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Conteúdo desenvolvido pela Prof.ª Flavia Daniel Vianna – REPRODUÇÃO EXPRESSAMENTE PROIBIDAS Copyright ©, Vianna & Consultores - Todos os direitos reservados
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Bens e serviços comuns, conforme definição constante do
art. 1º da Lei 10.520/02, são “aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”.
Para Marçal Justen Filho, a definição trazida pela Lei é
insuficiente, uma vez que tanto bens/serviços comuns
quanto incomuns obrigatoriamente serão descritos
objetivamente pelo edital.
Entende o autor que a expressão “bem ou serviço comum”
trata-se de um conceito jurídico indeterminado, onde se
encontra três situações distintas: a zona de certeza positiva
(onde, inquestionavelmente, o bem ou serviço será comum,
o que ocorre na com a maior parte dos bens que se
enquadram no âmbito de ‘material de consumo’), a zona de
certeza negativa (na qual inexistem dúvidas de que o bem
ou serviço não é comum, como, por exemplo, um
equipamento único a ser construído sob medida, para fins
determinados e específicos) e a zona cinzenta de
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incerteza, adotando a premissa, para esta última situação,
de em caso de dúvida, reputar-se como não comum o bem
ou serviço.
Visando diminuir a dificuldade em verificar na zona cinzenta
quais objetos são comuns, o autor formula algumas
características, afirmando que o núcleo do conceito de bem
e serviço comum residirá nas características a seguir:
a) disponibilidade no mercado próprio, isto é, que o objeto
esteja disponível para compra ou contratação a qualquer
momento;
b) padronização, que ocorrerá quando forem pré-
determinados os atributos essenciais do objeto, de forma
objetiva e uniforme, cujas características sejam invariáveis
ou então, sujeitas a diferenças mínimas;
c) desnecessidade de peculiaridade para satisfação da
Administração, ou seja, o bem será comum se apto a
satisfazer necessidades comuns, não precisando conter
características peculiares para atingir seus fins. Dessa
forma, para o autor, não é possível reconhecer se um bem
é ou não comum apenas pela análise dele próprio, devendo
verificar as características acima expostas.
Qualifica, o objeto comum por uma espécie de
fungibilidade, que possa ser substituído por outro com
qualidades similares ou equivalentes, contrapondo-se à
ideia de bem anômalo, único, produzido sob encomenda.
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Lembra, contudo, que o fato do objeto ser comum, não
significa a não necessidade de estabelecimento de padrões
mínimos de aceitabilidade:
Um bem ou serviço não deixa de ser “comum” quando a
Administração estabelece padrões mínimos de
aceitabilidade. Mesmo no mercado, existem diversos
padrões de qualidade de produtos, todos eles
reconduzíveis ao conceito de “comum”.
A adoção da modalidade pregão não significa que a
Administração seja constrangida a adquirir produtos de
qualidade inadequada, apenas porque buscará o menor
preço.
(...) No caso do pregão, o ato convocatório deverá indicar
os requisitos de qualidade mínima admissível, para o fim
específico de estabelecer critérios de aceitabilidade de
propostas. Desse modo, a Administração não ficará
constrangida a aceitar propostas cujo pequeno valor
corresponde à qualidade insuficiente.
Jesse Torres Pereira Junior possui visão que não destoa
de Marçal Justen Filho.
Para o desembargador carioca, serão comuns, para fins de
adoção do pregão, os objetos que possuam três atributos
básicos, a saber: aquisição habitual/rotineira da
Administração Pública; apresentação características que
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encontrem no mercado padrões usuais de especificação e;
possibilidade de julgamento objetivo pelo menor preço.
De outro lado, a professora Vera Monteiro possui visão
diferenciada sobre o conceito de bens e serviços
comuns. A autora concorda com Marçal Justen Filho e
Jesse Torres Pereira Junior no ponto em que, um bem ou
serviço padronizado ou rotineiramente adquirido são,
obviamente, comuns; mas não apenas isto. Isso porque a
expressão “comum”, não é sinônimo de ausência de
complexidade técnica ou mesmo, de impossibilidade em
solicitar um bem sob encomenda.
Não há incompatibilidade e problema algum em o bem ou o
serviço possuir complexidade técnica ou ser produto de
encomenda, a exemplo de “paredes divisórias fabricadas
nos tamanhos padrões escolhidos pela Administração na
reforma de um prédio público”.
Para a autora, não há razoabilidade em excluir, a priori, tais
objetos da expressão “bens e serviços comuns”, motivo
pelo qual a interpretação do parágrafo único do art. 1º da
Lei 10.520/02 não deverá ser tão restritiva como defendem
alguns autores.
Para Valéria Cordeiro:
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O termo ‘comum’ pode ser compreendido como objeto de
natureza simples, cuja descrição e detalhamento não
guardem a complexidade, ou, mesmo, dificuldade de
identificação que, via de regra, impediria a contratação na
modalidade Pregão”.
Leciona Joel de Menezes Niebuhr:
Bem e serviço comum são aqueles que possam ser
definidos no edital por meio de especificações objetivas,
que se prestam a estabelecer o padrão de qualidade
desejado pela Administração Pública, de acordo com
características usuais no mercado, sem que variações de
ordem técnica eventualmente existentes entre os bens e
serviços ofertados por diversos fornecedores que atendam
a tais especificações objetivas sejam importantes ou
decisivas para a determinação de qual proposta melhor
satisfaz o interesse público e desde que a estrutura
procedimental da modalidade pregão, menos formalista e
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mais célere, não afete a análise da qualidade do objeto
licitado ou importe prejuízos ao interesse público.
De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, o
conceito de bem ou serviço comum diz respeito à
“linguagem do mercado que define a possibilidade de
indicar padrão de desempenho e qualidade”, tais como
material a ser utilizado, prazo de garantia, durabilidade, cor
(em se tratando de bens), experiência, desempenho
anterior, material empregado, instalações mínimas (no caso
de execução de serviços) etc, não cabendo exigir, para a
definição de bens e serviços comuns, pretensões como:
tratar-se de bem padronizado, tratar-se de bem cujas
características estejam definidas por normas técnicas como
ABNT, nem que consistam em bens prontos. Muito menos,
caberia tentar restringir o universo dos objetos comuns, a
um rol constante de regulamento.
A esse respeito, cabe lembrar que, apesar de
exemplificativo, o próprio rol do Decreto n° 3.555, que
trazia elenco de bens e serviços comuns, foi
expressamente revogado pelo Decreto n° 7.174 de 12 de
maio de 2010.
Bem ou serviço será comum quando for possível
estabelecer, para efeito de julgamento das propostas, por
intermédio de especificações utilizadas no mercado,
padrões de qualidade e desempenho peculiares ao objeto.
O estabelecimento desses padrões permite ao agente
publico analisar, medir ou comparar os produtos entre si e
decidir pelo melhor preço.
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(...)
Licitação na modalidade pregão não se configura
instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns.
É necessário que sejam padronizáveis ou de “prateleira”,
conforme se pode extrair do Acórdão 1168/2009 Plenário.
Acórdão 555/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A licitação na
modalidade pregão não se configura instrumento hábil a
aquisição de bens e serviços incomuns.
Acórdão 2172/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A utilização
da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº
10.520/2002, sempre que o objeto da contratação for
padronizável e disponível no mercado, independentemente
de sua complexidade.
Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Sumário) – TCU: De
acordo com a Lei nº 10.520/2002, bens ou serviços comuns
são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade
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podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado.
Se a entidade pretende contratar palestrantes com
experiência em determinada área e com determinada
qualificação, este item de serviço não deve ser considerado
comum, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do
pregão.
Não e demais relembrar o conceito de bens ou serviços
comuns trazido pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002:
“aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio
de especificações usuais no mercado”.
Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Proposta de
Deliberação do Ministro Relator - TCU: O pregão ora em
exame trata da contratação de empresa especializada para
a prestação de serviços de planejamento, organização,
execução e acompanhamento de eventos e, conforme
observei anteriormente, esses eventos podem abranger
uma diversidade de temas.
Parece-me inconcebível, então, que, no caso concreto, a
contratação de palestrantes possa partir de especificações
usuais praticadas no mercado, bem como de padrões
objetivos de qualidade e desempenho.
Penso que, se a entidade pretende contratar palestrantes
com experiência em determinada área e com determinada
qualificação, este item de serviço não pode ser considerado
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comum, mesmo porque a definição de palestrantes se
reveste de caráter eminentemente subjetivo, não podendo,
por isso, ser incluído no bojo do pregão.
Acórdão 188/2010 Plenário (Sumário) - TCU: Ainda que os
serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori, certa
complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados
como serviços comuns, eis que pautados em
especificações usuais de mercado e detentores de padrões
objetivamente definidos no edital.
Acórdão 1287/2008 Plenário (Sumário)- TCU:
Bem ou serviço comum e aquele que pode ter seus
padrões de desempenho e qualidade objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.
O conceito de serviço comum não está necessariamente
ligado a sua complexidade.
Acórdão 550/2008 Plenário (Sumário)- TCU:
A utilização indevida da modalidade pregão para aquisição
de bens e serviços que não se caracterizam como
“comuns”, consoante preceitua o paragrafo único do art. 1º
da Lei no 10.520/2002, Lei do Pregão, enseja a anulação
do respectivo certame licitatório.
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A título exemplificativo, o Tribunal de Contas da União
considera helicóptero objeto comum, passível de aquisição
por pregão:
Acórdão 157/2008 – Plenário - TCU – Voto do Ministro
Relator: Considero aplicável a modalidade pregão adotada
para a aquisição em tela, uma vez que não vislumbro, no
caso concreto, infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº
10.520/2002, e nem prejuízos ao resultado do certame
decorrentes do uso do pregão.
A aeronave licitada é um bem cujos padrões de
desempenho e qualidade foram objetivamente definidos
pelo edital mediante especificações usuais adotadas no
mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os
licitantes que possuem condições de fornecer o referido
bem e estejam interessados em participar do certame.
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Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela
pode ser considerada um bem comum.
Acórdão nº 3062/2012-Plenário – TCU : É lícita a utilização
de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se
de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem
ser objetivamente definidos.
Representação formulada pelo Ministério Público junto ao
TCU apontou supostas irregularidades em procedimentos
licitatórios para aquisição de helicópteros com recursos
oriundos de convênios celebrados pelo Ministério da
Justiça com dezenove estados e o Distrito Federal.
Destaque-se, entre os possíveis vícios apontados na
representação, a “utilização de pregão como modalidade
licitatória para aquisição de aeronaves”.
O relator manifestou-se favoravelmente à adoção de
pregão para a aquisição das aeronaves, “por não
vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº
10.520/2002 nem prejuízos ao resultado do certame
decorrentes da opção por essa modalidade”. Valeu-se, com
o intuito de justificar tal conclusão, do pronunciamento do
relator de Representação, que norteou a prolação do
Acórdão nº 157/2008-Plenário, em que se examinou
matéria similar:
“A aeronave licitada é um bem cujos padrões de
desempenho e qualidade foram objetivamente definidos
pelo edital mediante especificações usuais adotadas no
mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os
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licitantes que possuem condições de fornecer o referido
bem e estejam interessados em participar do certame.
Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela
pode ser considerada um bem comum".
O Tribunal, então, ao endossar a proposta do relator,
considerou, quanto a essa e às demais ocorrências
apontadas, improcedente a representação. Precedente
mencionado: Acórdão nº 157/2008-Plenário.
Já, para a aquisição de sala-cofre, entendeu não ser
possível a adoção de pregão:
Acórdão 555/2008 – Plenário - TCU: O objeto licitado
perfaz uma sala de segurança para a proteção de dados,
objeto incomum, tecnologicamente sofisticado, e que deve
manter preservados os dados mesmo quando o ambiente
externo esteja sujeito à rígidas condições ambientais. Não
parece razoável aferir que as especificações desse objeto
não suscitarão dúvidas durante procedimento concorrencial
e, principalmente, que esse produto justifique a inversão
das fases de habilitação e julgamento, como ocorre no
pregão, sem gerar risco excessivo de inadimplemento
contratual pelos potenciais contratados. Diante dessas
considerações, julgo inviável a licitação para aquisição de
sala-cofre por intermédio da modalidade pregão.
Coadunando-me ao entendimento esposado pelo
fragmento transcrito, julgo inadequada a escolha da
modalidade pregão para aquisição de sala-cofre, objeto
que não se enquadra, em meu entender, na definição de
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bem comum insculpida no transcrito parágrafo único do art.
1º da Lei 10.520/02.
Um grande abraço
Professora Flavia Vianna
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