Manual deDIREITO ADMINISTRATIVOFacilitado

Cyonil Borges

Adriel Sá

Coordenação

Alexandre Meirelles

2.ª edição

revista, ampliada e atualizada

para CONCURSOS PÚBLICOS

2017

NOTA DOS AUTORES À 2.ª EDIÇÃO

Que tal começarmos a abertura da 2ª edição do Direito Administrativo Área Fiscal de uma forma diferente?

É ordinário que os autores pátrios mencionem as diversas legislações e jurisprudência que impactaram no ajustamento da obra. Ao contrário disso, nosso abre-alas é com um enorme agradecimento aos concursandos de todo o Brasil (especial destaque ao Grupo de Estudos do Professor Diego Degrazia do Facebook), à equipe da Editora Juspodivm e aos mais diversos profissionais do direito, sem o carinho e reconhecimento de todos não teríamos a 2ª edição do Manual de Direito Administrativo Área Fiscal. E estejam certos de que a acolhida da obra, por vocês leitores, só fez gerar, para nós autores, uma maior responsabilidade no desenho final do Manual.

Vencida essa consideração, a qual traduz toda a nossa gratidão, temos que o Direito Administrativo é um ramo do direito público “sui generis”. É que o dinamismo da Admi-nistração Pública transforma o Direito Administrativo numa verdadeira ilha, cercado por legislações e jurisprudência por todos os lados. E, para dificultar a nossa missão, a ilha é circundada também pelas legislações interpretadas nas visões dos doutrinadores, muitas das vezes discordantes entre si.

No entanto, não pense que a diversidade legislativa e jurisprudencial é algo que nos atormenta e que as lições doutrinárias foram dificuldades intransponíveis. Nem de perto! O Direito Administrativo é o nosso xodó. É disciplina que nos desafia. E o desafio nos engrandece e fortalece.

A 2ª edição é “o cara”, é “um trem bão só”, e está recheada com as principais alterações legislativas, com os novos posicionamentos doutrinários e a jurisprudência dos órgãos de superposição do Poder Judiciário (STF e STJ). Além disso, houve acréscimos de esquemas gráficos, e os anteriores foram, em sua totalidade, redesenhados. Alguns capítulos foram praticamente reescritos, como o da Lei Anticorrupção, o da Lei de Acesso à Informação, o da Lei do Regime Diferenciado de Contratações e o da Lei do Regime de Parcerias.

Implementamos, também, a atualização de todo o conteúdo em face do Novo Código de Processo Civil, optando por manter as referências aos artigos correspondentes no CPC de 1973, pelo menos até ocorrer a transição completa entre os dois regimes.

A seguir, vamos sintetizar os principais diplomas normativos e seus respectivos capítulos:

– EC 95/2016 e o novo regime fiscal;

– EC 94/2016 e o sistema de precatórios;

– LC 159/2017 e o regime de recuperação fiscal dos Estados e do DF;

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá8

– LC 157/2016 e a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa);

– Lei 13.465/2017 e a alienação de bens públicos imóveis (Lei 8.666/1993);

– Lei 13.460/2017 e a participação dos usuários nos serviços públicos;

– Lei 13.448/2017 e o instituto da relicitação;

– Lei 13.370/2016 e a concessão de horário especial ao servidor público (Lei 8.112/1990);

– Lei 13.334/2016 e o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI);

– Lei 13.311/2016 e o uso privativo de espaço público;

– Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais;

– Lei 13.300/2016 e o mandado de injunção;

– Lei 13.286/2016 e a responsabilidade civil dos tabeliães;

– Lei 13.257/2016 e a prorrogação da licença-paternidade. Decreto Federal 8.737/2016;

– Lei 13.243/2016 e nova hipótese de licitação dispensável;

– Portaria Interministerial MP/MF/CGU 424/2016 (revogação da Portaria Intermi-nisterial 507) e Decreto 8.943/2016 (modificação no Decreto 6.170/2007);

– LC 152/2015 e o novo limite para a aposentação compulsória;

– Lei 13.204/2015: nova hipótese de contratação direta (inc. XXXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993); profunda alteração na Lei 13.019/2014; alterações na Lei 9.790/1999 (lei das Oscips) e na Lei 8.429/1992;

– Lei 13.190/2015 e Lei 13.243/2016 e novas hipóteses de cabimento para utilização do RDC;

– Lei 13.173/2015 e nova diretriz ao rol da lei do RDC;

– Lei 13.172/2015 e previsão de limite consignável em folha de pagamento (art. 45 da Lei 8.112/1990);

– Lei 13.156/2015 e novo critério de desempate nas licitações;

– Lei 13.151/2015 e as fundações públicas estatais;

– Lei 13.137/2015 e a extensão da Lei da PPP de forma expressa ao Poder Legislativo;

– Lei 13.129/2015 e o instituto da arbitragem na Administração Pública; e

– Lei 13.105/2015 (novo CPC): Fazenda Pública em Juízo; novo critério para a responsabilização por atos judiciais e extinção do direito de preferência no tom-bamento.

Relativamente à jurisprudência, foram colhidos todos os precedentes mais relevantes dos anos de 2016 e 2017 do STF, do STJ e do TCU, para conferir ao Manual uma visão mais prática e garantir ao estudante uma ferramenta completa para os atuais concursos públicos, cada vez mais exigentes.

9NOTA DOS AUTORES À 2.ª EDIÇÃO

Nós, autores, somos Professores atuantes em turmas de concursos públicos e participa-mos ativamente nas redes sociais. E, certamente, o magistério aliado ao contato constante com os estudantes de todo o Brasil nos permitiu conferir à obra uma linguagem acessível, na profundidade adequada para os certames mais exigentes.

Fica o registro final de que o Direito Administrativo se mantém em permanentes adap-tações legislativas e jurisprudenciais; logo, convidamos vocês, estudantes, a nos enviarem críticas e sugestões para o crescente aperfeiçoamento do Manual de Direito Administrativo Área Fiscal.

Agora é com vocês: bons estudos!

Cyonil Borges e Adriel Sá.

1NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O estudo do Direito Administrativo requer a compreensão de institutos dos mais diversos ramos do Direito e, especialmente, do Direito Constitucional. Por isso, antes de passarmos ao detalhamento dos pormenores de tão rica disciplina, que é o Direito Ad-ministrativo, avançaremos pelos estudos da Teoria Geral do Estado.

1.1.  ESTADO

O conceito de Estado não é fixo no tempo ou no espaço. A própria expressão Estado é, de modo relativo, recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, com mais ênfase na obra O príncipe, de Maquiavel (século XVI). Apesar disso, alguns elementos – ditos constitutivos – costumam ser constantes: o humano, o geográfico e o político-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território e por um governo soberano.

Sinteticamente, cada um desses elementos pode assim ser definido:

– POVO é o elemento humano, a base demográfica. Contudo, há uma pequena ressalva. Na realidade, o povo traduz a ideia de cidadão. Com efeito, os cidadãos compõem o povo, ao passo que população é conceito mais abrangente, envolvendo, ainda, todos aqueles que, mesmo não sendo cidadãos, estejam em certo territó-rio. Os estrangeiros não naturalizados, por exemplo, fazem parte da população brasileira, caso aqui vivam, mas não do povo.

– TERRITÓRIO é o limite do Estado, sua base geográfica. – GOVERNO SOBERANO é o elemento condutor do Estado, responsável por sua

organização, afinal, não há Estado real sem soberania!

Ao lado desses elementos, há autores, como José Afonso da Silva, que acrescentam a finalidade como informadora do conceito de Estado, verdadeiro elemento teleológico (finalístico). E essa opinião se sustenta no fato de que não se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro, ou seja, de um fim que o mova, o qual vem a ser a sua finalidade (os interesses públicos). Muitos autores fazem questão de destacar que os

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá44

elementos citados são indissociáveis, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado. IMPORTANTE

A uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado.

Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, a Suíça e o Canadá. Não precisa dizer que há países da África com variados dialetos e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados.

Em síntese: Qualquer que seja o Estado, será formado pelos elementos povo, território e governo soberano.

Mas, por que aqui, no Brasil, existem União, Estados, Distrito Federal e Municípios? Qual o sentido jurídico de tais figuras? E os Territórios, onde se situam?

Antes de responder a tais quesitos, deve-se ter em mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território e de razões históricas.

1.1.1.  Formas de Estado

Entre as formas de organização do poder político, destacam-se a Confederação, o Estado Unitário e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro), existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, como a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder político, os quais atuam de forma autônoma entre si, como, por exemplo, o Brasil.

Diferentes polos de poder

entre si

responsável por todas as Estados

soberanos

Confederação Estado Unitário Estado Federal

45Cap. 1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Retornemos ao quesito: Qual o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito Federal e Municípios?

Vamos à resposta.

A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público interno. FIQUE LIGADO!

Dica de memorização – A Federação é a FORMA DE ESTADO e é adotada aqui no Brasil.

U E M

Federação

Todos autônomos, independentes entre si

DF

E os Territórios?

Atualmente, são inexistentes no solo brasileiro. Porém, caso voltassem a existir, os territórios deteriam competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não poderiam ser considerados, pela CF/1988, como entes federados. Doutrinariamente, os territórios são reconhecidos como autarquias da União (seriam autarquias territoriais).

A capacidade de autogoverno é inexistente, porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território, depois de arguição a ser pro-movida pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o inc. XIV do art. 84 da CF/1988 (competência privativa do Presidente da República):

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando de-terminado em lei”.

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá46

Voltando à conformação jurídica de nossa Federação, há quem sustente que o Brasil seria, nesse aspecto, espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só parcialmente verdadeira. Não é bem um espelho, pois a Federação Brasileira foi formada por desagre-gação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (movimento centrípeto ou agregador).

Noutras palavras, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação desde 1776, os quais abriram mão de suas soberanias para aglutinarem-se em torno da Federação, em 1787. Note que houve um movimento da periferia para o centro – de agregação. Já, no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação, constitucionalizada a partir de 1891, conferindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania. Ou-tra grande diferença é que, no federalismo norte-americano, não se atribui autonomia a Municípios. Então, para o fim de provas, perceba que há diferenças de formação das federações brasileira e americana.

E F

E FE F

E F E F

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E F

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E S E S

E S

E S

E S

Do centro para a periferia Movimento centrífugo Federalismo por desagregação

Da periferia para o centro Movimento centrípeto Federalismo por agregação

EU EF

EU – Estado UnitárioEF – Estado FederalES – Estado Soberano

ExemplosBRASIL EUA

Como visto, o Federalismo está ligado à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. A soberania é atri-buto da República, que significa, em breves palavras, o reconhecimento de que o Estado brasileiro tem perante os demais Estados Soberanos. Para consolidar o entendimento, vejamos o art. 18 da Constituição Federal:

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”

47Cap. 1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Do dispositivo, depreende-se que todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com tríplice autonomia, de: legislar, administrar e se autogovernar. Para José dos Santos Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter o ente político capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode organizar seus próprios serviços. Fica o registro de que, atualmente, a Federação é uma das cláusulas pétreas previstas no § 4.º do art. 60 da CF/1988.

Inclusive, esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administra-ção Indireta (autarquias, por exemplo), pois estas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas. EXEMPLO

A autarquia federal Banco Central não edita leis (autolegislação) e a empresa

pública federal Caixa Econômica não elege governador, prefeito, ou presidente

(autogoverno).

Já vimos que o Estado brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Agora, veremos dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático?

1.1.2.  Forma de governo

Na visão de José Afonso da Silva, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas dessa distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como esse se exerce.

Ganha destaque o fato de que, no Regime Republicano, o exercício de tal poder não é vitalício. No caso brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.

Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo República:

Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) e das Casas Legislativas;

Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica); Prestação de contas pelos gestores públicos.

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APROFUNDAMENTOChefia de Estado e de Governo

Cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros, o Distrito Federal ou os Municípios, enquanto pessoas jurídicas de direito público interno. Na oportunidade, a República é formalmente representada pela União, a qual assume a personalidade jurídica de direito público externo. Nesse particular, e de acordo com o STF (RE 229.096/RS), o Presidente da República subscreve os tratados como Chefe de Estado (representante do Estado em face de outros Estados igualmente soberanos), e não como Chefe de Governo (representante dos afazeres internos – políticas internas).

1.1.3.  Estado de Direito

Inicialmente, vejamos o que nos informa o art. 1.º da Constituição Federal de 1988:

“Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)”

O Estado de Direito, destacado no dispositivo, pode ser assim traduzido: O Estado cria as leis (em sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. Logo, o Estado não se afasta de cumprir a norma que cria. Aliás, de que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor?

A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do pró-prio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1.º da CF/1988 – “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”).

Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista, por vezes – centrava-se na figura do soberano. No Estado de Direito, a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do rule of law (o Estado é quem cria as regras, mas a estas deve se sujeitar).

De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera presunção aplicável a todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica e, portanto, é legítimo.

E você, agora, pergunta-se: em que importa o conceito de Estado de Direito para o Direito Administrativo?

49Cap. 1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley da Cunha Junior, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados.

1.1.4.  Estado Democrático

Ao mencionar Estado Democrático de Direito, a CF/1988 deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos “Democrático” e “Direito”, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito. EXEMPLO

O Estado da Venezuela é de Direito? Pode-se ter em conta que sim. O problema é saber como são feitas tais leis: será que com a real participação dos cidadãos

ou meramente semântica ou formal?

Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expres-samente o termo “Democrático”. Foi para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da norte-americana), assu-mindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia--se: preocupada com os direitos sociais – de 2.ª geração – e não tão somente os de 1.ª geração – civis e políticos).

1.2.  TRIPARTIÇÃO DE PODERES E A ORIGEM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Até o momento, aprendemos que, no Brasil, adotamos a forma de Governo República e a forma de Estado Federação.

Forma

Soberana

Entes autônomos U/E/DF/M

REPÚBLICA

FEDERAL

de Governo

de Estado

Passemos à investigação das três principais funções do Estado: legislar, administrar e julgar, as quais, inclusive, dão origem aos Poderes constituídos, tal qual escrito na CF/1988 (art. 2.º):

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá50

“Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Exe-cutivo e o Judiciário”.

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, destacam-se Aristóteles, Hobbes, Locke e Rousseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.

Na sua clássica obra “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando--os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes entre si.

Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Essa ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2.º da CF/1988.

Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Po-deres”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é uno, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício – aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.

De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a esses efetuarem um controle re-cíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “freios e contrapesos” (checks and balances).

Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada mais rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. A seguir, vejamos a representação gráfica da tripartição brasileira:

Administrar e julgar

Administrar e legislar

Legislar

51Cap. 1 – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Para ilustrar, analisemos os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções: CITAÇÃO DOUTRINÁRIA

“Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.

O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a função jurisdi-cional quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a função administrativa quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).

O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exer-cício de função normativa, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, ‘a’, CF), e de função administrativa, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, ‘a’, ‘b’, ‘c’; art. 96, II, ‘a’, ‘b’ etc.).

Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à função jurisdicional, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo”.

Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é tipicamente exercida pelo Poder Executivo. Contudo, não há como negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atípica. Entendamos isso melhor.

A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o Judiciário realiza licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), exercendo, mais uma vez de maneira atípica, funções administrativas.

A função administrativa pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido amplo, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).

O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é a edição de medidas provisórias por parte do Presidente da República, que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.

Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO Facilitado | Cyonil Borges • Adriel Sá52

APROFUNDAMENTOPoder Executivo e a função jurisdicional

Note que não enfrentamos, acima, a discussão sobre a função jurisdicional a cargo do Poder Executivo. É um daqueles temas cercado de controvérsias. Para o autor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (estrito senso), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo decida os processos administrativos de sua competência, as decisões não cons-tituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, à semelhança das decisões provenientes do Poder Judiciário.

Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário compe-tente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5.º da Constituição Federal. Transcreva-se: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento.

Assim, a Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária.

Porém, em concursos públicos, poucas são as verdades absolutas. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem defi-nitividade – como é o caso do autor Diogo de Figueiredo Moreira Neto.

Não há dúvida de que a questão é tormentosa e, nesse ponto, há forte diver-gência doutrinária, de modo que as bancas examinadoras não deveriam formular quesitos dessa natureza.

Fica a informação final de que os examinadores da banca FCC já formularam questões sobre a atividade judicante a ser levada a efeito pelo Poder Execu-tivo. Normalmente, o quesito se refere às funções exercidas pelas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar. A banca examinadora considera, nesses casos, o conceito material de jurisdição, fundamentado pela resolução das lides (conflitos) e não o conceito formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade).

Por sua vez, a banca examinadora Cespe parece trilhar um raciocínio diverso, o de que o Poder Executivo exerce função administrativa ao julgar seus próprios servidores.

•  QF-1 Analista Legislativo (Cargo VI) – Câmara dos Deputados – Cespe – 2014 – No Brasil, o Poder Executivo exerce a função jurisdicional de forma atípica quando julga seus próprios servidores por infrações cometidas no exercício do cargo. Esse exercício é possível graças ao sistema de pesos e contrapesos adotado no país1.

1 QF-1: ERRADO. Para nós, o mais prudente seria a não elaboração de quesitos desta natureza, especialmente porque não há, de costume, indicação bibliográfica nos editais.