CEI - DPE/MG/RS - CEI - Círculo de Estudos pela Internet · Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Professor ... Especialista em Ciências Criminais. Exerceu

CEI - DPE/MG/RS1ª RODADA 13/08/2014

www.cursocei.comfacebook.com/cursocei

Página - 1

1ª RODADA

CEI - DPE/MG/RSPREPARATÓRIO PARA AS

DEFENSORIAS DOS ESTADOS DE MINAS GERAIS E RIO GRANDE DO SUL

13/08/2014

Círculo de Estudos pela Internetwww.cursocei.com

facebook.com/cursocei

Página - 2



CORPO DOCENTE

RICARDO GIULIANI - Mediador de Direito Processual Penal e coordenador do CEI-DPE/MG/RS.

Defensor Público Federal, titular de Ofício Criminal na DPU/Porto Alegre, Especialista em Ciências Penais e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, e autor dos livros “Direito Penal Militar” e “Processo Penal Militar” (publicados pela Editora Verbo Jurídico).

CAIO PAIVA – Mediador de Direito da Infância e da Juventude, Direitos Humanos e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.

FELIPE FACIN LAVARDA – Mediador de Direito Processual Civil.

Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Professor da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública/RS. Integrante do Núcleo da Defesa Agrária e Moradia.

JOÃO HENRIQE RENNÓ MATOS – Mediador de Direito Penal e Direito das Execuções Penais.

Defensor Público do Estado de Minas Gerais desde 2008, com atribuição na vara criminal e execuções penais da comarca de São Lourenço – MG. Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal. Foi assessor de Juiz de Direito (2004-2006). Professor de Direito Penal e Prática Penal.

JULIANO HEINEN – Mediador de Direito Administrativo.

Ex-Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul. Procurador do Estado do RS. Mestre em Direito pela UNISC. Ministra aulas na Universidade de Caixas do Sul (Extensão), Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS (Pós Graduação), na Faculdade IDC (Extensão e Pós-Graduação), na Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE), na Fundação Escola Superior da Defensoria Pública (FESDEP), na Escola Superior da Advocacia Pública (ESAPERGS) e no Curso Verbo Jurídico.

EDILSON SANTANA – Mediador de Direito Constitucional e Direito Tributário.

Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da DPU/Manaus, unidade em que exerce a função de Defensor Público Chefe. Membro do GT (Grupo de Trabalho) da DPU sobre Quilombolas e do GT Estrangeiros (voltado ao atendimento de estrangeiros). Membro do Conselho Penitenciário do Amazonas. Foi Defensor Público do Estado do Maranhão. Especialista em Direito Processual.

LUCAS DIZ – Mediador de Direito Civil, Direito Empresarial e CDC.

Defensor Público do Estado de Minas Gerais. Palestrante em Direito do Consumidor e Direitos Humanos. Membro Eleito do Conselho Consultivo do Fórum dos Procon´s Mineiros. Ministrou aulas para curso preparatório para concurso da Defensoria MG. Ex-Procurador Municipal com atuação no Procon. Ex-Analista de Direito Empresarial da Junta Comercial – MG. Ex-Oficial de Apoio Judicial do TJMG.

PAULO RICARDO – Mediador de Português.

COORDENADOR DO CURSO CEI-DPE/MG/RSRICARDO GIULIANI - [email protected]

COORDENADOR-GERAL DO CEICAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.



Página - 3

INSTRUÇÕES GERAIS

Sejam bem vindos ao CEI-DPE/MG/RS, o Curso que fornecerá a vocês uma preparação direcionada para os concursos da Defensoria Pública dos Estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul, cujas provas objetivas serão realizadas, respectivamente, nos dias 19 e 12 do mês de outubro/2014.

Este Curso, conforme anunciado no site do CEI, compreenderá um total de DEZ RODADAS, sendo que em cada uma delas serão veiculadas CINQUENTA questões objetivas, todas inéditas e elaboradas a partir dos editais da DPE/MG e da DPE/RS. Ao final do Curso, portanto, o aluno terá recebido QUINHENTAS questões objetivas.

Um dos principais objetivos do CEI, no trabalho da elaboração e comentários das questões objetivas, é tentar adivinhar o que pode vir a ser cobrado na prova, o que envolve uma grande dedicação dos mediadores na pesquisa e no estudo de cada item do edital, análise da banca examinadora etc. Portanto, para que nosso objetivo seja atendido, isto é, para que nossas questões não cheguem, p. ex., ao conhecimento dos examinadores, é fundamental que esse material não circule indevidamente pela internet (grupos, rateios etc), pois serão vocês os prejudicados.

Da mesma forma que vocês podem contar conosco, esperamos nós, também, contar com vocês, para, juntos, fazermos do CEI um curso de excelência na preparação para concursos.

Estarei sempre à disposição para dúvidas e questionamentos.Caio Paiva – Coordenador Geral do CEI

E-mail: [email protected]

Página - 4



QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos mediadores sobre os enunciados.

LINGUA PORTUGUESA

A prova apresenta três tipos de questão. Em torno de um terço dela é constituído de questões de análise e interpretação de texto. Também um terço das questões são de gramática aplicada ao texto, isto é, questões que envolvem conteúdos gramaticais sem nomenclatura e que podem ser resolvidas por raciocínio, sem necessidade de memorização de regras. Os demais testes cobram nomenclatura gramatical. Pergunta-se sobre objetos diretos, indiretos, voz ativa, passiva, regras de acentuação, regras de pontuação, por exemplo.

Responda às questões de 1 a 4 com base no texto.

Máquina e Agressividade

Editorial do Correio do Povo de 25/4/72

1. Considere as afirmativas a seguir:

I - A expressão dias liberados do trabalho habitual (linha 3) retoma a ideia da palavra FERIADOS, evitando que este termo se repita no texto.

II - Na expressão trágica regularidade (linha 2), o adjetivo indica um juízo de valor que o autor do texto apresenta em relação ao assunto por ele abordado.



Página - 5

III - Na linha 5, o ponto-final e a expressão é que poderiam ser eliminados, e a conjunção porquanto poderia anteceder a expressão não se conseguiu, sem que isso implicasse erro gramatical ou criasse problema de coesão no texto.

Com base na coesão textual, as assertivas corretas são:

a) Apenas I.

b) Apenas I e II.

c) Apenas I e III.

d) Apenas II.

e) I, II e III.

2. Considere as afirmativas a seguir e assinale a resposta correta.

a) A palavra que (linha 2) tem como função fazer referência ao termo anterior numerosos acidentes de trânsito e se classifica como conjunção integrante.

b) O que da linha 2 e o que da linha 3 (o segundo) introduzem orações subordinadas adjetivas explicativas.

c) A palavra que (linha 13) retoma a ideia contida no pronome demonstrativo o que a antecede.

d) A função do que (linha 16) é a de integrar a oração que dirige à que a antecede.

e) O pronome que (linha 17) retoma o antecedente máquina.


a) A expressão nas manchetes dos jornais, nas rádios e nas tevês (linha 1) exerce a função sintática de adjunto adverbial na frase em que ocorre.

b) O termo o resultado de numerosos acidentes de trânsito (linhas 1 e 2)é predicativo do sujeito os feriados.

c) Na linha 4, a expressão dos problemas ligados ao trânsito exerce a função de objeto indireto.

d) A expressão da vida urbana (linha 5) é complemento nominal de departamentos administrativos.

e) Na linha 21, a expressão destruição e morte funciona como sujeito do verbo signifique.

4. Em qual das alternativas, a palavra apresenta um sufixo que forma substantivos a partir de adjetivos?

a) novamente (linha 1).

Página - 6



b) controle (linha 4).

c) capacidade (linha 16).

d) destruição (linha 21).

e) afirmação (linha 17).

DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL

5. A respeito do ato ilícito, marque a alternativa FALSA:

a) A figura parcelar conhecida como dever de mitigação as perdas (duty to mitigate the loss) é espécie de ato ilícito subjetivo.

b) A teoria do abuso do direito não impõe a demonstração de culpa do agente e, apesar de ter originado-se, dentre outros fundamentos, com base na teoria dos atos emulativos, não exige também, diferentemente dessa última, a demonstração da intenção do ofensor.

c) O caso Clement Bayar julgado ocorrido na França é considerado importante marco na construção da teoria do abuso do direito.

d) O art. 187 do Código Civil que disciplina o abuso do direito não se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados, mas sim de cláusulas gerais.

e) Não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, somente quando as circunstâncias tornarem absolutamente necessária a prática do ato, não se excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

6. A respeito do pagamento no direito obrigacional, assinale a alternativa CORRETA:

a) Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo no dia útil imediatamente seguinte ao da estipulação da avença.

b) Designados dois ou mais lugares para o pagamento, cabe ao devedor escolher entre eles.

c) A entrega do título ao devedor não firma a presunção do pagamento.

d) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era ele o credor.

e) Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar ainda que o devedor provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

7. No ano de 2014 João completou 15 anos de ocupação, ininterrupta, mansa e pacífica, sem oposição e com intenção de dono de uma precária casa situada por ele erguida em lote antes abandonado em local hoje conhecido como Favela da Esperança. Contudo, João vem sendo



Página - 7

pressionado ( juntamente com vários vizinhos) a deixar o local pelo Poder Público Municipal - em nome de quem está o bem registrado no Cartório Imobiliário - , havendo fortes suspeitas de haver interesse da especulação imobiliária em se apropriar posteriormente do local para nele erguer edifícios de alto luxo. Para tanto, o Município não tem oferecido uma alternativa sequer de moradia, por mais precária que seja (indenização, reassentamento, aluguel-social, abrigo etc). Com base no contexto narrado, é possível afirmar ser CORRETA a seguinte assertiva:

a) João poderá perfeitamente obstar o intento escuso da municipalidade de beneficiar o poderia econômico em detrimento de população carente alegando em defesa a usucapião extraordinária no bojo de eventual ação de reintegração.

b) Por se tratar de bem público municipal, pode o Município retirar João sem determinação judicial, valendo-se de seu poder de polícia administrativo.

c) À luz da jurisprudência do STJ, João nunca exerceu posse sobre aludida moradia, mas mera detenção.

d) O bem em questão é classificado como de uso comum do povo.

e) João poderá se valer da concessão de uso especial para fins de moradia para tentar evitar a sua remoção do local.

8. As demandas de investigação de paternidade envolvendo pessoas carentes, muitas vezes, visa somente possibilitar que as partes tenham acesso gratuito a um exame de DNA que não podem pagar. Assim, acaba-se, em muitos casos, movimentando-se toda a máquina do Judiciário apenas para se obter isenção no pagamento do exame laboratorial, para o pai biológico se sentir mais seguro em reconhecer ou não o investigante como seu filho. Nesse sentido, vários projetos vem sendo idealizados pelas Defensorias de todo o país visando garantir o “teste de DNA” extrajudicialmente, garantindo-se que, confirmada a paternidade, possa o pai reconhecer voluntariamente sua ascendência sobre o pretenso filho. Em Minas Gerais, por exemplo, há um bom tempo é realizado, anualmente, o “Mutirão Direito a Ter Pai”, em parceria com laboratórios em todo o Estado. Assim, considerando a disciplina expressa contida no Código Civil sobre reconhecimento de filhos, assinale ao final a opção CORRETA:

I - Filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento;

II - O filho menor pode impugnar o seu reconhecimento a qualquer prazo;

III - O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

É possível afirmar que são CORRETAS:

a) Somente I.

b) Somente II.

c) Somente III.

Página - 8



d) I e II.

e) I e III.

9. Sobre o cheque, é CORRETO afirmar que:

a) O prazo para sua apresentação, a contar de sua emissão, é de 30 dias se emitido no lugar onde houver de ser realizado o pagamento e de 90 dias se emitido em outro local do país ou exterior.

b) É título de crédito de modelo livre.

c) É título de crédito classificado como causal.

d) Sua simples devolução nem sempre caracteriza dano moral.

e) Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

10. Em determinadas situações, o patrimônio de terceiro não integrante da lide poderá ser atingido por decisão judicial exarada em processo de execução civil. Para a proteção de seu patrimônio, a legislação processual coloca ao seu alcance os embargos de terceiro. Sobre este tema, considere as seguintes assertivas:

I. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de interposição, no processo de execução, poderá ser contado a partir do momento no qual o embargante tomar ciência do ato de constrição judicial.

II. o embargado poderá apresentar contestação no prazo de 15 dias.

III. Confere-se legitimidade ativa ao credor com garantia real para obstar a alienação judicial do bem objeto da hipoteca.

Está, ou estão, corretas as assertivas:

a) I e II.

b) I e III.

c) II.

d) II e III.

e) III.

11. Sobre a ação civil pública, assinale a alternativa correta:

a) a legitimidade para agir é concorrente e conjuntiva;



Página - 9

b) sendo legitimação extraordinária, não se admite litisconsórcio ativo;

c) as normas processuais estampadas no Código de Defesa do Consumidor aplicam-se às demandas que tutelam os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que restritas às questões consumeristas;

d) o Ministério Público está legitimado a agir apenas em casos de lesão a interesses difusos e coletivos strictu sensu.

e) mesmo antes da edição da Lei 11.448/2007 já se reconhecia legitimidade ativa à Defensoria Pública.

12. Sobre competência, assinale a alternativa correta:

a) o foro do autor, nas demandas baseadas no direito do consumidor, é absoluto, vedando-se inclusive ao consumidor a opção por foro diverso.

b) a incompetência relativa pode ser conhecida de ofício, porquanto se trata de norma de caráter cogente.

c) Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, desde que não recaia o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

d) a incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício, mas, caso isto não ocorra, deve ser arguida pelas partes litigantes até a publicação da sentença de primeiro grau.

e) a teoria do kompetenz-kompetenz sinala que um juiz é, de regra, competente para apreciação de uma demanda.

13. Acerca do poder do juiz de impor multa coercitiva (valor e forma de incidência) e medidas necessárias para a efetivação das próprias decisões, assinale a assertiva correta:

a) não pode ser controlado pelas partes.

b) a técnica processual eleita deve ser idônea à obtenção da tutela do direito, causando a menor restrição possível à esfera do demandado.

c) para que a técnica processual ser considerada legítima, deve causar a maior restrição possível à esfera do demandado.

d) não cabe qualquer tipo de recurso contra o órgão jurisdicional que emprega técnica não necessária para a tutela do direito.

e) nenhuma das anteriores.

14. Sobre a prova testemunhal:

Página - 10



a) a pessoa que detém a prerrogativa constante do art. 406 do CPC (direito de não depor) em nenhuma hipótese pode testemunhar voluntariamente sobre fatos da causa.

b) se a testemunha revelar, sem justa causa, aquilo que sabe em função de estado ou profissão, está isenta de qualquer responsabilidade criminal porque prevalece o interesse na busca da verdade.

c) o órgão jurisdicional pode afastar o dever de depor da testemunha quando verificar que eventual depoimento pode colocar o depoente em situação de especial sacrifício.

d) o interesse público que autoriza a admissão da prova oral é aquele chamado de interesse secundário (interesse das pessoas públicas).

e) o advogado pode testemunhar no processo em que assistiu ou assiste a parte.

DIREITO PENAL

15. Assinale a alternativa incorreta a respeito da lei penal no tempo.

a) No crime permanente, havendo mudança legislativa durante a permanência será aplicada a lei em vigor, ainda que mais severa.

b) No crime continuado, sobrevindo lei penal mais severa durante a série continuada, deverá ser aplicada a lei mais gravosa.

c) Consoante determina o Código Penal, o prazo da prescrição da pretensão punitiva se inicia na data em que foi praticada a conduta pelo agente.

d) Compete ao juízo das execuções penais a aplicação de lei mais benigna.

e) Considera-se excepcional a lei elaborada para incidir sobre fatos havidos somente durante determinadas circunstâncias e temporária aquele elaborada com a finalidade de incidir sobre fatos ocorridos apenas durante certo período de tempo.

16. Assinale a alternativa incorreta:

a) Segundo o princípio da fragmentariedade, o Direito Penal deve tutelar os valores considerados imprescindíveis à sociedade e não todos os bens jurídicos.

b) De acordo com o STF, para se aplicar o princípio da insignificância é necessária à presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

c) O suicídio não é punido no ordenamento jurídico em face do princípio da lesividade.

d) Nos termos do princípio da taxatividade, corolário do princípio da legalidade, é possível legitimar as normas penais em branco heterogêneas.



Página - 11

e) O fato de o Direito Penal estar impedido de punir valores meramente religiosos ou éticos é decorrente da observância ao princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos.

17. Dentre as alternativas abaixo há uma correta, assinale:

a) O não cumprimento pelo condenado das obrigações de prestar serviços à comunidade ou de se submeter à limitação de fim de semana dá causa a revogação facultativa do sursis.

b) É admissível a suspensão condicional da pena, ainda que se trate de condenado reincidente em crime culposo.

c) O Código Penal prevê como espécies de sursis o simples, especial e o etário.

d) O período de prova do sursis é de 02 a 04 anos.

e) Não é autorizado ao juiz modificar as condições impostas pelo sursis mediante proposta do Conselho Penitenciário.

18. Assinale a alternativa correta:

a) O namorado que acompanha a gestante que deseja abortar ou paga o aborto criminoso, a pedido dela, comete o delito de autoaborto na condição de coautor.

b) No âmbito do crime de homicídio, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob influência de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima, aplica-se o privilégio previsto no § 1º, do artigo 121, do Código Penal.

c) Leonardo, temendo ser reconhecido pela prática de um crime anterior de furto, mata Leandro, que o teria visto perpetrando o delito. Nessa circunstância, o homicídio será qualificado, pois Leonardo agiu visando assegurar a ocultação do delito de furto.

d) O Código Penal prevê uma única causa de aumento de pena para o crime do artigo 122, do Código Penal, qual seja, se o delito for praticado por motivo egoístico.

e) É causa de aumento de pena no homicídio culposo a circunstância de o agente deixar de observar regra técnica de profissão, arte ou ofício.

19. Em relação ao artigo 28, da Lei nº 11.343/03, marque a alternativa incorreta:

a) O crime em análise prevê no preceito secundário da norma as seguintes sanções: advertência sobre os efeitos da droga; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e multa.

b) Prescrevem em 2 anos a imposição e a execução das penas previstas pelo tipo penal.

c) Pratica o crime do artigo 28 aquele que planta maconha para fazer uso de pequena quantidade da substância.

Página - 12



d) A prestação de serviço à comunidade imposta ao condenado pelo crime do artigo 28, em caso de reincidência, se dá pelo prazo de 10 meses.

e) De acordo com a figura típica, a quantidade de droga é um fator importante, porém não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso.

DIREITO PROCESSUAL PENAL


a) Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos Fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública, bem como, o indiciado deve participar.

b) O Princípio o favor rei ou in dubio pro reo: na dúvida, resolve-se em favor do réu, na dúvida absolve-se, não é aplicado em hipótese alguma na fase da pronúncia que vige o princípio “in dubio pro societat” ou “in dubio pro judicio”, resolve-se em benefício da sociedade, pronunciando o acusado.

c) O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto expressamente no pacto San José da Costa Rica e na Constituição Federal.

d) O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto expressamente no pacto San José da Costa Rica e não está previsto na Constituição Federal.

e) O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto expressamente no pacto San José da Costa Rica e implicitamente na Constituição Federal.

21. Conforme a situação seguir, assinale a assertiva correta:

Fulano, em tese cometeu crime nos dias 29/5 e 1º, 8 e 11/8/2003, todos contra uma drogaria na capital mineira. Pelo fato praticado em 29/5, ele foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses, em regime inicial fechado, reduzida pelo TJ-MG para 5 anos 4 anos, sem regime semiaberto. A condenação transitou em julgado em 5/10/2009.

Pelo fato ocorrido em 8/8, a 20ª Vara Criminal da Capital o condenou a 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Em apelação interposta pelo MP, o TJ-MG majorou a pena para 5 anos e 4 anos. A sentença transitou em julgado em 1º/9/2006.

Além dessas denúncias, ocorreu uma terceira ação, em 29/9/03, incluindo os fatos já objeto de condenações anteriores e pelos fatos ocorridos em 1º e 11/8. Esta denúncia mais abrangente foi recebida pela 19ª Vara da Capital, que condenou Fulano a 9 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Apelação contra essa decisão foi negada, e a sentença condenatória transitou em julgado em 16/3/2007.

a) Fulano deverá ter todas as ações declaradas nulas.



Página - 13

b) Deverá ser anulada a ação penal em relação ao fato ocorrido em 29/05.

c) Deverá ser anulada apenas a ação penal em relação do fato ocorrido em 29/05.

d) Não há motivos para anulação.

e) A última ação penal é válida e deve unificar as penas.

22. Fulano, cidadão mineiro está respondendo processo por crime de estelionato na comarca de Abrecampo-MG. Fato ocorrido em 2008. Eleito em 2010 Deputado Federal. Diplomado em 2011. Em 2013, assumiu o cargo de Secretário de Estado de MG.

I - Fulano será processado processado em 2010 no STJ.

II - Fulano será processado processado em 2010 no STF.

III - Fulano não poderá ser processado no STJ ou STF, pois o crime foi cometido em 2008, portanto, antes de ser Deputado Federal.

IV - Fulano responderá em 2013 no STF.

V - Fulano responderá em 2013 no TJ-MG.

Com base na situação hipotética, responda:

a) Estão corretas as assertivas I, II e III.

b) Estão corretas as assertivas II, III e IV

c) Está correta a assertiva IV.

d) Estão corretas as assertivas II e IV.

e) Estão corretas as assertivas I, II e IV.

23. Com base na situação hipotética, responda a alternativa correta:

Fulano foi denunciado e condenado pelo art. 33 da Lei 11.343/06. Fulano é reincidente.

a) O Juiz pode determinar na sentença que não poderá apelar em liberdade, pois não é primário e não ostenta bons antecedentes.

b) O Juiz pode determinar na sentença que somente poderá recorrer em liberdade se fosse primário.

c) O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

d) O conhecimento de recurso de apelação do réu depende de sua prisão.

e) O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de

Página - 14



prisão preventiva ou de outra medida cautelar, com prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

24. Em relação a revisão criminal, assinale a alternativa correta.

a) Somente pode no caso de sentença condenatória.

b) Em hipótese alguma, tem cabimento no caso de sentença absolutória.

c) Não cabe em relação ao Tribunal do Júri, devido a soberania dos seus veredictos.

d) O STF majoritariamente entende que cabe revisão criminal em relação ao tribunal do júri, porém, deve ser submetido a novo julgamento.

e) O STF majoritariamente entende que cabe revisão criminal em relação ao tribunal do júri, ainda, pode o Tribunal exercer o juízo rescidente e recisório.

25. Em relação a lei processual penal, assinale a alternativa correta:

a) A lei processual penal retroage para beneficiar o réu.

b) A lei processual penal tem aplicação imediata, sem qualquer exceção.

c) Todo o artigo do código de processo penal tem aplicação imediata.

d) A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

e) A lei processual penal não pode ser interpretada em prejuízo ao réu.

DIREITO CONSTITUCIONAL

26. De acordo com a Constituição Federal de 1988, assinale o item correto:

a) A República Federativa do Brasil possui como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a garantia do desenvolvimento nacional e a prevalência dos direitos humanos.

b) Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer origem, garantindo a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

c) Em virtude de possuírem natureza transitória, as normas do ADCT não podem ser alteradas por meio de emendas constitucionais.

d) Os direitos fundamentais estão expressamente referidos no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, assim como os direitos sociais e o pluralismo.



Página - 15

e) Ao se referir expressamente ao pacto federativo, o preâmbulo da Constituição Federal alude a intenção do constituinte em instituir um Estado Democrático de Direito, devendo, por conseguinte, ser considerado quando da interpretação das normas.

27. Tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF), atualmente, 20 (vinte) Propostas de Súmulas Vinculantes (PSVs). Acerca do tema, marque o item correto:

a) A adoção da súmula com efeito vinculante no sistema jurídico brasileiro foi permitida a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo que a regulamentação desse novo instrumento veio com a edição da Lei 11.417/2006, que passou a vigorar em março de 2007, e disciplina a edição, revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF.

b) São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante: Os Ministros do STF; o Presidente da República; a Mesa do Congresso Nacional e de assembleia legislativa; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o defensor público-geral da União; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; governador; e os tribunais superiores, de Justiça, regionais e militares.

c) A edição de uma nova súmula depende da aprovação da PSVs, em Plenário, por três quintos dos integrantes do Tribunal, ou seja, sete ministros. A partir da aprovação e publicação no Diário da Justiça Eletrônico do STF, a nova súmula passa a vigorar.

d) Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da constituição federal, até a edição de lei ordinária específica.

e) Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. O Supremo possui precedentes no sentido de que decisão proferida em sede de liminar prescinde da aplicação da cláusula de reserva de plenário.

28. Sobre a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF é incorreto afirmar que:

a) O seu procedimento admite a concessão de medida liminar.

b) Tem como legitimados ativos os mesmos legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

c) Não poderá ser utilizada quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade apontada pelo autor da demanda.

d) A sua petição inicial deverá conter, se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Página - 16



e) Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de dez dias.

29. Analise as seguintes afirmativas a respeito do tratamento da Defensoria Pública na Constituição Federal de 1988:

I. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

II. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

III. Segundo a Constituição, os integrantes da Defensoria Pública, do mesmo modo dos membros das carreiras da Advocacia Pública, serão remunerados por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

IV. As Defensorias Públicas Estaduais e a Defensoria Pública Federal dispõem de autonomia funcional e administrativa, sendo competentes para elaborar e encaminhar suas propostas orçamentárias ao Poder Executivo, dentro dos limites estabelecidos na LDO.

V. Os recursos correspondentes as dotações orçamentárias da Defensoria Pública, seja na esfera estadual ou federal, serão repassados até o dia cinco de cada mês, em duodécimos na forma da lei complementar.

Está correto somente o que se afirma em:

a) I.

b) II e III.

c) II, III e IV.

d) I, II, III, e IV.

e) I, II, III, IV e V.

30. Com base na capacidade normativa dos Estados membros e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assinale a alternativa correta.

a) Não pode ser tida como constitucional uma lei estadual que regula procedimento para homologação judicial de acordo sobre a prestação de alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública.



Página - 17

b) É inconstitucional lei estadual que determine que as empresas concessionárias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptações em seus veículos a fim de facilitar o acesso e a permanência de pessoas com deficiência física ou com dificuldade de locomoção.

c) Se mostra inconstitucional lei estadual que determina o fornecimento gratuito de água potável à população, por meio de caminhão-pipa, todas as vezes que haja a interrupção do fornecimento normal.

d) É constitucional a lei estadual que prevê que determinados cargos da Administração Pública serão preenchidos mediante concurso do qual somente participarão servidores públicos. Esse comando legal não viola o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, II, da CF/88).

e) Suponha que determinada lei estadual do Estado de Minas Gerais e outra do Estado do Rio Grande do Sul passassem a vincular a remuneração dos deputados estaduais ao dos deputados federais. Segundo os dispositivos, o subsídio mensal dos deputados locais corresponderia a 75% daquele pago aos deputados federais. Nesse caso, não existe qualquer ofensa a Constituição Federal, já que atendem em plenitude o determinado pela Lei Fundamental.

DIREITO INSTITUCIONAL

31. No que diz respeito aos princípios institucionais e também a princípios específicos que regem a atuação da Defensoria Pública, assinale a alternativa correta.

a) O ordenamento jurídico brasileiro não contempla, positivado, a previsão do Defensor Público Natural.

b) Entende o STJ que, nos termos da LC n. 80/1994 e em observância ao princípio do defensor público natural, os membros da Defensoria Pública se vinculam aos processos nos quais oficiam, não podendo ser substituídos uns pelos outros.

c) Entende o STF que a Defensoria Pública é regida pelos princípios da unidade e indivisibilidade, os quais autorizam aos seus membros substituir uns aos outros no exercício em determinado processo, sendo desnecessária prévia concordância do assistido, porque a atuação da Instituição está preservada, cabendo-lhe organizar a atividade de seus integrantes.

d) Verifica-se, sob o prisma orgânico, unidade entre as Defensorias Públicas Estaduais e a Defensoria Pública da União.

e) Se o defensor público entender inexistir hipótese de atuação institucional, dará imediata ciência ao Corregedor-Geral, que decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro defensor público para atuar.

32. Dispõe o art. 134 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC 80/2014, que “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentadamente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial

Página - 18



e extrajudicialmente, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta CF”.

No que diz respeito ao regramento constitucional da Defensoria Pública, assinale a alternativa correta:

a) Admite-se a edição de medida provisória que disponha sobre a organização da Defensoria Pública.

b) A Constituição Federal veda o exercício da advocacia aos defensores públicos fora das atribuições institucionais, ressalvando expressamente, porém, a advocacia em causa própria, permitida pelo texto constitucional.

c) Compete exclusivamente aos Estados legislar sobre a Defensoria Pública dos Estados.

d) As Constituições Estaduais não devem, obrigatoriamente, veicular normas relativas à organização da Defensoria Pública, tratando-se, pois, de norma de repetição facultativa.

e) O STF já decidiu que a autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública qualifica-se como preceito fundamental, ensejando, portanto, o ajuizamento de ADPF para o caso de sua violação.

33. São objetivos da Defensoria Pública, exceto:

a) A promoção, prioritariamente, da solução extrajudicial dos litígios.

b) A primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais.

c) A afirmação do Estado Democrático de Direito.

d) A prevalência e efetividade dos direitos humanos.

e) A garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

DIREITO ADMINISTRATIVO

34. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) É possível utilizar, nos concursos públicos e seleções, a “técnica do afunilamento”, ou seja, se pode ser limitado certo número de candidatos mais bem classificados a prestar, somente eles, as fases seguintes do certame;

b) Otávio é notário no Município de Uberlândia/MG, função acessível e somente desempenhada por quem detém o curso superior de Bacharelado em Direito. Pretende ele prestar concurso para médico da Universidade Federal de Minas Gerais, dado que também possui diploma de médico. Otávio, caso seja aprovado, não poderá acumular as duas funções públicas;

c) Renato foi aprovado em concurso público, obtendo a vigésima colocação. O edital anunciou



Página - 19

quatro vagas a serem preenchidas. No período de validade do certame, foram chamados trinta candidatos via edital publicado regularmente no Diário Oficial. Renato por vir a questionar tal ato;

d) Marina, servidora pública estadual, acumula indevidamente os cargos de agente administrativa da Procuradoria-Geral do Estado (cargo de nível médio) e médica do Município de Porto Alegre/RS. A Administração Pública estadual, constatando esta situação, poderá, de ofício, exonera-la, dado o princípio inafastável da autotutela.

e) O provimento originário de cargos públicos é ato administrativo que permite a investidura de um sujeito em cargo público vago, sem que este sujeito tenha qualquer vínculo anterior com a carreira ou quadro a que pretende aceder.

35. Acerca das licitações e contratos administrativos, marque a assertiva CORRETA:

a) Convite é a modalidade de licitação na qual participam os convidados cadastrados ou não, podendo se estender aos demais cadastrados, caso manifestem interesse previamente. Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

b) O Estado do Rio Grande do Sul resolveu criar uma nova modalidade de licitação para compras em seu âmbito. Dado que tal ente federado possui autonomia administrativa e normativa, tal conduta deve ser considerada uma prática constitucional;

c) Cadastramento é a modalidade de licitação que visa a escolher um prestador de serviço específico, para um serviço técnico;

d) Ocorre inexigibilidade de licitação quando, muito embora a competição seja viável, não é conveniente que se licite;

e) É inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive para serviços de publicidade e divulgação.

36. Assinale a alternativa CORRETA:

a) Cláudia, servidora pública estável, reiteradamente vinha trabalhar com visíveis sinais de embriaguez. A Administração Pública, então, abre procedimento administrativo disciplinar para exonerá-la da função. O procedimento adotado pelo ente estatal foi correto.

b) No calor de janeiro de 2009, Renato, Defensor Público, pede remoção da cidade de Jaguari/RS para a cidade de Santa Maria/RS. Tal pleito é deferido, permitindo com que Renato tenha mudança de classe, na carreira a que está vinculado.

c) Suzana foi contratada emergencialmente para prestar serviços de professora de séries inicias no âmbito de uma escola em Uberlândia/MG – art. 37, IX, da CF/88. Segundo o atual

Página - 20



entendimento do STF, caso Suzana queira discutir em juízo eventuais pretensões acerca deste contrato emergencial, deverá propor uma ação na Justiça Comum.

d) Promoção é a progressão de cargo de carreira hierarquicamente inferior para cargo e hierarquicamente superior em outra carreira.

e) Vera é sobrinha do atual Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Em 2013, é nomeada para exercer o cargo de Diretora do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (autarquia estadual), cargo este em comissão (ou de confiança). Tal ato deve ser considerado ilícito.

37. Sobre a matéria de serviços públicos, marque a alternativa CORRETA:

a) Serviços ditos “uti universi” são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares.

b) Os serviços ditos “uti universi” não podem ser remunerados por taxa.

c) O serviço de iluminação pública deve ser ressarcido por taxa, porque se trata de serviço “uti singuli”.

d) concessão de serviço público consiste na delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência ou de tomada de preços.

e) permissão de serviço público consiste na delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou consórcio de pessoas jurídicas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

38. São elementos do ato administrativo, EXCETO:

a) Forma.

b) Finalidade.

c) Autoexecutoriedade.

d) Objeto.

e) Motivo.

DIREITO DAS EXECUÇÕES PENAIS

39. Quanto ao instituto do livramento condicional, assinale a alternativa correta:

a) Revogado o livramento condicional por crime cometido durante o período de prova, não poderá ser novamente concedido, descontando-se na pena o tempo em que o sentenciado esteve solto.



Página - 21

b) É causa de revogação obrigatória do benefício a condenação pela contravenção penal do artigo 21 (vias de fato).

c) O sentenciado que se encontra em livramento condicional faz jus à remição pelo estudo.

d) Revoga-se o livramento condicional daquele que não comparece na cerimônia para a leitura das condições referentes ao período de prova.

e) A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente no dia designado pelo juiz da execução penal, no estabelecimento onde está sendo cumprida a pena.

40. Marque a alternativa correta a respeito da progressão de regime prisional:

a) Na aferição do mérito para a concessão do pedido é vedado ao juiz se valer do exame criminológico.

b) A progressão de regime para o condenado por crime contra administração pública exige, além do tempo de pena cumprido e mérito, a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado.

c) Os condenados reincidentes em crimes comuns só podem progredir de regime se cumprirem 1/4 da pena privativa de liberdade.

d) Os condenados por crimes hediondos, para progredirem de regime, necessitam cumprir 2/3 da pena se primários ou 3/5 se reincidentes.

e) De acordo com a lei, diferentemente do regime semiaberto, para se progredir para o regime aberto é despiciendo que o condenado trabalhe ou se comprometa a fazê-lo imediatamente.

41. Ainda sobre a progressão de regime, é correto afirmar:

a) Admite-se a progressão por salto.

b) José cumpre uma pena de 50 anos de reclusão em regime fechado pela prática de vários crimes comuns. O juiz da execução penal procedeu à unificação da pena nos termos do artigo 75 do Código Penal para atender o limite de 30 anos. Nessa hipótese, José, para progredir de regime, necessitará resgatar 1/6 dos 30 anos impostos pela unificação.

c) De acordo com os Tribunais Superiores, a prática de falta grave pelo sentenciado interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime.

d) Segundo determina a LEP, o mérito necessário à concessão do benefício (requisito subjetivo) deve ser aferido após a manifestação do conselho penitenciário.

e) Tratando-se a progressão de regime de um benefício do condenado, o juiz da execução penal pode concedê-la sem a necessidade de oitiva da defesa.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Página - 22



42. No que diz respeito à prática de ato infracional, assinale a alternativa correta:

a) Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime, excluindo-se de tal conceito a contravenção penal.

b) O prazo da medida socioeducativa de internação, na hipótese de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, não poderá ser superior a seis meses, devendo ser decretada judicialmente, após o devido processo legal.

c) O princípio da insignificância, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, não se aplica ao ato infracional.

d) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

e) No caso de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, em que a vítima seja o cônjuge, ascendente ou descendente, ou, ainda, parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural, do adolescente, não se aplica, no entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a escusa absolutória prevista no art. 181 do Código Penal.

43. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao Conselho Tutelar:

a) Em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução.

b) Não é assegurada remuneração aos membros do Conselho Tutelar, tratando-se, pois, de atividade voluntária.

c) Não se insere nas atribuições do Conselho Tutelar a legitimidade para promover a execução de suas decisões, necessitando, sempre, de encaminhar o pleito ao Ministério Público, que irá avaliar a pertinência da judicialização.

d) É proibida a criação de mais de um Conselho Tutelar por Município ou em cada Região Administrativa do Distrito Federal.

e) As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

DIREITO DO CONSUMIDOR

44. Marque a alternativa verdadeira:

a) É admitido ao juiz reconhecer, de ofício, abusividades em contratos consumeristas, incluindo os bancários, somente em 1º grau de jurisdição.

b) É admitido ao juiz reconhecer, de ofício, abusividades em contratos bancários, tanto em 1º grau de jurisdição, como em grau recursal, exceto no âmbito dos Tribunais Superiores, por serem esse restritos à apreciação de questões de direito.



Página - 23

c) É admitido ao juiz reconhecer abusividades em contratos consumeristas, exceto nos bancários, sejam elas nulidades (absolutas), sejam anulabilidades (relativas).

d) É admitido ao juiz reconhecer abusividades em contratos consumeristas, incluídos os bancários, apenas com pedido expresso da parte e restrito aos casos de nulidade (absoluta).

e) Nunca é admitido ao juiz reconhecer, de ofício, abusividades em contratos bancários, qualquer que seja o grau de jurisdição.

45. Considerando as assertivas a seguir:

I – O rol de cláusulas abusivas do art. 51 da Lei 8.078 de 1990 é exemplificativo, sendo sua ampliação possível, contudo, apenas por meio de Lei em sentido estrito (emanada do Congresso Nacional), vedado, assim, por exemplo, seu alargamento por portaria da Secretaria Nacional do Consumidor - SENACON.

II - É cláusula abusiva oferecer pagamento em moeda estrangeira, salvo nos casos previstos em lei.

III - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo Arial doze.

IV – A simples conferência de mercadoria já paga pelo consumidor ocorrida dentro do estabelecimento comercial por preposto do fornecedor não configura prática abusiva.

É possível afirmar que:

a) Nenhuma delas é verdadeira.

b) Apenas 01 delas é verdadeira.

c) Duas delas são verdadeiras.

d) Três delas são verdadeiras

e) Todas são verdadeiras.

DIREITO TRIBUTÁRIO

46. Acerca das espécies tributárias, marque a alternativa incorreta:

a) O imposto de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, que compete aos Estados e ao Distrito Federal, terá sua instituição regulada por lei complementar, quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior.

b) Um dos elementos que diferenciam as taxas das contribuições de melhoria é o fato de que aquelas remuneram serviços públicos, enquanto que essas últimas possuem em contrapartida a realização de obras públicas e a consequente valorização imobiliária.

Página - 24



c) O ICMS não incide sobre operações que destinem petróleo, combustíveis e energia elétrica a outros Estados.

d) O ICMS é um imposto estadual que tem como um dos fatos geradores a prestação onerosa de serviços de comunicação. Existem alguns serviços prestados pelas empresas que são acessórios aos serviços de comunicação, a exemplo da troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho etc. Acerca disso, não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios aos serviços de comunicação.

e) As taxas, como os preços públicos, são compulsórias. O pedágio, como taxa que é, goza dessa compulsoriedade.

47. A respeito das limitações constitucionais ao poder de tributar, indique o item correto:

a) A imunidade recíproca compreende os Entes da Federação e as entidades da Administração direta e indireta, quanto ao seu patrimônio, renda e serviços, desde que vinculados as suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, inclusive nas hipóteses em que o patrimônio, a renda ou os serviços estejam relacionados com explorações de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados.

b) A imunidade dos templos de qualquer culto possui conexão com a liberdade de religião, própria da característica laicista do Brasil, abarcando o patrimônio, a renda e os serviços vinculados ao livre exercício dos cultos religiosos.

c) As prestadoras de serviços de composição gráfica, que realizam serviços por encomenda de empresas jornalísticas ou editoras de livros, estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da CF.

d) Adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública.

e) O Município pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro, como também a taxa de coleta domiciliar de lixo. Do mesmo modo, antes de se extinguir a execução fiscal para a cobrança de taxa decorrente de prestação de serviço individualizado e específico, não há necessidade de cientificar o Estado estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual renúncia à imunidade de jurisdição.

DIREITOS HUMANOS

48. Acerca da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, assinale a alternativa incorreta, isto é, a que não veicula uma correspondência entre o caso narrado e o precedente (Caso) da Corte IDH.

a) No Caso Castillo Petruzzi, também conhecido por “Caso Juízes Sem Rosto”, decidiu a Corte



Página - 25

Interamericana de Direitos Humanos que a regra da publicidade do processo penal impede que juízes não identificados participem de julgamentos.

b) No Caso Olmedo Bustos, também conhecido por “Caso A Última Tentação de Cristo”, a Corte IDH decidiu que a censura prévia ao filme A Última Tentação de Cristo violou os direitos à liberdade de expressão e liberdade de consciência.

c) No Caso González e outras Vs. México, também conhecido por “Caso Campo Algodonero”, a Corte IDH analisou, pela primeira vez, a situação de violência estrutural de gênero.

d) No Caso Damião Ximenes Lopes Vs. Brasil, a Corte IDH analisou, pela primeira vez, um caso envolvendo pessoa com deficiência, além de ser este precedente, também, o primeiro que gerou uma condenação do Brasil na Corte Interamericana.

e) No Caso Escher e outros Vs. Brasil, a Corte IDH condenou o Estado brasileiro, declarou a anistia de agentes da ditadura militar incompatível com a Convenção, tendo dado, com isso, grande contribuição no tratamento do caso de desaparecimento forçado de pessoas em regime militar, em benefício, pois, dos familiares de desaparecidos.

49. A respeito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, assinale a alternativa correta.

a) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de dez membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos.

b) Pode integrar a Comissão mais de um nacional de um mesmo país.

c) As declarações sobre reconhecimento de competência da Comissão somente podem ser feitas por tempo indefinido, sendo vedado que se delimite a competência da Comissão para período determinado ou para casos específicos.

d) A Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recursos internos deve ser invocada pelo Estado já no procedimento perante a Comissão, sob pena de desistência tácita desta objeção.

e) A regra do esgotamento dos recursos internos não comporta exceções.

50. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, ratificada e incorporada internamente pelo Brasil em 2009, pelo Decreto 7030 de 14/12/2009, veicula em seu conteúdo o regramento básico do Direito Internacional sobre a interpretação dos tratados, servindo, pois, de orientação tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência de direitos humanos. A partir dos princípios básicos da Convenção de Viena surgiram, porém, outros princípios vetores da interpretação dos textos internacionais relativos à proteção de direitos humanos.

No que diz respeito aos referidos princípios vetores da interpretação, marque a alternativa errada:

a) O princípio da interpretação pro homine potencializa a eficácia dos tratados de direitos humanos, os quais, segundo esse princípio vetor, devem ser interpretados no sentido da

Página - 26



máxima proteção ao ser humano.

b) O princípio da primazia da norma mais favorável possibilita a harmonização das diversas normas internacionais e internas de proteção aos direitos humanos, fazendo com que prevaleça a que ofereça maior proteção ao ser humano.

c) O princípio da interpretação dependente indica que os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos devem possuir sentidos idênticos àqueles já consagrados pelo Direito interno.

d) O princípio da interpretação evolutiva indica que o instrumento internacional de direitos humanos deve ser interpretado de acordo com o sistema jurídico do momento de sua aplicação.

e) O princípio (ou teoria) da margem de apreciação baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las.



Página - 27

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

MEDIADOR: PAULO RICARDO

LINGUA PORTUGUESA

A prova apresenta três tipos de questão. Em torno de um terço dela é constituído de questões de análise e interpretação de texto. Também um terço das questões são de gramática aplicada ao texto, isto é, questões que envolvem conteúdos gramaticais sem nomenclatura e que podem ser resolvidas por raciocínio, sem necessidade de memorização de regras. Os demais testes cobram nomenclatura gramatical. Pergunta-se sobre objetos diretos, indiretos, voz ativa, passiva, regras de acentuação, regras de pontuação, por exemplo.

Responda às questões de 1 a 4 com base no texto.

Máquina e Agressividade

Editorial do Correio do Povo de 25/4/72

1. Considere as afirmativas a seguir:

I - A expressão dias liberados do trabalho habitual (linha 3) retoma a ideia da palavra FERIADOS, evitando que este termo se repita no texto.

II - Na expressão trágica regularidade (linha 2), o adjetivo indica um juízo de valor que o autor do texto apresenta em relação ao assunto por ele abordado.

Página - 28



III - Na linha 5, o ponto-final e a expressão é que poderiam ser eliminados, e a conjunção porquanto poderia anteceder a expressão não se conseguiu, sem que isso implicasse erro gramatical ou criasse problema de coesão no texto.

Com base na coesão textual, as assertivas corretas são:

a) Apenas I.

b) Apenas I e II.

c) Apenas I e III.

d) Apenas II.

e) I, II e III.

COMENTÁRIO

A assertiva I é verdadeira. Ora, é fácil perceber que dias liberados do trabalho habitual é a definição de feriados. Com isso, o autor evita repetição de palavras no texto. Também está correta a afirmação II. Quando usamos um adjetivo, estamos emitindo juízo de valor em relação ao substantivo ao qual esse adjetivo se refere. Por exemplo, ao empregar o termo trágica regularidade, o autor, usando o adjetivo trágica, qualifica negativamente a regularidade do fato por ele destacado. É correta a assertiva III. A frase iniciada por É que pretende justificar a afirmação anterior. Entre os nexos de explicação ou causa, está porquanto, que é sinônimo de porque, por exemplo.

GABARITO: LETRA “E“


a) A palavra que (linha 2) tem como função fazer referência ao termo anterior numerosos acidentes de trânsito e se classifica como conjunção integrante.

b) O que da linha 2 e o que da linha 3 (o segundo) introduzem orações subordinadas adjetivas explicativas.

c) A palavra que (linha 13) retoma a ideia contida no pronome demonstrativo o que a antecede.

d) A função do que (linha 16) é a de integrar a oração que dirige à que a antecede.

e) O pronome que (linha 17) retoma o antecedente máquina.

COMENTÁRIO

A alternativa a está errada. A palavra que substitui, de fato, o termo anterior numerosos acidentes de trânsito. Pode-se observar esse fato substituindo que por os quais. Nesse caso, ele é pronome relativo, não conjunção integrante. A alternativa b também é falsa. Os pronomes relativos introduzem orações



Página - 29

subordinadas adjetivas. A primeira (a da linha 2) é explicativa, realmente. Lembre que as adjetivas explicativas são marcadas com vírgula. Contudo, a das linhas 3 e 4 (que se destinam ao controle e estudo...) é restritiva. Repare que não inicia por vírgula, o que é próprio das adjetivas restritivas. A assertiva c está correta. Perceba que o o (linha 13) pode ser trocado por aquilo (pronome demonstrativo). O que que o sucede está a ele se referindo. É um pronome relativo, cuja função é retomar um termo antecedente. Neste caso, o pronome demonstrativo o.

GABARITO: LETRA “C“


a) A expressão nas manchetes dos jornais, nas rádios e nas tevês (linha 1) exerce a função sintática de adjunto adverbial na frase em que ocorre.

b) O termo o resultado de numerosos acidentes de trânsito (linhas 1 e 2)é predicativo do sujeito os feriados.

c) Na linha 4, a expressão dos problemas ligados ao trânsito exerce a função de objeto indireto.

d) A expressão da vida urbana (linha 5) é complemento nominal de departamentos administrativos.

e) Na linha 21, a expressão destruição e morte funciona como sujeito do verbo signifique.

COMENTÁRIO

A alternativa a está correta. Perceba que a expressão destacada é um locativo, isto é, uma expressão que dá ideia de lugar. Observe: “Os feriados colocaram o resultado de numerosos acidentes de trânsito (algo) nas manchetes dos jornais, nas rádios e nas tevês (onde).”Os locativos são sempre adjuntos adverbiais de lugar. A letra b é falsa. O termo destacado completa o verbo colocaram, sem preposição. É objeto direto. A alternativa c também está errada. Ela completa o sentido das palavras controle e estudo, ambas substantivos, que são nomes. Por isso, a expressão é complemento nominal. A letra d é falsa também. A expressão da vida urbana refere-se a departamentos administrativos. Ora, departamento é um substantivo concreto. O complemento nominal completa adjetivos, advérbios e substantivos abstratos. Na verdade, temos, nesse caso, um adjunto adnominal. Já a letra e está obviamente errada: a expressão citada é objeto direto do verbo signifique. Nessa frase, o sujeito do verbo referido é o ultrapassar outro carro.

GABARITO: LETRA “A“

4. Em qual das alternativas, a palavra apresenta um sufixo que forma substantivos a partir de adjetivos?

a) novamente (linha 1).

Página - 30



b) controle (linha 4).

c) capacidade (linha 16).

d) destruição (linha 21).

e) afirmação (linha 17).

COMENTÁRIO

A alternativa a está errada. O sufixo mente forma advérbios. É falsa também a letra b, visto que controle não apresenta qualquer sufixo. A alternativa c é a resposta. Veja que o sufixo dade forma um substantivo a partir do adjetivo capaz. Outros exemplos: feroz (adjetivo) – ferocidade (substantivo); real (adjetivo) – realidade (substantivo). Nas letras d e e, o sufixo ção forma substantivos a partir de verbos. Repare: destruir (verbo) – destruição (substantivo); afirmar (verbo) – afirmação (substantivo).


MEDIADOR: LUCAS DIZ

DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL

5. A respeito do ato ilícito, marque a alternativa FALSA:

a) A figura parcelar conhecida como dever de mitigação as perdas (duty to mitigate the loss) é espécie de ato ilícito subjetivo.

b) A teoria do abuso do direito não impõe a demonstração de culpa do agente e, apesar de ter originado-se, dentre outros fundamentos, com base na teoria dos atos emulativos, não exige também, diferentemente dessa última, a demonstração da intenção do ofensor.

c) O caso Clement Bayar julgado ocorrido na França é considerado importante marco na construção da teoria do abuso do direito.

d) O art. 187 do Código Civil que disciplina o abuso do direito não se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados, mas sim de cláusulas gerais.

e) Não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, somente quando as circunstâncias tornarem absolutamente necessária a prática do ato, não se excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Pontos do edital da DPE/MG: 1, 4 e 10.Pontos do edital da DPE/RS: 1, 2 e 3.

COMENTÁRIO



Página - 31

A questão versa sobre ato ilícito, principalmente na seara do abuso de direito, abrangendo ainda o tema responsabilidade civil.

Especificamente em relação à prova de MG, importa atentar-se ao fato de que o seu Edital prevê o CDC como passível de ser cobrado não apenas na disciplina autônoma Direitos Humanos e Legislação Especial (ponto 20), mas também em Civil e Empresarial (ponto 16). Já no RS, a cobrança da Lei 8.078/1990, diversamente, é prevista somente para a disciplina Direito do Consumidor. Assim, para os candidatos em MG, cumpre salientar que o assunto abuso do direito disposto na presente questão é também abarcado pela temática prática abusiva no âmbito do direito do consumidor ( art. 39 a 41 do CDC, principalmente) (vide posição de Leonardo de Medeiros - Dir. Consumidor: cód. comentado e juris., 2014, p. 307-328 – e Tartuce - Dir. Civil: obrigações e respons. civil, v. 2, 2012, p. 320-321).

Pois bem.

Como observa Tartuce, “ato ilícito é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados, estando em desacordo com a ordem jurídica e causando dano a alguém.” (op. cit., p. 312).

Ocorre que o CC 2002 deixou claramente positivada a divisão do ato ilícito em 2 espécies:

a) Ato ilícito em sentido estrito, subjetivo ou culposo (art. 186, CC).

b) Ato ilícito objetivo ou por abuso de direito (art. 187, CC).

No ato jurídico subjetivo, o comportamento lesivo viola formalmente determinada norma do sistema jurídico vigente. É o caso do síndico do prédio que agride seu vizinho em uma discussão, em contrariedade frontal ao art. 949 do CC.

Já no ato ilícito objetivo, o sujeito, apesar de titular de um direito, “excede manifestamente” (art. 187) no seu exercício, incorrendo, então, em abuso de direito. Assim, apesar de ausente transgressão formal da norma, é ela desrespeitada materialmente, segundo as exigências éticas e os fins para as quais fora criada, retirando, assim, a legitimidade da conduta praticada. O seu fundamento pode ser extraído ainda do art. 5º da LINDB, matéria expressa do edital de ambas as provas.

É o exemplo daquele mesmo síndico que, apesar de autorizado pela Lei de cobrar dos moradores a “taxa” condomínio atrasada, o faz com estardalhaço (carro de som na porta do prédio, ligação constrangedora ao trabalho etc), expondo-os ao ridículo. Apesar de não violar formalmente uma norma específica como a do art. 949 citado, há mau uso do direito de cobrança, gerando o dever de reparar o lesado. Se fosse relação de consumo, haveria violação direita ao art. 42 do CDC, mas os condôminos não são consumidores perante o condomínio (STJ, REsp 441.873).

O abuso de direito desenvolveu-se a partir do leading case Clemant Bayar de 1912 em que um cidadão ergueu em seu imóvel enormes lanças de ferro apenas para prejudicar seu desafeto vizinho, impedindo-lhe de pousar com seu dirigível zeppelin. O Tribunal Francês entendeu que, mesmo inexistindo à época norma no direito de vizinhança ou de posturas proibindo a colocação de tais ofendículos no ordenamento daquele país, o sujeito o fez com o nítido propósito de apenas lesar outrem, violando o conteúdo ético

Página - 32



do seu direito de propriedade.

Isto posto, percebe-se que a alternativa C está correta.

Saliente-se ainda que, a partir desse precedente, esquadrinhou-se o desenvolvimento da teoria dos atos emulativos, a qual acabou sendo gérmen do abuso do direito. Contudo, enquanto a teoria dos atos emulativos (como originariamente concebida) exige a comprovação da intenção do agente de prejudicar 3º, no abuso de direito isso é despiciendo. Além disso, no abuso do direito é desnecessária a demonstração de culpa, havendo, pois, uma responsabilidade é objetiva; por isso a nomenclatura: ato ilícito objetivo.

Segundo Chaves e Rosenvald: “O mérito do art. 187 do Código de 2002 é realçar que o critério do abuso não reside no plano psicológico da culpabilidade, mas no desvio do direito de sua finalidade ou função social” (Curso Dir. Civil, v. 1, 2012, p. 682). Nesses termos também o Enunciado 37 do CJF: “A responsabilidade civil decorrente de abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico).”.

Já no ato ilícito subjetivo ou culposo do art. 186, considerando-se a responsabilidade civil subjetiva como regra em nosso ordenamento, imperioso se aferir, em geral, o elemento subjetivo do agente (culpa lato senso).

Portanto, correta a alternativa B.

Observe-se, outrossim, que a norma do art. 187 é uma cláusula geral. Isto porque, fora ela redigida intencionalmente com emprego de expressões vagas e imprecisas (“bons costumes”, “boa-fé), de modo necessitar ser preenchido seu conteúdo caso a caso pelo juiz. Não se confunde, contudo, a cláusula geral com o conceito jurídico indeterminado. Este, apesar de também propositalmente aberto, depende do magistrado para avaliar somente as situações concretas em que a norma incidirá. Já quanto às consequências desta incidência do dispositivo legal, não detém o juiz liberdade escolhe-las como se dá com as cláusula abusiva, por já estarem tais resultados taxativamente previstos na Lei.

Assim, a alternativa C está correta. Percebam que o assunto está previsto expressamente no ponto 1 do edital do RS.

Prosseguindo, é necessário afirmar que o abuso do direito possui várias modalidades (figuras parcelares). Dentre elas, pode-se citar, por exemplo, o venire contra factum proprium. Outra modalidade é o duty to mitigate the loss, o qual exige do credor o deve agir com lealdade e cooperação (treu und glauben), contribuindo para evitar o agravamento, não somente de suas próprias perdas, como também do devedor. Exemplificando, o banco que não avisa ao cliente que sua conta está inativa e “zerada”, gerando elevados valores decorrentes de juros de cheque especial, viola a boa-fé objetiva, não podendo cobrar tais encargos do devedor por haver abuso de direito em seu direito de cobrança ante sua omissão pretérita. Tal instituto vem explanado no Enunciado 169 do CJF.

Assim, fica claro que a alternativa A está errada, já que o dever de mitigar as perdas é ato ilícito objetivo e não subjetivo.



Página - 33

Por fim, verifica-se que a alternativa E está certa por corresponder exatamente ao texto expresso do art. 188 do CC, que prevê as excludentes de ilicitude. O caso narrado na alternativa refere-se justamente ao estado de necessidade. Mas atenção: apesar de afastado o ato ilícito, o dever de reparar o dano do agente persiste, segundo o Código Civil, havendo excepcionalmente responsabilidade civil por ato lícito, nos termos da elucidativa jurisprudência do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO LÍCITO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ESTADO DE NECESSIDADE. […] LESÕES GRAVES. INCAPACIDADE PERMANENTE. PENSÃO VITALÍCIA. […]

2. Alegação do motorista do automóvel de ter agido em estado de necessidade, pois teve a sua frente cortada por outro veículo, obrigando-o a invadir a outra pista da estrada.

3. Irrelevância da alegação, mostrando-se correto o julgamento antecipado da lide por se tratar de hipótese de responsabilidade civil por ato lícito prevista nos artigos 929 e 930 do Código Civil.

4. O estado de necessidade não afasta a responsabilidade civil do agente, quando o dono da coisa atingida ou a pessoa lesada pelo evento danoso não for culpado pela situação de perigo.

5. A prova pleiteada pelo recorrente somente seria relevante para efeito de ação de regresso contra o terceiro causador da situação de perigo (art. 930 do CC/02). Ausência de cerceamento de defesa.” (REsp 1.278.627/SC, 3ª T, dje 04.02.2013).


6. A respeito do pagamento no direito obrigacional, assinale a alternativa CORRETA:

a) Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo no dia útil imediatamente seguinte ao da estipulação da avença.

b) Designados dois ou mais lugares para o pagamento, cabe ao devedor escolher entre eles.

c) A entrega do título ao devedor não firma a presunção do pagamento.

d) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era ele o credor.

e) Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar ainda que o devedor provar que em benefício dele efetivamente reverteu.

Pontos do edital da DPE/MG: 8.Pontos do edital da DPE/RS: 3.

COMENTÁRIO

Página - 34



DICA SOBRE A BANCA DE CIVIL E EMPRESARIAL: Tanto o examinador titular do concurso de MG, como os 2 examinadores do RS, possuem larga experiência no direito do consumidor, seja atuando em Núcleo Especializado da matéria em suas respectivas Defensorias, seja atuando como professores do tema, além de terem livros e artigos jurídicos publicados nesse campo. O titular em MG tem ainda relevante atuação em Direito Econômico, com livro publicado inclusive. Quanto ao suplente da banca de MG, trabalha ele há um bom tempo no Núcleo Especializado de Saúde, que cuida, basicamente, da postulação judicial ou extrajudicial de fornecimento de medicamentos, leitos e internação compulsória contra o Poder Público.

Assim, seguindo essa lógica, seria razoável apostar, nessa reta final de preparação, no estudo mais detido de matérias como obrigações, responsabilidade civil e contratos, notadamente no que se refere aos pontos (como os abordados na presente questão) que, a despeito de estarem previstos em normas do CC, são passíveis de regerem também as relações de consumo por força da teoria do diálogo de fontes (art. 7º, CDC) (haja vista que 03 dos 04 examinadores são consumeristas).

Quanto à resolução da questão propriamente dita, necessário tão somente o conhecimento do texto literal do CC. E aqui mais uma dica: em 1ª etapa de concurso, o conhecimento da Lei “seca” e jurisprudência do STJ e STF é imprescindível para sucesso na prova, por serem quase sempre a tônica dos temas cobrados.

Inicialmente, verifica-se que a alternativa A está errada pois o art. 331 do CC dispõe que, na falta de disposição contratual, o pagamento poderá ser exigido imediatamente pelo credor e, portanto, no mesmo dia da celebração da avença - e não no dia útil seguinte em diante como sugerido pela proposição.

Cumpre acrescentar ainda que, apesar do CC não dizer, a doutrina (Rosenvald e Chaves, Dir. Obrigações, 2008, p. 297) ensina que a rigidez da norma em análise deve ser mitigada. Assim, a depender da complexidade e natureza da prestação e das peculiaridades do contrato, nem sempre é possível exigir um cumprimento imediato por parte do devedor. É o caso, por exemplo, do pintor contratado para feitura de trabalhosa e requintada tela, cujo trabalho, por óbvio, demandará considerável lapso de tempo, não podendo ser exigido no mesmo dia da contratação caso não seja estipulada data da entrega. Aliás, uma vez prever o artigo em discussão que disposição legal em sentido contrário também afasta esse imediatismo de adimplemento, aplicável ao tema ainda o art. 134 do CC, que se enquadra justamente no exemplo acima citado: “Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.”.

A alternativa B também é equivocada. Isto porque, contraria o parágrafo único do art. 327 do CC que diz caber ao credor - e não ao devedor - escolher o lugar do pagamento na hipótese de serem 02 ou mais os previstos. Uma observação importante é que não necessariamente será aplicada tal norma ao direito consumerista pela via do diálogo de fontes, haja vista que vulnerabilidade ínsita do consumidor (art. 4º, I, CDC), em geral, acaba por nulificar, de pleno direito, cláusula que imponha ao devedor adimplir seu débito em local distante de seu domicílio. Exemplo: disposição de contrato que exige de consumidor domiciliado no RS se deslocar a MG (sede do fornecedor) para devolver carro locado em SC. Nítida cláusula abusiva.

A alternativa C também é falsa, à luz do art. 324. Importa relembrar ainda sobre o tema que, segundo a doutrina, a devolução do título importa em presunção relativa (iuris tantum) de pagamento, ou seja, cabe



Página - 35

prova em contrário de que não houve a quitação (Rosenvald e Chaves, Dir. Obrigações, 2008, p. 291-292; Ricardo Algarve, Coment. CC, 2009, p. 552; Luiz Fernando do Vale Guilherme, CC Interpretado, 2010, p. 280).

A alternativa D está correta, por reproduzir a literalidade do art. 309 do CC, em que há positivação da teoria da aparência. Sobre o tema comenta Hamid Charaf, na consagrada obra coordenada por Cézar Peluso, que: “O artigo cuida da hipótese em que o pagamento é feito de boa-fé a alguém que se comporta de modo a fazer crer com que o devedor acredite ser ele o próprio credor, ou seu representante. O pagamento é válido” (CC Comentado, 2013, p. 284). De todo modo, é bom se atentar para o disposto no Informativo 397 do STJ que exige diligência mínima do devedor em certificar-se estar pagando para a pessoa correta, sob pena de não ser considerada adimplida a dívida por erro inescusável:

“SEGURO. PAGAMENTO. CREDOR PUTATIVO.

A recorrida era beneficiária de uma apólice de seguro de vida feita por seu esposo, enquanto suas filhas figuravam nessa mesma qualidade em outra apólice firmada por ele. Porém, seis anos antes de seu falecimento, o esposo alterou a última apólice para também nela figurar somente a recorrida como beneficiária. Com a morte, a seguradora, despercebida, pagou à recorrida 100% da primeira apólice e dividiu o valor da outra entre as filhas do casal. Agora, a seguradora, no especial, alega que as filhas mostravam-se como credoras putativas, anotando que o pagamento foi efetuado com boa-fé, inclusive na presença da recorrida, daí alegar violação do art. 935 do CC/1916. Diante disso, é certo afirmar que, por força da teoria da aparência, é válido o pagamento de boa-fé a credor putativo enquanto o erro em questão for escusável: há elementos suficientes a induzir e convencer o devedor de que quem recebe é o verdadeiro credor. Porém, para tanto, também não há como menosprezar a necessidade de o devedor atuar com certa diligência, pois ele, além do interesse, tem o dever de pagar ao verdadeiro credor, necessitando acautelar-se de que está pagando a quem deveria receber. Assim, o equívoco da seguradora não pode ser imputado à beneficiária ao fundamento de que ela estava presente ao pagamento a suas filhas, pois era a seguradora a incumbida, com exclusividade, de conferir as apólices a liquidar. Se a seguradora tivesse empregado a mínima diligência ao examinar os documentos, certamente não teria realizado o pagamento a pessoa diversa da que expressamente indicou o segurado. Portanto, a seguradora cometeu erro inescusável, não acobertado pela teoria da aparência diante de sua incúria. O entendimento acima exposto, então, foi acolhido pela unanimidade da Turma, mas o Min. Aldir Passarinho Junior ainda aduziu a ressalva de que eventual direito da seguradora quanto ao pagamento pode ser buscado de quem o recebeu indevidamente. Precedente citado: REsp 12.592-SP, DJ 26/4/1993. REsp 1.044.673-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 2/6/2009.”

Em arremate, a alternativa E contraria o art. 310 do CC e, portanto, é falsa. O pagamento a incapaz feito pelo credor que saiba dessa sua condição, depende de demonstração por parte de quem pagou de que a quantia foi empregada em favor daquele devedor. Assim, se alguém paga indenização diretamente a uma criança (credora) ao invés de entregar a importância a seus representantes legais (pais) – que são

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp%3Ftipo%3Dnum_pro%26valor%3DREsp

Página - 36



quem detém “capacidade de fato ou exercício de quitar” -, o adimplemento não “vale” (ineficaz segundo Rosenvald e Chaves, op. cit., p. 278) se aquele que pagou não provar que o dinheiro foi empregado, por exemplo, nos estudos, vestuário do infante ao invés de ter esse doado tudo um “coleguinha” de escola.

GABARITO: LETRA “D“

7. No ano de 2014 João completou 15 anos de ocupação, ininterrupta, mansa e pacífica, sem oposição e com intenção de dono de uma precária casa situada por ele erguida em lote antes abandonado em local hoje conhecido como Favela da Esperança. Contudo, João vem sendo pressionado ( juntamente com vários vizinhos) a deixar o local pelo Poder Público Municipal - em nome de quem está o bem registrado no Cartório Imobiliário - , havendo fortes suspeitas de haver interesse da especulação imobiliária em se apropriar posteriormente do local para nele erguer edifícios de alto luxo. Para tanto, o Município não tem oferecido uma alternativa sequer de moradia, por mais precária que seja (indenização, reassentamento, aluguel-social, abrigo etc). Com base no contexto narrado, é possível afirmar ser CORRETA a seguinte assertiva:

a) João poderá perfeitamente obstar o intento escuso da municipalidade de beneficiar o poderia econômico em detrimento de população carente alegando em defesa a usucapião extraordinária no bojo de eventual ação de reintegração.

b) Por se tratar de bem público municipal, pode o Município retirar João sem determinação judicial, valendo-se de seu poder de polícia administrativo.

c) À luz da jurisprudência do STJ, João nunca exerceu posse sobre aludida moradia, mas mera detenção.

d) O bem em questão é classificado como de uso comum do povo.

e) João poderá se valer da concessão de uso especial para fins de moradia para tentar evitar a sua remoção do local.


COMENTÁRIO

Inicialmente, importa perceber que o bem questão, é classificado como dominical, nos termos do art. 99, III do CC, não sendo, portanto, bem de uso comum do povo, o que torna a alternativa D falsa.

Isso porque, enquanto os “bens de uso comum do povo são aqueles cuja destinação não pode ser objeto de nenhuma forma de restrição que favorece interesses particulares em detrimento de toda coletividade”, ou seja, as “estradas, ruas e praças” previstas no art. 99, I,do CC, os “dominicais são aqueles que embora integrem o patrimônio de uma entidade de direito público, não estão diretamente afetados à realização de nenhum serviço público.” (Cristiano Chaves, Luciano Figueiredo, Marcos Ehrhardt, Wagner Inácio, CC para Concursos, 2014, p. 138). É o caso dos lotes vagos e terras devolutas, ainda que eventualmente ocupados por terceiros como pessoas de baixa renda.



Página - 37

Com relação à alternativa A, não podemos nos esquecer primeiramente que, conforme a súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser arguido em defesa”.

Não obstante, no caso presente, um pedido de João nesse sentido em uma ação possessória não prosperaria já que viola o ordenamento jurídico, por se tratar de bem público, o faz a alternativa A ser falsa. Vejamos.

Tomando de empréstimo classificação feita por Rosenvald e Chaves (Curso Dir. Civil: Dir. Reais, 2012, p. 399-468), temos, em resumo, como requisitos da usucapião imobiliária:

a) Pessoal: ausência de causas suspensivas/impeditivas da prescrição (aquisitiva) (arts. 197, 198 a 201 e 1.244, CC).

b) Real: Bem passível de ser usucapido (res habilis) e

c) Formais: c.1 - Comuns a todas as modalidades de usucapião: 1) posse ad usucapionem (ininterrupta, mansa e pacífica e com animus domini) e 2) determinado período de tempo (15, 10, 5 ou 2 anos); c.2 - Específicos de algumas das modalidades de usucapião: 1) justo título; 2) boa fé; 3) ocupação para fins de moradia, trabalho ou com realização de obras de caráter produtivo; 4) área do bem de até 5 hectares, 250 m2 (urbano) ou 50 hectares (rural); 5) não ser proprietário de outro imóvel; não ter sido beneficiado pela usucapião especial anteriormente, 6) ser o ocupante de baixa renda, indígena ou quilombola; 7) a impossibilidade de identificação da área de cada possuidor; 8) abandono do lar pelo cônjuge/companheiro etc…

Assim, no caso em debate mostra-se ausente o requisito real da existência de coisa suscetível de ser usucapida, uma vez estar a casa de João erguida em imóvel público, segundo preveêm o § 3º do art. 183 e no p. u. do art. 191 da CR/1988, 102 do CC e 200 do Dec.-Lei 9.760/1946. Nesse sentido também é a posição do STF (ao citar o CC de 1916) na súmula 340: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como nos demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.”.

Essa é a letra da Lei e, portanto, deve ser a resposta em prova fechada. Entretanto, importa ressaltar haver corrente minoritária que admite usucapião de bens públicos dominicais justamente pelo fato deles não estarem afetados a nenhuma destinação específica, conforme defendem Chaves e Rosenvald (op. cit., p. 404-406), Sílvio Rodrigues (Dir. Civil: Dir. das Coisas, v. 5, 2002, p. 148), Cristiana Fortini (A função Social dos Bens Púb. e o Mito da Imprescritibilidade), Karine de Carvalho Guimarães (A função Social da Propriedade e a Vedação de Usucapião sobre Bens Púb.), Juarez Freitas (A Possibilidade de Usucapião de Terras Devolutas em face de uma Interpretação Constitucional) etc. Trata-se, assim, de tese importante para Concursos da Defensoria, principalmente em provas discursas e orais.

A alternativa B está errada. Em verdade, a retirada do possuidor, sem ordem judicial, de um imóvel viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CR/1988), nos termos, inclusive, da reprimenda penal prevista no art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões) por configurar-se em realização de “justiça com as próprias mãos”. Somente em casos excepcionais tal seria possível, por meio do desforço

Página - 38



imediato ou legítima defesa da posse prevista no art. 1.210, § 1º, do CC, em que se exige, contudo, 2 requisitos: a) imediatidade da ação após o alegado esbulho ou turbação e b) moderação.

Ocorre que, passados mais de 15 anos da posse de João, inexiste imediatidade, de modo a ser afastar mesmo o exercício de seu poder de polícia pelo Estado, ainda que dotado (como todo ato administrativo) do atributo da autoexecutoriedade. Segundo o Enunciado 495 do CJF: “No desforço possessório, a expressão ‘contanto que o faça logo’ deve ser entendida restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses.”

A alternativa C é correta pois, segundo o STJ, os ocupantes de bens públicos não exercem sobre eles posse, mas mera detenção (fâmulo da posse) por tolerância ou permissão (art. 1.198 e 1.208, CC), pelo fato de não poderem usucapir tal patrimônio:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.BEM PÚBLICO. MERA DETENÇÃO. INVIABILIDADE DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. PRECEDENTES.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ocupação de bem público configura ato de mera detenção decorrente da tolerância ou permissão do Poder Público, o que inviabiliza a proteção possessória contra o ente estatal.” (AgRg no Resp 1.129.480, 3ª T, dje 28.06.2012).

Contudo, importante alertar que Chaves e Rosenvald rebatem a tese no que se refere aos bens dominicais (mais uma vez de modo favorável aos assistidos da Defensoria), entendendo como cabível, por exemplo, o manejo de ação possessória (um dos efeitos da posse, e não da detenção – art. 1.210, CC) pelos ocupantes de lotes públicos vagos contra terceiros que venham esbulhar, turbar ou ameaçá-los em seu direito.

“Com relação aos bens dominicais, o fato de a propriedade ser pública não veda a posse a particulares, apenas um dos seus efeitos jurídicos, qual seja: a usucapião. […]

Se a posse de bens particulares terá função social, necessariamente a posse de bens públicos ‘é’ função social, mesmo quando desafetados. O bem público abandonado trai sua própria vocação. A pessoa que inicia uma ocupação sobre este bem exerce posse natural e não mera detenção, pois atua em nome próprio.” (op. cit., p. 138).

A concessão de uso para fins de moradia a que alude a alternativa E está prevista no art. 1.225, XI, do CC, como um direito real, sendo sua disciplina esmiuçada pela Medida Provisória 2.220/2001 após vetada sua previsão no Estatuto da Cidades.

Trata-se de instituto que surgiu exatamente para sanar o grave problema social existente pela realidade do país de maciça ocupação de bens públicos pela população carente, a qual, contudo, fica desprovida da segurança de sua posse em função da impossibilidade de usucapirem a área.

Ocorre que, no caso em questão não poderá João se valer desse direito real, haja vista que os art. 1º e 2º da MP em questão exigem, tanto para concessão de uso individual, como coletiva, que os ocupantes estejam na área há, pelo menos, desde 30.06.1996, o que não se evidencia pela leitura do enunciado da



Página - 39

pergunta.


8. As demandas de investigação de paternidade envolvendo pessoas carentes, muitas vezes, visa somente possibilitar que as partes tenham acesso gratuito a um exame de DNA que não podem pagar. Assim, acaba-se, em muitos casos, movimentando-se toda a máquina do Judiciário apenas para se obter isenção no pagamento do exame laboratorial, para o pai biológico se sentir mais seguro em reconhecer ou não o investigante como seu filho. Nesse sentido, vários projetos vem sendo idealizados pelas Defensorias de todo o país visando garantir o “teste de DNA” extrajudicialmente, garantindo-se que, confirmada a paternidade, possa o pai reconhecer voluntariamente sua ascendência sobre o pretenso filho. Em Minas Gerais, por exemplo, há um bom tempo é realizado, anualmente, o “Mutirão Direito a Ter Pai”, em parceria com laboratórios em todo o Estado. Assim, considerando a disciplina expressa contida no Código Civil sobre reconhecimento de filhos, assinale ao final a opção CORRETA:

I - Filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento;

II - O filho menor pode impugnar o seu reconhecimento a qualquer prazo;

III - O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

É possível afirmar que são CORRETAS:

a) Somente I.

b) Somente II.

c) Somente III.

d) I e II.

e) I e III.


COMENTÁRIO

Em geral, em primeira etapa de concursos - repita-se, a cobrança de Lei “seca” é sempre forte. Para a Defensoria não é diferente. A questão em análise foi pensada justamente em auxiliar o estudo dos alunos com base nessa premissa. Portanto, uma dica importante é proceder a leitura do CC meses antes do certame, para ambas as provas (RS e MG).

Especificamente no caso das provas de MG e RS de 2014, em matéria de família e sucessões, uma vez os integrantes, em geral, quase nunca ou pouco atuam (ou atuaram) na matéria, é possível apostar ainda

Página - 40



mais no texto “seco” da Lei e em entendimentos sumulados como opção mais segura ao examinador não especializado no tema, evitando-se a anulação de questões que abordem matéria controversa na doutrina e/ou jurisprudência ainda não tão sedimentada.

Vamos à questão!

O reconhecimento de filhos é ato voluntário, solene, incondicional e irretratável (art. 1.609, 1.610 e 1.613, CC).

Em relação ao tema, o CC 2002 aboliu a dicotomia discriminatória entre filiação legítima (fruto do casamento ou adoção) x ilegítima, dos princípios constitucionais da dignidade humana e igualdade (art. 1º, III, 5º, caput, I e 227, caput e § 6º, CR/1988 e 1.596, CC).

Saliente-se que os filhos havidos na constância do casamento são os únicos que não dependem do reconhecimento dos pais, em função da presunção prevista no art. 1.597. Ou seja, “independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é pai de seus filhos.” (Maria Berenice, Manual de Dir. das Famílias, 2010, p. 355).

Tal presunção se aplica à união estável? Apesar do CC não estendê-la aos companheiros, há boa doutrina que aceita como possível por força de equiparação da união ao matrimônio, conforme o art. 226, § 3º da CR/1988. Assim também já decidiu o STJ:

“se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, § 3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável.” (REsp 1.194.059, 3ª T, dje 14.11.2012).

Quanto a assertiva I, é verdadeira, nos termos da 1ª parte do art. 1.614 do CC e art. 4º da Lei 8.560/1992 que exigem aceitação do filho maior para seu reconhecimento. Segundo Rosenvald e Chaves, eventual discordância do filho maior com reconhecimento independe de motivação, e não pode ser desconstituída por meio de suprimento judicial (Dir. das Famílias, 2007, p. 528-529).

Já a alternativa II é falsa, ao menos para o texto expresso da Lei e, portanto, para a presente questão, conforme dispõe seu enunciado, já que a parte final do mesmo art. 1.614 prevê um prazo de 4 anos para a impugnação do reconhecimento da filiação pela criança ou adolescente, contados de maioridade.

Sobre tal estipulação de prazo para o menor questionar seu reconhecimento, ensinam Tartuce e Simão que “a previsão é criticável […] por envolver questão referente ao estado de pessoas” (Dir. Civil: dir. de família, v. 5, 2011, p. 365). Diversamente, Rosenvald e Chaves (Dir. das Famílias, 2007, p. 527) e Milton Paulo de Carvalho Filho (CC Comentado, 2013, p. 1.794-1.795) aceitam como legítimo o prazo uma vez a alegada imprescritibilidade (perpetuidade) abrange apenas as ações de investigação e negatória de paternidade (art. 27 ECA), o que não sucede no caso em tela, já que atinente à ação de impugnação de reconhecimento voluntário.



Página - 41

A assertiva III é correta, por ser cópia literal do art. 1.611 do CC e a questão exigir justamente o que prevê tal Diploma Legal.

Contudo, Maria Berenice, criticando o artigo traz importante observação ao dizer que: “A norma é escancaradamente inconstitucional. Nada justifica a necessidade de vênia marital, pois deve prevalecer o melhor interesse da criança e é assegurada, com prioridade absoluta, a convivência familiar (CF 227).” (op. cit., p. 374).


9. Sobre o cheque, é CORRETO afirmar que:

a) O prazo para sua apresentação, a contar de sua emissão, é de 30 dias se emitido no lugar onde houver de ser realizado o pagamento e de 90 dias se emitido em outro local do país ou exterior.

b) É título de crédito de modelo livre.

c) É título de crédito classificado como causal.

d) Sua simples devolução nem sempre caracteriza dano moral.

e) Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.


COMENTÁRIO

Segundo o perfil da banca de ambos os concursos, voltada principalmente para o direito do consumidor e obrigacional, seria interessante um direcionamento estudos para os títulos de crédito, que tema que se correlaciona bastante com as matérias aludidas.

Analisando a questão em debate, verifica-se que alternativa A está errada. Isso porque, se emitido em local diverso daquele estipulado para o seu pagamento, o prazo de apresentação do cheque ao banco sacado é de 60 e não 90 dias, segundo o art. 33 da Lei 7.357/1985.

A alternativa B está errada, já que se trata de cártula de modelo vinculada e, portanto, não podendo ser emitida em “papel de pão” como é possível se dar, por exemplo, com a nota promissória. Sobre a classificação dos títulos de crédito quanto a seu modelo, esclarece Marlon Tomazette:

“Nos títulos vinculados, há um padrão exigido para a emissão do documento, ou seja, não basta que o documento possua todas as indicações previstas em lei, é necessário que o documento siga um modelo padronizado, sob pena de não ter qualquer valor como título de crédito. São exemplos de títulos vinculados: o cheque e a duplicata, cujos modelos são estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional.

Página - 42



De outro lado temos os títulos chamados livres, nos quais não há um modelo aprovado, de modo que qualquer documento que atenda aos requisitos legais pode ser considerado como título de crédito. São exemplos dos títulos livres: a letra de câmbio e anota promissória.” (Curdo de Dir. Empresarial, v. 2, 2014, p. 67-68).

A alternativa C está errada. Isso porque, o cheque, quanto às hipóteses de sua emissão, é considerado título abstrato já que pode ele ser emitido para espelhar qualquer relação jurídica, diferentemente dos chamados títulos causais, em que suas hipóteses de emissão são restritamente previstas em lei, como se dá com a duplicata que apenas pode documentar uma compra e venda mercantil ou um contrato de prestação de serviços (art. 1º, 2º e 20, 5.474/1968).

Já a assertiva D também está errada por contradizer a Súmula 388 do STJ que aponta que a devolução equivocada do cheque sempre implicará em dano moral. Trata-se do chamado dano moral presumido ou in re ipsa na medida em que desnecessária a prova do abalo moral sofrido pelo lesado, que se entende como inerente à conduta do ofensor.

Por fim, a alternativa E está correta já que reproduz a súmula 370 do STJ, sendo mais um exemplo de dano moral presumido a afastar a necessidade de prova da dor psíquica, segundo esclarece o seguinte julgado do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE PRÉ-DATADO, ENSEJANDO A INSCRIÇÃO DO NOME DO EMITENTE NO BANCO CENTRAL - PROCEDÊNCIA - PROVA DO DANO - DESNECESSIDADE - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83/STJ - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.” (REsp 1.222.180, T, dje 11.05.2011).


MEDIADOR: FELIPE FACIN LAVARDA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

10. Em determinadas situações, o patrimônio de terceiro não integrante da lide poderá ser atingido por decisão judicial exarada em processo de execução civil. Para a proteção de seu patrimônio, a legislação processual coloca ao seu alcance os embargos de terceiro. Sobre este tema, considere as seguintes assertivas:

I. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de interposição, no processo de execução, poderá ser contado a partir do momento no qual o embargante tomar ciência do ato de constrição judicial.

II. o embargado poderá apresentar contestação no prazo de 15 dias.

III. Confere-se legitimidade ativa ao credor com garantia real para obstar a alienação judicial do bem objeto da hipoteca.



Página - 43

Está, ou estão, corretas as assertivas:

a) I e II.

b) I e III.

c) II.

d) II e III.

e) III.


COMENTÁRIO

Ação de procedimento especial, e por isto mesmo apresentando regras diferenciadas e específicas, os embargos de terceiro possuem grande relevância na vida forense, pois estão ao alcance tanto do proprietário quanto do possuidor de bem atingido por ato de apreensão judicial.

Tem natureza de ação autônoma, embora apresentado perante o juízo responsável pela constrição, não é apenas um incidente no curso de processo anterior, como a impugnação ao cumprimento de sentença.

De consequência, devem ser manejados através de petição inicial que observe os requisitos gerais do artigo 282 CPC, inclusive com indicação de valor da causa. Esta deverá ter relação com o valor do bem objeto da constrição, salvo se este for superior ao posto em execução, hipótese na qual prevalecerá a indicação do valor da execução.

O artigo 1046 CPC nos diz que a legitimidade ativa é conferida ao proprietário e ao possuidor de bem, desde que não integre o processo de origem. Mas a legitmidade ativa não se encerra neste dispositivo. O artigo 1047 traz outras duas situações que, por vezes, passam despercebidas:

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos.

II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Os embargos devem ser apresentados a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (artigo 1048 CPC). Evidentemente, casos há em que o terceiro está completamente alheio à existência de processo de execução no qual o bem de sua propriedade ou posse esteja sendo praceado. Por tal razão, a jurisprudência do STJ fixou entendimento que apresenta outro momento como termo a quo para manejo da demanda.

Página - 44



“Se, porém, o terceiro não tinha ciência do ato que gerava a arrematação, a adjudicação ou a remição de bens, não havia como ter conhecimento necessário para ajuizar a medida. Por isso, a jurisprudência tem admitido que , nesses casos, o prazo passe a ser contado da data da efetiva turbação ou do efetivo esbulho, não obstante seja outra a data da arrematação, da adjudicação ou da remição” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, Volume 5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pág. 152).

Seguindo o rito, o prazo para manifestação do embargado difere da regra comum preconizada pelo CPC, sendo de 10 dias (artigo 1.053).

Com fulcro nessas considerações, podemos perceber que estão corretas as assertivas I e III, portanto, letra B.

GABARITO: LETRA “B“

11. Sobre a ação civil pública, assinale a alternativa correta:

a) a legitimidade para agir é concorrente e conjuntiva;

b) sendo legitimação extraordinária, não se admite litisconsórcio ativo;

c) as normas processuais estampadas no Código de Defesa do Consumidor aplicam-se às demandas que tutelam os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que restritas às questões consumeristas;

d) o Ministério Público está legitimado a agir apenas em casos de lesão a interesses difusos e coletivos strictu sensu.

e) mesmo antes da edição da Lei 11.448/2007 já se reconhecia legitimidade ativa à Defensoria Pública.


COMENTÁRIO

Ponto que certamente será abordado nos certames, muito pela importância institucional, a temática das ações coletivas deve ser vista de forma atenta pelo candidato.

O primeiro regulamento sobre a ação coletiva veio a lume com a edição da Lei da Ação Popular (Lei nº 4717/65), a qual mirava diretamente a proteção do patrimônio público. Porém, trouxe também um grande limitador no ponto da legitimidade, porquanto confere somente ao cidadão o direito de postular em juízo. Esta restrição acabou por gerar a sua baixa aplicação prática.

A superação do óbice veio em 1985, com a Lei nº 7347 (lei da Ação Civil Pública), que, além de ampliar o rol de direitos protegidos, também agregou nova linha para a legitimidade ativa em demandas desse jaez.



Página - 45

A essa somou-se o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), criando um microssistema normativo próprio para as ações coletivas lato sensu, independente do bem tutelado, porquanto o seu artigo 90 determina aplicar às ações apresentadas com base no CDC as normas pertencentes à Lei da Ação Civil Pública. E, de outro lado, o atual artigo 21 da LACP define a aplicação das normas processuais trazidas pelo CDC. Ou seja, um diploma remete ao outro, criando uma interpenetração de regras processuais e gerando perfeita harmonização ao sistema de tutela coletiva.

A legitimação para a propositura de ação civil pública (meio para a tutela de direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos) é conferida para vários órgãos e entidades, criando uma legitimação extraordinária para atuação em juízo – conceito diferente da legitimidade extraordinária do CPC.

Essa legitimidade é concorrente e disjuntiva, ou seja, qualquer ente pode agir na defesa dos direitos coletivos lato sensu de forma independente dos outros, sendo facultada a formação de litisconsórcio ativo (art. 5º, §§ 2º e 5º, LACP).

A atuação do Ministério Público no polo ativo da demanda coletiva pode apresentar certo debate, mormente em face da redação do artigo 129 da Constituição Federal, eis que excluída a referência a direitos individuais homogêneos. A limitação não se faz presente na legislação infraconstitucional, mormente na aplicação conjunta da LACP e do CDC. E a jurisprudência firmou-se na confirmação dessa legitimidade, sendo representativo o aresto abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública com o objetivo de tutelar direitos individuais indisponíveis, razão pela qual é parte legítima para ajuizar ação civil pública visando o fornecimento de medicamentos, a fim de tutelar o direito à saúde e à vida.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1443783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 06/08/2014).

Firmou-se a tese de que, nas ações coletivas relacionadas a direitos individuais homogêneos, a legitimidade do Ministério Público não é universal, e decorre diretamente da lei que atribui ao órgão ministerial funções compatíveis com sua finalidade, nos termos do que dispõe o art. 129, IX, da CF.

Já no tocante à Defensoria Pública, somente em 2007 houve a expressa inserção no artigo 5 º, inciso II, da LACP. Tal circunstância não foi óbice para o reconhecimento da legitimidade da instituição para a propositura de ações coletivas mesmo antes da edição da lei específica, até mesmo diante a aplicação da previsão do artigo 82, inciso III, do CDC. É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa

Página - 46



de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais (STJ, REsp 1106515/ MG).


12. Sobre competência, assinale a alternativa correta:

a) o foro do autor, nas demandas baseadas no direito do consumidor, é absoluto, vedando-se inclusive ao consumidor a opção por foro diverso.

b) a incompetência relativa pode ser conhecida de ofício, porquanto se trata de norma de caráter cogente.

c) Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, desde que não recaia o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

d) a incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício, mas, caso isto não ocorra, deve ser arguida pelas partes litigantes até a publicação da sentença de primeiro grau.

e) a teoria do kompetenz-kompetenz sinala que um juiz é, de regra, competente para apreciação de uma demanda.


COMENTÁRIO

Ainda que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a competência do foro do domicílio do consumidor (inciso I do art. 101 da Lei n. 8.078/90) seja considerada regra de caráter absoluto, tratando-se de relação de consumo, não se afasta a possibilidade de o próprio consumidor optar pelas regras gerais de competência territorial. Com efeito, a faculdade de o consumidor propor a ação em seu domicílio não o impede de demandar no foro competente de acordo com as regras gerais de competência. Trata-se, pois, de uma opção que a lei estabelece em benefício do consumidor, podendo, porém, ser objeto de renúncia.

As hipóteses de competência relativa não podem ser objeto de manifestação de ofício do juízo (Súmula 33 STJ). A incompetência somente pode ser arguida pelo réu, no prazo de resposta, sob pena de prorrogação. Já a competência absoluta não possui forma específica para arguição e tampouco momento processual. Segundo o artigo 113 do CPC, DEVE ser declarada de ofício e pode ser alegada em QUALQUER grau de jurisdição.

O CPC estabelece, em seu artigo 95, a regra geral para as ações reais imobiliárias. Competente será o foro da situação da coisa. Existe a possibilidade de opção por foro de eleição, desde que não trate a demanda



Página - 47

sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova, quando então teremos uma competência territorial absoluta.

Por fim, o princípio do kompetenz-kompetenz traduz que todo juiz é o primeiro juiz da própria competência. O órgão jurisdicional, mesmo sem competência, tem jurisdição, e pode declarar sua própria incompetência.


13. Acerca do poder do juiz de impor multa coercitiva (valor e forma de incidência) e medidas necessárias para a efetivação das próprias decisões, assinale a assertiva correta:

a) não pode ser controlado pelas partes.

b) a técnica processual eleita deve ser idônea à obtenção da tutela do direito, causando a menor restrição possível à esfera do demandado.

c) para que a técnica processual ser considerada legítima, deve causar a maior restrição possível à esfera do demandado.

d) não cabe qualquer tipo de recurso contra o órgão jurisdicional que emprega técnica não necessária para a tutela do direito.

e) nenhuma das anteriores.


COMENTÁRIO

A questão aborda da aplicação do art. 461 do CPC. Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, (in Comentários ao CPC, 3º edição, página 434, item 26), o poder do juiz de impor multa coercitiva poderá ser controlado pelas partes a partir da necessidade da técnica processual eleita para a realização da tutela jurisdicional.

Além do mais, para ser considerada legítima, deve causar MENOR restrição possível à esfera do demandado. Sempre será possível a interposição de recurso se o juiz empregar a técnica processual não necessária (seja agravo de instrumento se aplicadas em decisão interlocutória, ou apelação se aplicadas em sentença).

O aresto a seguir bem exemplifica o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SERVIÇO DE TELEFONIA. ASTREINTES. REDUÇÃO DA MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. A multa coercitiva tem a função de desencorajar a inobservância do que foi determinado pelo juízo a quo, in casu, no sentido do cancelamento dos serviços não contratados pela agravada. Mesmo quando o mandamento judicial

Página - 48



tenha sido descumprido, as astreintes devem ser fixadas em valor condizente com a situação concreta, visando a dar efetividade à decisão judicial, mas sem constituir enriquecimento indevido, atendendo ao disposto nos §§ 3º e 4º do art. 461. Hipótese que recomenda a redução do quantum arbitrado, porquanto há desproporcionalidade entre o valor fixado e a obrigação a ser cumprida. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.. (Agravo de Instrumento Nº 70058802489, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 07/08/2014).

Em suma, a técnica processual a ser aplicada pelo juiz para a efetivação de suas próprias decisões deverá ser idônea à satisfação do direito em si, mas deverá gerar a menor restrição possível à esfera jurídica do demandado.


14. Sobre a prova testemunhal:

a) a pessoa que detém a prerrogativa constante do art. 406 do CPC (direito de não depor) em nenhuma hipótese pode testemunhar voluntariamente sobre fatos da causa.

b) se a testemunha revelar, sem justa causa, aquilo que sabe em função de estado ou profissão, está isenta de qualquer responsabilidade criminal porque prevalece o interesse na busca da verdade.

c) o órgão jurisdicional pode afastar o dever de depor da testemunha quando verificar que eventual depoimento pode colocar o depoente em situação de especial sacrifício.

d) o interesse público que autoriza a admissão da prova oral é aquele chamado de interesse secundário (interesse das pessoas públicas).

e) o advogado pode testemunhar no processo em que assistiu ou assiste a parte.


COMENTÁRIO

Segundo firme doutrina, mesmo tendo o direito de não depor (art. 406, I, CPC e 229, III, CC) nada obsta que a testemunha voluntariamente manifeste-se sobre os fatos da causa. Mas cumpre lembrar: a parte tem o direito de calar, mas não tem o direito de mentir (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil vol. 2. Salvador: Editora Juspodium, 2008, pág. 106).

De outro lado, tendo o dever de calar, não pode revelar, sem justa causa, aquilo que sabe em função de estado ou profissão, sob pena de responsabilidade criminal (art. 154 CP).

Agora, cumpre ao órgão jurisdicional afastar o dever de depor da testemunha apenas quando perceber ser pouco razoável exigir da pessoa a observância desse dever, notadamente quando eventual depoimento



Página - 49

seu possa coloca-la em situação de especial sacrifício ou constrangimento. É a dicção que se extrai do cotejo do artigo 401, inciso I, CPC e artigo 229, incisos II e III do Código Civil.

O interesse público que autoriza a admissão da prova oral é aquele denominado primário – bem comum – e não o secundário.

E, por fim, o STJ já decidiu que “o impedimento do advogado em testemunhar só se restringe ao processo em que assiste ou assistiu a parte” (STJ, 4ª Turma, REsp 76.153/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 05.12.1995, DJ 05.02.1996).


MEDIADOR: JOÃO HENRIQUE RENNÓ MATOS

DIREITO PENAL

15. Assinale a alternativa incorreta a respeito da lei penal no tempo.

a) No crime permanente, havendo mudança legislativa durante a permanência será aplicada a lei em vigor, ainda que mais severa.

b) No crime continuado, sobrevindo lei penal mais severa durante a série continuada, deverá ser aplicada a lei mais gravosa.

c) Consoante determina o Código Penal, o prazo da prescrição da pretensão punitiva se inicia na data em que foi praticada a conduta pelo agente.

d) Compete ao juízo das execuções penais a aplicação de lei mais benigna.

e) Considera-se excepcional a lei elaborada para incidir sobre fatos havidos somente durante determinadas circunstâncias e temporária aquele elaborada com a finalidade de incidir sobre fatos ocorridos apenas durante certo período de tempo.


COMENTÁRIO

A presente questão se refere à lei penal no tempo. Diz o artigo 4º do Código Penal: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”.

Nosso Código Penal adotou a teoria da atividade, que leva em consideração o momento da prática da ação ou omissão. Como se sabe, a teoria do tempo do crime é importante para a verificação de inúmeros aspectos relacionados ao crime, dentre eles a lei penal em vigor, a imputabilidade do agente e a idade ou condição da vítima.

Regra geral, a lei penal tem atividade no período de sua vigência, sendo que a sua aplicação fora deste

Página - 50



prazo é medida de exceção (extra- atividade). Quando ocorre, podemos ter duas situações:

a) Retroatividade: aplicação da lei penal a fatos cometidos antes da sua entrada em vigor.

b) Ultra- atividade: aplicação da lei penal a fatos ocorridos na sua vigência, mas no momento da aplicação não se encontra mais em vigor.

Cumpre salientar que se tratando de lei mais severa não se admite a retroatividade e nem a ultra- atividade. Tal proibição se encontra prevista no artigo 5º, XL e XXXIX da Constituição Federal e artigo 1º do Código.

Nota-se que a alternativa a ser assinalada é a “c”. É cediço que a teoria da atividade encontra algumas exceções, dentre elas a que se refere ao início da contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva. É o que prevê o artigo 111 do Código Penal. Vê-se, portanto, que o CP, neste aspecto, adotou a teoria do resultado.

“Art. 111: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I – do dia em que o crime de consumou”.

A alternativa “b” está correta, haja vista que, em caso de crime permanente, aquele em que a consumação se protrai no tempo, aplica-se a lei penal mais grave se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Assunto já consagrado pelo STF na súmula 711. No mesmo caminho já se pode verificar que a alternativa “b” também é correta, porquanto o enunciado da súmula se estende ao crime continuado.

No que tange à alternativa “d” a mesma está certa. Havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória, cabe ao juízo da execução penal aplicar a lei mais benigna. É o que dispõe a súmula 611, do STF.

O enunciado da alternativa “e” está correto, considerando sua conformidade com o artigo 3º, do Código Penal. Nos casos de leis excepcionais e temporárias, passando a situação excepcional ou o período de tempo estipulados na lei, elas continuam em vigor, embora não podendo reger novas situações.


16. Assinale a alternativa incorreta:

a) Segundo o princípio da fragmentariedade, o Direito Penal deve tutelar os valores considerados imprescindíveis à sociedade e não todos os bens jurídicos.

b) De acordo com o STF, para se aplicar o princípio da insignificância é necessária à presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.



Página - 51

c) O suicídio não é punido no ordenamento jurídico em face do princípio da lesividade.

d) Nos termos do princípio da taxatividade, corolário do princípio da legalidade, é possível legitimar as normas penais em branco heterogêneas.

e) O fato de o Direito Penal estar impedido de punir valores meramente religiosos ou éticos é decorrente da observância ao princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos.


COMENTÁRIO

A questão em análise exige do aluno o conhecimento dos princípios penais mais relevantes. No problema proposto foi abordado o princípio da legalidade, da fragmentariedade, taxatividade, da alteridade, princípio da insignificância e princípio da exclusividade da proteção de bens jurídicos.

O princípio da legalidade é a pedra angular do Direito Penal, previsto no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal e artigo 1º do Código Penal. A legalidade penal é crucial à segurança jurídica, tendo por função proteger o cidadão das arbitrariedades estatais. Em razão do aludido princípio é que não se admite a incriminação de condutas por intermédio dos costumes. Não se olvide da proibição de se utilizar da analogia in malam partem, isso em respeito ao postulado da legalidade. Por outro lado, admite-se o emprego de analogia quando for para favorecer o agente (in bonam partem).

Aviva-se que não basta a existência de lei formal, impondo-se, ainda, que a lei penal seja taxativa, de maneira a não proibir incriminações vagas e indeterminadas. Os tipos penais devem ser claros e precisos. Trata-se do princípio da taxatividade, que nada mais é do que uma faceta do princípio da legalidade.

Sobre o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo do Estado deve se ocupar de parte da totalidade de bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico.

Como ensina o professor Luiz Regis Prado: “Esse princípio impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. Isso quer dizer que o Direito Penal só se refere a pequena parcela do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, divida ou fracionada” (Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2002, v. 1, p.144).

Por sua vez, reza o princípio da alteridade que o direito penal só deve incriminar comportamentos que produzam lesões a bens de terceiros. Isto é, a conduta deve ultrapassar o âmbito interno do agente.

Sobre o assunto há um ponto interessante a ser levantado pelo candidato em prova discursiva ou exame oral, qual seja a inconstitucionalidade do crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 por ofensa ao princípio da alteridade. Apesar de ser um entendimento minoritário, entendo que na prova para a Defensoria Pública o candidato, a fim de mostrar um posicionamento garantista, deve levantar tal questão. Para melhor aprofundamento do tema, conferir o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, processo 01115850.3/5-

Página - 52



0000-000.

Já o princípio da insignificância, que deve ser visto sob a dimensão material da tipicidade, sendo causa excludente da atipicidade material, o mesmo decorre dos princípios da intervenção mínima ou subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal. Como se sabe, nem toda agressão merece reprimenda penal, mas tão somente aquela que afetar os bens jurídicos de forma suficiente a reclamar a intervenção penal. Também chamado de princípio da bagatela. Temos como exemplos de sua aplicação os casos de furto de objetos de valor irrisórios (folha de caderno, moeda de 10 centavos etc).

O princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos demonstra que o Direito Penal serve como sistema de proteção da sociedade. Apenas as condutas intoleráveis é que merecem passar pelo crivo do controle penal.

Sendo assim, conclui-se que a alternativa a ser assinalada na questão é a “c”. Com efeito, o suicídio não é punido em nosso ordenamento jurídico diante do princípio da alteridade e não pelo princípio da ofensividade ou lesividade. Este último aduz que não há crime sem que haja lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Por sua vez, o princípio da alteridade veda a punição de comportamentos que não extrapolam o âmbito interno do agente, como no caso do suicídio e da autolesão.

A alternativa “b” está correta. De fato o STF firmou o entendimento de que para se aplicar o princípio da insignificância é imprescindível à presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A alternativa “c” também está correta, já que o princípio da taxatividade não cria óbice à aplicação das normas penais em branco heterogêneas, considerando que sempre haverá uma lei anterior que disciplina e completa a norma penal em branco. Exemplo de norma penal em branco: art. 33 da Lei nº 11.343/06. Frise-se que há entendimento no sentido de que as normas penais em branco heterogêneas são inconstitucionais, pois seu conteúdo provêm de fonte legislativa diversa.

Finalizando, a alternativa “e” está correta, visto que realmente o direito penal, através de uma leitura do princípio da exclusiva proteção a bens jurídicos, não é o instrumento adequado a tutelar interesses de cunho moral ou religiosos.


17. Dentre as alternativas abaixo há uma correta, assinale:

a) O não cumprimento pelo condenado das obrigações de prestar serviços à comunidade ou de se submeter à limitação de fim de semana dá causa a revogação facultativa do sursis.

b) É admissível a suspensão condicional da pena, ainda que se trate de condenado reincidente em crime culposo.



Página - 53

c) O Código Penal prevê como espécies de sursis o simples, especial e o etário.

d) O período de prova do sursis é de 02 a 04 anos.

e) Não é autorizado ao juiz modificar as condições impostas pelo sursis mediante proposta do Conselho Penitenciário.


COMENTÁRIO

Depreende-se que o problema exige o conhecimento da suspensão condicional da pena – sursis.

O sursis pode ser visto como a suspensão da execução da pena privativa de liberdade aplicada pelo juiz na sentença, quando presentes os requisitos legais. Se aplicado, o condenado se submete a um período de prova em que deverão ser cumpridas determinadas obrigações. Trata-se de direito subjetivo do réu.

O Código Penal comtempla as seguintes espécies de sursis: simples (art. 77, caput); especial (art. 78, § 2º), etário e humanitário (art. 77, § 2º).

De acordo com o código penal, são os seguintes requisitos do sursis simples:

1) O réu ser condenado a pena não superior a 02 anos. Havendo concurso de crimes o teto legal deve ser aferido sobre o montante total de pena estipulado (requisito objetivo).

2) Não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa. Significa dizer que, cabível a substituição, incabível o sursis (requisito objetivo).

3) O réu não pode ser reincidente em crime doloso. Tratando-se de reincidente em crime culposo não há óbice à concessão do benefício. Além do que, mesmo reincidente, se a condenação anterior for por pena de multa mostra-se possível a suspensão condicional da pena (art. 77, § 1º, do CP) (requisito subjetivo).

4) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e a circunstâncias do crime autorizarem a concessão do benefício. Observa-se que o legislador não elencou todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. O comportamento da vítima e as consequências do crime não foram mencionados pelo dispositivo legal (requisito subjetivo).

Anote-se que o CP não definiu de modo expresso a modalidade simples do sursis. Deve-se considerar a modalidade em que o réu não reparou o dano ou quando não lhe forem inteiramente favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP.

Impende mencionar a controvérsia no tocante ao cabimento do sursis em caso de crime hediondo. Considerando que o posicionamento atual do STF é que os condenados pelos crimes hediondos podem cumprir a pena em regime mais brando (semiaberto ou aberto) é inquestionável que se admite a

Página - 54



suspensão, ainda mais porque o próprio Supremo já decidiu ser cabível a substituição da pena por condenação pelo crime de tráfico de drogas (vide HC 84.414).

Não se olvide do artigo 44, da Lei 11.343/06, que veda a concessão do sursis aos condenados por tráfico de drogas. Em questão objetiva deve-se atentar para o disposto em lei. Contudo, em prova subjetiva deve o candidato questionar a aludida proibição.

A resposta para a questão proposta é a alternativa “b”. A condenação anterior por crime culposo não impede a concessão do sursis, consoante se infere do artigo 77, I, do Código Penal.

A alternativa “a” está errada, considerando que o não cumprimento da condição de reparar o dano sem motivo justificado, assim como o descumprimento da prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana dá ensejo a revogação “obrigatória” do benefício – artigo 81, II, 2ª parte e III do Código Penal.

Atente-se para o fato de que o não pagamento da pena de multa não dá azo à revogação do sursis. Entendimento já consolidado pela jurisprudência.

A alternativa “c” está errada, uma vez que o código prevê o sursis simples, especial, etário e humanitário. A questão não fez menção ao sursis humanitário, que é aquele que o juiz pode conceder por razões de saúde do réu, quando se tornar indispensável à suspensão da pena. Nesse caso, o CP não fala em condenação a pena igual ou superior a 02 anos, mas em 04 anos.

A alternativa “d” está errada porque incompleta. No sursis simples o período de prova varia de 02 a 04 anos. No etário e humanitário ele é de 04 a 06 anos. Nas contravenções penais o período de prova é de 01 a 03 anos.

Sobre a alternativa “e”, não há dúvidas de que está errada. Por mais curioso que pareça ser, o juiz pode modificar as condições impostas pela suspensão mediante proposta do Conselho Penitenciário. A aludida permissão está prevista no artigo 158, § 2º, da LEP. Assim, em relação ao sursis, é necessário que o candidato não só leia o CP, mas também a LEP, isso para não ser pego de surpresa na prova objetiva.



a) O namorado que acompanha a gestante que deseja abortar ou paga o aborto criminoso, a pedido dela, comete o delito de autoaborto na condição de coautor.

b) No âmbito do crime de homicídio, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob influência de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima, aplica-se o privilégio previsto no § 1º, do artigo 121, do Código Penal.

c) Leonardo, temendo ser reconhecido pela prática de um crime anterior de furto, mata Leandro,



Página - 55

que o teria visto perpetrando o delito. Nessa circunstância, o homicídio será qualificado, pois Leonardo agiu visando assegurar a ocultação do delito de furto.

d) O Código Penal prevê uma única causa de aumento de pena para o crime do artigo 122, do Código Penal, qual seja, se o delito for praticado por motivo egoístico.

e) É causa de aumento de pena no homicídio culposo a circunstância de o agente deixar de observar regra técnica de profissão, arte ou ofício.


COMENTÁRIO

A presente questão versa sobre os seguintes crimes contra a vida: homicídio, aborto e induzimento, instigação e auxílio ao suicídio – artigos 121, 122 e 124 do Código Penal.

Quanto ao homicídio, exigiu-se um conhecimento do aluno a respeito das qualificadoras de natureza subjetiva, que são aquelas ligadas à motivação do agente. São elas: homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe (art. 121, § 2º, I); homicídio cometido por motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP) e homicídio decorrente das qualificadoras da conexão (art. 121, § 2º, IV).

As hipóteses de conexão merecem uma análise mais profunda. Na conexão existe um vínculo entre o homicídio e outro crime. Note-se que a lei não se refere à contravenção penal. Segundo o código, há duas espécies de conexão: a teleológica e a consequencial.

Na conexão teleológica o homicídio é praticado para assegurar a execução de outro crime. Primeiro o agente mata e depois comete o outro delito. Exemplo: matar o marido para estuprar a esposa. Ainda que o agente não consiga praticar o outro crime a qualificadora incidirá.

Na conexão consequencial, primeiro é praticado o outro crime e depois o homicídio. O agente mata para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem do outro crime.

Na ocultação, a intenção do agente é impedir a descoberta da existência do crime anterior.

Por outro lado, na impunidade, a existência do outro crime já é sabida, de maneira que o objetivo do agente, ao cometer o homicídio, é sair impune pela prática do primeiro delito.

Na vantagem, o desiderato do agente é, com a morte, assegurar a posse do produto, preço ou proveito do crime anterior, lembrando que produto é a vantagem auferida diretamente com conduta delituosa (objeto furtado). Preço do crime é o valor cobrado para se cometer um delito, ao passo que proveito é a vantagem recebida indiretamente pelo crime (carro comprado com o dinheiro furtado).

Ensina o professor Victor Eduardo Rios Gonçalves que “nas hipóteses em que o homicídio é qualificado pela conexão (com o fim de assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime), o tempo decorrido entre os dois delitos é indiferente” (Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 116.

Página - 56



Por conta disso, verifica-se que a alternativa “c” não é a correta. Como Leonardo matou Leandro para não ser reconhecido como o autor do crime de furto, a qualificadora não diz respeito à ocultação e sim à impunidade.

Ainda sobre o homicídio, a alternativa “b” está errada, pois consta uma pegadinha que um candidato não deve cair. As hipóteses do homicídio privilegiado estão capituladas no § 1º, do artigo 121, do CP. O erro da questão é mencionar que o agente fará jus ao privilégio se, influenciado pela violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, matá-la. A lei fala em “domínio de violenta emoção” e não “influência de violenta emoção”. Este último caso faz nascer a atenuante genérica do artigo 65, III, “c”, do Código Penal.

O tema homicídio culposo se encontra na alternativa “e” que, por sinal, é a correta. Segundo § 4º, do artigo 121, no homicídio culposo a pena é aumentada de 1/3 se o crime resulta de inobservância de regra técnica, arte ou ofício. Há quem entenda, assim como eu, que a referida causa de aumento de pena não pode ser aplicada, já que se confunde com o próprio núcleo da culpa. Se aplicada, haverá bis in idem.

Neste sentido ensina Guilherme de Souza Nucci:

“Mas tais situações, em nosso entender, são o fulcro da caracterização da culpa, vale dizer, constituem infrações ao dever de cuidado objetivo, não podendo, novamente, ser consideradas para agravar a pena. Seria o inconveniente bis in idem” (Código Penal Comentado. 10 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 618).

A título de curiosidade, a matéria em análise foi objeto da minha prova discursiva da Defensoria Pública de Minas Gerais (V concurso).

A temática aborto está inserida na alternativa “a”, que está errada. No exemplo, o namorado responde pelo crime de autoaborto na condição de partícipe e não coautor. O crime de autoaborto é de mão própria, onde não se admite a figura da coautoria.

Vale frisar que o CP trás as seguintes formas de aborto: autoaborto e consentimento para o aborto (art. 124), aborto com o consentimento da gestante (art. 125) e aborto sem o consentimento da gestante (art. 126), fora as hipóteses de aborto legal (art. 128).

Em arremate, a alternativa “d” se refere ao crime de participação em suicídio (art. 122). Neste crime há duas causas de aumento de pena: praticar o crime por motivo egoístico (inciso I) (ex. induzir o irmão a se suicidar para receber a totalidade da herança) ou contra vítima menor ou que tenha diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência (inciso II). Importante consignar que a lei faz menção a menor, não delimitando a idade, daí porque há quem entenda ser aquele com idade inferior a 14 anos, o que não é pacífico, visto que estaria se fazendo uma analogia in malam partem com o crime de estupro de vulnerável, onde a idade de 14 anos é expressa no tipo penal.

O erro da alternativa está em apenas citar uma das causas de aumento de pena, deixando a outra de lado.



Página - 57


19. Em relação ao artigo 28, da Lei nº 11.343/03, marque a alternativa incorreta:

a) O crime em análise prevê no preceito secundário da norma as seguintes sanções: advertência sobre os efeitos da droga; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e multa.

b) Prescrevem em 2 anos a imposição e a execução das penas previstas pelo tipo penal.

c) Pratica o crime do artigo 28 aquele que planta maconha para fazer uso de pequena quantidade da substância.

d) A prestação de serviço à comunidade imposta ao condenado pelo crime do artigo 28, em caso de reincidência, se dá pelo prazo de 10 meses.

e) De acordo com a figura típica, a quantidade de droga é um fator importante, porém não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso.


COMENTÁRIO

A presente questão exige do aluno conhecimento a respeito do tipo penal do artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

A primeira observação que deve ser feita é que se trata de um tipo penal misto, que prevê os seguintes verbos: adquirir; guardar; ter em depósito; transportar e trazer consigo. Note-se que as mesmas condutas estão inseridas no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. A diferença é que, in casu, o agente, ao praticar as condutas acima delineadas, tem por objetivo consumir a droga. No tráfico, o animus é diverso.

Ressalte-se que, como visto na questão referente aos princípios penais, há quem entenda que o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 é inconstitucional por ofensa ao princípio da alteridade ou transcendentalidade, visto que quem usa droga só está fazendo mal à própria saúde e não a terceiros.

Como se sabe, com o advento da Lei nº 11.343/06, não mais se impõe ao usuário de drogas pena privativa de liberdade, de maneira que também não poderá ser preso em flagrante. Lembrar que a competência para o julgamento do delito do artigo 28 é dos Juizados Especiais Criminais.

As penas previstas pelo tipo penal são as seguintes: advertência sobre os efeitos da droga; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Assim, já se percebe que a alternativa “a” está incorreta, já que o tipo penal não comina a multa como sanção penal. A multa pode ser aplicada em face do descumprimento injustificado das penas impostas, assim como o Juiz pode submeter o sentenciado à admoestação verbal. Saliente-se que esta última deve ser aplicada em primeiro lugar, conforme se infere do § 6º, do artigo 28.

Página - 58



Quanto à prescrição do delito, realmente ela se dá no prazo de 2 anos, a teor do artigo 30 da Lei nº 11.343/06, ressaltando-se que o legislador determina que sejam reconhecidas as causas interruptivas do prazo prescricional. A norma penal nada fala sobre as causas suspensivas da prescrição, de maneira que entendo que elas não devem ser aplicadas, em respeito ao princípio da legalidade. Por conta disso, a alternativa “b” está correta.

Urge frisar que há um subtipo penal do artigo 28, capitulado no § 1º. Norma penal que não existia antes do advento da Lei nº 11.343/06. Em síntese, o legislador incrimina a conduta daquele que semeia, cultiva ou colhe plantas, para o seu consumo pessoal, destinada à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Desse modo, a alternativa “c” está correta, já que quem planta maconha para uso, desde que em pequena quantidade, se sujeita às sanções penais do artigo 28 da Lei de Drogas.

No tocante à pena de prestação de serviços à comunidade, o aluno deve se atentar para o fato de a lei mencionar que o prazo para o cumprimento da medida é de 5 meses, sendo de 10 no caso de reincidência – § 3º e § 4º, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Não se olvide que a pena de prestação de serviços à comunidade catalogada no Código Penal poderá ser aplicada às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade. Em face do exposto, chega-se à conclusão de que a alternativa “d” é correta, conforme se viu acima.

Lado outro, o § 2º do artigo 28 enfatiza que a quantidade de droga é um fator relevante para se comprovar a prática da infração penal e não exclusivo. Destarte, a alternativa está correta porquanto em consonância com o estipulado pela lei.


MEDIADOR: RICARDO GIULIANI

DIREITO PROCESSUAL PENAL


a) Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos Fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública, bem como, o indiciado deve participar.

b) O Princípio o favor rei ou in dubio pro reo: na dúvida, resolve-se em favor do réu, na dúvida absolve-se, não é aplicado em hipótese alguma na fase da pronúncia que vige o princípio “in dubio pro societat” ou “in dubio pro judicio”, resolve-se em benefício da sociedade, pronunciando o acusado.

c) O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto expressamente no pacto San José da Costa Rica e na Constituição Federal.

d) O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto expressamente no pacto San José da



Página - 59

Costa Rica e não está previsto na Constituição Federal.

e) O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto expressamente no pacto San José da Costa Rica e implicitamente na Constituição Federal.

Pontos do edital da DPE/MG: 2. Fontes do Direito Processual Penal. Aplicação da lei processual penal. Princípios disciplinadores do Direito Processual Penal. As garantias constitucionais e o Processo Penal.

Pontos do edital da DPE/RS: 01. Princípios e garantias processuais penais. 02. Sistemas processuais penais.

COMENTÁRIO

a) A assertiva “a” traz a literalidade do art. 7º do CPP: Art. 7ª do CPP. “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.” Este artigo não foi revogado, no entanto o erro da questão está na parte final: “o indiciado deve participar”.

Antes de entrarmos no ponto central da questão, vamos revisar um princípio importante que é o da ampla defesa e um dos seus desdobramentos – direito ao silêncio ou de não autoincriminar-se pelo princípio da nemo tenetur se detegere.

Princípio do o contraditório e da ampla defesa: (CF, art. 5º, LV). Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Supõe conhecimento dos atos processuais pelo acusado e seu direito de resposta e de reação.

Não se confunde com o devido processo legal: integra-o. Está previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica).

Consectário lógico do sistema acusatório, em que as partes devem possuir plena igualdade. O acusado deve ter ciência da acusação para poder responder, dar a sua versão dos fatos. Decorrência audiatur et altera pars – a parte contrária deve também ser ouvida. Toda prova autoriza uma contra prova, assegurado à acusação e à defesa. Aplicado apenas no processo. Não se aplica o contraditório no inquérito policial que é procedimento e não é processo. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (art. 155 do CPP).

O contraditório pode ser direto ou imediato – praticado no mesmo ato, ou mediato ou diferido – praticado em momento posterior.

O réu tem o direito a defesa técnica (indispensável sob pena de nulidade) realizado por quem tem capacidade postulatória (advogado) e a sua autodefesa (dispensável) ou defesa material pelo próprio acusado no interrogatório que é meio de defesa; na presença nos atos processuais realizados e aos recursos inerentes. Deve-se observar a súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Página - 60



O acusado manisfesta-se ou fala após a acusação, salvo na recusa de jurados ( art. 468 do CPP).

Corolário, ainda o direito ao silêncio ou de não autoincriminar-se pelo princípio da nemo tenetur se detegere, com o direito de ficar calado; de não produzir prova contra si mesmo e esses comportamentos não podem ser usados contra o réu.

Vejamos o que a doutrina fala sobre o tema. Nucci afirma que: “Em casos específicos, como ilustram os homicídios e suas modalidades tentadas, pode tornar-se importante fonte de prova, até mesmo para aclarar ao juiz e aos jurados, no Tribunal do Júri, como se deu a prática da infração penal. A simulação é feita utilizando o réu, a vítima e outras pessoas convidadas a participar, apresentando-se, em fotos e esquemas, a versão oferecida pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas. Assim, visualizando o sítio dos acontecimentos, a autoridade judiciária, o representante do Ministério Público e o defensor poderão formar, com maior eficácia, suas convicções. Ressalte-se, no entanto, que o réu não está obrigado a participar da reconstituição do crime, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si. Somente o fará se houver interesse da defesa. Assim: TJSP: “A adesão, ou não, do indiciado ao ato de reconstituição de crime é decisão que se subordina a seu arbítrio, não à conveniência, ou mesmo necessidade, do condutor do inquérito” (RHC 417.291-3/3-SP, 2.ª C., rel. Canguçu de Almeida, 02.06.2003, v.u., JUBI 85/03). Pode ser realizada, também, em outra fase qualquer, inclusive durante o curso do processo. ( Nucci, Guilherme de Souza Código de processo penal comentado– 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2014, pág. 249).

ALCANCE E CONTEÚDO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO. - A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal. O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus, como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512), em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação. Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Precedentes. - A invocação da prerrogativa contra a autoincriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza eminentemente constitucional, a adoção de medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a “persecutio criminis” nem justifica, por igual motivo, a decretação de sua prisão cautelar. - O exercício do direito ao silêncio, que se revela



Página - 61

insuscetível de qualquer censura policial e/ou judicial, não pode ser desrespeitado nem desconsiderado pelos órgãos e agentes da persecução penal, porque a prática concreta dessa prerrogativa constitucional - além de não importar em confissão - jamais poderá ser interpretada em prejuízo da defesa. Precedentes. DIREITO A JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS. - O direito ao julgamento sem dilações indevidas qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do “due process of law”. - O réu - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade - tem direito subjetivo de ser julgado, pelo Poder Judiciário, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. - O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas, em tempo razoável e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. Doutrina. Precedentes. ( HC 99289 / RS Relator: Min. CELSO DE MELLO - publicação 04/08/11). OPÇÃO ERRADA.

Assertiva “b”. Cuidado em prova objetiva, quando o examinador trouxer expressões fechadas (sempre, nunca, jamais, hipótese alguma, sem exceção). Geralmente está errada, pois no direito A REGRA GERAL É TER EXCEÇÕES.

Vejamos o art. 413 do CPP. “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.”

Temos que dividir o artigo em duas partes. A primeira: “se CONVENCIDO DA MATERIALIDADE do fato”. Nesse ponto, a lei fala em convencimento da materialidade, portanto, um juízo de certeza, dessa forma, na dúvida quanto a materialidade, deve-se impronunciar. Nesse ponto, o princípio é o in dubio pro reo e não in dubio pro societate.

Sem dúvida esse é o melhor entendimento para a nossa prova, vocês serão Defensores Púbicos.

O mínimo que se espera, para haver pronúncia, é a prova certa de que o fato aconteceu, devendo o magistrado indicar a fonte de seu convencimento nos elementos colhidos na instrução e presentes nos autos. ( Nucci, Guilherme de Souza Código de processo penal comentado– 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2014, pág. 249).

Convém observar o precedente do STF sobre o tema: 1. Não é questão de prova, mas de direito probatório - que comporta deslinde em habeas-corpus -, a de saber se é admissível a pronúncia fundada em dúvida declarada com relação à existência material do crime. II. Pronúncia: inadmissibilidade: invocação descabida do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime. 2. O aforismo in dubio pro societate que - malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. 3. O convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios

Página - 62



repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde, a exigência - que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline, na decisão, “os motivos do seu convencimento”. 4. Caso em que, à frustração da prova pericial - que concluiu pela impossibilidade de determinar a causa da morte investigada -, somou-se a contradição invencível entre a versão do acusado e a da irmã da vítima: conseqüente e confessada dúvida do juiz acerca da existência de homicídio, que, não obstante, pronunciou o réu sob o pálio da invocação do in dubio pro societate, descabido no ponto. 5. Habeas-corpus deferido por falta de justa causa para a pronúncia. (HC 81.646-PE, rel. Sepúlveda Pertence – DJ 09/08/02).

Vale ressaltar, que a doutrina tradicional, não faz essa distinção e menciona que o princípio será in dubio pro societate, sem exceção. Esse não é o melhor entendimento para a nossa prova.

OPÇÃO ERRADA.

As assertivas “c”, “d” e “e” tratam do mesmo assunto. Princípio do duplo grau de jurisdição. Acredito que temos chance de encontrar questão sobre tema, tendo em vista, o caso recente da ação penal 470 do STF, caso mensalão e por um dos examinadores ministrar aula de PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. Nessas assertivas, o examinador “jogou” com as palavras para confundir o candidato.

Para entendemos o tema, vamos utilizar as palavras de Eugênio Paceli de Oliveira, livro que recomendamos.

“A exigência do duplo grau de jurisdição, enquanto garantia individual, permite ao interessado a revisão do julgado contrário aos seus interesses, implicando o direito à obtenção de uma nova decisão em substituição à primeira.

Para que se possa falar rigorosamente em duplo grau, porém, é preciso que a revisão seja feita por outro órgão da jurisdição, hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional. Não é o caso, por exemplo, do juízo de retratação que poderá́ ocorrer no recurso em sentido estrito e no agravo de execução, ou ainda a revisão decorrente dos embargos declaratórios. Nesses casos, a substituição da decisão será́ feita pelo mesmo órgão responsável pela prolação da decisão então impugnada.

Com a exigência de revisão por órgão colegiado, permite-se que a matéria, de fato e de direito, possa ser analisada por um número maior de juízes, cuja formação (no que se refere aos membros dos tribunais), em regra, exibe maior experiência judicante. Assim, embora possa parecer inconveniente a possibilidade de se permitir o reexame da matéria de fato por quem não participou pessoalmente da instrução criminal (imediatidade da prova), parecenos que o proveito vale o risco. E não é só́ : nas decisões fundadas em provas exclusivamente documentais ou periciais, o contato direto com elas na fase de sua produção não parecer decisivo para a formação do convencimento judicial, com o que, pelo menos ali, o apontado risco não se faria presente.

É importante salientar, porém, que a exigência do duplo grau não alcança a instância extraordinária, isto é, aquela cuja provocação ocorre por meio de



Página - 63

recurso extraordinário e/ou recurso especial. A justificação de tais recursos é distinta daquela do duplo grau. A jurisdição do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça, quando alcançadas pelos mencionados “recursos, cumprem outra missão, qual seja, a da tutela, pela via difusa, da unidade da Constituição e da legislação infraconstitucional, respectivamente.

Assim, em uma ação penal da competência originária dos tribunais de segunda instância, por exemplo, não se poderá alegar violação ao duplo grau de jurisdição, pela inexistência de recurso ordinário cabível. O referido órgão colegiado, nessas situações, estará atuando diretamente sobre as questões de fato e de direito, realizando, então, a instrução probatória e o julgamento. Estará garantido, portanto, o reexame da matéria por mais de um único juiz (a pluralidade da decisão, pois), sobretudo quando a competência para o julgamento for atribuída, no respectivo Regimento Interno, ao Plenário do Tribunal. De todo modo, o afastamento da exigência do duplo grau em tais casos decorreria da própria Constituição.

Excepcionalmente, também o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça exercerão jurisdição ordinária recursal, ao julgarem determinadas causas em recurso ordinário, tal como previsto no art. 102, II, a e b, bem como no art. 105, II, a, b e c, da Constituição da República. Em matéria penal, que é a que nos interessa, a hipótese seria a de julgamento de crimes políticos (STF) e de decisão denegatória de habeas corpus na instância imediatamente inferior a cada um deles. Se concessiva a ordem, somente serão cabíveis, e se for o caso, os recursos de natureza extraordinária (recurso especial e extraordinário).” (Oliveira, Eugênio Pacelli Curso de processo penal, 18ª edição. Atlas, 01/2014. Pág. 938)

Pois bem, passemos agora as assertivas:

A doutrina defende que está previsto implicitamente na CF no momento que dispõe ter o réu a garantia do direito a todos os recursos inerentes à sua defesa (LV) ainda, por estar expressamente na Convenção Americana de Direitos Humanos, no Pacto de San José da Costa Rica, ingressando no nosso ordenamento com status constitucional, ou, no mínimo superior a lei ordinária. O STF entende que o duplo grau de jurisdição não é uma garantia constitucional, pois o Pacto de San José da Costa Rica teria status de norma SUPRALEGAL.


21. Conforme a situação seguir, assinale a assertiva correta:

Fulano, em tese cometeu crime nos dias 29/5 e 1º, 8 e 11/8/2003, todos contra uma drogaria na capital mineira. Pelo fato praticado em 29/5, ele foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses, em regime inicial fechado, reduzida pelo TJ-MG para 5 anos 4 anos, sem regime semiaberto. A condenação transitou em julgado em 5/10/2009.

Pelo fato ocorrido em 8/8, a 20ª Vara Criminal da Capital o condenou a 4 anos de reclusão, em

Página - 64



regime inicial fechado. Em apelação interposta pelo MP, o TJ-MG majorou a pena para 5 anos e 4 anos. A sentença transitou em julgado em 1º/9/2006.

Além dessas denúncias, ocorreu uma terceira ação, em 29/9/03, incluindo os fatos já objeto de condenações anteriores e pelos fatos ocorridos em 1º e 11/8. Esta denúncia mais abrangente foi recebida pela 19ª Vara da Capital, que condenou Fulano a 9 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Apelação contra essa decisão foi negada, e a sentença condenatória transitou em julgado em 16/3/2007.

a) Fulano deverá ter todas as ações declaradas nulas.

b) Deverá ser anulada a ação penal em relação ao fato ocorrido em 29/05.

c) Deverá ser anulada apenas a ação penal em relação do fato ocorrido em 29/05.

d) Não há motivos para anulação.

e) A última ação penal é válida e deve unificar as penas.

Pontos do edital da DPE/MG: 14 Nulidades.Pontos do edital da DPE/RS: 18. Teoria geral das nulidades processuais.

COMENTÁRIO

Essa é uma questão extensa que testa a atenção do candidato e principalmente: MUITO CANSATIVA.

É Interessante deixar esse tipo de questão do meio para o final da prova e não resolver no início para evitar o cansaço imediato, prejudicando o rendimento nas demais questões.

Trazemos breve explicação de Norberto Avena sobre o Princípio ne bis in idem: ne bis in idem, na atualidade, é considerado um princípio geral de direito, que consiste na proibição de que o réu seja julgado novamente por fato que já foi apreciado pelo Poder Judiciário. Não está previsto expressamente na Constituição Federal. Apesar disso, sua incorporação ao ordenamento jurídico pátrio vem “complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar” (STF, HC 80.263/SP, DJ 27.06.2003). Perceba-se que este princípio foi incorporado à Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica, inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 678/1992), que assim dispõe no art. 8, n.º 4: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

Pois bem, agora vamos resolver as assertivas.

a) Nem todas as ações devem ser declaradas nulas, pois aquelas que forma julgadas por primeiro e tiveram o trânsito em julgado, permanecem incólume, sem qualquer vício.



Página - 65

b) Para resolver a questão, deve-se tomar como parâmetro para solução da controvérsia o trânsito em julgado. Assim, deve-se ter a anulação total da ação penal referente ao fato ocorrido em 29/5, uma vez que ele já fora condenado pelo mesmo crime no terceiro processo, com trânsito em julgado anterior.

c) Esta questão traz a “expressão apenas”. A condenação pelo fato ocorrido em 8/8 também já fora julgada anteriormente. Portanto, passível de anulação.

d) Geralmente, um das assertivas é visível o seu erro, nesse caso, por exemplo, tendo violação ao ne bis idem, há vício passível de anulação.

e) A última ação não é válida em relação aos fatos já julgados, além disso, a unificação das penas deve ser realizada pelo juízo da execução e não no processo de conhecimento.


22. Fulano, cidadão mineiro está respondendo processo por crime de estelionato na comarca de Abrecampo-MG. Fato ocorrido em 2008. Eleito em 2010 Deputado Federal. Diplomado em 2011. Em 2013, assumiu o cargo de Secretário de Estado de MG.

I - Fulano será processado processado em 2010 no STJ.

II - Fulano será processado processado em 2010 no STF.

III - Fulano não poderá ser processado no STJ ou STF, pois o crime foi cometido em 2008, portanto, antes de ser Deputado Federal.

IV - Fulano responderá em 2013 no STF.

V - Fulano responderá em 2013 no TJ-MG.

Com base na situação hipotética, responda:

a) Estão corretas as assertivas I, II e III.

b) Estão corretas as assertivas II, III e IV

c) Está correta a assertiva IV.

d) Estão corretas as assertivas II e IV.

e) Estão corretas as assertivas I, II e IV.

Pontos do edital da DPE/MG: 5. Jurisdição. Órgãos de Jurisdição Penal.Pontos do edital da DPE/RS: 9. Jurisdição penal e competência.

COMENTÁRIO

Página - 66



Essa modalidade de questão, aparentemente mais difícil, é mais fácil de acertar, pois responde-se por eliminação. Explico, alguma das assertivas, o candidato, em tese, sabe a resposta, certa ou errada. Após, basta riscar todas as respostas que constam aquela assertiva que sabemos está ou errada. Ao final, geralmente sobra a assertiva que a banca examinadora considera correta. Dessa forma, responde-se por eliminação.

Antes de responder a questão, vamos revisar o tema, partindo da súmula 451 DO STF: a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

Vale lembrar a revogação do art. 84, § 1º e 2º do CPP pela ADIN 2797.

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redação dada pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002).

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (Incluído pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002) (Vide ADIN nº 2797).

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º. (Incluído pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002) (Vide ADIN nº 2797).

“Observe-se que, mesmo que a infração penal tenha sido praticada antes do exercício da função ou cargo público, enquanto o acusado estiver exercendo-o terá́ assegurado o foro privativo. Por isso, a ação penal em relação a tais pessoas pode apresentar caráter itinerante, acompanhando tanto o início quanto o fim do exercício do cargo ou função pública” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, 18ª edição. Atlas, 01/2014, Pág. 224).

Pode-se pensar da seguinte forma: a prerrogativa é da FUNÇÃO, não da pessoa, assim, se sujeito não está mais exercendo a função, não terá direito a este foro que é da FUNÇÃO.

Ressalta-se que afastamentos temporários não lhe retiram esta prerrogativa, tais como licenças e férias.

Agora, se Deputado Federal assume como Secretário de Estado não terá mais a imunidade material nos crimes contra a honra, no entanto, por ser afastamento provisório, continua com o foro privilegiado no STF. Neste caso ele não está exercendo a função, no entanto, ainda tem o cargo de Deputado Federal, e consequentemente o foro perante o STF.



Página - 67

Aliás, esse foi o entendimento recente do STF no Inq. 3357, julgado em maio de 2014: “embora licenciado para o exercício de cargo no Poder Executivo estadual, o membro do Congresso Nacional não perde o mandato de que é titular e mantém, em consequência, nos crimes comuns, a prerrogativa de foro perante o STF”.

Os suplentes não têm direito às prerrogativas inerentes ao cargo enquanto o titular estiver em exercício, possuindo, apenas, mera expectativa do direito de substituir, eventualmente, o Senador com o qual foram eleitos, ou o deputado, se suplentes. Prerrogativas ligadas à função legislativa, dá-se apenas com relação àquele que efetivamente o exerce, em caráter interino ou permanente.

Autoridade policial não poderá indiciar parlamentar sem autorização prévia do Ministro-relator do inquérito.

Para os cargos eleitorais o foro por prerrogativa de função inicia-se com a diplomação e não com a eleição. Termina com a perda do mandato. A perda de prerrogativa de foro faz cessar a competência originária do Tribunal para julgar o feito, ainda que este tenha se iniciado, permanecendo válidos os atos até então praticados, pois foram realizados por juiz absolutamente competente até então.

Exemplo: sujeito comete um furto contra uma empresa privada e é eleito prefeito, continua respondendo o processo no primeiro grau, agora a partir do momento da sua diplomação, posse como prefeito, este processo deverá ser remetido ao Tribunal de Justiça. No entanto, ao término do mandato e se o processo encontra-se tramitando, deve remeter para a primeira instância para o prosseguimento do feito. Caso seja reeleito, o processo retornará para a segunda instância.

Em relação ao que possuem o cargo por investidura em concurso público, a regra é a mesma. Agora, exercício do cargo e cessação definitiva. Assim, para os cargos por provimento por concurso público, a sua exoneração, aposentadoria os autos devem ser remetidos a primeira instância.

Desembargador aposentado não tem direito a foro privilegiado.

Presidente do Banco Central do Brasil, Advogado-Geral da União e Controlador-Geral da União cujos cargos foram transformados em status de Ministro de Estado, tem foro privilegiado perante o STF. Chefe de missão diplomática de caráter permanente tem a prerrogativa de ser julgado perante o STF.

Não se consideram Ministros de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República, para efeito de definição da competência penal originária no Supremo Tribunal Federal, como é o caso do Secretário Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República.

As ações penais iniciadas perante tribunais contra autoridades que tem foro por prerrogativa de função são chamadas de Ação Penal Originária. Nestas ações não se aplica o art. 28 do código de processo penal. Assim, uma vez fundamentada a negativa do benefício da transação penal, nada resta ao órgão julgador do Tribunal a não ser acatar a manifestação denegatória da Procuradoria, sendo inaplicável a utilização, por analogia, do art. 28 do Código de Processo Penal, diferentemente do que pode vir a acontecer quando a ação penal é processada perante Juízo de primeiro grau.

Página - 68



Pois bem, agora passemos as assertivas:

I) ERRADA: não é no STJ:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

II) ERRADA: Será julgado no STF, APÓS A DIPLOMAÇÃO e NÃO ELEIÇÃO.

Será julgado no STF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribuna Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

III) ERRADA: deverá ser julgado no STF, enquanto estiver no exercício da função.

IV) CORRETA: embora em 2013 esteja ocupando o cargo de secretário de estado, não teve a cessação definitiva da função de deputado federal, portanto, responde no STF.

V) ERRADA: responderá no STF. Vale ressalta, caso não fosse deputado federal e apenas secretário de estado, responderia perante o TJ-MG.


23. Com base na situação hipotética, responda a alternativa correta:

Fulano foi denunciado e condenado pelo art. 33 da Lei 11.343/06. Fulano é reincidente.

a) O Juiz pode determinar na sentença que não poderá apelar em liberdade, pois não é primário e não ostenta bons antecedentes.

b) O Juiz pode determinar na sentença que somente poderá recorrer em liberdade se fosse primário.

c) O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

d) O conhecimento de recurso de apelação do réu depende de sua prisão.



Página - 69

e) O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, com prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Pontos do edital da DPE/MG: 14. Recursos.Pontos do edital da DPE/RS: 20. Recursos e ações autônomas de impugnação das decisões penais.

COMENTÁRIO

Vamos analisar qual o entendimento a respeito do tema do recolhimento a prisão como condição para apelar, valendo-se do ensinamento de Guilherme de Souza Nucci: constituía regra, para os casos de condenação por crimes hediondos e similares, o recolhimento à prisão para poder recorrer. Essa orientação não mais prevalece, pois o STF declarou inconstitucional o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/90. Portanto, o sentenciado por delito hediondo pode iniciar o cumprimento da pena em qualquer regime (fechado, semiaberto ou aberto, dependendo da fundamentação do juiz), além de ter direito à progressão. Assim sendo, deve o juiz fundamentar as razões que o levam a decretar a prisão ou mesmo quando deixe de fazê-lo, não sendo viável uma imposição de segregação cautelar imotivada, ou baseando-se na gravidade abstrata do delito. Saliente-se, ainda, que a Lei 8.072/90 preceitua poder o juiz, fundamentando convenientemente, permitir o recurso em liberdade (art. 2.º, § 3.º). Confira-se: STJ: “O condicionamento do recurso ao recolhimento à prisão, mesmo em se tratando de crime hediondo, reclama decisão fundamentada, apenas se justificando, quando o acusado respondeu o processo em liberdade, na hipótese de fato posterior indicando a necessidade da medida constritiva. Então, quem permaneceu em liberdade durante toda a instrução criminal, em princípio, deverá aguardar nesta mesma situação o julgamento da apelação” (RHC 8.369-PE, 6.ª T., rel. Fernando Gonçalves, 20.04.1999, v.u., DJ 24.05.1999, Seção 1, p. 202). Idem: STJ, RHC 8.557-PE, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 18.05.1999, v.u., DJ 21.06.1999, p. 175. Pode ocorrer, ainda, para que o condenado por crime hediondo permaneça em liberdade, que, v.g., em uma tentativa de estupro, cuja pena seja de dois anos, permitida inclusive a concessão de sursis, constitua desnecessária a prisão cautelar. Quanto à tortura e ao terrorismo, aplica-se a mesma regra. Em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, havia preceito especial, na revogada Lei 6.368/76 (Lei de Tóxicos, art. 35), que impunha, sempre, o recolhimento do réu para apelar. Modificou-se esse preceito, passando-se a adotar o modelo do revogado art. 594 do Código de Processo Penal: “Nos crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória” (art. 59, Lei 11.343/2006).

No mesmo sentido, é o posicionamento do STF: I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação do condenado. II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretação. III - A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso à instância resursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. V - Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção

Página - 70



Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de Processo Penal. VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior. ( STF HC 88.420).

As respostas das assertivas são resolvidas pelo entendimento jurisprudencial acima, pela literalidade do art. 387, § 1º do CPP e súmula 347 do STJ:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: § 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).

STJ 347: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

Dessa forma, a opção correta é a assertiva “c”.


24. Em relação a revisão criminal, assinale a alternativa correta.

a) Somente pode no caso de sentença condenatória.

b) Em hipótese alguma, tem cabimento no caso de sentença absolutória.

c) Não cabe em relação ao Tribunal do Júri, devido a soberania dos seus veredictos.

d) O STF majoritariamente entende que cabe revisão criminal em relação ao tribunal do júri, porém, deve ser submetido a novo julgamento.

e) O STF majoritariamente entende que cabe revisão criminal em relação ao tribunal do júri, ainda, pode o Tribunal exercer o juízo rescidente e recisório.

Pontos do edital da DPE/RS: 20. Recursos e ações autônomas de impugnação das decisões penais.

COMENTÁRIO

Vamos revisar as principais características da revisão criminal, bem como o entendimento do STF sobre o tema.

Revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação e não recurso, embora prevista no CPP no título dos recursos, pois terá uma nova relação processual, portanto, ação penal de natureza (des)constitutiva, para corrigir sentença penal condenatória em que houve erro judiciário e que será de competência originária dos tribunais.

Vale ressaltar que tem cabimento, ainda contra sentença de absolvição imprópria aplicada ao inimputável que praticou um fato típico e antijurídico, porém, será absolvido aplicando uma medida de



Página - 71

segurança (uma sanção em sentido amplo).

Não caberá contra sentença absolutória, nem para alterar os seus fundamentos.

Em relação a decisão que declara a extinção da punibilidade, se for no curso do processo, não caberá a revisão criminal, se após o transito em julgado de sentença condenatória, caberá a revisão criminal. Da sentença que concede perdão judicial, conforme a súmula 18 do STJ, é considerada uma decisão declaratória de extinção da punibilidade e não subsistindo qualquer efeito condenatório, assim, para a maioria da doutrina não caberá revisão criminal.

A sentença estrangeira homologada pelo STJ, em que somente se fará à análise de seus requisitos formais, a maioria entende que não cabe a revisão criminal.

Pode haver revisão criminal da decisão do Júri e não haverá ofensa à soberania dos veredictos, pois é uma sentença condenatória com trânsito em julgado com erro judiciário em prejuízo ao réu. O estado de inocência prevalece sobre a soberania do júri.

São assegurados ao Tribunal do Júri a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos vereditos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A lei descreve como deve ser o rito do Júri, da essencial imparcialidade dos jurados até a sistemática da votação.

Já a revisão criminal, conforme o artigo 621 do CPP, é uma ação penal autônoma que permite a revisão de processos finalizados quando a sentença condenatória é contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; ou se baseia em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; ou ainda quando, depois da sentença, se descubram novas provas de inocência do acusado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

A revisão criminal busca a reparação de um erro que tenha prejudicado o réu em uma decisão judicial.

Pelo seu caráter de preservação da honra daquele que fora condenado injustamente, a revisão criminal pode ser pedida a qualquer tempo, antes ou após a extinção da pena, não só pelo réu, como também por seus familiares, no caso de ter falecido.

Então, como tem sido o entendimento do STJ, STF e da doutrina, quando são julgados, numa mesma ação, esses dois institutos? Seriam eles incompatíveis ou capazes de serem aplicados de maneira harmoniosa?

Não se olvida que há profunda divergência doutrinária acerca da possibilidade de absolvição direta pelo tribunal no curso da ação revisional.

Tal posição baseia-se em dois fundamentos:

a) a revisão criminal constitui garantia constitucional fundamental, tal como a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri. No caso de conflito entre elas, deveria prevalecer o direito do réu à liberdade; e

b) não há no ordenamento processual penal previsão expressa de separação dos juízos rescidente e rescisório na revisão criminal.

Página - 72



Confiram-se as lições doutrinárias acerca do tema:

O tribunal competente, ao julgar a revisão pode: confirmar a condenação, alterar a classificação da infração, reduzir a pena, absolver o condenado ou anular o processo.

No primeiro caso, a revisão é julgada improcedente e o processo está encerrado (não há judicium rescindens nem judicium rescissorium). Nos outros três, o tribunal rescinde a sentença ( juízo rescindente) e profere novo julgado ( juízo rescisório), com redução da pena ou absolvição plena.” (MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Revisão criminal, 2ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 199). No mesmo sentido, MARQUES, José Frederico. A instituição do júri, Editora Saraiva, 1963). (TOURINHO FILHO, Fenando da Costa, Código de Processo Penal comentado, v. II, Editora Saraiva, 1997, p. 369).

Em sentindo contrário, admitindo a revisão criminal, mas apenas como juízo reiscidente e não rescisório, portanto, deveria o tribunal ao julgar a revisão criminal, anular o julgamento e determinar a remessa novamente ao tribunal do júri, juízes de fato, constitucionalmente investidos na competência de julgar – absolver nos casos dos crimes dolosos contra a vida, Guilherme de Souza Nucci sobre esse tema espinhoso.

No entendimento da Quinta Turma do STJ, as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri não podem ser alteradas, relativamente ao mérito, pela instância “ad quem”, podendo apenas ser cassadas, para que ocorra novo julgamento pelo Conselho de Sentença, dentro das hipóteses previstas no artigo 593 do CPP. Caso contrário, estaria sendo usurpada a competência do Tribunal do Júri.

O reconhecimento, pelo tribunal de origem, de que a decisão do Júri foi manifestamente contrária à prova dos autos, ainda que em revisão criminal, não confere àquela corte a competência constitucionalmente prevista do Tribunal do Júri. Portanto, o acórdão foi anulado e o réu foi mantido preso enquanto aguardava o novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

Posição, a nosso ver minoritária, no STJ admitindo a revisão criminal, como juízo rescindente e recisório, dessa forma, pode o Tribunal absolver na revisão criminal, sem a necessidade de remessa a novo julgamento pelo júri.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL.ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO DE LIBERDADE. PREVALÊNCIA SOBRE AS SOBERANIA DOS VEREDICTOS E COISA JULGADA. RECURSO MINISTERIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É possível, em sede de revisão criminal, a absolvição, por parte do Tribunal de Justiça, de réu condenado pelo Tribunal do Júri.

2. Em homenagem ao princípio hermenêutico da unidade da Constituição, as normas constitucionais não podem ser interpretadas de forma isolada, mas como preceitos integrados num sistema unitário, de modo a garantir a convivência de valores colidentes, não existindo princípios absolutos no ordenamento jurídico vigente.



Página - 73

3. Diante do conflito entre a garantia da soberania dos veredictos e o direito de liberdade, ambos sujeitos à tutela constitucional, cabe conferir prevalência a este, considerando-se a repugnância que causa a condenação de um inocente por erro judiciário.

4. Não há falar em violação à garantia constitucional da soberania dos veredictos por uma ação revisional que existe, exclusivamente, para flexibilizar uma outra garantia de mesma solidez, qual seja, a segurança jurídica da Coisa Julgada.

Em uma análise sistemática do instituto da revisão criminal, observa-se que entre as prerrogativas oferecidas ao Juízo de Revisão está expressamente colocada a possibilidade de absolvição do réu, enquanto a determinação de novo julgamento seria consectário lógico da anulação do processo.

6. Recurso a que se nega provimento. RECURSO ESPECIAL Nº 964.978 – SP

COMO O STF CONFRONTA A POSSIBILIDADE DE REVISÃO CRIMINAL COM A SOBERANIA DOS VEREDITOS

O Supremo Tribunal Federal, em seu entendimento majoritário é no sentido condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível, também ela, de desconstituição mediante revisão criminal, não lhe sendo oponível – como reiteradamente proclamado pela jurisprudência dos Tribunais a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença.

Vários são os julgados nesse sentido, HC 67.737/RJ – HC 68.658/DF – HC 68.727/DF, HC 71.878/RS.

Conforme o STF, em suma: o Tribunal de segunda instância, ao julgar a ação de revisão criminal, dispõe de competência plena para formular tanto o juízo rescindente (“judicium rescindens”), que viabiliza a desconstituição da autoridade da coisa julgada penal mediante invalidação da condenação criminal, quanto o juízo rescisório (“judicium rescissorium”), que legitima o reexame do mérito da causa e autoriza, até mesmo, quando for o caso, a prolação de provimento absolutório, ainda que se trate de decisão emanada do júri, pois a soberania do veredicto do Conselho de Sentença, que representa garantia fundamental do acusado, não pode, ela própria, constituir paradoxal obstáculo à restauração da liberdade jurídica do condenado.

Essas considerações forame extraídas do julgamento do STF em 2013 do ARE 674.151.

É CABÍVEL A REVISÃO CRIMINAL NOS CASOS DO TRIBUNAL DO JÚRI?

• Posição minoritária: NÃO O júri é soberano e suas decisões não podem ser desconsti-tuídas

• Posição majoritária: SIMRevisão criminal constitui garantia constitucional fundamen-tal, tal como a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri.• No caso de conflito entre elas, deveria prevalecer o direito do réu à liberdade

Página - 74



QUAL SERÁ O RESULTADO DO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL?

• Posição majoritáriaO tribunal rescinde a sentença ( juízo rescindente) e profere novo julgado ( juízo rescisório), com redução da pena ou absolvição plena.

Posição minoritáriaO Tribunal atua apenas como juízo reiscidente e não re-scisório. Dever o tribunal ao julgar a revisão criminal, anular o jul-gamento e determinar a remessa novamente ao tribunal do júri.

POSIÇÃO DO STJ• Juízo de Revisão está expressamente colocada a possibili-dade de absolvição do réu.• Minoritária• RESP 964.978

• É inadmissível que o tribunal de Justiça desconstitua, em apelação ou revisão criminal, a opção do Tribunal do Júri.• Majoritária• Resp 1.172.278• HC 58.295• HC 19.419

POSIÇÃO DA DOUTRINA• Majoritária• Sérgio de Oliveira Médici• José Frederico Marques• Fernando da Costa Tourinho Filho • Eugênio Pacelli de Oliveira• Vicente Greco Filho• Denilson Feitosa• Paulo Rangel

• Minoritária• Guilherme de Souza Nucci• Norberto Avena

POSIÇÃO DO STF• Majoritária.• Cabível revisão criminal no procedimento do júri.• Pode o tribunal ao jugar, aplicar:• Tanto o juízo rescindente (“judicium rescindens”), que viabiliza a desconstituição da autoridade da coisa julgada penal mediante invalidação da condenação criminal, quanto;• O juízo rescisório (“judicium rescissorium”), que legitima o reexame do mérito da causa e autoriza, até mesmo, quando for o caso, a prolação de provimento absolutório.

RESUMINDO:

Pode haver revisão criminal da decisão do Júri e não haverá ofensa à soberania dos veredictos, pois é uma sentença condenatória com trânsito em julgado com erro judiciário em prejuízo ao réu. O estado de inocência prevalece sobre a soberania do júri.


25. Em relação a lei processual penal, assinale a alternativa correta:

a) A lei processual penal retroage para beneficiar o réu.

b) A lei processual penal tem aplicação imediata, sem qualquer exceção.

c) Todo o artigo do código de processo penal tem aplicação imediata.

d) A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados



Página - 75

sob a vigência da lei anterior.

e) A lei processual penal não pode ser interpretada em prejuízo ao réu.

Pontos do edital da DPE/MG: 1. A norma processual penal no tempo e no espaço. Interpretação da norma processual penal.

Pontos do edital da DPE/RS: 5. Aplicação da lei processual penal no tempo e no espaço.

COMENTÁRIO

Pessoal,

É recorrente em provas objetivas questionamentos acerca da aplicação de lei processual penal. Geralmente, responde-se com a letra fria da lei. Cuidar a expressões “fechadas” – sempre, todo, sem exceção, etc...

A resposta das assertivas “a”, “b”, “c” e “d” partem da literalidade da Lei, art. 2º do CPP.

Art. 2º do CPP: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Lei processual no tempo – tempus regit actum

A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (art. 2º CPP). Aplica-se imediatamente a lei processual, mesmo que em prejuízo ao réu, princípio do efeito imediato ou tempus regit actum. Mesmo que os fatos tenham sido cometidos sob a égide da lei anterior.

Se for uma norma de direito penal aplicar-se o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Se tivermos uma norma de cunho material e processual, normas mistas ou híbridas (normas processuais penais materiais), aplica-se o princípio da irretroativade da norma mais gravosa e somente será aplicada aos fatos cometidos após a sua vigência.

Exemplos: transação penal, representação para o crime de lesão corporal leve, suspensão do processo e do prazo prescricional do art. 366 do CPP.

Deve-se observar as regras específicas em relação ao prazo já iniciado e ao recurso já interposto, serão regulados pela lei anterior, art. 3º e 11 da Lei de introdução ao Código de Processo Penal.

Art. 3º O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal.

Art. 11. Já tendo sido interposto recurso de despacho ou de sentença, as condições de admissibilidade, a forma e o julgamento serão regulados pela lei anterior.

Página - 76



APLICAÇÃO DA LEI

LEI PROCESSUAL

Art. 2º do CPP. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.APLICAÇÃO IMEDIATA

LEI PENAL

Art. 2º, § único do CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Art. 5°, XL, CF – a lei penal não retroagirá, salvo para benefi-ciar o réu.Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa

Normas processuais penais materiais - mistas ou híbridas Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosaPrazo já iniciado Recurso já interposto Serão regulados pela lei anterior

Assim, regras unicamente processuais são de aplicação imediata e leis processuais penais materiais da retroatividade da lei mais benéfica ou irretroatividade da mais gravosa, nos mesmos termos da aplicação da lei penal, art. 2° e parágrafo único do CP.

A resposta das assertiva “e” parte da literalidade da Lei, art. 3º do CPP.

Art. 3.º do CPP: A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

Estamos tratando de regras processuais, não confundir com regras penais.

A interpretação extensiva no processo penal, pode ser para beneficiar o réu, isso não temos dúvida, mas cuidado, pode se dar interpretação extensiva, mesmo contra o réu, ou seja, em prejuízo ao réu.


MEDIADOR: EDILSON SANTANA

DIREITO CONSTITUCIONAL

26. De acordo com a Constituição Federal de 1988, assinale o item correto:

a) A República Federativa do Brasil possui como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a garantia do desenvolvimento nacional e a prevalência dos direitos humanos.

b) Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer origem, garantindo a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.



Página - 77

c) Em virtude de possuírem natureza transitória, as normas do ADCT não podem ser alteradas por meio de emendas constitucionais.

d) Os direitos fundamentais estão expressamente referidos no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, assim como os direitos sociais e o pluralismo.

e) Ao se referir expressamente ao pacto federativo, o preâmbulo da Constituição Federal alude a intenção do constituinte em instituir um Estado Democrático de Direito, devendo, por conseguinte, ser considerado quando da interpretação das normas.

Pontos do edital da DPE/MG: 5. Princípios Fundamentais.

Pontos do edital da DPE/RS: 1. Direito constitucional: conceito, objeto, origem, formação, conteúdo, fontes e métodos de trabalho. A força normativa da Constituição. A constitucionalização simbólica: a constitucionalização, texto constitucional e realidade constitucional. Efetividade das normas constitucionais. Do sistema constitucional: a Constituição como um sistema de normas. Os valores na Constituição. Os preceitos fundamentais. Fins e funções do Estado. Neoconstitucionalismo. Jurisdição constitucional.

COMENTÁRIO

Antes de tudo, recomendamos a leitura da Constituição Federal de 1988 de forma rotineira, ainda que já contem com certo tempo de estudo. Numa reta final a revisão do texto constitucional se mostra como excelente medida, especialmente na solução de questões como a presente, na qual o examinador busca criar imbróglio com o fim de confundir o candidato. Importante sempre utilizar material atualizado. Para tanto, podemos nos valer do site do planalto (http://www2.planalto.gov.br/acervo/legislacao). Passemos à análise da questão:

a) Os fundamentos da República são os designados pela Constituição, em seu artigo inaugural: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Com efeito, o erro do item está em confundir os três primeiros fundamentos da república (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana) com um dos objetivos fundamentais (Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II - garantir o desenvolvimento nacional) e um dos princípios que rege a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais (Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II - prevalência dos direitos humanos).

Assim, uma leitura atenta da Constituição Federal, permitiria ao candidato o acerto do item. ERRADO.

b) Do mesmo modo, o item em análise exige do candidato uma postura vigilante em face dos dispositivos expressos na Constituição Federal. Nesse sentido, a Lei Fundamental dispõe: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II -

Página - 78



garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Observe-se que o aludido art. 3º, em seu inciso IV, aduz expressamente constituir objetivo fundamental da República Federativa do Brasil: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, não se referindo a preconceitos de qualquer origem.

Por fim, o último equívoco reside em trazer como um dos objetivos fundamentais um dos princípios que rege a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais (Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade). ERRADO.

c) Para compreendermos o item em questão imprescindível ter em mente a noção de que as normas do ADCT são normas constitucionais. Qualificam-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional. Sua estrutura normativa possui rigidez própria às regras inscritas no texto da Constituição. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, dentre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes no corpo propriamente dito da Lei maior quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade.

Esse é o entendimento do STF: “Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado” (RE 160.486, Rel. Min. Celso de Mello. No mesmo sentido: RE 215.107-AgR).

Aliás, como bem destacou o Supremo nos referidos julgados: “Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência”.

Dessa forma, se as demais normas da Constituição estão sujeitas a emendas, as normas do ADCT, como normas constitucionais que são, também poderão sofrer alteração (via emenda constitucional), respeitados os limites que lhes são próprios, já que, como bem elucidou Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 354): “A garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo essencial de matérias (nominadas de cláusulas pétreas), além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, resguarda também a Carta Constitucional dos ‘casuísmos da política e do absolutismo das maiorias parlamentares’.”

Por fim, note-se que a natureza transitória mencionada no item não impede alteração via emenda. A expressão “transitória” expressa apenas que citadas normas buscam a transição de um ordenamento jurídico para outro, como explica Luís Roberto Barroso, ao afirmar que as disposições transitórias significam: “a influência do passado com o presente, a positividade que se impõe com aquela que se esvai” (BARROSO, 1993, p,310). ERRADO.



Página - 79

d) Nos termos do preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

Antes, porém, de adentrar no cotejo analítico do item em questão, à luz de abalizada doutrina e da jurisprudência, sempre visando o melhor desempenho dos candidatos na prova que se aproxima, passamos a tecer algumas considerações sobre o preâmbulo da Constituição de 1988.

Como bem elucida Ana Paula de Barcellos e Luís Roberto Barroso, “o termo ‘preâmbulo’ deriva do latim preambulus, significando o que caminha na frente ou o que precede, razão pela qual é utilizado para identificar a parte preliminar e algum texto, na qual se procura explicar ou justificar o que vem a seguir. Tal como ocorre nas obras artísticas e literárias, também a promulgação de atos normativos pode vir acompanhada desta exposição, que introduz o texto. Embora não seja um elemento obrigatório ou mesmo necessário para que o texto constitucional produza seus efeitos, é comum que as constituições sejam acompanhadas de um preâmbulo (...) Conterá este documento, em regra, as principais motivações, intenções, valores e fins que inspiraram os constituintes.” (BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luís Roberto. Comentário ao preâmbulo da CR: Função e Normatividade. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L (Coords). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 105).

Corroborando com a tese ora esboçada, na ADI 2076, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu ao preâmbulo da Constituição Federal força normativa. Contudo, o Excelso Pretório perfilha que o preâmbulo, em regra, contém “proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta”.

Ao enfrentar esse ponto, o STF concluiu que o preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no da política. Desta forma, adotou a tese da irrelevância jurídica.

Importante não olvidar as três posições doutrinárias atinentes ao tema: a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo está no âmbito da política, portanto, não possui relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais; c) tese da relevância jurídica indireta: o preâmbulo faz parte das características jurídicas da Constituição Federal, entretanto, não deve ser confundido com as demais normas jurídicas desta.

Nesse sentido: “Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.” (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003).

Perceba-se que, apesar de o preâmbulo não possuir força normativa, ele traz as intenções, o sentido, a origem, as justificativas, os objetivos, os valores e os ideais de uma Constituição, servindo de vetor interpretativo. Trata-se, assim, de um referencial interpretativo-valorativo da Constituição.

Página - 80



Por fim, a leitura do preâmbulo nos permite concluir pelo acerto do item, uma vez que existem direitos fundamentais expressamente referidos em seu texto (liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e a justiça), assim como direitos sociais e o pluralismo. CERTO.

e) Com esteio na exposição do item anterior, fica fácil concluir pelo erro do presente item, uma vez que no preâmbulo da Constituição de 1988 não há referência expressa ao pacto federativo, não obstante existir alusão ao Estado Democrático. ERRADO


27. Tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF), atualmente, 20 (vinte) Propostas de Súmulas Vinculantes (PSVs). Acerca do tema, marque o item correto:

a) A adoção da súmula com efeito vinculante no sistema jurídico brasileiro foi permitida a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, sendo que a regulamentação desse novo instrumento veio com a edição da Lei 11.417/2006, que passou a vigorar em março de 2007, e disciplina a edição, revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF.

b) São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante: Os Ministros do STF; o Presidente da República; a Mesa do Congresso Nacional e de assembleia legislativa; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o defensor público-geral da União; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; governador; e os tribunais superiores, de Justiça, regionais e militares.

c) A edição de uma nova súmula depende da aprovação da PSVs, em Plenário, por três quintos dos integrantes do Tribunal, ou seja, sete ministros. A partir da aprovação e publicação no Diário da Justiça Eletrônico do STF, a nova súmula passa a vigorar.

d) Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da constituição federal, até a edição de lei ordinária específica.

e) Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. O Supremo possui precedentes no sentido de que decisão proferida em sede de liminar prescinde da aplicação da cláusula de reserva de plenário.

Pontos do edital da DPE/MG: 19. Meios de impugnação das decisões judiciais. Recursos: conceito, princípios, requisitos de admissibilidade e efeitos. Recursos em espécie. Reexame necessário. Ação rescisória. Lei Federal nº 8.038/90. Repercussão Geral. Súmula. Súmula Vinculante. Lei Federal nº 11.417/06. Reclamação. Regimento Interno do TJ/MG, do STJ e STF.

Pontos do edital da DPE/RS: 8. Organização dos Poderes.



Página - 81

COMENTÁRIO

As súmulas são uma síntese do entendimento do Tribunal sobre determinada matéria, com base em decisões reiteradas no mesmo sentido, expostas por meio de uma proposição direta e clara, e servem apenas de orientação para futuras decisões.

Por sua vez, as súmulas vinculantes têm força normativa e devem ser aplicadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Possuem substrato constitucional (Art. 103-A) e legal (Lei 11.417/2006).

Desde já, recomendamos ao candidato a leitura dos aludidos dispositivos, bem como de todos os enunciados de súmula vinculante. Interessante acompanhar as propostas de edição de súmula vinculante (PSVs), já que revelam o entendimento sedimentado do STF sobre diversos temas. No último dia 29 de julho, por exemplo, uma notícia do STF expôs algumas PSVs.

a) Ao contrário do que nos traz o item proposto, a adoção da súmula com efeito vinculante no sistema jurídico brasileiro ocorreu a partir da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário), com a criação do artigo 103-A da Constituição Federal e não da promulgação da Constituição de 1988. Em relação à regulamentação desse novo instrumento, realmente ocorreu com a edição da lei 11.417/2006, que passou a vigorar em março de 2007. Por conseguinte, não é o item a ser assinalado. ERRADO.

b) Em relação aos legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, o item em deslinde peca apenas quando traz a Mesa do Congresso Nacional como um dos legitimados. Na realidade, deveria ter mencionado as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, que não se confundem com aquela. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal são as casas que compõem o Congresso Nacional.

Neste víeis, José Afonso da Silva ensina que “as Casas do Congresso Nacional, seguindo os Parlamentos tradicionais, criaram órgãos internos, que desenvolvem atividade de real importância na ordenação de seus trabalhos e de realce no processo de formação das leis”, citando, dentre outros, as Mesas Diretoras (Processo constitucional de formação das leis. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 373 p.).

Sob tal aspecto, a propósito, se destaca o Art. 3º da Lei 11.417/2006: “Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares”. Deste modo, o item não deve ser marcado. ERRADO.

Página - 82



c) Nos termos do parágrafo 3º do Art. 2º da Lei 11.417/2006, a edição de uma nova súmula depende da aprovação da PSVs, em Plenário, por pelo menos dois terços dos integrantes do Tribunal, ou seja, oito ministros: “Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. (...) § 3º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.” ERRADO.

d) A resolução do item exige do candidato o conhecimento dos enunciados de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Neste particular, trazemos adiante o inteiro teor da súmula vinculante nº 33, diga-se, de passagem, o mais recente enunciado vinculante editado pelo Pretório Excelso: “Súmula vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da constituição federal, até a edição de lei complementar específica”.

Com efeito, uma leitura cautelosa do enunciado revela que o erro da assertiva se encontra em sua parte final, quando indevidamente trouxe lei ordinária específica, quando o correto seria lei complementar, não devendo, por conseguinte, ser assinalada.

ERRADA.

e) Em consenso com o item anterior, aqui também se faz necessário conhecer os enunciados de súmula vinculante, especialmente o de nº 10. Além disso, o acerto do presente item exige do candidato ciência da jurisprudência do Supremo Tribunal sobre o tema.

“Súmula vinculante nº 10: viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

A primeira parte do item repete exatamente o enunciado de Súmula vinculante nº 10, de modo a não conter qualquer mácula. Quanto à segunda parte, o item também se encontra válido, devendo, consequentemente, ser assinalado. Isso em razão de que o Supremo possui precedentes no sentido de que decisão proferida em sede liminar prescinde (dispensa) da aplicação da cláusula de reserva de plenário e, portanto, não viola a Súmula Vinculante 10: “A decisão reclamada foi proferida em sede de tutela antecipada, que, embora distinta da tutela cautelar quanto às providências e aos efeitos gerados, se assemelha à tutela cautelar quanto à finalidade de garantir a efetividade da decisão final, em razão do decurso do tempo” (RCL) 17188.

Importa ressaltar que por se tratar de matéria recentemente decidida em sede de Reclamação ajuizada pela Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo (ADEPES) e negada pelo STF, seu conhecimento é de suma importância nos concursos que se aproximam.



Página - 83


28. Sobre a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF é incorreto afirmar que:

a) o seu procedimento admite a concessão de medida liminar.

b) tem como legitimados ativos os mesmos legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

c) não poderá ser utilizada quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade apontada pelo autor da demanda.

d) a sua petição inicial deverá conter, se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

e) da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de dez dias.

Pontos do edital da DPE/MG: 4. Controle de Constitucionalidade.

Pontos do edital da DPE/RS: 18. Controle de Constitucionalidade. A supremacia constitucional. Jurisdição constitucional. Espécies de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por ação ou omissão. Inconstitucionalidade formal ou material. Inconstitucionalidade originária e derivada. Espécies de controle quanto ao momento e ao modo de realização. Controle preventivo e controle repressivo. Controle difuso de constitucionalidade. Controle concentrado de constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade. Ação de inconstitucionalidade por omissão. Ação interventiva. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. A súmula com efeito vinculante.

COMENTÁRIO

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF é tema sempre presente nos concursos para Defensor Público, sendo valioso tecer algumas considerações, digam-se, não exaustivas, sobre a matéria.

A ADPF foi introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1988 (art. 102, § 1) e regulamentada pela Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Por ser um instrumento de controle concentrado-abstrato, a competência para processar e julgar a ADPF é reservada ao Supremo Tribunal Federal. Ela tem como escopo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental ocasionada por lei ou ato normativo do poder público. Nesses termos, só será cabível quando não houver outro meio de se atacar o ato lesivo ao preceito fundamental previsto na CF, sendo, portanto, uma ação subsidiária (segundo o STF, somente ele, como guardião da Constituição é que pode dizer quais são os preceitos fundamentais).

Ademais, a ADPF se aplica aos atos anteriores promulgação da CF/88, sendo a única ação de controle concentrado que pode realizar esse controle de recepção constitucional (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 9.882/99). A decisão em ADPF tem efeitos “ex tunc”. Excepcionalmente, todavia, para preservar relações jurídicas, o STF poderá por 2/3 de seus membros conceder efeitos “ex nunc” ou “pro futuro”.

a) O item em apreço diz respeito à possibilidade de liminar em sede de ADPF. Para escorreito entendimento,

Página - 84



segue transcrição dos dispositivos da Lei nº 9.882/99, que trazem resposta ao questionamento proposto.

Senão vejamos: “Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental. § 1º Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. § 2º O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias. § 3º A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.

Diante de referido comando legal, a concessão de medida liminar deverá ocorrer por deferimento da maioria absoluta dos membros do STF, salvo em casos de extrema urgência, perigo de lesão ou recesso, hipóteses nas quais poderá ser concedida pelo relator, ad referendum do plenário.

Denota-se, também, que a decisão proferida em sede de liminar terá como efeito suspender a tramitação de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida relacionada com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Assim, o item em apreço está correto, já que o procedimento da ADPF comporta medida liminar, não devendo ser assinalado. CERTO.

b) O art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99, doravante transcrito, coincide exatamente com o enunciado apresentado, tornando-o, correto.

“Art. 2º Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade”. CERTO.

c) O caráter subsidiário da ADPF torna correto à afirmativa de que ela não poderá ser utilizada quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade apontada pelo autor da demanda. É o que denomina a doutrina de “regra da subsidiariedade” (nesse sentido: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo). CERTO.

d) De fato, a petição inicial em sede de ADPF deverá conter, se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. É o que aduz o art. 3º, inciso, V, da Lei nº 9.882/99: “Art. 3º A petição inicial deverá conter: V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado”. CERTO.

e) A análise deste derradeiro item nos remete mais uma vez a importância da leitura da legislação, permitindo fixar, inclusive, os prazos apresentados. Neste particular, observe que o art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.882/99 assevera que: “Art. 4º A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta



Página - 85

Lei ou for inepta. §2º Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias”.

Perceba que o prazo para apresentação do agravo não é de dez dias, como trouxe o item, mas sim de cinco dias. De tal sorte, por ser o item incorreto, deve ser assinalado. ERRADO.


29. Analise as seguintes afirmativas a respeito do tratamento da Defensoria Pública na Constituição Federal de 1988:

I. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

II. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

III. Segundo a Constituição, os integrantes da Defensoria Pública, do mesmo modo dos membros das carreiras da Advocacia Pública, serão remunerados por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

IV. As Defensorias Públicas Estaduais e a Defensoria Pública Federal dispõem de autonomia funcional e administrativa, sendo competentes para elaborar e encaminhar suas propostas orçamentárias ao Poder Executivo, dentro dos limites estabelecidos na LDO.

V. Os recursos correspondentes as dotações orçamentárias da Defensoria Pública, seja na esfera estadual ou federal, serão repassados até o dia cinco de cada mês, em duodécimos na forma da lei complementar.

Está correto somente o que se afirma em:

a) I.

b) II e III.

c) II, III e IV.

d) I, II, III, e IV.

e) I, II, III, IV e V.

Pontos do edital da DPE/MG: 9. Funções Essenciais à Justiça.

Página - 86



Pontos do edital da DPE/RS: 16. As Funções Essenciais à Justiça. O Defensor Público e o Devido Processo Legal. Princípios Constitucionais do Processo e a Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

Os concursos públicos para Defensoria Pública, seja no âmbito estadual ou Federal, tendem a abusar dos dispositivos constitucionais referentes à carreira. Diante disso, indispensável que o candidato estude com obstinação, entre outros, os artigos 134 e 135 da CF/88, especialmente depois da Emenda Constitucional nº 80, de 2014.

Para respondermos de forma simplificada a questão, comentaremos cada item proposto, para em seguida, assinalarmos a alternativa correta.

I. O item vai ao encontro das previsões contidas na Constituição Federal, especialmente no comando do Art. 134, §1º.

Nesse sentido: § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

A leitura de referido dispositivo torna claro a reserva de Lei Complementar trazida pela CF/88. Sob tal aspecto, destacamos a exigência de concurso público de provas e títulos (não é apenas de provas) e a vedação ao exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Igualmente, enfatizamos que o referido parágrafo traz importante previsão de uma das garantias dos membros da Defensoria Pública, qual seja da inamovibilidade. Sobre o assunto, recomendamos excelente obra: http://www.grupogen.com.br/principios-institucionais-da-defensoria-publica.html.

Assim, o item proposto está correto.

CERTO.

II. A afirmação deparada no item em questão exige do candidato atualização legislativa, de modo a acompanhar as constantes modificações legais e constitucionais. No caso, a resposta perpassa pela nova Emenda Constitucional nº 80, de 2014, que alterou o art. 134 da CF/88.

Referido artigo passou a ter o seguinte teor: “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)”.

Com efeito, a nova redação do art. 134 da CF, empós a EC nº 80/2014, corresponde exatamente ao item em apreço, tornando-o, correto.



Página - 87

Por oportuno, alertamos que a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, altera na CF/88 o Capítulo IV - Das Funções Essenciais à Justiça, do Título IV - Da Organização dos Poderes, e acrescenta o artigo 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, que por sua importância, passamos a transcrevê-lo:

“Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014). § 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo. § 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.”

De mais a mais, a citada emenda constitucionaliza o art. 1.º da LC n. 80/94 e os princípios institucionais da unidade, indivisibilidade e independência funcional, sem falar que amplia o conceito e a missão/vocação da Defensoria Pública, tornando-a permanente, expressão e instrumento do regime democrático, incumbida da Defesa dos Necessitados (Vulneráveis e Hipossuficientes), em todos os graus, judicial ou extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos de maneira integral e gratuita.

CERTO.

III. Os integrantes das Defensorias Públicas, assim como os membros das carreiras da Advocacia Pública, serão remunerados na forma do art. 39, § 4º, da CF/88. Isto é, por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (art. 135, CF/88).

Desta forma, o presente item também se revela verdadeiro.

CERTO.

IV. Cuida-se aqui de matéria que certamente será cobrada nos próximos certames de Defensoria Pública, seja porque trata de recente e importante modificação na Constituição (Emenda Constitucional nº 74, de 2013), ou em virtude de versar sobre tema específico da Defensoria Pública.

Até antes da emenda constitucional em comento, nos termos do art. 134, § 2º da CF/88, apenas as DPEs possuíam autonomia funcional e administrativa, sendo competentes para elaborar e encaminhar suas propostas orçamentárias ao Poder Executivo, dentro dos limites estabelecidos pela LDO. É dizer, as DPU ainda não possuíam autonomia.

Ocorre, porém, que com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013, modificou-se o art. 134 da CF/88 (§ 3º - Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal). Referido § 2º aduz: “(§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º).

Página - 88



CERTO.

V. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias da Defensoria Pública, seja na esfera estadual ou federal, serão repassados até o dia vinte de cada mês (e não até o dia cinco), em duodécimos na forma da lei complementar referida no art. 165, § 9º, da CF. Nesse sentido, segue literal transcrição do art. 168 da CF, que prevê:

“Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9.”

ERRADO.

Por todo o exposto, sobre os cinco itens, nos resta assinalar a alternativa d, que traz como corretos os itens I, II, III e IV.


30. Com base na capacidade normativa dos Estados membros e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assinale a alternativa correta.

a) Não pode ser tida como constitucional uma lei estadual que regula procedimento para homologação judicial de acordo sobre a prestação de alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública.

b) É inconstitucional lei estadual que determine que as empresas concessionárias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptações em seus veículos a fim de facilitar o acesso e a permanência de pessoas com deficiência física ou com dificuldade de locomoção.

c) Se mostra inconstitucional lei estadual que determina o fornecimento gratuito de água potável à população, por meio de caminhão-pipa, todas as vezes que haja a interrupção do fornecimento normal.

d) É constitucional a lei estadual que prevê que determinados cargos da Administração Pública serão preenchidos mediante concurso do qual somente participarão servidores públicos. Esse comando legal não viola o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, II, da CF/88).

e) Suponha que determinada lei estadual do Estado de Minas Gerais e outra do Estado do Rio Grande do Sul passassem a vincular a remuneração dos deputados estaduais ao dos deputados federais. Segundo os dispositivos, o subsídio mensal dos deputados locais corresponderia a 75% daquele pago aos deputados federais. Nesse caso, não existe qualquer ofensa a Constituição Federal, já que atendem em plenitude o determinado pela Lei Fundamental.

Pontos do edital da DPE/MG: 7. Organização do Estado.



Página - 89

Pontos do edital da DPE/RS: 11. Organização Espacial do Estado e Divisão Espacial do Poder. A Federação e sua origem. Federação por agregação e por desagregação. Os Entes Federativos e o Município. Repartição de competências. Competências exclusivas, privativas, comuns e concorrentes. Intervenção: fundamentos, espécies, competência, requisitos, controle político e jurisdicional, duração, interventor, legitimidade, hipóteses de intervenção federal e estadual.

COMENTÁRIO

A resolução da questão exige do candidato atualização jurisprudencial e entendimento acerca da competência legislativa dos entes federados. Para tanto, imprescindível o acompanhamento dos informativos dos Tribunais Superiores, sempre buscando compreender o fundamento utilizado nas decisões.

Eis, por oportuno, esclarecer que como forma de Estado, o Brasil adotou o federalismo. Uma de suas características é a descentralização política, que corresponde à repartição constitucional de competências. Nesse sentido, importa ressaltar que “ressalvadas algumas divergências doutrinárias, pode-se afirmar que são elementos essenciais para a existência de um Estado federativo, em síntese apertada, a descentralização política, que corresponde à repartição constitucional de competências, a participação da vontade das ordens jurídicas parciais na vontade criadora da ordem jurídica nacional e a possibilidade de autoconstituição.” (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 63).

A propósito, a divisão de competências entre os entes federados, em regra, segue o princípio da predominância do interesse, segundo o qual compete à União as matérias em que predomine o interesse nacional, aos Estados as de interesse regional e aos Municípios as de interesse local, tudo em conformidade com a Constituição.

Por seu turno, cabe aos Estados elaborarem suas Constituições e suas leis. Todavia, ao assim procederem, hão de respeitar os princípios básicos da Constituição Federal. Em verdade, nenhuma Constituição ou lei estadual pode ser feita fora do âmbito que lhe permite e impõe a Constituição Federal.

a) Uma lei estadual que regula procedimento para homologação judicial de acordo sobre a prestação de alimentos firmada com a intervenção da Defensoria Pública trata de critérios procedimentais em matéria processual, estando subsumida à competência concorrente, nos termos do art. 24, XI e XII, da CF.

De acordo com o art. 24, § 3º, da CF, os entes federativos possuem a prerrogativa de definir a maneira com que a matéria processual deve ser executada, levando em conta suas particularidades.

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XI - procedimentos em matéria processual; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.”

Nesse aspecto, como bem destacou o STF, “a competência legislativa concorrente, teria o condão de transformar os Estados-membros em verdadeiros laboratórios legislativos, a permitir que novas e exitosas experiências fossem formuladas e eventualmente adotadas pelos demais... estar-se-ia a permitir que o defensor público atuasse junto ao juiz no sentido de promover a homologação do acordo judicial, atividade

Página - 90



inserida no âmbito de atuação profissional daquele, ao encontro da desjudicialização e desburocratização da justiça.” (STF. Plenário. ADI 2922/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/4/2014).

Logo, estando inserida na competência concorrente, a lei estadual em comento é constitucional, tornando o item errado.

ERRADO.

b) A competência para legislar sobre trânsito e transporte é da União (art. 22, XI da CF). Contudo, como bem destacou o Pretório Excelso em decisão plenária (ADI 903/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 22/5/2013), a lei questionada trata também sobre o direito à acessibilidade física das pessoas com deficiência, que é de competência concorrente entre União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, XIV).

Por conseguinte, tal lei estadual é constitucional. Para maior explanação, segue transcrição dos mencionados artigos, recomendando ainda, pela relevância da matéria, a leitura do inteiro teor do julgado.

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XI - trânsito e transporte;”

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;”

ERRADO.

c) A resposta do item em apreciação nos remete ao princípio da predominância do interesse, comentado de início. Isso em razão de que não é dado ao Estado-membro interferir na relação jurídica e contratual estabelecida entre o poder concedente local (Município) e a empresa concessionária, nem alterar, por lei estadual, as condições do contrato. Ora, a competência para legislar sobre o serviço público de fornecimento de água é do município, uma vez que, segundo o STF, se trata de interesse local (ADI 2340/SC).

Portanto, a lei estadual aludida é inconstitucional, estando o item correto, devendo ser assinalado.

CERTO.

d) Sem embargo, passemos a literal disposição constitucional sobre o tema:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

O artigo em comento é o fundamento constitucional para exigência de concurso público para o provimento de cargos públicos. De tal sorte, em regra, o individuo somente pode ser investido em cargo ou emprego público após ser aprovado em concurso público.



Página - 91

Neste particular, uma a lei estadual que prevê que determinados cargos da Administração Pública serão preenchidos mediante concurso do qual somente participarão servidores públicos viola o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, previsto no citado dispositivo.

Não se pode restringir o acesso aos cargos públicos a um concurso interno, numa espécie de “promoção interna” (STF. Plenário. ADI 917/MG, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 6/11/2013).

Portanto, o item não deve assinalado, estando viciado.

Cumpre ainda destacar, no afã de possibilitar uma preparação diferenciada para aqueles que nos acompanham que a regra de investidura mediante concurso público possui algumas exceções compatíveis com a CF/88. Nesse aspecto, destacamos: cargos em comissão (art. 37, II); servidores temporários (art. 37, IX); cargos eletivos; nomeação de alguns juízes de Tribunais, Desembargadores, Ministros de Tribunais; ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT); agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, § 4º).

Por fim, realçamos recente decisão onde o STF entendeu que o art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (STF. Plenário. ADI 3247/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/3/2014).

ERRADO.

e) As leis estaduais em comento, ao assim procederem, criam uma espécie de vinculação automática de subsídios de agentes políticos de distintos entes federativos. Ao estabelecerem como subsídio mensal pago a deputados estaduais o valor correspondente a 75% do subsídio mensal pago a deputados federais, qualquer aumento no valor dos subsídios destes resultaria, automaticamente, no aumento dos subsídios daqueles. Ocorreria, assim, uma inequívoca violação ao princípio da autonomia dos entes federados (STF. Plenário. ADI 3461/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/5/2014).

ERRADO.


MEDIADOR: CAIO PAIVA

DIREITO INSTITUCIONAL

31. No que diz respeito aos princípios institucionais e também a princípios específicos que regem a atuação da Defensoria Pública, assinale a alternativa correta.

a) O ordenamento jurídico brasileiro não contempla, positivado, a previsão do Defensor Público Natural.

Página - 92



b) Entende o STJ que, nos termos da LC n. 80/1994 e em observância ao princípio do defensor público natural, os membros da Defensoria Pública se vinculam aos processos nos quais oficiam, não podendo ser substituídos uns pelos outros.

c) Entende o STF que a Defensoria Pública é regida pelos princípios da unidade e indivisibilidade, os quais autorizam aos seus membros substituir uns aos outros no exercício em determinado processo, sendo desnecessária prévia concordância do assistido, porque a atuação da Instituição está preservada, cabendo-lhe organizar a atividade de seus integrantes.

d) Verifica-se, sob o prisma orgânico, unidade entre as Defensorias Públicas Estaduais e a Defensoria Pública da União.

e) Se o defensor público entender inexistir hipótese de atuação institucional, dará imediata ciência ao Corregedor-Geral, que decidirá a controvérsia, indicando, se for o caso, outro defensor público para atuar.

Pontos do edital da DPE/MG: 7. Princípios Institucionais. (...). O Defensor Público Natural.

Pontos do edital da DPE/RS: 3. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Unidade. Indivisibilidade. Independência funcional. (...).

COMENTÁRIO

Os princípios institucionais da Defensoria Pública se encontram, agora, após a EC 80/2014, no texto da Constituição Federal, dispondo o seu art. 134, § 4º, que “São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (...)”. A mesma previsão normativa é encontrada no art. 3º da LC 80/94. Analisemos as alternativas.

A alternativa (A) está errada, pois o ordenamento jurídico brasileiro contempla, sim, positivado, o princípio do Defensor Público natural. Dispõe o art. 4º-A, IV, da LC 80/94 (com redação dada pela LC 132/2009), que “São direitos dos assistidos da Defensoria Pública (...)”, dentre outros, “O patrocínio de seus direitos e interesses por defensor natural”. Sobre o tema, esclarece Frederico Rodrigues Viana de Lima que “Trata-se, em suma, da garantia de que não serão eleitos critérios casuísticos para determinar qual o Defensor Público que atuará em cada caso. As regras internas de cada Defensoria Pública devem definir as atribuições dos seus órgãos de execução, de modo que a distribuição dos processos ocorra aleatoriamente. O princípio do defensor natural, portanto, assume duas feições. Pelo lado do assistido, é um direito; pelo lado do Defensor Público, é a exteriorização da garantia de inamovibilidade” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 107). Imprescindível que se assimile, então, a dupla funcionalidade que exerce o princípio – positivado no art. 4º-A, IV, da LC 80/94 – do Defensor Público Natural: garantia do assistido e do defensor público.

A alternativa (B) está errada, não sendo este o entendimento do STJ, que, em decisão que pode resvalar, talvez, no princípio do defensor público natural, tem decidido que “Nos termos da LC n. 80/1994 e em observância ao princípio da indivisibilidade, os membros da Defensoria Pública não se vinculam aos processos nos quais oficiam, podendo ser substituídos uns pelos outros” (HC 233377, rel. min. Sebastião



Página - 93

Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 07/05/2013).

A alternativa (C) está correta, consistindo em mera reprodução de trecho de decisão proferida pelo STF no julgamento do HC 111114, rel. min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 09/10/2013. A depender das circunstâncias do caso concreto, esse entendimento, assim como aquele veiculado na alternativa (B), também pode ferir o princípio do defensor público natural.

A alternativa (D) está errada. O princípio institucional da unidade está previsto no art. 3º da LC 80/94 e representa, segundo a lição de Frederico Rodrigues Viana de Lima, “que os Defensores Públicos integram um mesmo órgão, regidos pela mesma disciplina, por diretrizes e finalidades próprias, e sob o pálio de uma mesma chefia. Todos os membros da carreira fazem parte de um todo, que é a Defensoria Pública”. E prossegue o autor, depois, adentrando no objeto da alternativa proposta, para advertir que “é válido ressaltar que a unidade somente existe em cada ramo da Defensoria Pública (União, Estados, e Distrito Federal e dos Territórios), o que, noutros termos, implica dizer que cada especialização da Defensoria Pública possui sua própria unidade” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 97). No mesmo sentido, Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves Silva: “Importante observar que, sob o prisma orgânico, a unidade somente existe no âmbito de cada Defensoria Pública, já que compõem estruturas organizacionais distintas e encontram-se sob chefia institucional diversa. Não é correto, portanto, falar em unidade orgânica entre Defensoria Pública Estadual e a Defensoria Pública da União, bem entre a Defensoria Pública de um Estado e a de outro. Essa consequência jurídica decorre do próprio sistema federativo, cuja forma de estruturação inspira a divisão de atribuições e a existência de autonomia entre as Defensorias Públicas” (ESTEVES, Diogo; ALVES SILVA, Franklyn Roger. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 303). Prosseguem os autores, porém, para esclarecer que “no entanto, sob o prisma funcional, é possível identificar a unidade entre todas as Defensorias Públicas do país, haja vista desempenharem as mesmas funções institucionais e com a mesma finalidade ideológica”.

E por fim, o erro da alternativa (E) está em afirmar que a ciência na hipótese de não atuação institucional deve ser feita ao Corregedor-Geral, quando, na verdade, segundo dispõe o art. 4º, § 8º, da LC 80/94, será feira ao Defensor Público-Geral.


32. Dispõe o art. 134 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela EC 80/2014, que “A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentadamente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicialmente, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta CF”.

No que diz respeito ao regramento constitucional da Defensoria Pública, assinale a alternativa correta:

Página - 94



a) Admite-se a edição de medida provisória que disponha sobre a organização da Defensoria Pública.

b) A Constituição Federal veda o exercício da advocacia aos defensores públicos fora das atribuições institucionais, ressalvando expressamente, porém, a advocacia em causa própria, permitida pelo texto constitucional.

c) Compete exclusivamente aos Estados legislar sobre a Defensoria Pública dos Estados.

d) As Constituições Estaduais não devem, obrigatoriamente, veicular normas relativas à organização da Defensoria Pública, tratando-se, pois, de norma de repetição facultativa.

e) O STF já decidiu que a autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública qualifica-se como preceito fundamental, ensejando, portanto, o ajuizamento de ADPF para o caso de sua violação.

Pontos do edital da DPE/MG: 1. (...) A Defensoria Pública na Constituição de 1988 e após a Emenda Constitucional nº 45/04: conceito, princípios, autonomias, garantias, vedações, organização básica e atribuições.

Pontos do edital da DPE/RS: 2. A Defensoria Pública na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

COMENTÁRIO

A alternativa (A) está errada. Achei interessante trazer esse tema (o qual já tratei com os alunos do CEI-DPU, na sua edição anterior), pois o CESPE, conforme anota Frederico Lima, já considerou enunciado semelhante correto, no sentido, pois, que seria legítima a edição de medida provisória acerca da organização da Defensoria Pública (cf. prova da Defensoria Pública de Sergipe – CESPE/2005), porquanto o art. 62, § 1º, I, c, da CF, não teria feito referência expressa à instituição. No entanto, conforme ressalta o autor, o enunciado está errado, pois “o art. 62, § 1º, III, da Constituição, proibiu a edição de medida provisória em matéria reservada à lei complementar. Como foi visto, a organização da Defensoria Pública da União, bem como a carreira e a garantia de seus membros, acontece por via de lei complementar (art. 134, § 1º, CF). Por essa razão, embora não tenha havido previsão textual e direta – como ocorreu com o Poder Judiciário e com o Ministério Público (art. 62, § 1º, I, c, CF) –, o regime jurídico das medidas provisórias impede indiretamente que elas sejam editadas para tratar da organização, da carreira e da garantia dos membros da Defensoria Pública da União, uma vez que tais matérias somente podem ser tratadas por meio de lei complementar” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 85). O equívoco do CESPE demonstra a necessidade de que prova objetiva – também – seja elaborada/corrigida pela banca examinadora oficial, e não pelos examinadores do CESPE. Felizmente, as provas objetivas da DPE/MG e DPE/RS serão elaboradas pela banca de defensores públicos examinadores.

A alternativa (B) está errada, pois ao contrário do que nela veiculado, a CF/88 não ressalvou (ao menos expressamente) a possibilidade de os defensores públicos exercerem a advocacia em causa própria (cf. art. 134, § 1º, da CF).

Igualmente, a alternativa (C) contém equívoco, já que, dispondo o art. 24, XIII, da CF, que compete à



Página - 95

União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre assistência jurídica e Defensoria Pública, verifica-se, então, que a Constituição, conforme lecionam Diogo Esteves e Franklyn Roger, “neste particular, adotou a já estudada competência concorrente não cumulativa ou vertical, outorgando à União a competência para a fixação de normas gerais sobre assistência judiciária e Defensoria Pública (art. 24, § 1º, da CRFB – competência geral), e aos Estados-membros a competência para normatizar os aspectos específicos desta matéria, adequando-a às peculiaridades de cada unidade federada (art. 24, § 2º, da CRFB – competência suplementar). Sendo assim, a competência para a edição de normas sobre as Defensorias Públicas Estaduais encontra-se dividida entre a União e o Estado-membro ao qual pertence a Defensoria, cabendo ao primeiro legislar sobre aspectos gerais e ao segundo realizar a devida normatização dos pormenores” (ESTEVES, Diogo; ALVES SILVA, Franklyn Roger. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 60-61).

Ainda com base na lição da doutrina especializada dos autores citados, ambos defensores públicos do Estado do Rio de Janeiro, tem-se que a alternativa (D) também está errada, porquanto no exercício do poder constituinte derivado decorrente, “os Estados-membros devem dispor sobre a organização da Defensoria Pública em suas respectivas Constituições Estaduais, observando as características, atribuições, direitos e garantias constantes dos arts. 134 e 135 da CRFB. Se o poder constituinte decorrente deixar de realizar a previsão normativa da Defensoria Pública ou realizar essa previsão de maneira diversa daquela estabelecida pelo constituinte originário, estará incidindo em inegável inconstitucionalidade material”. E completam os autores, depois, informando que, atualmente, a Defensoria Pública possui previsão expressa em todas as Constituições dos Estados (Obra citada, p. 68).

Assim sendo, conclui-se, portanto, que a alternativa correta é a letra (E). De fato, assim decidiu o STF, no sentido de que “A autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública qualifica-se como preceito fundamental, ensejando o cabimento de ADPF, pois constitui garantia densificadora do dever do Estado de prestar assistência jurídica aos necessitados e do próprio direito que a esses corresponde. Trata-se de norma estruturante do sistema de direitos e garantias fundamentais, sendo também pertinente à organização do Estado” (ADPF 307 MC-Ref, Plenário, rel. min. Dias Toffoli, DJe 27/03/2014).


33. São objetivos da Defensoria Pública, exceto:

a) A promoção, prioritariamente, da solução extrajudicial dos litígios.

b) A primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais.

c) A afirmação do Estado Democrático de Direito.

d) A prevalência e efetividade dos direitos humanos.

e) A garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Pontos do edital da DPE/MG: 5. 5. (...) A Lei Complementar nº. 80/94.

Página - 96



Pontos do edital da DPE/RS: 6. (...) A Lei Complementar Federal nº. 80/94.

COMENTÁRIO

Esta questão demonstra o quanto é importante que o aluno/candidato tenha (pleno) conhecimento da LC 80/94, sendo recomendado que a sua leitura seja feita reiteradas vezes, principalmente nos dias que antecedem à prova, a fim de que se consiga assimilar os principais pontos e também decorar os aspectos que eventualmente podem ser objeto de questionamento, a exemplo da diferenciação entre o que são os objetivos da Defensoria Pública (art. 3º-A), as suas funções (art. 4º), assim como as prerrogativas dos seus membros (art. 44).

Pois bem. O equívoco do enunciado é singelo: apenas a alternativa (A) não veicula um objetivo da Defensoria Pública, mas sim uma de suas funções institucionais, qual seja, a de “promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos” (art. 4º, II, da LC 80/94).

A respeito dos objetivos da Defensoria Pública, cujo rol previsto no art. 3º-A da LC 80/94 se afigura exemplificativo, já que, conforme ressalta Edilon Volpi Peres, “qualquer limitação legal violaria a garantia preconizada em uma norma hipotética fundamental e na própria Constituição da República consistente no acesso à justiça” (PERES, Edilon Volpi. Lei Orgânica da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios – Coleção Estatutos Comentados. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 32), leciona Amélia Soares da Rocha que “como corolários diretos dos princípios institucionais, devem ser atingidos através de cada atendimento realizado pela instituição em todo o Brasil, em um contínuo e perene burilar, numa soma que se revela cada vez mais perceptível na construção de um Brasil justo e solidário: a partir do momento em que uma pessoa em situação de rua, uma pessoa privada de liberdade, uma mãe sem teto, uma pessoa discriminada, uma criança sem alimentos, dentre inúmeros e tantos exemplos, passa a ser reconhecida como pessoa em sua dignidade, sujeita de direitos e obrigações, está-se, automaticamente, contribuindo para a dignidade humana, para a redução das desigualdades sociais, para a afirmação do Estado democrático de Direito, para a prevalência e efetividade dos direitos humanos e para a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; enfim, realizando os objetivos institucionais da Defensoria Pública” (ROCHA, Amélia Soares da. Defensoria Pública – Fundamentos, Organização e Funcionamento. São Paulo: Atlas, 2014, p. 122).


MEDIADOR: JULIANO HEINEN

DIREITO ADMINISTRATIVO

34. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) É possível utilizar, nos concursos públicos e seleções, a “técnica do afunilamento”, ou seja,



Página - 97

se pode ser limitado certo número de candidatos mais bem classificados a prestar, somente eles, as fases seguintes do certame;

b) Otávio é notário no Município de Uberlândia/MG, função acessível e somente desempenhada por quem detém o curso superior de Bacharelado em Direito. Pretende ele prestar concurso para médico da Universidade Federal de Minas Gerais, dado que também possui diploma de médico. Otávio, caso seja aprovado, não poderá acumular as duas funções públicas;

c) Renato foi aprovado em concurso público, obtendo a vigésima colocação. O edital anunciou quatro vagas a serem preenchidas. No período de validade do certame, foram chamados trinta candidatos via edital publicado regularmente no Diário Oficial. Renato por vir a questionar tal ato;

d) Marina, servidora pública estadual, acumula indevidamente os cargos de agente administrativa da Procuradoria-Geral do Estado (cargo de nível médio) e médica do Município de Porto Alegre/RS. A Administração Pública estadual, constatando esta situação, poderá, de ofício, exonera-la, dado o princípio inafastável da autotutela.

e) O provimento originário de cargos públicos é ato administrativo que permite a investidura de um sujeito em cargo público vago, sem que este sujeito tenha qualquer vínculo anterior com a carreira ou quadro a que pretende aceder.


COMENTÁRIO

A letra “a” aborda um interessante debate que surge nas Cortes nacionais: consiste na possibilidade (ou não) de se utilizar, nos concursos públicos e seleções, a “técnica do afunilamento”. Em melhores termos, debateu-se com intensidade se poderia ser limitado certo número de candidatos mais bem classificados, quando do ingresso em uma fase seguinte do certame. Exemplificando: imagine que um concurso público possua três fases. A primeira constituída de uma prova objetiva (em que se escolhe uma alternativa entre muitas em cada questão). A segunda etapa seria constituída de provas escritas (subjetivas), mas somente poderão ingressar nela os duzentos candidatos que alcançassem a maior nota, e não todos. Justamente esta “cláusula de barreira” que ficou sendo questionada perante o Poder Judiciário. Em verdade, trata-se de prática comumente adotada pela Administração Pública, como uma forma de melhor organizar e planejar o certame. O STF (STF, RMS 23.596-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 25/10/2011, com repercussão geral reconhecida – RE 635.739-AL). decidiu que o estabelecimento de condições de afunilamento para que apenas os candidatos melhores classificados continuem no certame é constitucional e legal, desde que previstas no edital. A questão não deve ser marcada, porque CORRETA.

A Constituição Federal de 1988, no art. 37, incisos XVI e XVII, complementado pelo art. 17, ADCT, foi expressa e objetiva no que se refere à proibição de acumulação mais de um de cargo ou emprego públicos. Esta vedação feita pelo constituinte guardou pouquíssimas exceções, listadas taxativamente no inciso XVI do art. 37 mencionado. Seriam elas:

Página - 98



a) a de dois cargos de professor.

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico.

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Segundo o STJ1, não se incluem nessas exceções, ou seja, é proibida a acumulação de um destes cargos com outro de notário ou de registrador. Assim, a letra “b” está correta.

O Superior Tribunal de Justiça, p. ex., entendeu que o candidato que passou em colocação distante das dez vagas oferecidas no edital de abertura do certame, não poderia ser nomeado somente por publicação deste ato em Diário Oficial, dado que se tratava de cadastro de reserva, o que gerava uma expectativa ao interessado2. A imposição de o candidato manter endereço e dados pessoais atualizados durante o prazo de vigência do concurso não fragiliza a necessidade, no caso concreto daquele julgado, de se dar ciência pessoal da nomeação3. Sendo assim, CORRETA a assertiva “c”.

A letra “d” é INCORRETA e deveria ter sido marcada. Quando um servidor estiver em desacordo com os critérios estabelecidos pela Constituição Federal, ou seja, está a acumular indevidamente mais de um cargo ou emprego público, é resguardado a ele o direito de optar por um deles. Trata-se de uma verdadeira facultas agiendi. Este direito de escolha é previsto no caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990.

A letra “e”, ao seu turno, mostrou-se CORRETA, esboçando um conceito de “provimento originário” bastante suficiente. É importante notar que o ponto central que diferencia um provimento originário de um derivado consiste no fato de que este não tinha qualquer ligação para com a estrutura funcional (plano de cargos ou de carreira) a que está sendo investido. É inédito seu ingresso.

______________________________1 STJ, RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, j. 18/10/2012.2 “Na hipótese em questão, o edital permitia antever que haveria comunicação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE. Ademais, como o candidato foi aprovado na condição de compor o cadastro de reserva, não havia como prever se haveria a real condição de surgir vaga, bem como se seria convocado para a posse, motivo pelo qual seria ainda mais necessário o envio de comunicação pessoal para que pudesse exercer o seu direito à nomeação e posse. Assim, dada a colocação do impetrante, justifica-se, na espécie, a analogia com situações nas quais havia longo transcurso temporal, pois foram previstas poucas vagas, não sendo possível construir uma expectativa evidente de nomeação em curto prazo.” (STJ, AgRg no RMS 35.494-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20/3/2012).3 Decisão referendada posteriormente: AgRg no RMS 37.227-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 6/12/2012.


35. Acerca das licitações e contratos administrativos, marque a assertiva CORRETA:

a) Convite é a modalidade de licitação na qual participam os convidados cadastrados ou não, podendo se estender aos demais cadastrados, caso manifestem interesse previamente. Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.



Página - 99

b) O Estado do Rio Grande do Sul resolveu criar uma nova modalidade de licitação para compras em seu âmbito. Dado que tal ente federado possui autonomia administrativa e normativa, tal conduta deve ser considerada uma prática constitucional;

c) Cadastramento é a modalidade de licitação que visa a escolher um prestador de serviço específico, para um serviço técnico;

d) Ocorre inexigibilidade de licitação quando, muito embora a competição seja viável, não é conveniente que se licite;

e) É inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive para serviços de publicidade e divulgação.

Pontos do edital da DPE/MG: 5.Pontos do edital da DPE/RS: 7 e 8.

COMENTÁRIO

Licitação é o procedimento administrativo vinculado que antecede as contratações firmadas pela Administração Pública. Visa a escolher as melhores propostas (negócios) dentre aquelas que sejam apresentadas para a escolha pública, além disso, assegurar tratamento isonômico, igualitário entre os interessados em disputar o objeto licitado.

A questão “a” é reflexo do que dispõe os §§ 3º e 6º do art. 22 da Lei n. 8.666/93. Portanto, CORRETA a assertiva, a qual deveria ser marcada.

A letra “b” é INCORRETA porque viola os termos do art. 22, XXVII, primeira parte, CF/88. A modalidade de licitação é típico caso de regra desta natureza, sendo competência privativa da União disciplinar o tema. Todos os institutos fundamentais acerca das licitações (p. ex. tipos, modalidades etc.) devem ser normatizados por esta via (STF, ADIN 927-3, 3729-3 e STJ, Resp. 698.166).

O conceito de cadastramento dado pela letra “c” é estapafúrdio. Ocorre quando a Administração Pública quer firmar vínculo com todo mundo que queira celebrar contrato, desde que os interessados satisfaçam as exigências legais. Não se estaria obrigado a licitar, porque aqui o Estado não quer um, mas todos, e na licitação, somente se quer um. Ex. credenciamento de Hospitais para prestar serviços do SUS, e quem escolhe quem presta o serviço é o terceiro (cidadão). Conferir: Boletim de Licitações e Contratos, out-2000, p. 100.

A letra “d” também está ERRADA, porque aborda o conceito de dispensa, e não de inexigibilidade. Mas é preciso que a lei enumere os casos que o legislador considere dispensável a dispensa de licitação = numeração taxativa.

Ainda que se tenha previsão de dispensa, em uma realidade concreta pode o administrador pública fazer licitação. P. ex.: EMERGÊNCIA: circunstância excepcional e extraordinária e requer um intervenção direta do Poder Público, o que não pode decorrer de uma desídia da Administração Pública (deixa de tomar as

Página - 100



medidas necessárias) – “EMERGÊNCIA FABRICADA” (STF, Voto do Min. Eros Grau, Ação Penal n. 348-5 – SC e TCU, 1ª Câmara, decisões 34794 e 798/08).

A letra “e” modifica a parte final do inciso III do art. 25 da Lei n. 8.666/93, q qual veda a inexigibilidade no caso de atividades ligadas à publicidade ou à criação. Portanto, INCORRETA esta questão.


36. Assinale a alternativa CORRETA:

a) Cláudia, servidora pública estável, reiteradamente vinha trabalhar com visíveis sinais de embriaguez. A Administração Pública, então, abre procedimento administrativo disciplinar para exonerá-la da função. O procedimento adotado pelo ente estatal foi correto.

b) No calor de janeiro de 2009, Renato, Defensor Público, pede remoção da cidade de Jaguari/RS para a cidade de Santa Maria/RS. Tal pleito é deferido, permitindo com que Renato tenha mudança de classe, na carreira a que está vinculado.

c) Suzana foi contratada emergencialmente para prestar serviços de professora de séries inicias no âmbito de uma escola em Uberlândia/MG – art. 37, IX, da CF/88. Segundo o atual entendimento do STF, caso Suzana queira discutir em juízo eventuais pretensões acerca deste contrato emergencial, deverá propor uma ação na Justiça Comum.

d) Promoção é a progressão de cargo de carreira hierarquicamente inferior para cargo e hierarquicamente superior em outra carreira.

e) Vera é sobrinha do atual Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Em 2013, é nomeada para exercer o cargo de Diretora do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (autarquia estadual), cargo este em comissão (ou de confiança). Tal ato deve ser considerado ilícito.


COMENTÁRIO

O servidor estável não será, no caso, exonerado, mas demitido. Assim, deve ser considerada EQUIVOCADA a assertiva.

A assertiva “b” confunde o instituto da remoção com o da promoção. O primeiro não induz a mudança de classe, nível ou grau. Logo, o item deve ser considerado ERRADO.

A letra “c” é CORRETA, tendo em vista que a ADIn nº 2.135,. STF, gerou a consequência prática no sentido de que, a partir da publicação da decisão liminar na ADIn 2.135, as pessoas jurídicas de direito público não podem mais introduzir em seus quadros um regime celetista, mesmo no caso de contratações temporárias, conforme julgados mais recentes do STF têm afirmado (cf. p. ex. Rcl 5.381; Rcl 7.109). Logo, com base na interpretação dada pela ADI n. 3.395, STF, compete à Justiça Comum julgar os contratos



Página - 101

temporários. Por todos: “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a relação entre o servidor designado temporariamente para o exercício de função pública e o Estado é uma relação jurídico-administrativa, sendo a Justiça comum competente para sua apreciação, ainda que se discuta eventual nulidade na contratação. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF, RE 588.960, AgR).

A questão “d” exigia atenção do candidato, porque impunha que cuidasse que a promoção, por ser provimento derivado, não permite a mudança de carreira. A promoção pressupõe “movimento”, há que também se pressupor dentro da carreira a existência de CLASSES ou NÍVEIS hierárquicos internos, que serão galgados ou atingidos no decorrer do tempo pelo servidor público ocupante do cargo. Assim, a questão deve ser reputada INCORRETA.

Exemplo de proibição: de inspetor de polícia (provimento originário e carreira inferior) para delegado de polícia (ascensão via provimento derivado para careira superior). Impossível. Conferir: “ADIn 248, in DJU 08.04.1994, p. 7.222) ADIN - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (ADCT, ARTS. 69 E 74) - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PUBLICOS (TRANSFERENCIA E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS) - OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO (...) A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do certame público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória. - A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno.”

“STF (RE 167.635, in DJU 07.02.1997, p. 1355; RDA 191/100, 197/91) “O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a “promoção”. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o “aproveitamento”, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.”

Já na assertiva “e” abordamos o tema do nepotismo. A matéria surge a partir do STF, RE 579.951-RN, bem como quando é questionada a Resolução n. 7, do cNJ. Depois do julgamento da ADC n. 12, a Suprema Corte gerou a Súmula Vinculante n. 13, dizendo que: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou

Página - 102



de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”. Em paralelo, o Decreto-Federal n. 7.203/10 disciplinou o tema no âmbito federal. Lembre-se que a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática (STF, RE 579-951-RN – com repercussão geral reconhecida).

Aqui, há uma diferenciação feita:

• CARGOS ADMINISTRATIVOS = criados por lei = exercidos por agentes públicos = contratação de parentes é absolutamente vedada.

• CARGOS POLÍTICOS = criados pela Constituição = exercidos por agentes políticos = aqui pode a nomeação de parentes, a não ser que fique configurado o nepotismo cruzado.

(STF, Rcl 6.650 e 6.915).

Assim, muito embora Vera fosse proibida de assumir um cargo em comissão de natureza administrativa na Administração Pública estadual, porque parente na linha colateral em terceiro grau para com o Governador do Estado, o STF excepcionou este fato no caso de agentes político, v.g., Secretários de Estado. Assim, é lícita a nomeação de Vera, sendo considerada INCORRETA a questão.


37. Sobre a matéria de serviços públicos, marque a alternativa CORRETA:

a) Serviços ditos “uti universi” são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares.

b) Os serviços ditos “uti universi” não podem ser remunerados por taxa.

c) O serviço de iluminação pública deve ser ressarcido por taxa, porque se trata de serviço “uti singuli”.

d) concessão de serviço público consiste na delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência ou de tomada de preços.

e) permissão de serviço público consiste na delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou consórcio de pessoas jurídicas que demonstrem capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.




Página - 103

COMENTÁRIO

Legislação básica sobre o tema: CF 1988; Lei nº 8.987/95 – Lei dos serviços públicos; Lei nº 9.074/95 – Complementa a Lei nº 8.987/95; Lei nº 11.079/04 – Parcerias público-privadas; Lei nº 11.107/05 – Lei dos consórcios públicos. Há exemplos de legislação setorial: Lei nº 4.117/62 – Código brasileiro de telecomunicações; Lei nº 7.565/86 – Código brasileiro de aeronáutica; Lei nº 8.630/93 – Lei de portos; Lei nº 9.277/96 – Lei de delegação de portos e rodovias federais aos Estados, DF e Municípios; Lei nº 9.427/95 – Lei da energia elétrica (ANEEL); Lei nº 9.472/96 – Lei das telecomunicações (ANATEL); Lei nº 10.233/01 – Reestruturação dos serviços federais de transportes aquaviários e terrestres (ANTT e ANTAQ); Lei nº 11.182/05 – Lei da ANAC; Lei nº 11.445/07 – Lei geral de diretrizes gerais do saneamento básico; Lei nº 11.652/08 – Lei da radiodifusão.

Na letra “a”, o conceito está equivocado, porque se está a tratar de serviços “uti singuli”. Neste caso, são sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto, o que faz com que a letra “b” deva ser reputada como correta4.

A assertiva “c” já foi analisada pelo STF, e ele declarou inconstitucional a cobrança de “taxa de iluminação pública” (Súmula nº 670: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”). Por isso que os Municípios cobram, para tanto, contribuição. Este serviço, aliás, não ser confunde, com o serviço público de energia elétrica, de competência da União Federal (art. 21, XII, “b”, CF 1988), o qual se presta ao fornecimento de energia elétrica para os domicílios em geral. A Emenda Constitucional nº 39, de 19.12.2002, inseriu no texto da CF/88, o art. 149-A na CF 1988: “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. Parágrafo Único - É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput na fatura de consumo de energia elétrica.”.

As assertivas “d” e “e” contrariam o texto expresso da Lei nº 8.987/95 (art. 2º, incisos II e IV), e devem ser reputadas equivocadas. Para o candidato visualizar bem as diferenças, preparamos o seguinte quadro sinótico:

CONCESSÃO PERMISSÃO

COM PRAZO DETERMINADOSEM PRAZO DETERMINADO (PRECÁRIA)

>>> art. 40 <<<Obs. Ainda que se tenha divergência doutrinária a respeito

EMPRESAS OU CONSÓRCIOS DE EMPRESAS PESSOA FÍSICA OU JURÍDICALICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA NADA DIZ

OBRA OU SERVIÇO PÚBLICO SOMENTE SERVIÇO PÚBLICO

Observação:

LEI 8.987/94 = PERMISSÃO É CONTRATO

LEI 9.472/94 = PERMISSÃO É ATO ADM. (art. 118, parágrafo único)

Página - 104



______________________________

4 STF (RE-ED 256.588, in DJU 03.10.2003) “SERVIÇO DE LIMPEZA DE LOGRADOUROS PÚBLICOS E DE COLETA DOMICILIAR

DE LIXO. UNIVERSALIDADE. COBRANÇA DE TAXA. IMPOSSIBILIDADE. Tratando-se de taxa vinculada não somente à coleta

domiciliar de lixo, mas, também, à limpeza de logradouros públicos, que é serviço de caráter universal e indivisível, é de se

reconhecer a inviabilidade de sua cobrança. Precedente: RE 206.777. Embargos de divergência conhecidos e providos.”


38. São elementos do ato administrativo, EXCETO:

a) Forma.

b) Finalidade.

c) Autoexecutoriedade.

d) Objeto.

e) Motivo.


COMENTÁRIO

Elementos são aquilo que compõe um instituto maior. São as “partes” ou “peças” formadoras da estrutura de um objeto maior. Tributam a formação existencial de uma entidade que integram. O ato administrativo é altamente complexo e detêm inúmeros elementos formativos. Para que seja existente um ato dessa espécie, torna-se necessária a presença de certos elementos constitutivos.

Em resumo, o ato administrativo completa-se se todos esses elementos estiverem reunidos. Caso contrário, ele se considera inexistente. Essa noção é muito importante, porque dela decorrem certas consequências de particular relevância.

Contudo, da mesma forma com que é vista a classificação dos atos administrativos, no tema dos seus elementos, a divergência impera. Para tanto, apresentar-se-ão alguns posicionamentos doutrinários a respeito do tema para, então, em um segundo momento, ofertar uma compreensão pessoal acerca do tema.

Cinco são os elementos do ato administrativo: a manifestação de vontade, o motivo, o objeto, a finalidade e a forma – de acordo com o que dispõe a Lei nº 4.717/65. Estes elementos não se confundem com as características, ou seja, com as prerrogativas do ato administrativo, as quais conferem a ele a dita “supremacia”. Esta se manifesta-se pelos seguintes atributos:

P RESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE



Página - 105

A UTOEXECUTORIEDADE

T IPICIDADE

I MPERATIVIDADE

Logo, a assertiva que deveria ser marcada é a “c”.


MEDIADOR: JOÃO HENRIQUE

DIREITO DAS EXECUÇÕES PENAIS

39. Quanto ao instituto do livramento condicional, assinale a alternativa correta:

a) Revogado o livramento condicional por crime cometido durante o período de prova, não poderá ser novamente concedido, descontando-se na pena o tempo em que o sentenciado esteve solto.

b) É causa de revogação obrigatória do benefício a condenação pela contravenção penal do artigo 21 (vias de fato).

c) O sentenciado que se encontra em livramento condicional faz jus à remição pelo estudo.

d) Revoga-se o livramento condicional daquele que não comparece na cerimônia para a leitura das condições referentes ao período de prova.

e) A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente no dia designado pelo juiz da execução penal, no estabelecimento onde está sendo cumprida a pena.

Pontos do edital da DPE/MG: 14 e 23 (Direito Penal e Direitos Humanos e Legislação Especial”.Pontos do edital da DPE/RS: 4.

COMENTÁRIO

Vê-se que a questão versa sobre o assunto livramento condicional. Podemos conceituá-lo como a antecipação da liberdade ao condenado que preenche os requisitos legais visando a sua reintegração social. Ressalte-se que o livramento tem caráter precário, já que pode ser revogado pelo descumprimento das obrigações impostas e por outras razões. O livramento condicional está regulado no Código Penal (artigos 83 a 90), Lei de Execução Penal (artigos 131 a 146) e Código de Processo Penal (artigos 710 a 734). Urge frisar que muitos dos dispositivos legais sobre a matéria no CPP estão tacitamente revogados pelo CP e LEP.

O livramento condicional só pode ser aplicado quando se tratar de condenação a pena privativa de liberdade igual ou superior a 02 anos. Em prova discursiva é fundamental o candidato questionar a constitucionalidade desse requisito por afronta ao princípio da isonomia.

Página - 106



Quanto aos prazos, lembrar que:

1) Crime comum:

1.1) réu primário e portador de bons antecedentes: cumprir mais de 1/3 da pena – art. 81, I, do CP.

1.2) réu reincidente em crime doloso: cumprir mais da metade (1/2) da pena - art. 83, II, do CP.

2) Crime hediondo, terrorismo ou tortura: o sentenciado deverá cumprir mais de 2/3 da pena, salvo se for reincidente específico em crimes dessa natureza, ocasião em que não fará jus ao benefício (tem prevalecido o entendimento de que a reincidência não precisa ser pelo mesmo crime, mas por qualquer outro da Lei nº 8.072/90). Em prova discursiva o candidato deverá se insurgir contra a presente vedação.

OBS: segundo o posicionamento de André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves “se a condenação referir-se a crime de tráfico de drogas (arts. 33, caput, § 1º e 34 a 37, da Lei nº 11.343/06, é necessário que o reeducando tenha também cumprido mais de 2/3 da pena, salvo se reincidente específico em crimes desta natureza (art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06. Apenas não poderá obter o livramento quem for reincidente específico em crimes de tráfico. O alcance da reincidência específica nesse dispositivo é mais restrito do que aquele contido no art. 83, V, do Código Penal e, por ser a Lei Antidrogas posterior, revogou tacitamente a menção ao crime de tráfico existente no mencionado inc. V. Em suma, quem cometer tráfico de drogas após ter sido condenado em definitivo por algum crime hediondo (estupro, por exemplo) pode obter o livramento condicional após cumprir dois terços (2/3) de sua pena, porém, se a condenação anterior for também relacionada ao tráfico de drogas, o livramento não poderá ser concedido” (Direito penal esquematizado: parte geral. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 617).

A resposta correta é a alternativa “c”. De acordo com o § 6º, do artigo 126 da Lei nº 7.210/84, é possível se aplicar a remição pelo estudo àqueles que se encontram em livramento condicional – parágrafo acrescentado pela Lei nº 12.433/11.

A alternativa “a” está errada, porque quando ocorre a revogação do livramento condicional por crime praticado durante o período de prova não se desconta na pena o tempo em que o sentenciado esteve em liberdade. Ou seja, o tempo de liberdade não é tido como pena cumprida.

A alternativa “b” não é correta, uma vez que a condenação por contravenção penal é causa de revogação facultativa do benefício e não obrigatória.

A alternativa “d” está equivocada. A revogação do livramento condicional pressupõe que o sentenciado inicie o período de prova, o que não acontece quando ele não comparece na cerimônia prevista no artigo 137 da Lei nº 7.210/84.

A alternativa “d” está incorreta. Conforme dispõe o artigo 137 da LEP, a cerimônia do livramento condicional



Página - 107

será realizada no dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário. Esse dispositivo é de difícil aplicabilidade, pois na prática os reeducandos são encaminhados aos fóruns onde servidores fazem a leitura das condições impostas pelo benefício, exemplo do que ocorre na comarca de São Lourenço - MG. Entretanto, fiz questão de mencionar o Conselho Penitenciário, haja vista se tratar de prova objetiva, onde se cobra muito do candidato o conhecimento da lei.


40. Marque a alternativa correta a respeito da progressão de regime prisional:

a) Na aferição do mérito para a concessão do pedido é vedado ao juiz se valer do exame criminológico.

b) A progressão de regime para o condenado por crime contra administração pública exige, além do tempo de pena cumprido e mérito, a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado.

c) Os condenados reincidentes em crimes comuns só podem progredir de regime se cumprirem 1/4 da pena privativa de liberdade.

d) Os condenados por crimes hediondos, para progredirem de regime, necessitam cumprir 2/3 da pena se primários ou 3/5 se reincidentes.

e) De acordo com a lei, diferentemente do regime semiaberto, para se progredir para o regime aberto é despiciendo que o condenado trabalhe ou se comprometa a fazê-lo imediatamente.


COMENTÁRIO

A questão diz respeito à progressão de regime.

A progressão de regime decorre do sistema progressivo de cumprimento de pena vigente em nosso ordenamento jurídico. Atualmente, todo e qualquer crime comporta a promoção de um regime mais gravoso para o menos gravoso, até mesmo os crimes hediondos e equiparados. Não se olvidar da decisão do STF no HC 82.959-7/SP onde foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (dispositivo que impunha a obrigatoriedade de se cumprir a pena em regime integralmente fechado).

Após a decisão do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei nº 11.464/07 que alterou o § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, que passou a admitir a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados nos seguintes termos: sentenciado primário – cumprir 2/5 da pena. Sentenciado reincidente – cumprir 3/5 da pena.

Aviva-se que os condenados por crimes hediondos ou equiparados cometidos antes da vigência da Lei nº

Página - 108



11.464/07 devem, para progredir de regime, cumprir apenas 1/6 da pena, consoante se infere da súmula 471 do STJ.

Em relação aos condenados por crimes comuns, o artigo 112 da LEP exige que eles cumpram 1/6 da pena para progredirem de regime, pouco importando se primários ou reincidentes.

Um dado relevante que merece atenção é o disposto no § 5º, do artigo 4º da Lei nº 12.850/13 (nova lei do crime organizado), que aduz que no caso de colaboração premiada posterior à sentença o juiz poderá conceder a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

A alternativa exigida é a “b” (correta). Realmente os condenados por crimes praticados em detrimento da administração pública, devem, para progredirem de regime, repararem o dano ou devolver o produto do ilícito praticado, conforme se infere do § 4º, do artigo 33 do Código Penal. Em prova discursiva reclama-se do candidato que alegue a tese da inconstitucionalidade do dispositivo legal. Posição de Guilherme de Souza Nucci.

A alternativa “a” está incorreta de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que editou a súmula 439 do seguinte teor “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. Assim, o Juiz, de forma fundamentada, pode determinar a realização do exame criminológico com vistas a apreciar o requisito subjetivo da progressão de regime (mérito). Trata-se de uma questão baseada em entendimento do STJ, que pode vir a cair em prova objetiva. Na prova subjetiva, o candidato que almeje o cargo de Defensor Público pode questionar o teor da súmula.

A alternativa “c” é incorreta porque, nos crimes comuns, exige a lei que o condenado cumpra apenas 1/6 da pena para progredir de regime. Lembrar que na saída temporária o prazo é de ¼ para os reincidentes (art. 123, II, da LEP).

A alternativa “d” está errada, haja vista que o cumprimento de 2/3 é necessário para a concessão do livramento condicional para os crimes hediondos e equiparados. Quanto à progressão para os mesmos delitos, determina a lei que o condenado primário cumpra 2/5 e o reincidente 3/5.

A alternativa “e” está errada. Segundo artigo 114 da Lei nº 7.210/84, inciso I, para se progredir para o regime aberto é indispensável que o condenado trabalhe ou comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente. Tal dispositivo é absurdo, levando-se em conta que a maioria dos condenados não logra êxito em obter emprego, principalmente pelo fato de serem condenados pela Justiça Criminal. O preconceito é gritante. Aliás, a LEP não se adequa à situação de nosso país.


41. Ainda sobre a progressão de regime, é correto afirmar:

a) Admite-se a progressão por salto.

b) José cumpre uma pena de 50 anos de reclusão em regime fechado pela prática de vários



Página - 109

crimes comuns. O juiz da execução penal procedeu à unificação da pena nos termos do artigo 75 do Código Penal para atender o limite de 30 anos. Nessa hipótese, José, para progredir de regime, necessitará resgatar 1/6 dos 30 anos impostos pela unificação.

c) De acordo com os Tribunais Superiores, a prática de falta grave pelo sentenciado interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime.

d) Segundo determina a LEP, o mérito necessário à concessão do benefício (requisito subjetivo) deve ser aferido após a manifestação do conselho penitenciário.

e) Tratando-se a progressão de regime de um benefício do condenado, o juiz da execução penal pode concedê-la sem a necessidade de oitiva da defesa.


COMENTÁRIO

A questão em análise aborda vários temas dentro do assunto progressão de regime, quais sejam: progressão por salto, progressão e unificação de pena, falta grave e interrupção da contagem do prazo para a progressão e requisito subjetivo para a concessão do benefício.

Sobre a progressão por salto (per saltum), é pacífico o entendimento de que não é cabível, pois o sistema progressivo de pena determina que o sentenciado dentro do processo de reintegração social cumpra um prazo determinado em cada regime prisional. Eis o que diz a súmula 491 do STJ “é inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”. Entretanto, é possível sustentar a sua possibilidade alegando que em muitos casos o sentenciado já deveria se encontrar em regime mais brando, contudo, diante da falha do Estado, permaneceu em regime mais gravoso. Exemplo: José atingiu o prazo para migrar do regime fechado para o semiaberto e o juízo da execução não o progrediu na data correta (fato corriqueiro nas varas das execuções penais). Assim, quando finalmente conseguiu progredir, já havia atingido o lapso temporal necessário a progredir de regime novamente. Desse modo, pode-se pleitear a sua progressão per saltum – regime fechado para o aberto.

O TJSP já se posicionou favoravelmente à progressão por salto:

“A progressão ou passagem do sentenciado de um regime penitenciário para outro não é obrigatória. Não diz o artigo 112 da Lei de Execução Penal que o sentenciado seja transferido de um regime para o outro, mas “a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz...”. Não exige, portanto, que o condenado tenha que permanecer primeiro no regime semiaberto para, só então, se o merecer, passar ao totalmente aberto ou à prisão albergue. Não há imposição de degraus na concessão do benefício” (TJSP, RT 615/287).

Sobre a progressão de regime e unificação da pena é sabido que o prazo deve ser calculado em face do total da pena aplicada e não sobre os 30 anos obtidos diante da unificação (art. 75 do CP). Neste sentido é a súmula 715 do STF “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,

Página - 110



determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

Outro ponto que reputo indispensável para as provas das Defensorias Públicas é a questão da prática de falta grave como fator a interromper a contagem do prazo para a progressão de regime. Embora não haja previsão em lei expressa nesse sentido os Tribunais Superiores entendem que ela “interrompe” o prazo.

“A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo exigido para a concessão do benefício da progressão de regime prisional” (STF, HC 85.049/SP, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 1-3-2005).

Entendo que em prova discursiva o candidato deverá adotar a tese da não interrupção do prazo por ausência de previsão legal (transgressão ao princípio da legalidade).

Lembre-se que a prática de falta grave não interrompe o prazo para a obtenção do livramento condicional, nos termos da súmula 441 do Superior Tribunal de Justiça.

No que tange à necessidade de se ouvir o Conselho Penitenciário nos pedidos de progressão de regime, inexiste tal exigência no artigo 112 da LEP, vez que o § 1º, da norma em questão diz que a decisão referente à progressão de regime será motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do Defensor. Não há qualquer menção à oitiva do conselho penitenciário.

Como se nota, a alternativa que deve ser assinalada é a letra “c”, pois como visto é pacífico nos Tribunais Superiores o posicionamento de que a prática de falta grave tem o condão de interromper a contagem do prazo para a progressão de regime.

A alternativa “a” está errada porque em caso de unificação de pena o prazo para a progressão de regime deve ser calculado em face da pena aplicada.

A alternativa “b” está errada, visto que não se admite a progressão por salto (Súmula 491 do STJ).

A alternativa “d” está errada, já que o § 1º, do artigo 112, da LEP, não exige a manifestação do conselho penitenciário quanto aos pedidos de progressão de regime.

Por fim, a alternativa “e” está equivocada, porquanto no procedimento para concessão da progressão de regime é obrigatória a manifestação da defesa do condenado. O fato de ser um benefício não implica dizer que a defesa não precisa se manifestar.



DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

42. No que diz respeito à prática de ato infracional, assinale a alternativa correta:



Página - 111

a) Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime, excluindo-se de tal conceito a contravenção penal.

b) O prazo da medida socioeducativa de internação, na hipótese de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, não poderá ser superior a seis meses, devendo ser decretada judicialmente, após o devido processo legal.

c) O princípio da insignificância, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, não se aplica ao ato infracional.

d) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

e) No caso de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, em que a vítima seja o cônjuge, ascendente ou descendente, ou, ainda, parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural, do adolescente, não se aplica, no entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a escusa absolutória prevista no art. 181 do Código Penal.

Pontos do edital da DPE/MG: 16. Infância e Juventude: Lei 8069/90 (...) – no edital da DPE/MG, a matéria relativa a Direito da Criança e do Adolescente está situada dentro do programa de “Direitos Humanos e Legislação Especial”.

Pontos do edital da DPE/RS: 9. Prática de ato infracional (...).

COMENTÁRIO

A alternativa (A) está errada, pois o art. 103 do ECA dispõe expressamente que “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”. Igualmente, a alternativa (B) contraria o ECA, que prevê, para o caso de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta, que a medida de internação terá o prazo máximo de três meses, e não seis, como constou no enunciado. Ambas as alternativas demonstram o quanto é importante que o aluno/candidato estude com muita atenção a lei seca (no caso, o ECA – Lei 8069/90).

A alternativa (C) também está errada. A jurisprudência dos Tribunais Superiores se encontra praticamente consolidada no sentido de se admitir a aplicação do princípio da insignificância ao ato infracional (nesse sentido, no STF: HC 112400, 2ª Turma, j. 22/05/2012; HC 98381, 1ª Turma, j. 20/10/2009; dentre outros. E no STJ: REsp 1198132, 5ª Turma, j. 13/03/2012; HC 211695, 6ª Turma, j. 03/05/2012; dentre outros).

A alternativa (D) é a que deveria ser assinalada, já que está correta e apenas reproduz – literalmente – teor da Súmula 492 do STJ.

Finalmente, a alternativa (E) está errada, já que, ao contrário do que foi veiculado no enunciado, o STJ já decidiu que “Nos casos de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, é possível que o adolescente seja beneficiado pela escusa absolutória prevista no art. 181, II, do CP. Com efeito, tendo em mente que, nos termos do art. 103 do ECA, ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, é possível a aplicação de algumas normas penais na omissão do referido diploma legal, sobretudo na

Página - 112



hipótese em que se mostrarem mais benéficas ao adolescente. Ademais, não há razoabilidade no contexto em que é prevista imunidade absoluta ao sujeito maior de 18 anos que pratique crime em detrimento do patrimônio de seu ascendente, mas no qual seria permitida a aplicação de medida socioeducativa, diante da mesma situação fática, ao adolescente” (HC 251681, 6ª Turma, j. 03/10/2013). Sobre o assunto, ainda, me parece importante lembrar, conforme já adverti em comentários a essa decisão que fiz no meu site (http://oprocesso.com/2013/12/30/aplicabilidade-de-escusa-absolutoria-na-hipotese-de-ato-infracional/), o que dispõe o item 54 das Regras Mínimas das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil (Regras de RIAD), diploma este, aliás, que está inserido no programa de matérias do edital da DPE/RS: “Com o objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens, deverá ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser considerado um delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem”. Extrai-se desta previsão a seguinte síntese: a criança/adolescente não pode receber um tratamento jurídico-penal mais gravoso do que aquele que receberia o adulto. Assim, se o adulto pode beneficiar-se da escusa absolutória, a mesma solução (benéfica) deve ser conferida à criança/adolescente.


43. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao Conselho Tutelar:

a) Em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução.

b) Não é assegurada remuneração aos membros do Conselho Tutelar, tratando-se, pois, de atividade voluntária.

c) Não se insere nas atribuições do Conselho Tutelar a legitimidade para promover a execução de suas decisões, necessitando, sempre, de encaminhar o pleito ao Ministério Público, que irá avaliar a pertinência da judicialização.

d) É proibida a criação de mais de um Conselho Tutelar por Município ou em cada Região Administrativa do Distrito Federal.

e) As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

Pontos do edital da DPE/MG: 16. Infância e Juventude: Lei 8069/90 (...) – no edital da DPE/MG, a matéria relativa a Direito da Criança e do Adolescente está situada dentro do programa de “Direitos Humanos e Legislação Especial”.

Pontos do edital da DPE/RS: 10. Conselho Tutelar. Disposições gerais. Estrutura. Atribuições. Competência. Processo de escolha. Impedimentos.

COMENTÁRIO

Muita atenção para o tema “Conselho Tutelar”, pois se trata de tópico do ECA que recebeu inovação

http://oprocesso.com/2013/12/30/aplicabilidade-de-escusa-absolutoria-na-hipotese-de-ato-infracional/

http://oprocesso.com/2013/12/30/aplicabilidade-de-escusa-absolutoria-na-hipotese-de-ato-infracional/



Página - 113

legislativa há não muito tempo, a qual (ainda) pode despertar a atenção das bancas examinadoras dos concursos para avaliarem se o candidato está bem atualizado. Antes de analisarmos as alternativas, vejamos a lição de Guilherme Freire de Melo Barros acerca do Conselho Tutelar:

“O Conselho Tutelar está disciplinado nos artigos 131 a 140 do Estatuto. Sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro se deu com o Estatuto da Criança e do Adolescente, pois não havia previsão a seu respeito nas legislações anteriores. Recentemente, o instituto passou por alterações pela Lei nº 12.692/2012.

Trata-se de órgão que desenvolve importante papel na realização da proteção integral das crianças e adolescentes, pois atua na linha de frente da defesa dos seus direitos. Não se deve confundir o Conselho Tutelar com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente.

(...).

Trata-se de órgão integrante do Poder Executivo municipal – sem natureza jurisdicional (art. 131), não obstante seu trabalho trazer consequências que serão discutidas no judiciário. É o que ocorre, por exemplo, quando o Conselho Tutelar representa ao Ministério Público acerca de situações de negligência dos pais que poderão acarretar a perda ou suspensão do poder familiar (art. 136, XI). Sua atuação – embora de cunho administrativo, relacionada ao poder de polícia do Estado – pode ser questionada perante a autoridade judiciária da comarca em que o Conselho Tutelar exerce suas atribuições (art. 137)” (BARROS, Guilherme Freire de Melo. Direito da Criança e do Adolescente. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 239-240).

Pois bem. A alternativa (A) está errada porque veicula justamente conteúdo legislativo já revogado, qual seja, o teor do art. 132 do ECA, que, de fato, previa aquela redação até o advento da Lei 12696/2012, que o alterou para nele constar o seguinte: “Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha”. Além de fornecer uma redação mais abrangente e sofisticada, a Lei 12696/2012 alterou o período do mandato dos membros do Conselho Tutelar, que, de três anos, passou para quatro.

A alternativa (B) também está errada. Antes da Lei 12696/2012, o art. 134 do ECA previa que a lei municipal poderia prever “eventual remuneração” para os membros do Conselho Tutelar, sendo que, a partir dela, o art. 134 foi alterado para dispor expressamente que a remuneração dos membros do Conselho Tutelar deve ser prevista na lei municipal, sendo assegurado àqueles, ainda, nos termos do referido dispositivo legal, o direito a (i) cobertura previdenciária, (ii) gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 do valor da remuneração mensal, (iii) licença-maternidade, (iv) licença-paternidade e (v) gratificação natalina. Atenção: ao contrário do membro do Conselho Tutelar, que, como se vê, é remunerado, os membros dos conselhos nacional e dos conselhos estaduais e municipais dos direitos da criança e do adolescente não são remunerados (art. 89 do ECA).

Página - 114



A alternativa (C) está errada porque, ao contrário do que consta no enunciado, o ECA atribui ao Conselho Tutelar (art. 136, III, a e b) a legitimidade para promover a execução de suas decisões, podendo para tanto (i) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança, assim como (ii) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações.

A alternativa (D) está errada, pois, conforme já vimos, o art. 132 do ECA, com redação dada pela Lei 12692/2012, prevê que poderá haver no mínimo um Conselho Tutelar por Município ou em cada Região Administrativa do Distrito Federal, não proibindo, consequentemente, portanto, a criação de mais de um Conselho naquelas localidades.

Por fim, temos, então, que a alternativa (E) está correta, sendo mera reprodução – literal – do art. 137 do ECA.

Reproduzo aqui, para facilitar no estudo de vocês, um quadro encontrado no livro de Guilherme Barros, no qual são compiladas as principais características do conselho tutelar (Obra citada, p. 241):

PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO CONSELHO TUTELAR- órgão autônomo e permanente, não jurisdicional;- mínimo de um Conselho por município (ou por região adm. no DF);- composição: 5 membros, com idoneidade moral, mais de 21 anos de idade e residência no mu-nicípio, eleitos pela comunidade local, na forma da lei municipal;- mandato do conselheiro: 4 anos com uma recondução em novo processo eletivo;- eleição unificada em todo o país no primeiro domingo de outubro do ano seguinte à eleição presi-dencial; posse dos conselheiros em 10 de janeiro do ano seguinte;- remuneração: obrigatória, com pagamento de cobertura previdenciária, terço de férias, licenças ma-ternidade e paternidade e gratificação natalina;- leu municipal (ou distrital) deve prever ainda local, dia e horário de funcionamento;- os recursos para seu funcionamento e a remuneração dos membros devem constar de lei orçamen-tária municipal (ou distrital);- consequências do exercício da função (serviço público relevante): presunção de idoneidade moral;- suas decisões podem ser revistas pela autoridade judiciária, sendo cabível o recurso de apelação.


MEDIADOR: LUCAS DIZ

DIREITO DO CONSUMIDOR

44. Marque a alternativa verdadeira:

a) É admitido ao juiz reconhecer, de ofício, abusividades em contratos consumeristas, incluindo os bancários, somente em 1º grau de jurisdição.

b) É admitido ao juiz reconhecer, de ofício, abusividades em contratos bancários, tanto em 1º grau de jurisdição, como em grau recursal, exceto no âmbito dos Tribunais Superiores, por



Página - 115

serem esse restritos à apreciação de questões de direito.

c) É admitido ao juiz reconhecer abusividades em contratos consumeristas, exceto nos bancários, sejam elas nulidades (absolutas), sejam anulabilidades (relativas).

d) É admitido ao juiz reconhecer abusividades em contratos consumeristas, incluídos os bancários, apenas com pedido expresso da parte e restrito aos casos de nulidade (absoluta).

e) Nunca é admitido ao juiz reconhecer, de ofício, abusividades em contratos bancários, qualquer que seja o grau de jurisdição.

Pontos do edital da DPE/MG: 20 (Dir. Humanos e Legislação Especial).Pontos do edital da DPE/RS: 1, 9 e 12.

COMENTÁRIO

Para resolver a questão, é preciso lembrarmos de importante uma súmula do STJ, além da se realizarmos um comparativo entre a teoria geral das nulidades no direito civil e no consumidor.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, segundo praticamente a unanimidade da doutrina consumerista, a declaração ex officio, pelo magistrado, de nulidade de cláusula abusiva em contrato de consumo (bancário ou não), é sempre cabível, em qualquer grau de jurisdição, por força do art. 1º do CDC que diz que suas normas são de ordem pública.

Em reforço, a tal entendimento temos ainda o p. u. do art. 168 do CC (“As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas”), aplicável às relações de consumo em razão da teoria do diálogo de fontes prevista no art. 7º, caput, do CDC.

Vejamos as lições de Nelson Nery, em consagrada obra:

“Sendo matéria de ordem pública (art. 1º, CDC), a nulidade de pleno direito das cláusulas abusivas nos contratos de consumo não é atingida pela preclusão, de modo que pode ser alegada no processo a qualquer tempo e grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de ofício.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, v. I, 2011, p. 572-573).

Contudo, essa não é a resposta correta! Isto porque, devemos ficarmos atentos ao fato de que, em provas fechadas de concurso, o entendimento doutrinário, ainda que pacífico, não prepondera sobre o posicionamento do STJ e STF, entendimento oficial de Tribunal Superior. Assim, já podemos concluir que a alternativa B - a despeito de ser correta à luz da doutrina - é falsa para o STJ e, portanto, para as provas fechadas de concurso.

Prosseguindo, importa lembrar ainda o antigo entendimento da 2ª Seção do STJ, que previa ser possível a nulificação de cláusula contratual em contratos consumeristas em geral mas apenas pelo juízo a quo, já que em âmbito recursal haveria violação do tantun devolutum quantum appelttum (art. 515, CPC) (REsp 541.153/RS - julgado em 2005).

Página - 116



Mas tal posição perdurou apenas até 2008 já que, com o REsp 1.061.530/RS, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, o STJ expediu a Orientação 5: “É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários”.

Segundo o voto vencedor do Min. João Otávio Noronha, a tese se justificaria porque: “não cabe ao juiz distanciar-se de sua neutralidade […] não deve ele advogar no sentido de defender interesse algum […] é a lei que […] protege o hipossuficiente nas relações de consumo”. E completa: “para a defesa dos hipossuficientes, a Constituição Federal instituiu as defensorias públicas.”

Tal orientação foi então sedimentada na Súmula 381: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

Assim, já excluímos alternativa A, que somente poderia ser considerada verdadeira nos concursos realizados até 2008.

A alternativa B, nesse mesmo sentido, também está equivocada. Ademais, a exceção de apreciação de cláusulas abusivas por Tribunal Superior invocada por tal assertiva, nada tem a ver com a impossibilidade de apreciação de matéria de fato nessas instância, até porque, as disposições contratuais abusivas, muitas vezes, restringem-se a matérias de direito (abusividade de juros, ilicitude de tarifa bancária etc).

Como visto, o pronunciamento pelo Judiciário de abusividade em contrato bancário depende de pedido da parte, sendo cabível, ainda, em qualquer grau de jurisdição desde que, obviamente, levado a conhecimento do Tribunal a matéria (efeito devolutivo dos recursos).

Percebe-se, por esse motivo, que a questão C também está errada. Mas tal assertiva C, juntamente com D contém, equívoco em outro aspecto ainda. Isso porque, ambas se utilizam da dicotomia nulidade absoluta/nulidade x relativa/anulabilidade do direito civil no campo do direito do consumidor sendo que, nesse último ramo, toda e qualquer nulidade é absoluta (“de pleno direito”), já que ofensiva sempre a norma de ordem pública (art. 1º, CDC).

É o que explica Felipe Peixoto:

“As cláusulas abusivas são nulas, não são anuláveis. No direito privado, a invalidade é um gênero com duas espécies (nulos, cuja infração diz respeito a normas de ordem pública; e anuláveis, cuja infração está relacionada a um interesse particular.) No direito do consumidor a distinção não apresenta relevância, sendo nulas as cláusulas que contrariem regras ou princípios do CDC”. (Manual de Direito do Consumidor: à luz da jurisprudência do STJ, 2013, p. 363).

Por fim, verifique-se, apesar da súmula 381 do STJ mencionar que apenas os contratos bancários (dando nítida e infeliz indicativo de ter conferir tratamento privilegiado de setor específico da economia em detrimento dos demais), uma vez que os motivos ensejadores de sua edição (tais como a inércia da jurisdição, imparcialidade do julgador) nada tem a ver com a natureza jurídica da negócio contratual (bancário ou não), não haveria como deixar de aplicá-la a todo e qualquer contrato de consumo e não



Página - 117

somente aos firmados por instituições financeiras como fazem crer algumas das alternativas da presente questão.

Até mesmo porque, é clássica a noção que ensina que onde houver a mesma razão aplica-se o mesmo direito (ubi idem ratio, ibi idem jus). Daí porque o STJ já estendeu aplicabilidade da súmula 381 para outras espécies de contratos, como os consórcios:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. BENS MÓVEIS. CLÁUSULAS ABUSIVAS. REVISÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ENCARGOS ABUSIVOS. NORMALIDADE DO CONTRATO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. FIXAÇÃO. ADMINISTRADORAS.

1. Não se admite a revisão de ofício de cláusulas contratuais consideradas abusivas em contratos sujeitos às normas de defesa do consumidor. Precedentes de ambas as turmas da 2ª Seção deste Tribunal.

2. Os encargos qualificados como abusivos e que afastam a mora do devedor são aqueles que incidem na fase de normalidade do contrato e não os que decorrem da inadimplência do devedor.

3. As administradoras de consórcio podem estabelecer o valor da taxa de administração de consórcios, segundo critérios de livre concorrência de mercado (art. 33, da Lei 8.177/91 e Circular 2.766/97. Precedentes da 2ª Seção.”


45. Considerando as assertivas a seguir:

I – O rol de cláusulas abusivas do art. 51 da Lei 8.078 de 1990 é exemplificativo, sendo sua ampliação possível, contudo, apenas por meio de Lei em sentido estrito (emanada do Congresso Nacional), vedado, assim, por exemplo, seu alargamento por portaria da Secretaria Nacional do Consumidor - SENACON.

II - É cláusula abusiva oferecer pagamento em moeda estrangeira, salvo nos casos previstos em lei.

III - Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo Arial doze.

IV – A simples conferência de mercadoria já paga pelo consumidor ocorrida dentro do estabelecimento comercial por preposto do fornecedor não configura prática abusiva.

É possível afirmar que:

a) Nenhuma delas é verdadeira.

b) Apenas 01 delas é verdadeira.

Página - 118



c) Duas delas são verdadeiras.

d) Três delas são verdadeiras

e) Todas são verdadeiras.

Pontos do edital da DPE/MG: 20 (Dir. Humanos e Legislação Especial).Pontos do edital da DPE/RS: 3, 4, 8, 9, 10 e 12.

COMENTÁRIO

Para melhor entender a questão, é preciso saber inicialmente o que são cláusulas abusivas. Sobre o assunto importa esclarecer que elas são espécie do gênero práticas abusivas. Assim, apesar de ambas estarem dispostas no CDC em Seções diversas, de Capítulos diferentes (Seção IV Das Práticas Abusivas - Capítulo V Das Práticas Comerciais x Seção II Das Cláusulas Abusivas - Capítulo VI Da Proteção Contratual), dando a entender que não haveria relação de gênero e espécie entre elas, não é o que ocorre.

A melhor doutrina ensina que as práticas abusivas podem ser classificadas em pré-contratuais, contratuais e pós contratuais e, portanto, estão espraiadas por toda a Lei 8.078/1990 (e mesmo em outras Leis), e não só o art. 39, de modo a abarcar, por exemplo, as hipóteses do art. 51 que tratam das cláusulas abusivas, que também podem ser nominadas de práticas abusivas contratuais. A redação do caput do art. 39, aliás, já demonstra trazer ele um rol meramente exemplificativo (“dentre outras”).

Nesse sentido ensina Herman Benjamin, Ministro do STJ:

“Prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. […]

Como se vê, as práticas abusivas não estão regradas apenas pelo art. 39. Diversamente, espalham-se por todo o Código. […]

Tomando como referencial o aspecto jurídico-contratual, não mais o econômico, as práticas abusivas podem ser contratuais (aparecem no interior do próprio contrato), pré-contratuais (atuam na fase de ajustamento contratual) e pós-contratuais (manifestam-se sempre após a contratação). São práticas abusivas pré-contratuais aquelas estampadas nos incs. I, II e III do art. 39, assim como do art. 40. De outra forma, são pós-contratuais as práticas abusivas dos art. 39, VII (repasse de informação depreciativa do consumidor) e também todas aquelas relativas à falta de peça de reposição (art. 32) e à cobrança de dívidas de consumo (art. 42). Finalmente, são práticas abusivas contratuais as do art. 39, XII (não fixação do prazo para cumprimento da obrigação), e todas as outras previstas no art. 51 (cláusulas abusivas contratuais).” (Manual de Dir. Consumidor, 2007, p. 215-216).

O elenco das cláusulas abusivas é também numerus apertus, seja por serem eles - como visto - espécie de práticas abusivas (enumeradas, repita-se, exemplificadamente no art. 39), seja por força da redação literal do caput do art. 51 do CDC (“entre outras”). E não podia ser diferente, aliás, haja vista que o legislador do CDC, nessa mesma ótica, adotou a técnica legislativa (em voga no pós-positivismo) de emprego de



Página - 119

expressões fluídas (“desvantagem exagerada” – art. 51, IV, etc), valendo-se das cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, evitando-se o engessamento da norma.

Quanto à complementação desse catálogo aberto de cláusulas abusivas, pode ocorrer não apenas por meio de outras Leis, mas também por aplicação de princípios e de inferências do sistema protetivo do consumidor, conforme previsto no art. 51, XV e 1º, da Lei 8.078/1990.

Pode ainda haver suplementação por Decreto, como se dá, aliás, por intermédio do Decreto 2.181/1997, o qual regulamenta o CDC e é objeto do edital de ambas as provas (ponto 20 Dir. Humanos e Leg. Especial DPMG e ponto 12 DPRS), apesar de pouco estudado. Assim, o art. 22 de dito Decreto traz XXII incisos contendo hipóteses de cláusulas abusivas, algumas delas, contudo, mera repetição do art. 51 e outros dispositivos do CDC seus.

O art. 56 deste mesmo Decreto (recentemente alterado pelo Decreto 7.738/2012 que substituiu a Secretaria de Direito Econômico - SDE pela Secretaria Nacional do Consumidor - SENACON) estipula ainda, expressamente, que “a Secretaria Nacional do Consumidor divulgará, anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas”.

Assim, a assertiva I se mostra incorreta, excluindo-se do gabarito a marcação da alternativa E, por ser ela falsa.

Cumpre ressaltar que a SDE já editou 4 portarias visando dita complementação (4/1998, 3/1999, 2/2001 e 5/2002).

Já a assertiva II está correta uma vez que reproduz, em parte, a cláusula abusiva prevista no art. 22, XVIII do Decreto 2.181/1997, norma esta que, por não ter disciplina expressa no CDC, acaba sendo pouco lembrada. Sobre o assunto o CDC apenas dispõe que os contratos de compra e venda em prestações e os que contenham alienação fiduciária devem ser expressos em moeda corrente nacional (art. 53, § 3º), bem como que naqueles que envolvam outorga de crédito ou financiamento deve haver cientificação do consumidor sobre o preço em moeda corrente nacional (art. 52, I).

Assim, a alternativa A também não deve ser marcada.

A assertiva III estaria correta, não fosse por um detalhe: dispor que a letra dos contratos teriam que ser na fonte Arial o que o art. 54, § 3º do CDC, evidentemente, não prevê.

Sobre o tema alerta Leonardo Garcia de Medeiros:

“A única crítica ao dispositivo é no sentido de que o legislador perdeu a oportunidade de estabelecer o tipo de fonte (Times New Roman, Arial, Verdana etc) e não somente o tamanho (corpo 12). Isso porque o corpo 12 apresenta tamanhos diferentes dependendo da fonte.

Assim, o fornecedor pode ‘respeitar literalmente a lei’, mas continuar inserindo letras minúsculas nos contratos. Basta escolher uma fonte que tenha corpo 12 que seja de formato pequeno, como, por exemplo, as fontes Browellia New, Blackadder

Página - 120



ITC, Chiller, Brush Script MT, Cordia New, entre outras.” (Dir. Consumidor: código comentado e juris., 2014, p. 430).

Concordamos com o ilustre autor, fazendo ressalva apenas com relação à necessidade de estipulação pelo legislador de um tipo específico de fonte, os quais são patenteados, de modo que violar-se-ia a imparcialidade, e a livre iniciativa de se empregar qualquer que seja o sinal gráfico (desde que inteligível e em tamanho razoável). Assim, o mais adequado seria estipular um tamanho mínimo em milímetros da letra, por exemplo, talvez por via de Decreto regulamentador do CDC.

Portanto, por ser falsa a assertiva III, conclui-se, após analisadas as anteriores, que a alternativa D é falsa.

Por fim, evidencia-se que a assertiva IV está correta. Como dito, as práticas abusivas não se restringem ao art. 39, nem muito menos ao CDC. Ainda assim, o STJ entendeu que a verificação das mercadorias trazidas pelo consumidor dentro do estabelecimento comercial não se mostra violadora de nenhuma regra ou princípio consumerista, ainda que não expresso:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONFERÊNCIA DE MERCADORIAS NA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, APÓS REGULAR PAGAMENTO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE VIGILÂNCIA E PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO. MERO DESCONFORTO. ABUSIVIDADE DA CONDUTA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.

1. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo deve sempre almejar o desejável equilíbrio da relação estabelecida entre o consumidor e o fornecedor. A proteção da boa-fé nas relações de consumo não equivale a favorecer indiscriminadamente o consumidor, em detrimento de diretos igualmente outorgados ao fornecedor.

2. A prática de conferência indistinta de mercadorias pelos estabelecimentos comerciais, após a consumação da venda, é em princípio lícito e tem com base o exercício direto de vigilância e proteção a patrimônio, razão pela qual não constitui, por si só, prática abusiva. Se a revista dos bens adquiridos é realizada em observância os limites da urbanidade civilidade, constitui mero desconforto, a que atualmente a grande maioria dos consumidores se submete, em nome da segurança.” (REsp 1.120.113, dje 10.10.2011).


MEDIADOR: EDILSON SANTANA

DIREITO TRIBUTÁRIO

46. Acerca das espécies tributárias, marque a alternativa incorreta:

a) O imposto de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, que compete aos Estados e ao Distrito Federal, terá sua instituição regulada por lei complementar,



Página - 121

quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior.

b) Um dos elementos que diferenciam as taxas das contribuições de melhoria é o fato de que aquelas remuneram serviços públicos, enquanto que essas últimas possuem em contrapartida a realização de obras públicas e a consequente valorização imobiliária.

c) O ICMS não incide sobre operações que destinem petróleo, combustíveis e energia elétrica a outros Estados.

d) O ICMS é um imposto estadual que tem como um dos fatos geradores a prestação onerosa de serviços de comunicação. Existem alguns serviços prestados pelas empresas que são acessórios aos serviços de comunicação, a exemplo da troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho etc. Acerca disso, não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios aos serviços de comunicação.

e) As taxas, como os preços públicos, são compulsórias. O pedágio, como taxa que é, goza dessa compulsoriedade.

Pontos do edital da DPE/MG: 20. Tributo. Conceito. Elementos essenciais. Tributos em espécie. Impostos. Taxas. Contribuição de Melhoria. Contribuições.

Pontos do edital da DPE/RS: 4. Espécies tributárias. Impostos. Taxas. Contribuições de melhoria. Contribuições sociais. A CIDE e seu regime. Contribuição de iluminação pública. Preço público, tarifa e pedágio. Empréstimo compulsório.

COMENTÁRIO

Preambularmente, destacamos que o estudo do direito tributário para as provas que se aproximam, não deve ser menosprezado. Além de previsto em ambos editais (MG e RS), as provas para ingresso na Defensoria Pública, ao contrário do que muitos imaginam, vêm exigindo cada vez mais dos candidatos conhecimento tributário, especialmente atrelado às normas da Constituição Federal e à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Logo, fundamental a leitura da Carta Política na parte que cuida dos tributos, bem como o acompanhamento dos informativos. O CTN e a doutrina, por óbvio, também são importantes fontes de estudos.

A propósito, o estudo das espécies tributárias passa necessariamente pelo texto constitucional, onde se dedicou todo um capítulo ao Sistema Tributário Nacional (TÍTULO VI - Da Tributação e do Orçamento - CAPÍTULO I - DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL).

a) Conforme previsão constitucional adiante apresentada, o imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) é de competência dos Estados e do Distrito Federal. Aliás, é na Lei Fundamental que se encontra importantes disposições sobre essa espécie tributária.

Nesse sentido: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (...) § 1.º O imposto previsto no inciso I: (...) III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;”.

Página - 122



Como se constata, a redação do item “a” corresponde exatamente à literalidade do art. 155, § 1.º, inciso III, alínea “a” da CF, estando, portanto, correto.

CERTO.

b) Conforme previsão na CF/88 (art. 145, II) e no CTN (art. 77), o fato gerador da taxa pode ser a prestação de serviço público específico ou divisível ou o exercício do poder de polícia.

Se não vejamos:

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;”

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.”

Noutro viés, a contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização imobiliária decorrente de obra pública (art. 145, III, da CF e art. 81 do CTN), in verbis:

“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas;”

“Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”

Assim, apesar de ambas serem espécies tributárias, possuem fatos geradores distintos, motivo pelo qual o item se encontra correto.

CERTO.

c) Para responder o presente item interessaria a leitura do capítulo pertinente ao Sistema Tributário Nacional na Constituição Federal. Muitas questões na prova poderão ser corretamente respondidas dessa forma. Bem por isso transcrevemos nesse material os artigos a que nos referimos no decorrer da resolução das questões.

Consoante o art. 155, § 2.º, inciso X, alínea “b”, temos que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações



Página - 123

e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - não incidirá:(...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;”

Isso significa que o item proposto coincide com disposição da Constituição Federal, já que traz afirmativa no sentido de que o ICMS não incide sobre operações que destinem petróleo, combustíveis e energia elétrica a outros Estados.

CERTO.

d) Para respondermos a esse item precisamos conhecer entendimento do STF (RE 572020) que confirma inteligência do STJ no sentido de que o serviço de habilitação de telefonia móvel não trata de atividade-fim, mas atividade-meio para o serviço de comunicação. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não implica serviço efetivo de telecomunicação, mas apenas disponibilização deste. Logo, configurando o serviço de habilitação de celular uma atividade preparatória ao serviço de comunicação, não incidiria ICMS.

No ensejo, conclui o Excelso: “a despeito de a Constituição Federal autorizar a tributação sobre os serviços de comunicação, tal circunstância não permite que legislador amplie a hipótese de incidência de modo a alcançar as atividades que antecedem ou viabilizam o serviço que constitui a materialidade do imposto”.

Diante disso, o item se apresenta verdadeiro, por abonar jurisprudência do STF.

CERTO.

e) Por eliminação, o item “e” já poderia ser assinalado, por ser o único incorreto. Ainda assim, reputamos precioso tecer algumas considerações sobre o tema.

Na primeira parte o item já se equivoca ao afirmar que as taxas, como os preços públicos, são compulsórias. Compulsoriedade é uma característica própria dos tributos, não se estendo aos preços públicos, que não possuem natureza tributária. Na verdade, é oportuno esclarecer que a Tarifa ou Preço Público diferencia-se das taxas por configurarem pagamento de valor pela utilização de serviços facultativos; taxa, por sua vez, é tributo, sendo por isso de cobrança compulsória.

Por ser, a taxa, prestação compulsória, prevista em lei, mantem-se com o contribuinte uma relação de subordinação vertical, sendo um tipo de receita derivada, por ser tributo. Doutra sorte, o preço público é uma prestação voluntária, decorrente da autonomia do indivíduo. Cuida-se de relação de coordenação, horizontal, sendo receita originária, não possuindo natureza tributária.

Para o STF, o principal elemento para distinguir taxa e preço público é exatamente a compulsoriedade.

Quadro-resumo:

TAXA TARIFA OU PREÇO PÚBLICOSujeita a regime jurídico de direito público. Sujeita a regime jurídico de direito privado.

Página - 124



TAXA TARIFA OU PREÇO PÚBLICOÉ espécie de tributo. Não é receita tributária.Trata-se de receita derivada. Trata-se de receita originária.

Instituída e majorada por lei. Ato de vontade bilateral, independe de lei(instituída por contrato).

Independe de vontade (é compulsória). Dotada de voluntariedade.O fundamento para sua cobrança é o princípio da retribu-tividade.

O fundamento para sua cobrança é a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos.

Obediência à anterioridade e aos demais princípios tribu-tários.

Não se submete ao princípio da anterioridade nem aos demais princípios tributários.

Natureza legal-tributária (não admite rescisão). Natureza contratual (admite rescisão).O serviço à disposição autoriza a cobrança. A cobrança só ocorre com o uso do serviço.Ex: custas judiciais Ex: serviço de fornecimento de água.

Fonte: ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 38.

Com fulcro na explanação acima, também podemos concluir pelo equivoco da última parte do item, ao afirmar que o pedágio seria taxa, gozando de compulsoriedade. Ao revés, em relação à natureza jurídica do pedágio, já se posicionou o STF:

“O pedágio é tarifa (espécie de preço público) em razão de não ser cobrado compulsoriamente de quem não utilizar a rodovia; ou seja, é uma retribuição facultativa paga apenas mediante o uso voluntário do serviço. Assim, o pedágio não é cobrado indistintamente das pessoas, mas somente daquelas que desejam trafegar pelas vias e somente naquelas em que é exigido esse valor a título de conservação.” STF. Plenário. ADI 800/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11/6/2014.

Portanto, sendo o pedágio uma tarifa, não pode ser tido como tributo, não tendo compulsoriedade.

ERRADO.


47. A respeito das limitações constitucionais ao poder de tributar, indique o item correto:

a) A imunidade recíproca compreende os Entes da Federação e as entidades da Administração direta e indireta, quanto ao seu patrimônio, renda e serviços, desde que vinculados as suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, inclusive nas hipóteses em que o patrimônio, a renda ou os serviços estejam relacionados com explorações de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados.

b) A imunidade dos templos de qualquer culto possui conexão com a liberdade de religião, própria da característica laicista do Brasil, abarcando o patrimônio, a renda e os serviços vinculados ao livre exercício dos cultos religiosos.

c) As prestadoras de serviços de composição gráfica, que realizam serviços por encomenda de empresas jornalísticas ou editoras de livros, estão abrangidas pela imunidade tributária



Página - 125

prevista no art. 150, VI, d, da CF.

d) Adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública.

e) O Município pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro, como também a taxa de coleta domiciliar de lixo. Do mesmo modo, antes de se extinguir a execução fiscal para a cobrança de taxa decorrente de prestação de serviço individualizado e específico, não há necessidade de cientificar o Estado estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual renúncia à imunidade de jurisdição.

Pontos do edital da DPE/MG: 21. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e o Sistema Constitucional Tributário. Legalidade Tributária. Capacidade Contributiva. Igualdade Tributária. Uniformidade Tributária. Irretroatividade da Lei Tributária. Anterioridade da Lei Tributária. Vedação do efeito confiscatório. Vedação à limitação de tráfego de pessoas ou bens. Imunidades. Personalização do imposto. Proibição de taxas com base de cálculo própria de imposto. Intributabilidade das rendas da dívida pública dos entes da Federação. Vedação à isenção heterônoma.

Pontos do edital da DPE/RS: 2. Competência tributária. Conceito, espécies e características. Limitações da competência tributária. Competência tributária e capacidade tributária ativa. Imunidades, isenção e não-incidência.

COMENTÁRIO

A imunidade no Direito Tributário denota situações que passam a não ser mais tributadas. Ela funciona como uma hipótese de incompetência das pessoas políticas para instituir tributos. É dizer, cuida-se de uma limitação constitucional ao poder de tributar, não se confundido com a isenção, onde há a competência para tributar, todavia inexiste o seu exercício.

A propósito, José Solto Maior Borges entende que a imunidade seria uma hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada, tornando possível a preservação de valores políticos, religiosos, educacionais, sociais e culturais (Isenções tributárias. 1. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969. p. 208 e 211).

Importa ressaltar que a Constituição Federal traz as imunidades, sem designar à palavra imunidade. Na verdade, se utiliza de termos como “são isentos”, “é vedado”, “não incidem tributos”, dentre outros, para a ela se referir. Perceba que apesar disso, a imunidade sempre estará no texto constitucional, sendo essa uma de suas principais características.

COMENTÁRIO:

a) Trata-se aqui da denominada imunidade recíproca, onde se veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos entes federativos entre si. Ela também alcança as autarquias e fundações públicas, desde que suas atividades estejam relacionadas com suas finalidades essenciais ou as

Página - 126



delas decorrentes (art. 150, §2º da CF/88). Ocorre, porém, que essa imunidade não alcança o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados (art. 150, §3 da CF/88).

Nessa senda, temos que: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre:) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013) (...) § 2º - A vedação do inciso VI, “a”, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. § 3º - As vedações do inciso VI, “a”, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”

Diante disso, o item se revela errado na sua parte final, quando aduz que a imunidade abrange as hipóteses em que o patrimônio, a renda ou os serviços estejam relacionados com explorações de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados.

b) Não se pode confundir laicidade com laicismo. A laicidade é qualidade dos Estados não confessionais que assumem uma posição de neutralidade perante a religião, a qual se traduz em respeito por todos os credos e até mesmo pela ausência deles. Doutro lado, o laicismo refere-se aos Estados que assumem uma postura “de tolerância ou de intolerância religiosa, isto é, a religião é vista como algo negativo, ao contrário do que se passa com a laicidade”.

Sob tal aspecto, temos que: “A Constituição Federal de 1988, como de resto a maioria das anteriores, não permite nem mesmo que se cogite ou suspeite de laicismo no Estado brasileiro. Com efeito, qualquer ideia de laicismo é repudiada ab ovo, pois já no preâmbulo de nossa Carta é solenemente declarado: “promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil” (g.n.). Obviamente, um Estado que se constitui sob a proteção de Deus pode ser tudo, menos um Estado ateu ou antirreligioso.” (http://www.conjur.com.br/2012-mar-21/estado-laico-nao-sinonimo-estado-antirreligioso-ou-laicista.)

Igualmente, o Ministro Marco Aurélio sustentou sobre o tema que o Estado brasileiro é laico, mas não laicista: “Laicidade é atitude de neutralidade do Estado. Laicismo é uma atitude hostil”. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é neutro” (ADPF 54).



Página - 127

Assim, o que macula o item em questão é a afirmação de ser característica do Brasil o laicismo, quando na realidade o é a laicidade.

c) Existe recente entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em sentido diverso do afirmado na alternativa. Entendeu-se que as prestadoras de serviços de composição gráfica, que realizam serviços por encomenda de empresas jornalísticas ou editoras de livros, não estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da CF (Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) VI – instituir impostos sobre: (…) d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão) (RE 434826 AgR/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 19.11.2013. (RE-434826).

De acordo com esse juízo, os serviços de composição gráfica realizados por empresas contratadas para realizar esses trabalhos seriam meros prestadores de serviço e, por isso, a eles não se aplicaria a imunidade tributária.

d) Destacamos entendimento autoexplicativo do STF no sentido de que: “A imunidade é uma garantia constitucional outorgada pela Carta Política que impede o exercício da competência legislativa. A isenção é um favor fiscal concedido pelo legislador ordinário. No caso da imunidade de que se trata, esta Corte tem conferido interpretação extensiva nos diversos precedentes em que se discute a compreensão do que seja o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades contempladas no texto constitucional, ao passo que tem interpretado restritivamente as normas de isenção. Todas essas assertivas me fazem refletir sobre o ônus da prova em situações regidas por tais normas de desoneração. Como a isenção é um favor fiscal, incumbe ao contribuinte que pretende a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na situação contemplada. Noutro giro, decorrendo a imunidade diretamente do texto constitucional, o contribuinte não estaria gozando de um favor fiscal, mas de uma garantia constitucional de maior envergadura, de modo que presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a seu favor”. (RE 385091, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013).

Com efeito, a imunidade das entidades beneficentes de assistência social deve ser interpretada de forma extensiva à respectiva norma, ao passo que as normas de isenção possuem interpretação restritiva. Portanto, como bem ressaltou o STF no já mencionado julgado: “adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública”

Dessa forma, o item em apreço é o que deve ser assinalado, porquanto se revela verdadeiro ao coincidir com o entendimento do Supremo.

CERTO.

e) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado, no sentido de que os Estados estrangeiros

Página - 128



possuem imunidade tributária e de jurisdição, conforme as Convenções de Viena de 1961 (art. 23) e de 1963 (art. 32), que concedem isenção sobre impostos e taxas, com exceção daquelas decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos que lhes sejam prestados (Recurso Ordinário nº 138 - RJ 2012/0188855-6).

Diante disso, cogente concluir que, em tese, a Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo que decorra da prestação de serviço específico pode ser cobrada do Estado estrangeiro. De mais a mais, dispõe a Súmula Vinculante 19 do STF preconiza que “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”.

Do mesmo modo, aludidos dispositivos fundamentam o fato de o Município não poder cobrar IPTU de Estado estrangeiro, estando o item errado nesse ponto.

Igualmente, o item se equivoca quando afirma que antes de se extinguir a execução fiscal para a cobrança de taxa decorrente de prestação de serviço individualizado e específico, não há necessidade de cientificar o Estado estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual renúncia à imunidade de jurisdição. Em verdade, Prevalece no STF a orientação de que, “salvo renúncia, é absoluta a imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória” (ACO 543 AgR, Tribunal Pleno, DJ 24/11/2006). Por essa razão, se a existência da demanda for comunicada ao Estado estrangeiro, e este não renunciar expressamente à imunidade de jurisdição, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (STF, ACO 645 AgR, Tribunal Pleno, DJ 17/8/2007).

Portanto, existindo necessidade de cientificar o Estado estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual renúncia à imunidade de jurisdição, está o item errado também nesse ponto.

ERRADO.



DIREITOS HUMANOS

48. Acerca da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, assinale a alternativa incorreta, isto é, a que não veicula uma correspondência entre o caso narrado e o precedente (Caso) da Corte IDH.

a) No Caso Castillo Petruzzi, também conhecido por “Caso Juízes Sem Rosto”, decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que a regra da publicidade do processo penal impede que juízes não identificados participem de julgamentos.

b) No Caso Olmedo Bustos, também conhecido por “Caso A Última Tentação de Cristo”, a Corte IDH decidiu que a censura prévia ao filme A Última Tentação de Cristo violou os direitos à liberdade de expressão e liberdade de consciência.



Página - 129

c) No Caso González e outras Vs. México, também conhecido por “Caso Campo Algodonero”, a Corte IDH analisou, pela primeira vez, a situação de violência estrutural de gênero.

d) No Caso Damião Ximenes Lopes Vs. Brasil, a Corte IDH analisou, pela primeira vez, um caso envolvendo pessoa com deficiência, além de ser este precedente, também, o primeiro que gerou uma condenação do Brasil na Corte Interamericana.

e) No Caso Escher e outros Vs. Brasil, a Corte IDH condenou o Estado brasileiro, declarou a anistia de agentes da ditadura militar incompatível com a Convenção, tendo dado, com isso, grande contribuição no tratamento do caso de desaparecimento forçado de pessoas em regime militar, em benefício, pois, dos familiares de desaparecidos.

Pontos do edital da DPE/MG: 5. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Pontos do edital da DPE/RS: 4. Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Organização dos Estados Americanos: (...) jurisprudência (contenciosa e consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos).

COMENTÁRIO

Tem sido cada vez mais frequente a cobrança, em provas das Defensorias, do conhecimento sobre a jurisprudência de Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, principalmente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que exerce jurisdição direta sobre o Brasil. Considerando tal cenário, comprometo-me com vocês a abordar, nesse reta final para os concursos da DPE/MG e DPE/RS, os precedentes (Casos) que me parecem mais importantes. E já iniciamos nosso Curso, portanto, estudando quatro Casos julgados pela Corte IDH.

Pois bem. A alternativa (A) está correta. Nesse sentido, de fato, decidiu a Corte IDH no Caso Castillo Petruzzi, cuja síntese apresentada por André de Carvalho Ramos, para esta ocasião, nos é o bastante: “Tratou-se de julgamento de civil por juízo militar no Peru, com a participação de juízes e promotores ‘sem rosto’, ou seja, sem que a Defesa pudesse conhecer e impugnar o juiz natural e o promotor natural. O Peru foi condenado em 1999, pois, para a Corte IDH, o foro militar é excepcional e serve somente para julgamento de ofensas disciplinares, não podendo julgar civis. Além disso, não podem oficiar juízes ou promotores ‘sem rosco’. O processo penal público deve ser a regra e o advogado deve ter condições para o exercício de sua defesa técnica” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 330-331). Sobre o tema, registre-se que Mazzuoli e Gomes imputam à prática dos juízes sem rosto, ainda, a violação do princípio do juiz natural (MAZZUOLI, Valério de Oliveira; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 107). E por fim, acrescentem ao repertório de vocês a discussão, no Brasil, em torno da Lei 12694/2012, que faculta ao juiz, no julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, prevendo aquela Lei, ainda, que as reuniões do colegiado poderão ser “sigilosas”, além de estabelecer que não será feito, na decisão, qualquer referência ao voto divergente. Mesmo sendo alvo de severas críticas da doutrina, a referida Lei 12964/2012, no entender de Luiz Flávio Gomes, se livrou de um retrocesso medieval: “ela não criou o chamado juiz sem

Página - 130



rosto, o que representaria um retrocesso inaceitável. Impõe-se rapidamente desfazer o equívoco. A lei nova não instituiu no Brasil o chamado ‘juiz sem rosto’, que se caracteriza por não revelar sua identidade civil. Juiz sem rosto é o juiz cujo nome é divulgado, cujo rosto não é conhecido, cuja formação técnica é ignorada. Do juiz sem rosto nada se sabe, salvo que dizem que é juiz. Nada disso foi instituído pela nova lei. Os juízes pela nova lei são conhecidos. Seus nomes são divulgados. Só não se divulga eventual divergência entre eles” (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Proteção aos Juízes não vai pegar; faltam recursos. Acessível em: http://www.conjur.com.br/2012-ago-02/coluna-lfg-lei-protecao-aos-juizes-nao-pegar-faltam-recursos).

A alternativa (B) também está correta. Vejamos a síntese do Caso A Última Tentação de Cristo que é fornecida por André de Carvalho Ramos: “Tratou-se de censura à exibição do filme ‘A Última Tentação de Cristo’ no Chile, fundada no art. 19, inciso 12, de sua Constituição, confirmada pelo Poder Judiciário local. A Corte IDH determinou que, mesmo diante de norma constitucional, deve o Estado cumprir a Convenção Americana de Direitos Humanos, devendo, então, alterar sua própria Constituição. A Corte decidiu que a censura prévia ao filme em questão violou os direitos à liberdade de expressão e liberdade de consciência consagrados nos arts. 12 e 13 da Convenção, em detrimento da sociedade chilena. O Chile, após, alterou sua Constituição” (Obra citada, p. 331).

Igualmente, a alternativa (C) está correta, tratando-se, aliás, de Caso cujo conhecimento foi recentemente cobrado na prova objetiva da Defensoria Pública do Estado do Paraná. Valho-me novamente, aqui, do resumo feito por André de Carvalho Ramos acerca do Caso Campo Algodonero, julgado pela Corte IDH em 16/11/2009: “Tratou-se de emblemático caso de violência de gênero, que envolveu o desaparecimento e assassinato de três mulheres cujos corpos foram encontrados em um campo algodoeiro em Ciudad Juárez (México). A Corte IDH analisou, pela primeira vez, a situação de violência estrutural de gênero. A sentença voltou-se, além da indenização aos familiares, também à promoção de medidas gerais de compatibilização do direito interno com parâmetros internacionais de proteção à mulher – sobretudo em relação à Convenção de Belém do Pará. Tendo em vista a existência de múltiplos casos de feminicídio que ocorrem em Ciudad Juárez, a Corte determinou a necessidade de as autoridades estatais adotarem medidas amplas de luta contra os casos de violência ligados a estereótipos de gênero socialmente dominantes, bem como combaterem a impunidade nos casos de violência contra as mulheres (mais um uso do Direito Penal pelos Tribunais de Direitos Humanos)” (Obra citada, p. 334).

A alternativa (D) veicula, também, um Caso que corresponde ao precedente nela mencionado, qual seja, o conhecido Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Pela importância deste Caso, julgado no de 2006, vejamos um resumo mais amplo fornecido por Silvio Beltramelli Neto: “Demanda apresentada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, relatando que Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, foi internado, em 1º de outubro de 1999, para receber tratamento psiquiátrico, na ‘Casa de Repouso Guararapes’, centro de atendimento psiquiátrico privado, que operava no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), no município de Sobral/CE, vindo a falecer em 4 de outubro de 1999, após três dias de internação. A Comissão acusou o Brasil pelas condições desumanas e degradantes da hospitalização da vítima; pelos alegados golpes e ataques contra a sua integridade pessoal, perpetrados pelos funcionários da Casa de Repouso e pela morte havida durante o tratamento psiquiátrico, bem como pela falta de



Página - 131

investigação e garantias judiciais, denotando impunidade. A Corte declarou a responsabilidade internacional do Estado brasileiro pela violação de diversos dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos, determinando-lhe que: (i) garantisse, em um prazo razoável, que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos desse caso surta seus devidos efeitos; (ii) publicasse, no Diário Oficial e em outro jornal de ampla circulação nacional, uma só vez, os trechos da sentença relativos aos fatos provados e ao nela disposto; (iii) continuasse a desenvolver um programa de formação e capacitação para o pessoal técnico (médicos, psicólogos, enfermeiros e auxiliares de enfermagem) e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental, em especial no que tange aos princípios que devem reger o trato das pessoas com deficiência mental, conforme os padrões internacionais sobre a mateira e aqueles dispostos na sentença; (iv) pagasse, em dinheiro, para familiares do falecido, a título de indenização por dano material, quantias individualmente fixadas na sentença; e (v) pagasse, em dinheiro, aos familiares do falecido, a título de custas e gastos gerados no âmbito interno e no processo internacional perante o sistema interamericana de proteção dos direitos humanos, quantia fixada na sentença” (NETO, Silvio Beltramelli. Direitos Humanos. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 383-384). Por fim, acerca desta alternativa, André de Carvalho Ramos ainda alerta que realmente se tratou do “primeiro caso envolvendo pessoa com deficiência na Corte IDH” (Obra citada, p. 335), consistindo, também, na primeira condenação sofrida pelo Brasil naquela Corte. A respeito deste Caso e a sua ligação com os direitos da pessoa com transtorno mental, recomendo a leitura do seguinte texto, de autoria dos defensores públicos do Estado de São Paulo, Carlos Weis e Daniela Skromov: http://www.advsaude.com.br/noticias.php?local=1&nid=7008

Se as quatro alternativas anteriores estão corretas, chegamos agora, então, na alternativa incorreta: a letra (E). Ao contrário do que fora veiculado no enunciado, o texto referido corresponde, na verdade, ao Caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil (também conhecido por Caso Guerrilha do Araguaia), o qual ainda iremos estudar durante este Curso, numa outra questão. Quanto ao Caso Escher e outros Vs. Brasil, vejam a síntese de André de Carvalho Ramos: “A Corte condenou o Brasil pela violação do direito à privacidade e o direito à honra e à reputação, resultantes da interceptação, gravação e divulgação das conversas telefônicas de vários indivíduos de movimentos sociais de modo totalmente indevido de acordo com a própria lei brasileira – houve pedido direto da Polícia Militar à Juíza de Direito de região do Paraná marcada por choques de fazendeiros e ‘sem terra’, sem notificação ao Ministério Público e sem investigação criminal formal, servindo apenas para controle dos movimentos populares. Ademais, a Corte considerou que o Brasil violou o direito à liberdade de associação reconhecido no art. 16 da Convenção Americana, uma vez que as interceptações telefônicas ilegais tinham como propósito embaraçar o funcionamento de associações legítimas relacionadas a movimentos sociais. O Brasil foi condenado a pagar indenizações e investigar e punir os responsáveis pelas violações acima mencionadas”. E completa o autor, logo em seguida, ressaltando que a importância deste precedente foi a de que “A Corte traçou importantes parâmetros para o tratamento do direito à privacidade e à honra, em um contexto de disputa agrária entre fazendeiros e membros de movimentos populares de reforma agrária, que, de modo ilegal, foram submetidos à interceptação telefônica autorizada pelo Judiciário do Paraná, sem ciência do MP e sem investigação formal” (Obra citada, p. 336).


Página - 132



49. A respeito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, assinale a alternativa correta.

a) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de dez membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos.

b) Pode integrar a Comissão mais de um nacional de um mesmo país.

c) As declarações sobre reconhecimento de competência da Comissão somente podem ser feitas por tempo indefinido, sendo vedado que se delimite a competência da Comissão para período determinado ou para casos específicos.

d) A Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recursos internos deve ser invocada pelo Estado já no procedimento perante a Comissão, sob pena de desistência tácita desta objeção.

e) A regra do esgotamento dos recursos internos não comporta exceções.

Pontos do edital da DPE/MG: 6. Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Pontos do edital da DPE/RS: 4. Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Organização dos Estados Americanos: (...) Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

COMENTÁRIO

Vejamos, primeiro, um Quatro Sinótico sobre a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, apresentado por André de Carvalho Ramos (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 338-339):

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

CRIAÇÃO 1959, por resolução da OEA. Em 1967, foi inserida formalmente na Carta da OEA pelo Protocolo de Buenos Aires: Sede: Washington (EUA).

COMPOSIÇÃO Sete Comissionários, eleitos pela Assembleia Geral da OEA, para mandato de quatro anos, com a possibilidade de uma recondução.

COMPETÊNCIA

De acordo com as competências previstas na Carta da OEA e estatuto da Comissão:- promover estudos e capacitação em direitos humanos- criar relatorias especiais de direitos humanos em temas ou países - receber petições de vítimas de violação de direitos humanos e recomendar reparação.De acordo com as competências previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos:- receber petições de vítimas, recomendar reparação de danos aos Estados e, caso (i) não cumprida a reparação e (ii) caso o Estado infrator tenha reconhecido a jurisdição da Corte IDH, encaminhar o caso à Corte- solicitar opiniões consultivas- atuar nos processos perante a Corte IDH como custos legis

E passemos, agora, ao exame das alternativas propostas.

A alternativa (A) está errada, pois, conforme já visto no Quadro Sinótico, a Comissão se compõe, na verdade, de sete membros, e não dez (art. 34 da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH).



Página - 133

A alternativa (B) está errada porque, ao contrário do afirmado, “Não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país” (art. 37, 2, da CADH). A alternativa (C), por sua vez, também está equivocada, pois “As declarações sobre reconhecimento de competência podem ser feitas para que esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou para casos específicos” (art. 45, 3, da CADH), não havendo, portanto, a limitação temporal veiculada no enunciado. Já a alternativa (E) está errada, pois a regra do esgotamento dos recursos internos (art. 46, a), da CADH) é excepcionada em pelo menos três ocasiões, quais sejam (art. 46, 2, da CADH): (i) quando não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; (ii) quando não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e (iii) quando houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Com isso, temos que a alternativa correta é a letra (D), pois, de fato, ela se encontra em perfeita sintonia com a jurisprudência dos Tribunais de Direitos Humanos, a exemplo da Corte Europeia e da Corte Interamericana, que aplicam, no caso, o princípio do estoppel, que impede que o Estado se comporte de modo contrário a conduta anteriormente praticada, ou seja, se não houve a arguição da preliminar no estágio inicial perante a Comissão, tem-se presente uma hipótese de preclusão ou, ainda, de desistência tácita. Nesse sentido, vejamos a lição de André de Carvalho Ramos (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 322):

“Atualmente, a Corte IDH consagrou o entendimento que a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recursos internos tem que ser invocada pelo Estado já no procedimento perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Assim, se o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comissão, subentende-se que houve desistência tácita dessa objeção. Após, não pode o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do princípio do estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium)”.

No mesmo sentido, trago também o ensinamento de Cançado Trindade, que informa que “Com efeito, em reiteradas vezes a Corte Europeia tem decidido que o governo demandado está impedido (estopped) de estribar-se na regra do esgotamento por não tê-la invocado inicialmente perante a Comissão”, e conclui, adiante, que “A posição consistente da Corte Europeia sobre o ponto em questão tem sido invariavelmente no sentido de estabelecer uma clara qualificação ou condicionamento ratione temporis da invocação da regra dos recursos internos no que tange à estrutura orgânica da Convenção Europeia: a Corte só tomará conhecimento de uma objeção de não-esgotamento se o governo demandado a tiver interposto perante a Comissão no estágio inicial de admissibilidade da petição” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Recursos Internos no Direito Internacional. 2ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 254).


50. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, ratificada e incorporada internamente

Página - 134



pelo Brasil em 2009, pelo Decreto 7030 de 14/12/2009, veicula em seu conteúdo o regramento básico do Direito Internacional sobre a interpretação dos tratados, servindo, pois, de orientação tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência de direitos humanos. A partir dos princípios básicos da Convenção de Viena surgiram, porém, outros princípios vetores da interpretação dos textos internacionais relativos à proteção de direitos humanos.

No que diz respeito aos referidos princípios vetores da interpretação, marque a alternativa errada:

a) O princípio da interpretação pro homine potencializa a eficácia dos tratados de direitos humanos, os quais, segundo esse princípio vetor, devem ser interpretados no sentido da máxima proteção ao ser humano.

b) O princípio da primazia da norma mais favorável possibilita a harmonização das diversas normas internacionais e internas de proteção aos direitos humanos, fazendo com que prevaleça a que ofereça maior proteção ao ser humano.

c) O princípio da interpretação dependente indica que os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos devem possuir sentidos idênticos àqueles já consagrados pelo Direito interno.

d) O princípio da interpretação evolutiva indica que o instrumento internacional de direitos humanos deve ser interpretado de acordo com o sistema jurídico do momento de sua aplicação.

e) O princípio (ou teoria) da margem de apreciação baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las.

Pontos do edital da DPE/MG: 8. Normas de interpretação dos tratados de Direitos Humanos.

Pontos do edital da DPE/RS: Teoria dos Direitos Humanos. Direito Internacional dos Direitos Humanos: (...) Normas de interpretação dos Tratados de Direitos Humanos.

COMENTÁRIO

Aproveito essa ocasião, a semelhança das questões anteriores, para destrinchar com vocês um tema de grande importância nas provas de concursos públicos, no que diz respeito a disciplina de Direitos Humanos, qual seja, as normas de interpretação de direitos humanos, um ponto, conforme vocês puderam notar da indicação acima, comum a ambos os editais da DPE/MG e da DPE/RS.

Para elaborar esses comentários, assim como as alternativas, utilizei a (excelente) obra Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, de André de Carvalho Ramos, cuja leitura fica desde já recomendada.

Pois bem. A alternativa (A) está correta, pois, de fato, o princípio da interpretação pro homine “faz com que os tratados de direitos humanos deixem de ser interpretados restritivamente (para preservar a soberania



Página - 135

dos Estados) e sejam interpretados sempre no sentido da máxima proteção ao ser humano” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 81). O autor aponta, ainda, que consolidaram-se na jurisprudência internacional de direitos humanos diversas diretrizes hermenêuticas que decorreram desse princípio. Vejamo-las:

“A primeira delas impõe interpretação sistemática do conjunto de normas de direitos humanos, de modo a reconhecer direitos inerentes mesmo que implícitos. No caso Golder, a Corte Europeia de Direitos Humanos não aceitou o argumento do Reino Unido, que sustentou a legitimidade de restrição de correspondência entre detento e seu advogado, pois o artigo 6º da Convenção, ao estipular o direito a julgamento de acordo com a rule of the law, não expressamente mencionou o direito de acesso (por advogado, é claro) ao Poder Judiciário. Para a Corte, a interpretação correta deveria levar em consideração o preâmbulo da Convenção Europeia de Direitos Humanos, seu objeto e finalidade, o que implicou reconhecer a violação dos direitos do Sr. Golder pelo Reunido Unido.

A segunda diretriz estabelece que a interpretação das eventuais limitações permitidas de direitos contidas nos tratados internacionais deve ser restritiva. No parecer consultivo n. 02, a Corte Interamericana de Direitos Humanos sustentou que as reservas à Convenção Americana devem ser interpretadas restritivamente, evitando, assim, a diminuição da proteção ao ser humano.

A terceira diretriz é relativa ao uso da interpretação pro homine na análise das omissões e lacunas das normas de direitos humanos. No caso da ‘denúncia’ peruana do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1999, a Corte, em decisão histórica, considerou desprovido de efeito tal ato, uma vez que a Convenção Americana de Direitos Humanos, apesar de omissa quanto à possibilidade de denúncia do reconhecimento da jurisdição obrigatória, possui dispositivo expresso que veda o retrocesso ou qualquer diminuição na proteção já acordada ao indivíduo. Logo, a interpretação pro homine adotada foi no sentido de considerar que a denúncia em tela erodia a proteção já fornecida ao jurisdicionado peruano, o que tornava tal ato nulo. Assim, a Corte continuou a apreciar os casos contra o Peru, que, já após o fim da Era Fujimori, reconsiderou sua decisão” (Obra citada, p. 82-84).

A alternativa (B) também está correta, na medida em que o princípio da primazia da norma mais favorável, segundo o autor mencionado, “possibilita a harmonização das diversas normas internacionais e internas de proteção aos direitos humanos. De acordo com tal princípio deve prevalecer a norma que ofereça a maior proteção ao ser humano” (Obra citada, p. 81), “quer seja tal norma de origem internacional ou mesmo nacional” (p. 89). Tal princípio encontra positivação expressa em diversos Tratados de Direitos Humanos, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 29, b), Pacto das Nações Unidas sobre Direitos Civis e Políticos (art. 5.2), Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 5º), Convenção Europeia de Direitos Humanos (art. 60) etc.

A alternativa que deveria ser marcada, por ser a errada, é a alternativa (C), eis que veicula um princípio

Página - 136



inexistente na normativa da interpretação dos tratados relativos aos direitos humanos. O princípio correto, na verdade, não é o da interpretação dependente, e sim o da interpretação autônoma, segundo o qual, na lição de André de Carvalho Ramos, “os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos” (Obra citada, p. 87). Em seguida, o autor cita como exemplo o parecer consultivo da Corte IDH, que esclareceu que o termo “leis”, empregado no artigo 30 da Convenção, deve ser interpretado de acordo com seu significado para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo irrelevante a interpretação dada pelo Direito interno. E finaliza o autor, depois, registrando que “A Corte Europeia de Direitos Humanos também utiliza o princípio da interpretação autônoma, desconsiderando a definição jurídica interna em prol da maior proteção dos direitos humanos. No caso Öztürk, a Corte considerou uma pena administrativa imposta pela Polícia germânica (de acordo com a lei nacional) como sendo equivalente a uma pena criminal que deveria, assim, ser compatível com o art. 6º (1) da Convenção (direito a ser ouvido por juízo imparcial nos casos criminais” (Obra citada, p. 87-88).

A alternativa (D) está correta. André de Carvalho Ramos afirma que pelo princípio da interpretação evolutiva “se reconhece que o instrumento internacional de direitos humanos deve ser interpretado de acordo com o sistema jurídico do momento de sua aplicação”, garantindo-se, com isso, “a consonância da interpretação internacional das normas de direitos humanos com os novos parâmetros sociais, que afetam a própria determinação do que vem a ser a dignidade da pessoa humana” (Obra citada, p. 88-89).

Por fim, tem-se que a alternativa (E) também está correta, já que a teoria (ou princípio) da margem de apreciação baseia-se, de fato, “na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (Obra citada, p. 92). Fiquemos, por ora, apenas com essa noção acerca da teoria da margem de apreciação, pois a ela ainda iremos voltar durante esse Curso.




Página - 137

Documents

CEI - DPE/MG/RS - CEI - Círculo de Estudos pela Internet · Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Professor ... Especialista em Ciências Criminais. Exerceu