Professora Raquel Lemos E-mail: raquelglemos@hotmail.com Conteúdo da Aula: Conceitos em Direito do Trabalho Método: Aula Expositiva Para reflexão:

“Costuma-se dizer, também, que a grande fábrica está desaparecendo, dando lugar

a pequenos “empreendedores”, que organizam a própria força de trabalho. Diz-se ainda

que como conseqüência dos AVANÇOS TECNOLÓGICOS, cada vez mais o trabalhador

é deslocado para a própria residência, onde presta serviços à distância, para várias outras

pessoas ou empresas.

Se isto, sob o ponto de vista superficial dos fatos, pode se apresentar como uma

verdade, de modo algum constitui fundamento para demonstrar que o emprego acabou ou

vai acabar.

Primeiro, há que se verificar em que proporção isto atinge o mundo do trabalho

em um país ainda economicamente debilitado como o Brasil. Basta dar uma saidinha do

encastelado mundo das teorias e andar pelas ruas para verificar o imenso número de

pessoas, nos mais variados segmentos, trabalhando nas condições típicas de um

empregado: vendedores de lojas em geral, secretárias em escritórios de toda espécie,

frentistas de postos de gasolinas, enfermeiros dos hospitais, professores em escolas

particulares, lixeiros, vendedores de rua, bancários, trabalhadores domésticos, operários

em fábricas, cortadores de cana, colhedores de laranja, caixas de supermercado, vigias,

vigilantes e etc.

Quanto se estabelece a proposição de que o emprego não existe mais, é como se

todas as pessoas fossem, de uma hora para outra, “deletadas” do nosso cotidiano e este,

então, seria um efeito concreto do avanço tecnológico sobre o emprego.

Além disso, os tais “empreendedores” são, na verdade, pequena parcela da classe média

burguesa, que possui uma qualificação diferenciada que lhes permite desenvolver uma

atividade por contra própria, o que, afinal é uma aspiração natural no contexto da

sociedade capitalista” (Relação de Emprego & Direito do Trabalho. Jorge Luis Souto

Maior.São Paulo: LTr, 2007, p. 20)

Aula:

A se considerar o passeio histórico, realizados nas aulas 1 e 2, e diante da reflexão aqui

proposta, é válido questionar: QUAL O CONCEITO DE EMPREGADO?

O conceito de EMPREGADO encontra-se exposto no artigo 3º da Consolidação das Leis

do Trabalho. Vejamos:

ARTIGO 3º: “Considera-se EMPREGADO toda PESSOA FÍSICA que presta serviços

de NATUREZA NÃO EVENTUAL a empregador, sob DEPENDÊNCIA DESTE e

mediante SALÁRIO” (grifos nossos)

Sendo assim, são estes os requisitos para ser empregado:

1) Pessoa física: relação de pessoalidade, é o que se denomina a “prestação pessoal

de serviços”. Exemplo concreto: Se contrato a Maria para a realização de serviços

domésticos em minha residência, não posso admitir que a Regina a substitua com

freqüência. A relação de emprego supõe que só se admita a prestação pessoal, ou

seja, por aquela pessoa contratada.

Neste tópico, vale a pena rememorar que em sala de aula, trabalhamos a questão

do PEJOTISMO, o que na verdade, se resume a uma tentativa das empresas para

desconfigurar a relação de emprego, mediante a contratação de prestação de

serviços por “pessoa física” que se vê coagida a emitir nota fiscal de prestação de

serviços, mensalmente. Ora, nestes casos, e havendo os requisitos flagrantes da

relação de emprego, tem-se FRAUDE À RELAÇÃO DE EMPREGO.

O trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e

específica pessoa e não de outra. Assim, não pode o empregado por sua livre

iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do

empregador.

Veja bem: Ocasionalmente, a prestação pessoal de serviços pode-se fazer

substituir, desde que com o consentimento do empregador. Quando a substituição

se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substituído de forma

permanente, não há que se falar mais em nexo empregatício. Falta a pessoalidade

do exercício.

Ainda merece atenção a seguinte premissa: A RELAÇÃO DE EMPREGO É

UMA RELAÇÃO FÁTICA, OU SEJA, PRESENTES SEUS REQUISITOS,

NÃO HÁ TENTATIVA DE FRAUDE QUE SUPERE ESTA REALIDADE. No

caso da emissão de nota fiscal, por exemplo, o simples fato desta realizar-se por

pessoa jurídica não afasta ou nubla a relação de emprego, se esta é emitida

sequencialmente, sempre para o mesmo empregador, e com os demais requisitos a

seguir demonstrados.

2) Não eventualidade na prestação de serviços: este conceito deve ser

compreendido como a HABITUALIDADE (FREQUÊNCIA) da prestação de

serviços. Neste sentido, esclarece-se que a jornada pode não ocorrer de segunda a

sexta-feira, bastando, portanto, sua habitualidade. Por exemplo: a prestação de

serviços domesticas realizada duas vezes por semana; a professora que lecione

quatro dias numa instituição de ensino.

A não eventualidade deve ser entendida simplesmente como habitulidade, é

aquele que exerce uma atividade de modo permanente. Por óbvio, diante da

necessidade normal e permanente da empresa.

3) Onerosidade: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que,

pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam

executados gratuitamente pela sua natureza, não se configurará a relação de

emprego. Há um exemplo sempre citado para elucidar este ponto: uma freira que

gratuitamente presta serviços num hospital, levando lenitivo religioso aos

pacientes. O DEVER DO EMPREGADO É PRESTAR SERVIÇOS, O

DEVER DO EMPREGADOR É PAGAR OS SALÁRIOS.

4) Dependência ou Subordinação: Em função da situação do contrato de trabalho,

o empregado está sujeito a receber ORDENS, em decorrência do PODER DE

DIREÇÃO DO EMPREGADOR.

De maneira clara, pode-se dizer que EMPREGADO É TRABALHADOR

SUBORDINADO. AUTÔNOMO TRABALHA SEM SUBURDINAÇÃO. Ora, o

contrato de trabalho é um contrato de atividade, isto quer dizer que a atividade de

alguém é dirigida por outrem, mediante salário. Em se tratando de trabalhador

autônomo não há o poder de direção sobre a atividade do trabalhador. O autônomo

não está subordinado às ordens e serviços de outrem, uma vez que, sendo

independente, trabalhará quando quiser, como quiser e segundo os critérios que

determinar. Autodetermina-se no trabalho. O empregado, ao contrário,

subordina-se no trabalho.

A subordinação é nítida a base hierárquica da empresa. É fácil percebe-la nos

operários de uma fábrica, trabalhando nas máquinas, sob a fiscalização de um chefe

ou encarregado, marcando cartão de ponto para cumprir e ganhando salário.

Entretanto, quanto mais elevado o nível do trabalhador, mais tênue é a subordinação.

Assim, nos altos escalões administrativos da empresa, há diretores que têm

subordinação leve, quase imperceptível. Só o fato de, numa empresa, alguém se

inserir na organização para cumprir diretrizes que não traça, mas que provêm de

uma assembléia da sociedade, já se tem um indicativo.

Em resumo, é a soma da quantidade de ordens que revelará a situação. Quanto maior

o número de ordens, mais clara estará a subordinação. Para tanto, exemplificamos em

sala de aula: a fiscalização da jornada de trabalho, a obrigação de uso de uniforme, a

obrigação de registro em cartão de ponto, o intervalo para refeição pré-fixado, a

impossibilidade de utilizar e-mail pessoal na máquina da empresa, a revista periódica

para fiscalização de objetos da empresa e etc.

Dica: para facilitar a compreensão do conceito de empregado, sugere-se a sigla

PONES.

P = PESSOA FISICA

O = ONEROSIDADE

NE = NÃO EVENTUALIDADE

S = SUBORDINAÇÃO

Finalmente, duas questões ainda foram abordadas em debate na sala de aula:

1) TELETRABALHO: O sociólogo italiano Domenico de Mais, de grande prestígio

no Brasil, em seu livro “O ÓCIO CRIATIVO” , define teletrabalho como “um trabalho

realizado de longe dos escritório empresariais e dos colegas de trabalho, com

comunicação independente com a sede central do trabalho e com outras sedes, através

de um uso intensivo das tecnologias de comunicação e da informação, mas que não são,

necessariamente, sempre de natureza informática”.

Teletrabalhador é aquele que trabalha com o uso de tecnologia moderna, em

especial a tela do computador, de comunicação fora da empresa destinatária do seu

serviço.

Não há, no entanto, somente computadores na atividade profissional moderna. Há

outros equipamentos modernos: fax, fotocopiadoras, internet, telefones celulares e fixos

que podem ou não ser ferramentas coadjuvantes no teletrabalho. Os serviços pelos quais

respondem os teletrabalhadores são enviados de uma sede para outra, NÃO

EXIGINDO A PRESENÇA FÍSICA NA EMPRESA, A NÃO SER

ESPORADICAMENTE, O QUE AMPLIA A AUTODETERMINAÇÃO DO

TEMPO DE TRABALHO, mas via de regra, não afasta a relação empregatícia.

2) A questão da fiscalização de e-mail eletrônico: como temática e

questionamento diante dos avanços tecnológicos, as empresas e empregadores passaram

a adotar caminhos jurídicos para fiscalização do uso do computador, este entendido como

INSTRUMENTO DO TRABALHO, pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Assim é que diante das inúmeras polêmicas levadas aos Juizes do Trabalho,

passou-se a questionar:

Qual o limite para o empregado no uso do computador?

A limitação ao e-mail pessoal do empregado é possível? Sua fiscalização pelo

empregador é juridicamente amparada?

Fiscalizar os sites acessados pelos empregados a fim de verificar o tempo

efetivamente dedicado aos interesses da empresa é medida que encontra amparo

legal?

Diante dos recorrentes casos, a Justiça do Trabalho está sendo levada a consolidar

seu entendimento. Por isso, hoje, o computador é considerado instrumento de trabalho, e

portanto, seu uso está adstrito à limites e limitações. Perfeitamente considerável que a

empresa celebre Termo de Uso com os empregados, bem como regule internamente sua

utilização. Aliás, neste sentido, tem-se tornado rotina no ato da contratação a assinatura

de termos e declarações que conferem ao empregado respeito às normas internas de

utilização dos aparelhos.

De fato, essa fiscalização somente transpõe a barreira legal, quando realizada

sem conhecimento do empregado, às escuras e em ofensa ao direito de privacidade

do empregado. Este ainda é o entendimento majoritário da Justiça do Trabalho, que

como dito, continua a enfrentar dilemas propostos pela tecnologia, e não previstos ou

regulamentados na Consolidação das Leis do Trabalho.