 50) tratar osdi+erentes de +orma di+erente# s/ ,ue não pode e0trapolar$

$nidade I% & 'usnatu(alis!o:) Di(eito co!o 'usto & *innis +1,-1. & %isão Conte!#o(/nea do'usnatu(alis!o0

A Teo(ia de *innis #a(te da ideia da ex#e(i ncia u!ana nos ens 4sicos01. 5ens 4sicos:

%ão 1ens em si mesmo Gou se!a# sem compara6los com outros 1ens@ sãoconsiderados# valori*ados por todo e ,ual,uer ser &umano em toda e ,ual,uer época em todo e ,ual,uer lugar$ 50) a vida# a ami*ade$

"re+erimos estar acompan&ados# a estarmos s/s$O ser &umano na sua viv(ncia# e0peri(ncia de vida# identi+ica os 1ens 1'sicos#s/ ,ue esses 1ens 1'sicos t(m car'ter pré6moral# ou se!a# eles não orientam aconduta# não são su+icientes para isso# pois os 1ens 1'sicos são v'rios) la*er#religião# verdade# etc$ As pessoas tem di+iculdades em tomar decis:es # +a*er escol&as$ "ergunta) o ser &umano ,uer viver ou morrer3 5le ,uer viver$


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1em no caso concreto tem al8u!as exi8 ncias Gtomar as decis:es corretas@da ra*oa1ilidade pr'tica$

1ª exi8 ncia ) não +a*er pre+er(ncia ar1itr'ria entre 1ens 1'sicos$ Deve &aver uma

re+le0ão para escol&er entre um 1em e outro$2ª exi8 ncia ) não +a*er pre+er(ncia ar1itr'ria entre as pessoas) Devemos considerar os interesses al&eios$ 50) não posso +urtar# pois estou desconsiderando o outro# ten&o,ue respeitar min&as promessas# min&as escol&as $B ter consideração com os outros$%a1er se colocar no lugar do outro$3ª exi8 ncia ) levar em conta as e0ig(ncias do 1em comum$ Deve &aver apreocupação com a lei$ 50) cumprir a lei# pro!etos de vida devem ser coerentes com o1em comum$9ª exi8 ncia ) ter um plano racional de vida$ B di+ícil tomarmos decis:es de como agir#,uando não sa1emos o ,ue ,ueremos$

As 54IH . IA% DA RAJOA


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< 6ei #ositiva dete(!inada #o( Conclusão ) ,uando a lei positiva precisa adotadeterminada regra para estar ade,uada a lei natural$ 50) proi1ição genérica do&omicídio Gregra geral não pode matar@# direitos &umanos devem ser recon&ecidos a

todos# mas por outro lado a interpretação dos direitos &umanos depende de cada um$Depende do ponto de vista cultural tam1ém$ O ,ue é desrespeito para n/s# paraoutros é visto como normal$ A lei positiva ,ue é derivada por conclusão da lei natural e deriva sua validade dapr/pria lei natural e não depende de recon&ecimento pela autoridade &umana$ Aimport9ncia disso est' relacionada com a e+ic'cia e não com a validade$

< 6ei #ositiva dete(!inada #o( Dete(!inação: .esse caso é possível a utili*açãode diversas regras de maneira ade,uada N lei natural# assim sua validade depende dorecon&ecimento pela autoridade &umana G,uem dita as regras@$ 50) a lei determina,ual o tempo da pena para determinado crime$

Teo(ia da 'ustiça & 5ase na teo(ia de A(ist=telica

?@'ustiça 6e8al ou >e(al ) A !ustiça legal tem um car'ter 1asicamente moral$.ão é um critério !urídico# ao contr'rio da !ustiça particular ,ue tem car'ter !urídico$$ 5ssa !ustiça# di* respeito N constituição da comunidade da sociedade$ Ao recon&ecimento do outro como mem1ro igual da comunidade$ B condiçãopara a !ustiça particular# vou tratar a !ustiça entre iguais$ 5la trata en+im de,uest:es morais# momentos particulares da &ist/ria de uma sociedade$ 5ntraem cena somente em momentos particulares# &ist/ricos e pontuais$ 50$escravidão &umana e ,uest:es dos animais$ 50emplo disso +oi a passagem por

uma constituinte no


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Temos duas espécies de !ustiça particular ,ue esta1elecem di+erentes critériosde atri1uição de ens e enca(8os são)

a$ Dist(i utiva) Temos igualdade proporcional considerando

características determinadas tendo e! vista o e! co!u!0 "agam erece1em na mesma proporção$ 5sse critério de ,uem paga mais oumenos é através da renda# necessidade# idade e ,ue de algum modoestar' relacionada ao 1em comum$ 50) A H 50emplo cl'ssico é o IRonde se paga con+orme a renda através de +ai0as salariais$

1$ Co!utativa ) A,ui e0iste uma igualdade simples entre prestação econtraprestação# entre dano e indeni*ação$ .ão são levados em

consideração características particulares$ O ,ue importa é o taman&o dodano e não as características pessoais$ As ,uest:es ,ue c&egam ao !udici'rio são as ,uest:es comutativas$ .o sentido de ,ue# em uma lide#um dever' reparar o dano no outro$ a1e sa1er de ,uem tem ,uerece1er o 1ene+ício$ A comutativa é uma +orma de corrigir ou completar adistri1utiva# entre outras coisas$

7uestionamento) 8averia relaç:es ,ue seriam tipicamente de !ustiça

comutativa ou distri1utiva350) Relação contratual teria ,ue ser sempre da !ustiça comutativa3 5 tri1utos sempredistri1utivas3 Depende$ =innis di* ,ue é o direito positivo ,ue vai de+inir ,ual !ustiçadever' ser adotada$ 50) ontrato de consumo é distri1utiva# pois consideram acondição das partes$ Uma parte é protegida# para o sistema ser mais !usto$

.o dano moral est' presente o comutativo e o distri1utivo# pois &' ,ue reparar o dano e uma característica particular$ 7uanto vale isso33 Di+ícil mensurar o

so+rimento do po1re e do rico e como pagar um ou outro$ A satis+ação de am1os édi+erente$

"$?ST@?S ?S ?CÍ*ICAS 7A )5RA D? *I77IS:

a@Casa!ento ) 7ual o papel na vida da pessoa e da sociedade3 Através da uniãodo casal é permitido c&egar a um desenvolvimento de personalidade ,ue nãose consegue +ora do casamento Gmonog9mico especi+icamente@$ Isso permite,ue se ten&a um desenvolvimento maior# di+erente do ,ue aconteceria se a

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pessoa vivesse so*in&a ou em grupos maiores$ =innis ,uer di*er ,ue o se0o éuma parte muito importante no casamento# se +or +ora do casamento é1anali*ado# dei0ando6o com menos import9ncia e conse,uentemente

1anali*ando o casamento tam1ém$ O importante é perce1er a import9ncia docasamento na vida de uma pessoa ,uando se dividi nossa vida com alguém#tam1ém +a*endo sacri+ícios em detrimento do outro$ B importante# pois mostrao ,uanto é importante essa relação# por,ue dividimos nossa vida com umestran&o# muitas ve*es nos mel&orando como pessoas$

1@A o(toa$ $! a(8u!ento a avo( 1$ A c(;tica de *innis

c$ Cont(a# e o a(8u!ento da tese de >iu ilini e Bine(va

A(8u!ento à avo( do a o(toO argumento so1re o a1orto usado é de ,ue se alguém +oi pre!udicado# essa pessoadeve perce1er# deve ter a e0peri(ncia do dano so+rido$ Assim# entende6se ,ue o +etoGaté o F m(s@ não tem essa percepção de dor# pois não apresenta o sistema nervosocentral$ %e não apresenta sentidos# tam1ém não t(m direitos$

C(;tica de *innis%e entendermos essa tese como verdadeiro# então devemos recon&ecer ,ue

uma pessoa não tem direito de morrer sem dor$ .ão tem o direito de impedir ,ue osoutros l&e matem# desde ,ue não sinta dor$ 50) pessoa em coma P poderíamos mat'6la# pois ela não tem sentidos$ %eria aceit'vel a morte dela$ Outro e0emplo é ,uando apessoa est' dormindo# e assim# +or morta sem sentir dor$ Alguns podem entender ,ue,uando uma pessoa est' em coma não teria pro1lema em mat'6la$ Assim# o direito ao

a1orto de acordo com esse ponto de vista não estaria +undamentado no +ato de ,ue amul&er teria o direito de não ter uma gestação indese!ada$ "or isso o +eto não teriadireito algum$

Alguns dirão# para de+ender a tese desse argumento# e tentarão di+erenciar asituação do +eto e do adulto dormindo# pois a partir do seu nascimento !' tem umaconsci(ncia signi+icante$ %e o +eto não tem consci(ncia de vida Gpois não viveue0peri(ncias@# poderia ser morto$ Mas# ,uanto ao adulto# ele !' tem essa consci(ncia#

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pois !' teve uma e0peri(ncia de vida# então esse argumento tam1ém não serve# poisisso não cessa durante o sono$

A contraposição de =innis é ,ue# se o +undamento do valor é a consci(ncia#

então se alguém est' dormindo# nesse momento# ela tam1ém perde a consci(ncia#assim esse +undamento não se sustenta$5ssa tese serve para a visão dos utilitaristas# ,ue usam o mesmo +undamento

aos animais Gcom sistema nervoso central@# pois se eles sentem pra*er ou dor# assim#n/s não poderíamos utili*'6los como alimento# pois eles so+rem ao morrer#principalmente no nosso modelo de produção industrial$

7ual a l/gica da lin&a de raciocínio em ,ue não se pode matar um animal# masse pode matar um em1rião3

O critério do so+rimento não serve# até por,ue não temos comprovação se um+eto sente ou não dor# durante o a1orto$ 7ual,uer ser ,uer +icar vivo$

%e o +eto tem direito N vida# e a mãe ,uer tirar esse direito através do a1orto# enesse processo ela morre3 B o risco ,ue ela corre praticando esse ato$

3. A #enaDe acordo com =innis# a +inalidade da vida em sociedade é o 1em comum$ O

direito positivo tem ,ue servir como garantia do 1em comum$ O ,ue é o 1em comum3B o 1em de todos os mem1ros da sociedade considerados na sua individualidade$.ão temos um 1em comum se os indivíduos não estão 1em$ .ão adianta um paísprodu*ir muitas ri,ue*as e não distri1uí6las igualitariamente para o 1em de todos$ A leideve levar ao 1em de todos$ 50) uma pessoa comete um crime e deve ser presa#perde a li1erdade# privacidade$ =innis da uma resposta so1re a pena) a pena é umremédio amargo; ou se!a# ela se !usti+ica se +i*er um 1em a esse criminoso$ 5le tem o

tempo necess'rio para rever a sua conduta e se poderia +a*er di+erente$ B um 1empara o criminoso ser punido# ou se!a# a pena teria um viés educativo$ %e não &' esseviés# então a pena não teria signi+icado$

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