© 2016 by INTELECTO EDITORA

Produção editorial: Demes BritoDiretor editorial: Demes Brito

Diagramação e revisão: Formato ServiçosCapa: Intelecto Soluções Inteligentes

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Temas atuais de direito administrativo neoconstitucional / organizador e [autor] Felipe Gonçalves Fernandes... [et al.]. --

São Paulo: Intelecto Editora, 2016.

Outros autores: Alexandre Salomão Jabra, Kleber Bispo dos Santos, Marcos Paulo Jorge de Sousa, Pedro Flávio Cardoso

Lucena, Ricardo Marcondes Martins.Bibliografia.

ISBN 978-85-5827-006-9

1. Administração pública 2. Direito administrativo 3. Direito constitucional I. Fernandes, Felipe Gonçalves. II. Jabra,

Alexandre Salomão. III. Santos, Kleber Bispo dos. IV. Sousa, Marcos Paulo Jorge de. V. Lucena, Pedro Flávio Cardoso.

VI. Martins, Ricardo Marcondes.

16-03189CDU-35

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito administrativo 35

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos

direitos de autor (Lei no 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Impresso no Brasil/Printed in Brazil

Nota: O Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

INTELECTO EDITORA

Rua Turiaçu, 390, 5o andar

Perdizes

05005 000 São Paulo SP

011 2592 8003

intelectosolucoes.com.br

Apresentação, ix

Prefácio, xi

Autores, xv

1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS FORMAIS (Ricardo Marcondes Martins) ......... 1

1 Ambiguidade da expressão “princípio jurídico” ..................................................... 1

2 Classificação dos princípios jurídicos ....................................................................... 5

3 Princípios formais: conceito ......................................................................................... 6

4 Três modelos ...................................................................................................................... 7

5 Princípios formais fundamentais ............................................................................... 12

5.1 Discricionariedade legislativa × discricionariedade administrativa 18

5.2 Princípio formal da autonomia da vontade ............................................. 23

5.3 Restrições a direitos fundamentais ............................................................. 24

6 Princípios formais especiais ......................................................................................... 26

6.1 Supremacia do interesse público ................................................................. 27

6.2 Prevalência dos precedentes ......................................................................... 30

Referências ..................................................................................................................................... 34

2 INTERFACES FUNCIONAIS DO ESTADO: PONDERAÇÃO DE INTERESSES E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (Pedro Flávio Cardoso Lucena) .................. 39

I – Introdução ................................................................................................................................ 39

II – Pressupostos básicos .......................................................................................................... 40

1 Percurso histórico do constitucionalismo europeu ............................... 40

2 Percurso histórico do constitucionalismo americano .......................... 46

SUMÁRIO

vi

3 Perspectivas atuais do constitucionalismo moderno ........................... 49

4 Norma jurídica .................................................................................................... 50

4.1 Regras jurídicas ............................................................................... 52

5 Princípios jurídicos ............................................................................................ 53

6 Classificação dos princípios jurídicos ......................................................... 55

III – Ponderação administrativa .............................................................................................. 57

1 Função estatal ..................................................................................................... 57

2 Exercício de competência discricionária.................................................... 61

3 Exercício de competência vinculada ........................................................... 63

4 Função administrativa ..................................................................................... 65

4.1 A proporcionalidade e o percurso alemão na

ponderação de princípios ............................................................. 67

4.2 Função administrativa e seu conceito material ................... 69

5 Ponderação administrativa............................................................................. 70

Conclusões ..................................................................................................................................... 73

Referências ..................................................................................................................................... 77

3 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA ESTABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS ( ....... 79

1 Introdução .......................................................................................................................... 79

2 Servidor público ................................................................................................................ 80

3 A garantia constitucional da irredutibilidade dos subsídios e

vencimentos ....................................................................................................................... 81

3.1 Conceito, fundamentação legal e razões .................................................. 81

3.2 Problemática: irredutibilidade de vencimentos nominal (formal)

vs substancial (real) .......................................................................................... 85

3.3 Hipóteses excepcionais que permitem a redutibilidade dos

subsídios ou vencimentos .............................................................................. 87

3.3.1 Valor pago superior ao teto constitucional ........................... 88

3.3.2 Caso o pagamento esteja contra a ordem jurídica ou a

tributação .......................................................................................... 89

4 A garantia constitucional da estabilidade ............................................................... 90

4.1 Conceito, fundamentação legal e razões .................................................. 90

4.2 Requisitos ............................................................................................................. 93

4.3 Hipóteses de perda da estabilidade ............................................................. 95

4.3.1 Sentença judicial transitada em julgado ................................ 96

4.3.2 Procedimento administrativo assegurada a ampla

defesa .................................................................................................. 97

vii

4.3.3 Procedimento de avaliação periódica ...................................... 98

4.3.4 A exoneração do servidor público por excesso de

despesa ............................................................................................... 98

4.3.5 A reintegração e a disponibilidade do servidor público

estável ................................................................................................. 99

Considerações finais ................................................................................................................... 101

Referências ..................................................................................................................................... 102

4 A REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Felipe Gonçalves

Fernandes) .............................................................................................. 103

1 Introdução .......................................................................................................................... 103

2 Da ponderação efetuada pelo poder judiciário ..................................................... 105

3 O direito de greve dos servidores públicos civis ................................................... 110

3.1 Considerações gerais sobre a greve ............................................................ 110

3.2 A greve de servidores públicos ..................................................................... 110

3.3 Evolução jurisprudencial no âmbito do Supremo Tribunal Federal . 113

3.4 Análise crítica da posição concretista ........................................................ 121

4 Consequências práticas – panorama atual ............................................................. 125

5 Considerações finais ....................................................................................................... 137

Referências ..................................................................................................................................... 139

5 REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ( ...................................... 141

1 Regime jurídico dos bens públicos............................................................................. 141

1.1 Regime jurídico administrativo .................................................................... 141

1.2 Bens públicos e seu regime jurídico............................................................ 145

2 Função social da propriedade ...................................................................................... 150

2.1 Origem ................................................................................................................... 150

2.2 Aspectos gerais do direito brasileiro ........................................................... 152

2.3 Conceito ................................................................................................................ 153

3 Propriedade pública e função social ......................................................................... 154

3.1 Algumas considerações ................................................................................... 154

3.2 Bens de uso comum do povo e bens de uso especial ........................... 157

3.3 Bens dominicais ................................................................................................. 159

3.4 Desapropriação e usucapião de bem público .......................................... 162

4 Conclusão ............................................................................................................................ 170

Referências ..................................................................................................................................... 175

viii

6 A PONDERAÇÃO E A EFETIVAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO À SAÚDE ( ........ 177

1 Introdução .......................................................................................................................... 177

2 Os princípios jurídicos: fase atual .............................................................................. 179

2.1 Breve histórico .................................................................................................... 179

2.2 Linhas Gerais ....................................................................................................... 181

2.3 Consequências práticas para o tema .......................................................... 184

3 Direito à saúde .................................................................................................................. 184

3.1 Aspectos constitucionais ................................................................................ 185

3.2 Aspectos infraconstitucionais ....................................................................... 188

4 A opção pela via judicial: problematização ............................................................ 193

5 A reserva do possível como limitador da possibilidade de prestação estatal ................................................................................................................................... 196

5.1 Linhas gerais ........................................................................................................ 197

5.2 Das limitações materiais à prestação estatal. Teoria da Reserva do Possível .................................................................................................................. 197

5.3 Da busca por um elemento de ponderação. Teoria do Mínimo existencial ............................................................................................................. 200

6 Considerações finais ....................................................................................................... 202

Referências ..................................................................................................................................... 204

7 DA ESCOLHA ADMINISTRATIVA DA MODALIDADE DE CONCESSÃO ( ...................................................................... 205

Referências ..................................................................................................................................... 216

8 APONTAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL NO 11.079/2004 ( ............... 217

1 Conceito de parcerias público-privadas ................................................................... 217

2 Críticas às parcerias público-privadas e alegações de inconstitucionalidade ..................................................................................................... 219

Referências ..................................................................................................................................... 226

9 DAS SANÇÕES DA LEI ANTICORRUPÇÃO À LUZ DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES ( .................................................. 227

1 Aspectos gerais a lei anticorrupção no contexto brasileiro .............................. 227

2 O neoconstitucionalismo e a ponderação de interesses .................................... 234

3 Das sanções da lei anticorrupção à luz da ponderação de interesses .......... 248

Conclusão ....................................................................................................................................... 260

Referências ..................................................................................................................................... 265

A presente obra teve seu gérmen no curso de mestrado em direito administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.

Reunindo talentos da nova geração, este livro traz artigos sobre os mais variados temas, todos analisados sob a ótica dos princípios constitucionais, buscando estabelecer uma visão contemporânea do Direito Administrativo, a partir das perspectivas que advieram da sua impregnação pelos valores do Texto Maior, tomando-se como paradigma a positivação de uma ordem objetiva de valores no texto constitucional.

Capitaneados pelo professor Ricardo Marcondes Martins, certa-mente um dos maiores expoentes de sua geração, os autores desta obra propõem uma nova visão do direito administrativo, mais consentânea com a Carta Cidadã e o modelo de Estado e sociedade propostos pela Constituição da República de 1988.

Inspirados ainda pelo método da ponderação, buscam os autores realizar uma abordagem lógico-científica do direito administrativo, com o fito de obter a aplicação correta do direito através da ponde-ração ótima de valores, tomando-se como contraponto o fato de que o fim do Estado é o máximo bem-estar dos indivíduos, sorte que um modelo que olvidasse as reais necessidades do cidadão não poderia ser considerado ideal.

Sendo assim, apresentamos-lhes a presente obra como fruto de grande esforço e estudo, caracterizado pela busca por respostas cientificamente

APRESENTAÇÃO

corretas aos problemas aqui apresentados, cientes de que o estudo do direito é um verdadeiro sacerdócio e a busca pelas suas respostas uma constante, como uma espiral gerada pelas perguntas e respostas que podem se aperfeiçoar com o tempo, através de avanços e releituras.

Felipe Gonçalves Fernandes

É com grande felicidade que aceitei o convite para prefaciar a obra de Alexandre Salomão Jabra, Felipe Gonçalves Fernandes, Marcos Paulo Jorge de Sousa, Kleber Bispo dos Santos e Pedro Flávio Cardoso Lucena. Os cinco juristas são meus orientandos no curso de Mestrado do Pro-grama de Pós-graduação stricto sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na linha de pesquisa “Efetividade do Direito Público e limitações de intervenção estatal”, no núcleo de pesquisa em Direito Administrativo. Foram, também, meus alunos no curso de Direito ad-ministrativo neoconstitucional, que ministrei no referido programa, no segundo semestre de 2014 e no primeiro semestre de 2015. Confesso que tenho especial carinho pelo grupo, por, dentre tantos motivos, um em especial: eles foram meus primeiros orientandos no programa e assistiram ao primeiro curso que nele ministrei. Tiveram e terão uma importância histórica em minha vida.

Estou convencido de que os professores não ensinam nada aos alu-nos. Como bem diz o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, eterno catedrático da cadeira de Direito Administrativo da PUC/SP, quando muito eles despertam nos alunos o interesse em aprender. No caso da pós-graduação stricto sensu, a regra é que o aluno já esteja interessado. O papel do professor, nesse nível do aprendizado científico, é, bem por isso, secundário. Não posso dizer se contribuí de algum modo na formação do grupo, mas os textos aqui reunidos, de qualidade ímpar, atestam que todos se interessaram por aprender; mais do que isso, já

PREFÁCIO

xii

aprenderam bastante. Os cinco juristas apresentam-se como cientistas do Direito e fazem propostas exegéticas bem fundamentadas, alicerçadas em estudo crítico, sem apego ao argumento de autoridade.

Os trabalhos têm as características que marcam a Escola de Direito Administrativo da PUC/SP. Primeiro, são, acima de tudo, trabalhos de Direito: voltam-se à correta compreensão do regime jurídico adminis-trativo vigente; não se perdem em análises políticas, sociológicas ou filosóficas. Segundo, todos têm por norte a Constituição da República. Não desprezam a hierarquia do sistema normativo vigente e, ao con-trário do que muitas vezes ocorre na doutrina pátria, preocupam-se em apresentar resultado compatível com o Texto Constitucional.

No estudo intitulado “Interfaces funcionais do Estado: ponderação de interesses e a Administração Pública”, Pedro Flávio Cardoso Lucena examina o fascinante tema da ponderação de princípios, em especial a realizada no exercício da função administrativa. A partir das premissas do neoconstitucionalismo, conclui que administrar pressupõe realizar ponderações. Afasta equívocos infelizmente ainda muito comuns, como a suposição de que a edição de uma Constituição, de uma emenda cons-titucional ou de uma lei dá-se no exercício da liberdade; e enfrenta, com proficiência, o difícil tema da discricionariedade administrativa, à luz dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

No estudo “As garantias constitucionais da estabilidade e da irredu-tibilidade de vencimentos dos servidores públicos”, Alexandre Salomão Jabra examina dois alicerces do estatuto constitucional dos servidores públicos. A onda neoliberal importou num sensível enfraquecimento dos servidores, com o amesquinhamento de seu estatuto constitucional. O estudo, muitíssimo bem-vindo, evidencia que, ao contrário do que muitos pretendem, a irredutibilidade e a estabilidade não são privilé-gios obtidos pelo lobby dos servidores na constituinte. Trata-se, sim, de garantias constitucionais necessárias à imunização dos servidores contra a malévola influência política, indispensáveis ao bom exercício da função administrativa.

No texto seguinte, “Regime jurídico dos bens públicos e a função social da propriedade”, Marcos Paulo Jorge de Sousa defende a aplicação do princípio da função social da propriedade aos bens públicos. Vai, po-rém, muito além do até então afirmado pela doutrina. Após evidenciar a diferença de regime jurídico dos bens públicos em relação ao regime jurídico dos bens privados, com base na teoria da ponderação e dos princípios formais, defende a possibilidade de, à luz do caso concreto,

Prefácio xiii

ser afastada a regra constitucional que proíbe a usucapião de bens públicos. Mesmo quem não concorde com as polêmicas conclusões do estudo, certamente sentir-se-á provocado a repensar o tema.

Na sequência, Felipe Gonçalves Fernandes brinda-nos com o trabalho intitulado “A regulamentação do direito de greve dos servidores públicos pelo Supremo Tribunal Federal: aspectos dogmáticos e consequências práticas”. Após um excelente panorama histórico, sobretudo em rela-ção à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, discute os atuais limites ao exercício da greve pelos servidores públicos, tendo em vista a regulamentação apresentada nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712. Como bem apregoa, mesmo quem aceite o fato de que o direito de greve está regulamentado, não pode olvidar que seu exercício exige a observância das exigências impostas ao regime de direito adminis-trativo, dentre elas a supremacia do interesse público e a continuidade dos serviços públicos.

Logo após, no estudo “A ponderação e a efetivação judicial do direito à saúde”, de autoria conjunta de Felipe Gonçalves Fernandes e Marcos Paulo Jorge de Sousa, é abordado o difícil tema do fornecimento juris-dicional de remédios, em respeito ao direito constitucional à saúde. Em que pese reconhecerem um dever estatal de tutela da saúde, não fecham os olhos para a indiscutível limitação financeira e, pois, para a chamada reserva do possível. Com brilho, invocam o mínimo existencial como parâmetro a ser contraposto às limitações orçamentárias e às especifi-cidades do caso concreto. Sublinho ademais a interessante abordagem sobre a competência do legislador, do administrador e do magistrado na tutela do direito à saúde, em especial no fornecimento de remédios.

No estudo subsequente, “Escolha administrativa da modalidade de concessão”, Kleber Bispo dos Santos enfrenta o espinhoso tema das parcerias público-privadas. Sustenta com absoluto acerto, em oposição ao entendimento de muitos, que nem sempre existe discricionariedade na escolha da modalidade de concessão. Reconhece, com maestria, a fraude conceitual por trás da concessão administrativa, autêntico con-trato disfarçado de concessão. Aplaudo o autor que, longe de apegar-se a interesses advocatórios, resiste ao “canto da sereia” e prefere a defesa das posições científicas corretas, apesar de nem sempre rentáveis.

Kleber Bispo dos Santos apresenta-nos outro estudo – “Das sanções da lei anticorrupção à luz da ponderação de interesses”. A necessidade de ponderação para imposição de uma sanção administrativa é, para surpresa do estudante atualizado com os avanços científicos na seara

xiv

jurídica, ainda hoje desprezada por boa parte da comunidade jurídica brasileira. O estudo evidencia, até mesmo para o não iniciado, a im-prescindibilidade da ponderação para a correta aplicação da Lei Federal no 12.846/13.

O tema das parcerias público-privadas volta à baila no trabalho apresentado por Alexandre Salomão Jabra – “Apontamentos sobre a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Federal no 11.079/04” –, no qual são examinados os argumentos da doutrina em prol das inconsti-tucionalidades que envolvem o instituto. Longe de repetir argumentos de autoridade, Jabra assume suas próprias posições com maturidade. Ainda que eu não concorde com todas as suas conclusões, não posso deixar de reconhecer o peso de seus argumentos.

Atendendo ao gentil convite do grupo, também contribuo com um trabalho de minha autoria, escrito exclusivamente para esta obra: “Teo-ria dos princípios formais”. Nele tentei resumir boa parte de minhas propostas científicas. Como líder do projeto de pesquisa “Ponderação de interesses no direito administrativo e contrafações administrati-vas”, certificado no CNPQ pela PUC/SP, grupo esse também integrado pelos juristas aqui reunidos, venho me dedicando nos últimos anos à respectiva temática, o que, creio, ficou evidenciado no trabalho aqui apresentado. Aliás, todos os trabalhos aqui reunidos relacionam-se de certa forma com a temática do projeto: ou com a ponderação no Direito Administrativo ou com as contrafações administrativas.

Feita a apresentação dos trabalhos, resta-me reconhecer que o gru-po de juristas que compõe esta obra inicia a atividade científica com proficiência própria de cientistas experientes. A consagrada escola de Direito Administrativo da PUC/SP, seguindo sua tradição, apresenta à comunidade jurídica produção científica séria. Se meu testemunho é suspeito, deixo ao leitor o encargo de, por si, constatar a veracidade de minha asserção.

Ricardo Marcondes Martins

Professor de Direito Administrativo da graduaçãoe da pós-graduação lato e stricto sensu da PUC-SP.

ALEXANDRE SALOMÃO JABRAPós-Graduado em Direito Público pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo (ESMP). Mestrando em Direito Admi-nistrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Advogado em São Paulo/SP.

FELIPE GONÇALVES FERNANDES

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Es-tado de São Paulo, Mestrando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho no Curso Intelecto, Procu-rador do Estado de São Paulo.

KLEBER BISPO DOS SANTOS

Advogado militante em São Paulo, Mestrando e Especialista em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, especialista em Direito Eleitoral. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Planejamento Municipal – IBDEPLAM, Professor e Pales-trante em Direito Administrativo, Direito Municipal e Direito Eleitoral.

AUTORES

xvi

MARCOS PAULO JORGE DE SOUSA

Graduado em Direito pelo Centro Universitário UNIFIEO, Especialista em Direito do Estado pelo COGEAE-PUC/SP, Mestrando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Advogado.

PEDRO FLÁVIO CARDOSO LUCENA

Advogado. Especialista em Direito Administrativo: PUC – COGEAE; Especialista em Direito Tributário: IBET; Mestrando em Direito Admi-nistrativo: PUC-SP.

RICARDO MARCONDES MARTINS

Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP, Professor de Direito Administrativo da Graduação e da Pós-Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUC/SP. Procurador do Município de São Paulo.