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Capa: Danilo Oliveira

Produo digital: Geethik

CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N422p

Neves, Daniel Amorim Assumpo

Novo Cdigo de Processo Civil Lei 13.105/2015 / Daniel Amorim Assumpo

Neves. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2015.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-6406-1

1. Processo civil Brasil. 2. Direito processual Brasil. I. Ttulo.

14-18508

CDU: 347.91./95 (81)

Ao Fernando, meu pequeno guerreiro lusitano. H situaes que s podem ser

superadas com o amor. Embora voc seja muito novo para compreender, garanto-lhe que

em nossa famlia sobra amor e que esse o nico remdio necessrio para curar todos os

males. Papai te ama, ama a mame e o seu irmo Dod. Nem todas as dedicatrias do

mundo seriam suficientes para demonstrar que vocs so minha razo de viver feliz e

realizado. Obrigado por tudo.

Ao meu querido pai, que nos deixou. Um homem que viveu bem. Pode ir tranquilo,

papai, que ns no vamos mais brigar para decidir quem vai no meio. V e fique em paz

que um dia nos vemos novamente e colocaremos a conversa em dia tomando uma cerveja

bem gelada.

NOTA DO AUTOR

Depois de uma longa espera, o Senado Federal aprovou, em dezembro de 2014, um

Novo Cdigo de Processo Civil, que foi sancionado pela Presidente em 16 de maro de

2015.

Diante disso, chegou a hora de comentar as principais inovaes, desde j deixando

meus sinceros cumprimentos a todos os processualistas, de diferentes escolas, que

contriburam com o novo texto. Peo tambm desculpas antecipadamente por alguma

crtica mais incisiva, sabendo que serei perdoado, porque todas elas so feitas no exclusivo

ambiente acadmico.

O presente livro traz as minhas primeiras impresses a respeito das inovaes mais

importantes desse diploma legal e, por tal razo, rogo a compreenso do leitor para

eventuais imprecises e incorretas percepes. Afinal, o trabalho intelectual, como o vinho,

se aperfeioa com o tempo.

Vale destacar que foram poucos e apenas remissivos os comentrios no que se

refere aos textos do CPC de 1973 inalterados ou que tiveram apenas mudana redacional

pelo Cdigo de 2015.

Trato das principais supresses, que atingiram diferentes institutos processuais,

como os recursos, com a supresso do sistema do agravo retido e dos embargos infringentes

e as cautelares nominadas, que deixaram de existir, ainda que as cautelares probatrias

tenham sido mantidas, mas com natureza exclusivamente processual. Tambm a nomeao

autoria, que deixou de ser interveno de terceiro e passou a ser apenas espcie de

resposta do ru, e a oposio, que virou procedimento especial. O procedimento sumrio

deixa de existir e o ordinrio passa, finalmente, a ser o nico procedimento comum. Alguns

procedimentos especiais, como a ao de depsito, a ao de anulao e substituio de

ttulos ao portador, a ao de usucapio, a ao de nunciao de obra nova e a ao de

vendas a crdito com reserva de domnio deixam de constar do rol dos procedimentos

especiais de jurisdio contenciosa.

Muitos institutos tradicionais foram modificados, com variao de abrangncia.

Assim ocorreu com a maioria dos princpios processuais: a competncia, o litisconsrcio, a

interveno de terceiros, o procedimento comum, a teoria geral dos recursos, os recursos

em espcie, o cumprimento de sentena, o processo de execuo, as execues especiais, as

defesas do executado, a tutela provisria (de urgncia antecipada e cautelar e da

evidncia), os honorrios advocatcios, os auxiliares do juzo, os atos processuais, a coisa

julgada, as execues especiais, a ao de consignao em pagamento, a ao de prestao

de contas (agora chamada ao de exigir contas), as aes possessrias, a ao de

inventrio e partilha, os embargos de terceiro e, por fim, a ao monitria.

O Novo Cdigo de Processo Civil traz diversos institutos processuais novos, tais

como a ordem cronolgica nos julgamentos, a mediao e conciliao, a cooperao

jurdica internacional, o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, o acordo

procedimental, o saneamento compartilhado, a ao de dissoluo parcial de sociedade, as

aes de famlia, a eficcia vinculante dos pronunciamentos dos tribunais superiores, a

preveno recursal, o incidente de assuno de competncia, a homologao de deciso

estrangeira e concesso de exequatur carta rogatria, a reclamao constitucional, o

incidente de resoluo de demandas repetitivas e a tcnica diferenciada de julgamento

colegiado em substituio aos embargos infringentes.

Trato, ainda, de algumas quase novidades, ou seja, inovaes constantes do

projeto de lei aprovado e que foram suprimidas do texto final do Novo Cdigo de Processo

Civil pelo Senado, sendo que, nesses casos, sempre que possvel, indico as justificativas

presentes nas Emendas apresentadas naquela Casa para tais supresses, podendo ser citados

institutos como o dos precedentes judiciais, do assessor judicial e da conveno de

arbitragem.

Tambm comento a converso da ao individual em ao coletiva vetada pela

Presidente da Repblica. Os vetos e suas razes, inclusive, constam do presente livro, com

os devidos comentrios quando cabveis.

Com a vacatio legis de um ano consagrada no art. 1.045 do Novo Cdigo de

Processo Civil, o ano de 2015 e os primeiros meses de 2016 sero de preparao aos

operadores do Direito, estudiosos e concursandos. Mesmo que ainda esteja em vigor o

Cdigo de Processo Civil de 1973, deixar para conhecer o Novo Cdigo de Processo Civil

apenas na iminncia de sua vigncia no parece ser a conduta mais inteligente e previdente

a ser tomada.

Boa leitura!

SUMRIO

Captulo 1 Princpios processuais 1.1 Contraditrio

1.1.1 Conceito

1.1.2 Contraditrio e matrias conhecveis de ofcio

1.1.3 Contraditrio diferido

1.1.4 Contraditrio intil

1.2 Motivao das decises judiciais

1.2.1 Motivao e fundamentao

1.2.2 Exigncias da motivao das decises judiciais

1.3 Isonomia

1.4 Publicidade

1.5 Instrumentalidade das formas

1.6 Durao razovel do processo

1.7 Cooperao

1.8 Boa-f e lealdade processual

Captulo 2 Ordem cronolgica no julgamento 2.1 Introduo

2.2 Aspectos procedimentais

Captulo 3 Equivalentes jurisdicionais 3.1 Introduo

3.2 Mediao e conciliao

3.2.1 Introduo

3.2.2 Centros judicirios de soluo consensual de conflitos

3.2.3 Local fsico da conciliao e mediao

3.2.4 Conciliador e mediador

3.2.5 Princpios da conciliao e mediao

3.2.5.1 Introduo

3.2.5.2 Independncia

3.2.5.3 Imparcialidade

3.2.5.4 Normalizao do conflito

3.2.5.5 Autonomia da vontade

3.2.5.6 Confidencialidade

3.2.5.7 Oralidade

3.2.5.8 Informalidade

3.2.5.9 Deciso informada

3.2.6 Cadastros

3.2.7 Escolha do mediador e do conciliador

3.2.8 Remunerao do conciliador e mediador

3.2.9 Impedimento do conciliador e mediador

3.2.10 Causas de excluso

3.2.11 Soluo consensual no mbito administrativo

3.2.12 Conciliao e mediao extrajudiciais

3.3 Arbitragem

Captulo 4 Ao 4.1 Condies da ao

4.2 Elementos da ao

4.2.1 Partes

4.2.2 Pedido

Captulo 5 Cooperao jurdica internacional

Captulo 6 Competncia 6.1 Introduo

6.2 Fontes normativas

6.3 Regras de competncia territorial

6.4 Princpio da perpetuatio jurisdictionis

6.5 Interveno de entes federais

6.6 Da modificao da competncia

6.7 Da incompetncia

Captulo 7 Honorrios advocatcios e custas processuais 7.1 Honorrios advocatcios

7.2 Custas processuais

7.3 Beneficirio da gratuidade da justia

Captulo 8 Gratuidade de justia 8.1 Beneficirios da assistncia judiciria

8.2 Causas para a concesso do benefcio

8.3 Abrangncia da concesso do benefcio

8.4 Condenao do beneficirio da gratuidade de justia

8.5 Concesso parcial de gratuidade e parcelamento

8.6 Procedimento

8.7 Direito pessoal

8.8 Revogao do benefcio

Captulo 9 Litisconsrcio 9.1 Hipteses de cabimento

9.2 Litisconsrcio multitudinrio

9.3 Litisconsrcio unitrio e simples

9.4 Litisconsrcio unitrio necessrio e facultativo

9.5 Hipteses de formao de litisconsrcio necessrio

9.6 Ausncia de litisconsorte necessrio

9.7 Convocao de possvel litisconsorte unitrio ativo

9.8 Princpio da autonomia na atuao dos litisconsortes

Captulo 10 Interveno de terceiros 10.1 Assistncia

10.2 Oposio

10.3 Nomeao autoria

10.4 Denunciao da lide

10.5 Chamamento ao processo

10.6 Amicus curiae

Captulo 11 Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica

Captulo 12 Poderes do juiz

Captulo 13 Auxiliares da justia

Captulo 14 Ministrio Pblico

Captulo 15 Advocacia pblica

Captulo 16 Defensoria pblica

Captulo 17 Atos processuais 17.1 Tutela jurisdicional diferenciada flexibilizao procedimental

17.2 Forma dos atos processuais

17.3 Da prtica eletrnica de atos processuais

17.4 Prazos

Captulo 18 Citao 18.1 Conceito

18.2 Efeitos

18.3 Modalidades de citao

Captulo 19 Cartas e cooperao nacional

Captulo 20 Intimaes

Captulo 21 Vcios dos atos processuais

Captulo 22 Uma quase novidade: Converso da ao individual em ao

coletiva

Captulo 23 Tutela provisria 23.1 Introduo

23.2 Tutela provisria de urgncia

23.3 Tutela da evidncia

Captulo 24 Petio inicial

Captulo 25 Emenda da petio inicial

Captulo 26 Indeferimento da petio inicial

Captulo 27 Julgamento liminar de improcedncia

Captulo 28 Audincia de conciliao e mediao

Captulo 29 Respostas do ru 29.1 Introduo

29.2 Impugnao ao valor da causa

29.3 Contestao

29.4 Excees rituais

29.5 Reconveno

Captulo 30 Revelia

Captulo 31 Providncias preliminares e julgamento conforme o estado do

processo 31.1 Providncias preliminares

31.2 Julgamento antecipado do mrito

31.3 Julgamento antecipado parcial do mrito

31.4 Saneamento compartilhado

Captulo 32 Audincia de instruo e julgamento 32.1 Generalidades

32.2 Procedimento

Captulo 33 Teoria geral da prova 33.1 Objeto da prova

33.2 nus da prova

33.3 Poderes instrutrios do juiz

33.4 Sistema de valorao das provas

33.5 Prova emprestada

33.6 Prova ilcita

33.7 Prova atpica e a ata notarial

33.8 Produo antecipada de provas

Captulo 34 Provas em espcie 34.1 Depoimento pessoal

34.2 Confisso

34.3 Exibio de coisa ou documento

34.4 Prova documental

34.5 Prova testemunhal

34.6 Prova pericial

34.7 Inspeo judicial

Captulo 35 Sentena 35.1 Conceito

35.2 Sentenas terminativas

35.3 Sentena de mrito

35.4 Princpio da congruncia (correlao/adstrio)

35.5 Sentena citra petita

35.6 Sentena lquida

35.7 Exceo de contrato no cumprido

35.8 Fatos supervenientes

35.9 Obrigaes de fazer e de no fazer

Captulo 36 Coisa julgada 36.1 Conceito

36.2 Limites objetivos

36.3 Limites subjetivos

36.4 Coisa julgada inconstitucional

Captulo 37 Liquidao de sentena

Captulo 38 Teoria geral do cumprimento de sentena

Captulo 39 Cumprimento provisrio de sentena

Captulo 40 Cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de

obrigao de pagar quantia certa

Captulo 41 Cumprimento da sentena que reconhea a exigibilidade de

obrigao de fazer e de no fazer 41.1 Generalidades

41.2 Multa cominatria (astreintes)

Captulo 42 Cumprimento da sentena que reconhea a exigibilidade de

obrigao de entregar coisa

Captulo 43 Execues especiais 43.1 Execuo contra a Fazenda Pblica

43.1.1 Cumprimento de sentena

43.1.2 Processo de execuo

43.2 Execuo de alimentos

43.2.1 Cumprimento de sentena

43.2.2 Processo de execuo

Captulo 44 Procedimentos especiais 44.1 Introduo

44.2 Consignao em pagamento

44.3 Ao de prestao de contas

44.4 Aes possessrias

44.4.1 Disposies gerais

44.4.2 Procedimento

44.4.3 Timidez do legislador

44.5 Ao de diviso e demarcao de terras

44.6 Ao de dissoluo parcial de sociedade

44.6.1 Introduo

44.6.2 Pretenses veiculveis

44.6.3 Legitimidade ativa

44.6.4 Legitimidade passiva

44.6.5 Procedimento

44.7 Ao de inventrio e partilha

44.8 Embargos de terceiro

44.9 Ao de habilitao

44.10 Aes de famlia

44.11 Ao monitria

44.12 Homologao de penhor legal

44.13 Ao de restaurao de autos

44.14 Protesto, notificao e interpelao judicial

Captulo 45 Teoria geral da execuo 45.1 Disposies gerais

45.2 Das partes

45.3 Competncia

45.3.1 Cumprimento de sentena

44.3.2 Processo de execuo

45.4 Ttulo executivo

45.4.1 Introduo

45.4.2 Ttulo executivo judicial

45.4.3 Ttulo executivo extrajudicial

45.5 Responsabilidade patrimonial

45.5.1 Introduo

45.5.2 Responsabilidade patrimonial secundria

45.5.3 Fraude execuo

Captulo 46 Processo de execuo de obrigao de entrega de coisa

Captulo 47 Processo de execuo de obrigao de fazer e no fazer

Captulo 48 Processo de execuo de obrigao de pagar quantia certa 48.1 Petio inicial

48.2 Averbao da execuo

48.3 Arresto executivo

48.4 Pagamento parcelado

48.5 Penhora

48.5.1 Impenhorabilidade de bens

48.5.2 Ordem da penhora

48.5.3 Bens suficientes apenas para o pagamento das custas da execuo

48.5.4 Da documentao da penhora, de seu registro e do depsito

48.5.4.1 Depsito

48.5.4.2 Intimao da penhora

48.5.5 Do lugar de realizao da penhora

48.5.6 Das modificaes da penhora

48.5.7 Da penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao financeira (penhora on-

line)

48.5.8 Da penhora das cotas ou das aes de sociedades personificadas

48.5.9 Da penhora de empresa, de outros estabelecimentos e de semoventes

48.5.10 Da penhora de percentual do faturamento de empresa

48.5.11 Da penhora de frutos e rendimentos de coisa mvel ou imvel

48.6 Expropriao de bens

48.6.1 Adjudicao

48.6.2 Alienao

48.7 Satisfao do crdito

Captulo 49 Defesas do executado 49.1. Embargos execuo

49.2 Impugnao

49.3 Exceo de pr-executividade

Captulo 50 Suspenso e extino do processo de execuo 50.1 Introduo

50.2 Suspenso da execuo

50.3 Extino da execuo

Captulo 51 Ordem dos processos nos tribunais 51.1. Precedente judicial: uma quase novidade

51.2 Eficcia vinculante dos pronunciamentos dos tribunais superiores

51.3 Preveno recursal

51.4 Poderes do relator

51.5 Fato superveniente

51.6 Ordem no julgamento

51.7 Sustentao oral

51.8 Julgamento por meio eletrnico

51.9 Formalidades do acrdo

Captulo 52 Incidente de assuno de competncia

Captulo 53 Conflito de competncia

Captulo 54 Homologao de deciso estrangeira e concesso do exequatur

carta rogatria

Captulo 55 Ao rescisria 55.1 Cabimento

55.2 Vcios de rescindibilidade

55.3 Legitimao

55.4 Competncia

55.5 Prazo

55.6 Tutela de urgncia

55.7 Procedimento

Captulo 56 Incidente de resoluo de demandas repetitivas 56.1 Cabimento

56.2 Legitimidade para requerer a instaurao do incidente

56.3 Competncia

56.4 Divulgao

56.5 Sujeitos com legitimidade para participar do incidente

56.6 Instaurao

56.7 Admisso do incidente

56.8 Poderes do relator

56.9 Julgamento e seus efeitos

56.10 Recursos

Captulo 57 Reclamao

Captulo 58 Teoria geral dos recursos 58.1 Sucedneos recursais

58.1.1 Reexame necessrio

58.1.2 Correio parcial

58.1.3 Pedido de reconsiderao contra a deciso interlocutria no impugnvel por

agravo

58.2 Recurso adesivo

58.3 Efeitos dos recursos

58.3.1 Efeito devolutivo

58.3.2 Efeito suspensivo

58.3.3 Efeito translativo

58.3.4 Efeito expansivo

58.3.5 Efeito substitutivo

58.3.6 Efeito regressivo

58.4 Princpios recursais

58.4.1 Voluntariedade

58.4.2 Fungibilidade

58.4.3 Complementaridade

58.5 Juzo de admissibilidade

58.5.1 Legitimidade recursal

58.5.2 Desistncia

58.5.3 Tempestividade

58.5.4 Preparo

58.5.5 Regularidade formal

Captulo 59 Recursos em espcie 59.1 Apelao

59.1.1 Cabimento

59.1.2 Procedimento

59.1.3 Extino da smula impeditiva de recursos

59.1.4 Saneamento de vcios durante o trmite da apelao

59.1.5 Novas questes de fato

59.1.6 Teoria da causa madura

59.2 Agravo de instrumento

59.2.1 Cabimento

59.2.2 Instruo do agravo de instrumento peas processuais

59.2.3 Informao da interposio do agravo perante o primeiro grau

59.2.4 Procedimento

59.3 Agravo interno

59.4 Agravo em recurso especial e extraordinrio

59.5 Tcnica de julgamento substitutiva dos embargos infringentes

59.6 Embargos de declarao

59.6.1 Natureza jurdica

59.6.2 Cabimento

59.6.3 Aspectos procedimentais

59.7 Recurso ordinrio constitucional

59.8 Recursos especial e extraordinrio

59.8.1 Cabimento

59.8.2 Procedimento

59.8.3 Prequestionamento

59.8.4 Julgamento por amostragem de recursos extraordinrios e especiais

repetitivos

59.8.5 Repercusso geral no recurso extraordinrio

59.9 Embargos de divergncia

Captulo 60 Livro complementar Das disposies finais e transitrias

Referncias Bibliogrficas

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1.1 CONTRADITRIO

1.1.1 Conceito

O princpio do contraditrio formado por trs elementos: informao, reao e

poder de influncia. O juiz deve informar as partes dos atos praticados no processo,

enquanto as partes podem reagir. Significa que a informao um dever judicial e a reao

um nus processual das partes.

Diante do exposto, no feliz a redao do art. 9., caput, do Novo CPC, ao prever

que o juiz no proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Na realidade, no h qualquer ofensa em decidir-se sem que a outra parte tenha sido

ouvida, j que a manifestao dela um nus processual. A nica compreenso possvel do

dispositivo legal de que a deciso no ser proferida antes de intimada a parte contrria e

concedida a ela uma oportunidade de manifestao. Afinal, a circunstncia de poder ser

ouvida, que no se confunde com efetivamente ser ouvida, j o suficiente para se respeitar

o princpio do contraditrio.

J no tocante ao poder de influncia, apesar de no ser expresso o Novo Cdigo de

Processo Civil no sentido de estar contido no conceito de contraditrio, o art. 7. pode

conduzir a essa interpretao ao exigir que o juiz zele pelo efetivo contraditrio, que

somente ser realmente efetivo se, alm da informao e da possibilidade de reao, essa

for concretamente apta a influenciar a formao do convencimento do juiz.

1.1.2 Contraditrio e matrias conhecveis de ofcio

notria a confuso, especialmente nos rgos jurisdicionais, entre decidir de

ofcio e decidir sem a oitiva das partes1. Determinadas matrias e questes devem ser

conhecidas de ofcio, significando que, independentemente de serem levadas ao

conhecimento do juiz pelas partes, elas devem ser conhecidas, enfrentadas e decididas no

processo. Mas o que isso tem a ver com a ausncia de oitiva das partes? Continua a ser

providncia de ofcio o juiz levar a matria ao processo, ouvir as partes e decidir a respeito

dela. Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princpio do

contraditrio, parece que mesmo nas matrias e questes que deva conhecer de ofcio o juiz

deve intimar as partes para manifestao prvia antes de proferir sua deciso, conforme

inclusive consagrado na legislao francesa e portuguesa.

O entendimento resta consagrado pelo art. 10 do Novo CPC e em outros

dispositivos legais. Segundo o dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer rgo

jurisdicional, poder julgar com base em fundamento que no tenha sido objeto de

discusso prvia entre as partes, ainda que as matrias devam ser conhecidas de ofcio pelo

18

juiz.

1.1.3 Contraditrio diferido

A melhor interpretao seno a nica do art. 9., caput, do Novo CPC no

sentido de ser criada uma proibio de deciso judicial antes de o juiz dar oportunidade de

manifestao parte contrria. O pargrafo nico do dispositivo prev as excees a essa

regra, consagrando dessa forma as hipteses de admisso do contraditrio diferido.

Apesar de no primeiro inciso estar prevista a tutela provisria de urgncia,

importante ficar registrado que, exatamente como ocorre no sistema atual, continuar a

existir tutela de urgncia concedida aps a oitiva da parte contrria a que elaborou o pedido.

Pela forma como restou redigido o dispositivo legal, fica a falsa impresso de que qualquer

tutela de urgncia legitima o contraditrio diferido, em interpretao que no deve ser

prestigiada. Significa que no basta ser tutela provisria de urgncia, mas que nesta haja

risco de perecimento do direito e/ou ineficcia da tutela pretendida para se excepcionar

regra consagrada no caput do art. 9. do Novo CPC.

No inciso II o Novo CPC sanou injustificvel omisso contida no projeto de lei

originariamente aprovado no Senado ao incluir entre as hipteses de tutela concedida

mediante contraditrio diferido a tutela da evidncia nas hipteses previstas no art. 311, II e

III. A regra repetida no art. 311, pargrafo nico, do Novo CPC, que permite a concesso

liminar da tutela da evidncia nessas duas hipteses.

Como se pode notar, o legislador exclui as hipteses previstas no art. 311, I e IV,

sendo interessante nesse momento a anlise dessa opo legislativa quanto primeira

hiptese legal. O texto legal no deixa margem a dvidas de que a concesso de tutela da

evidncia, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito

protelatrio da parte, s poder ser concedida por meio do contraditrio tradicional.

Enquanto os atos de abuso de direito de defesa so atos processuais praticados

durante o processo, os atos com manifesto propsito protelatrio so praticados fora do

processo, evidentemente gerando consequncias processuais. A redao do dispositivo

legal ora comentado segue o equvoco do artigo do CPC/1973 porque o mero propsito no

suficiente para ensejar a antecipao de tutela, sendo necessrio que o ato praticado

efetivamente tenha protelado a entrega da prestao jurisdicional. Ainda que o objetivo do

ru tenha sido tornar mais moroso o trmite processual, se no conseguiu no caso concreto

atingir efetivamente tal propsito, no haver nenhum prejuzo ao andamento do processo.

Poder at mesmo ser punido por ato de litigncia de m-f (art. 17 do CPC/1973 e art. 80

do Novo CPC), atentatrio dignidade da jurisdio (art. 14, V, do CPC e art. 77, IV, do

Novo CPC) ou atentatrio dignidade da justia (art. 600 do CPC e art. 774 do Novo

CPC), mas no haver razo para antecipar a tutela como forma de sancionar o ru2.

De qualquer modo, por serem os atos com manifesto propsito protelatrio

praticados fora do processo, surge uma interessante questo: poderiam ser praticados antes

do incio da demanda judicial ou somente podero existir a partir do momento em que o

processo est proposto? interessante notar que o dispositivo legal j menciona o termo

ru, figura jurdica que evidentemente s passar a existir quando houver demanda

judicial em trmite. Isso, entretanto, no ser suficiente para se chegar a qualquer

concluso, considerando-se a dispensabilidade do termo para a compreenso do fenmeno.

Ainda que possa ser de difcil comprovao no caso concreto a existncia desses

atos anteriormente propositura da demanda judicial, a melhor doutrina que j se

19

manifestou sobre o tema defende a possibilidade da concesso liminar tambm dessa

espcie de tutela antecipada por atos praticados pelo ru antes mesmo da propositura da

demanda3.

H inclusive na doutrina um interessante exemplo: existncia de um contrato

preliminar de compra e venda de imvel com clusula de prazo para entrega de bem, sendo

outorgada a escritura e pago integralmente o valor, e, no havendo a entrega do imvel,

seria cabvel o pedido de antecipao de tutela na ao de imisso de posse, ainda que fosse

possvel ao autor aguardar o final do processo sem qualquer perigo de dano.4 Como no se

vislumbra qualquer possibilidade de resistncia processual sria da parte, o ato de no sair

do imvel, mesmo antes da existncia do processo, j suficiente para configurar o

manifesto propsito protelatrio.

Com a redao dos arts. 9., pargrafo nico, II, e 311, pargrafo nico, do Novo

CPC, a questo parece resolvida em sentido contrrio, condicionando-se o ato tipificado em

tais dispositivos existncia de um processo em trmite.

No inciso III do pargrafo nico do art. 9. do Novo CPC permite-se o contraditrio

diferido para a concesso do mandado monitrio, nos termos do art. 701. Trata-se de

consagrao de tradicional hiptese de contraditrio diferido, considerando-se que o juiz,

diante da formao de cognio sumria derivada da anlise de prova documental

produzida pelo autor em sua petio inicial, defere o mandado monitrio antes da citao

do ru.

1.1.4 Contraditrio intil

Como o dispositivo claro em prever que o contraditrio s deve ser respeitado

para a prolao de decises que prejudicam a parte que no teve oportunidade de ser

ouvida, entendo estar consagrada no Novo CPC a tese de dispensa do contraditrio intil.

O contraditrio moldado essencialmente para a proteo das partes durante a

demanda judicial, no tendo nenhum sentido que o seu desrespeito, se no gerar prejuzo

parte que seria protegida pela sua observao, gere nulidade de atos e at mesmo do

processo como um todo. E nesses termos no esto includas no art. 9. do NCPC hipteses

procedimentais consagradas no texto legal em que o contraditrio afastado, mas a deciso

beneficia a parte que no teve oportunidade de se manifestar, tal como ocorre no

julgamento liminar de improcedncia consagrado no art. 332 e o indeferimento da petio

inicial previsto no art. 330, ambos do Novo Cdigo de Processo Civil.

1.2 MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS

1.2.1 Motivao e fundamentao

Inicialmente, ressalto que no compartilho de lio doutrinria que busca distinguir

motivao de fundamentao, com a alegao de que na motivao bastaria ao juiz explicar

o que pessoalmente acha sobre o Direito, enquanto na fundamentao caber ao julgador

explicar por que razes aceita ou rejeita determinada interpretao e compreenso do

Direito estabelecida pelo cidado5. Motivar e fundamentar significam exteriorizar as razes

do decidir, e nessa tarefa obviamente as opinies pessoais do juiz so irrelevantes, devendo

20

o magistrado aplicar ao caso concreto o Direito, e no concretizar suas aspiraes pessoais.

Ocorre, entretanto, que, por mais exigncias que se criem para modelar a

fundamentao ou motivao do juiz em suas decises, nunca se afastar o carter

pessoal de sua deciso, salvo na aplicao dos julgamentos dos tribunais com eficcia

vinculante. E mesmo aqui se no for caso de superao do entendimento ou distino do

caso. Por mais requisitos que a lei crie para condicionar o juiz vontade do Direito ao

fundamentar sua deciso e no sua vontade pessoal, o elemento humano na interpretao

do Direito nunca poder ser afastado das decises judiciais.

Quero com isso dizer que, diferente do que entende parcela da doutrina6, o art. 489

do Novo CPC no retira da deciso judicial sua caracterstica de ato de criao solitrio

pelo magistrado. O juiz pode at estar mais controlado e sua atuao mais supervisionada

pela lei, mas no final do dia sempre o juiz, no isolamento de seu gabinete ou casa, quem

profere a deciso. E ali que ele faz interpretaes a respeito do Direito que obviamente

so influenciadas por suas opinies pessoais. Afinal, adotar um dentre vrios entendimentos

doutrinrios plausveis no um ato humano que expressa uma opinio pessoal? Uma

opinio pessoal fundada em argumentos slidos, mas, ainda assim, uma opinio pessoal.

Fico intrigado com a expectativa criada em torno do art. 489 do Novo CPC, como

se ele fosse capaz de retirar do juiz qualquer possibilidade de decidir conforme seu

entendimento pessoal. Estaria to condicionado o juiz em sua fundamentao pelas novas

regras que sua opinio pessoal seria sufocada por elas e finalmente teramos atingido um

patamar de perfeio da atividade jurisdicional: retirar qualquer trao pessoal das decises

judiciais. Algo como tornar o Direito uma cincia exata...

Ainda assim, notria a relevncia do art. 489 do Novo CPC no tocante

motivao ou fundamentao das decises judiciais. E por tal razo dispositivo legal

que merece extrema ateno.

1.2.2 Exigncias da motivao das decises judiciais

Apesar da suficiente previso constitucional contida no art. 93, IX, da CF, o Novo

Cdigo de Processo Civil tambm consagra expressamente o princpio da motivao das

decises judiciais ao prever em seu art. 11 que todos os julgamentos dos rgos do Poder

Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.

O Novo Cdigo de Processo Civil, entretanto, foi muito alm, ao prever

expressamente hipteses em que a deciso judicial no pode ser considerada como

fundamentada. Lamenta-se que o art. 489, 1., tenha pretendido elencar as espcies de

deciso e no tenha cumprido totalmente a misso. Afinal, do dispositivo constam a

interlocutria, a sentena e o acrdo, tendo ficado de fora a deciso monocrtica final do

relator que substitui o acrdo quando possvel a deciso unipessoal. Na realidade, bastava

ter previsto qualquer deciso, sem a necessidade de indicar rol de espcies de deciso.

De qualquer forma, o mais interessante do dispositivo fica por conta de seus incisos,

que tendem a exigir do rgo jurisdicional um maior cuidado e capricho na fundamentao

de suas decises. E o Enunciado 303 do Frum Permanente de Processualistas Civis

(FPPC) ainda indica que o rol das hipteses descritas no dispositivo legal ora analisado

meramente exemplificativo.

Segundo o inciso I do 1. do art. 489 do Novo CPC, no pode o juiz em sua

fundamentao se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem

explicar sua relao com a causa ou a questo decidida. Acredito que nesse caso tenta-se

21

evitar a chamada pseudomotivao.

Tambm no ser fundamentada a deciso que empregar conceitos jurdicos

indeterminados (tais como preo vil, dignidade da pessoa humana, manifestamente

protelatrio, perigo de dano), sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso

(inciso II). Acredito que nesse inciso o legislador deveria ter ido um pouco alm, porque,

para uma devida fundamentao, o rgo jurisdicional deve explicar o motivo de incidncia

do conceito jurdico indeterminado e demonstrar quais razes motivaram a sua

interpretao no caso concreto.

No inciso III do 1. do art. 489 do Novo CPC, h vedao simples invocao de

motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso, o que busca evitar a

utilizao de fundamentao-padro, que pode ser utilizada nas mais variadas situaes.

No poder o rgo, portanto, fazer uma deciso-padro para indeferir a tutela de urgncia

com base no no preenchimento dos requisitos legais sem a demonstrao de como isso se

deu no caso concreto. Naturalmente, deve ser aceita a deciso que tem parte padronizada e

parte dirigida a situao julgada.

Entendo que a hiptese prevista no inciso IV j realidade diante do CPC/1973,

porque sempre que o rgo deixar de enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo

capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador, acarretar nulidade do

julgamento. possvel, entretanto, retirar do dispositivo uma consequncia prtica de suma

relevncia: a mudana de um sistema de motivao de decises judiciais da fundamentao

suficiente para um sistema de fundamentao exauriente.

H duas tcnicas distintas de fundamentao das decises judiciais: exauriente (ou

completa) e suficiente. Na fundamentao exauriente, o juiz obrigado a enfrentar todas as

alegaes das partes, enquanto na fundamentao suficiente basta que enfrente e decida

todas as causas de pedir do autor e todos os fundamentos de defesa do ru. Como cada

causa de pedir e cada fundamento de defesa podem ser baseados em vrias alegaes, na

fundamentao suficiente o juiz no obrigado a enfrentar todas elas, desde que justifique

o acolhimento ou a rejeio da causa de pedir ou do fundamento de defesa.

O direito brasileiro adota a tcnica da fundamentao suficiente, sendo nesse

sentido a tranquila jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia ao afirmar que no

obrigao do juiz enfrentar todas as alegaes das partes, bastando ter um motivo suficiente

para fundamentar a deciso7.

Nos termos do dispositivo, possvel concluir que a partir do advento do Novo CPC

no bastar ao juiz enfrentar as causas de pedir e fundamentos de defesa, mas todos os

argumentos que os embasam. O dispositivo legal, entretanto, deixou uma brecha ao juiz

quando prever que a exigncia de enfrentamento se limita aos argumentos em tese aptos a

infirmar o convencimento judicial.

Entendo que a previso legal tem como objetivo afastar da exigncia de

enfrentamento os argumentos irrelevantes e impertinentes ao objeto da demanda, liberando

o juiz de atividade valorativa intil. Temo, entretanto, que a previso seja desvirtuada,

levando o magistrado a manter o sistema atual de fundamentao suficiente, com a

afirmao, de forma padronizada, de que os demais argumentos no eram capazes de

influenciar, nem mesmo em tese, sua deciso.

Esse risco j foi detectado por autorizada doutrina, no sentido de que

aparentemente se considera que o juiz teria de decidir quais seriam os argumentos

relevantes que mereceriam ser enfrentados em sua deciso contrria parte que os invoca,

o que gera a situao absurda de o advogado (e a parte) ter(em) de esperar sensibilizar os

22

julgadores do Tribunal ad quem, a quem tero de direcionar o recurso contra a deciso,

acerca da importncia de tal argumento8.

No inciso V h exigncia no sentido de o rgo jurisdicional, ao fundamentar sua

deciso em precedente ou enunciado de smula, identificar seus fundamentos

determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos.

Nessa situao, no bastar ao rgo jurisdicional mencionar o precedente ou enunciado de

smula, devendo justificar sua aplicabilidade ao caso concreto, por meio de demonstrao

da correlao entre os fundamentos do entendimento consagrado e as circunstncias do

caso concreto.

Por fim, no inciso VI do mesmo dispositivo, considera-se no fundamentada a

deciso que deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado

pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou de

superao do entendimento. Aqui nota-se a eficcia vinculante que o Novo Cdigo de

Processo Civil pretende dar aos entendimentos consolidados dos tribunais, e por isso

estranha-se que o texto final aprovado pelo Senado tenha suprimido os artigos constantes

do projeto de lei aprovado pela Cmara com a regulamentao dos precedentes judiciais,

em especial regulando as hipteses de sua superao (overruling) ou inadequao ao caso

concreto (distinguishing).

De qualquer forma, com a manuteno do termo precedente no dispositivo ora

analisado, entendo que deve ser interpretado como qualquer julgamento ou enunciado

sumular com eficcia vinculante proferido pelos tribunais superiores. Em minha percepo,

precedente, nos termos do NCPC, so todos os julgados ou smulas com eficcia

vinculante assim expressamente previstos em lei.

Diante do previsto no art. 927 do NCPC, tm eficcia vinculante: (a) decises do

STF em controle concentrado de constitucionalidade: (b) smulas vinculantes; (c) incidente

de assuno de competncia; resoluo de demandas repetitivas; julgamento de recursos

especiais e extraordinrios repetitivos; (d) enunciados das smulas do STF em matria

constitucional e do STJ em matria infraconstitucional; (e) orientao do Plenrio e do

rgo Especial do STJ e do STF.

Nos termos do Enunciado 306 do Frum Permanente de Processualistas Civis

(FPPC), O precedente vinculante no ser seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o

caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situao

particularizada por hiptese ftica distinta, a impor soluo jurdica diversa. Na realidade,

no h no Novo CPC precedente vinculante, mas o entendimento aplicvel s sumulas

emitidas pelos tribunais superiores, estas com eficcia vinculante no novo diploma legal.

Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz considerar que o processo

apresenta crise jurdica apta a ser resolvida pelo enunciado de smula ou jurisprudncia, e

que no esteja superado o entendimento consagrado, e ainda assim decidir pela no

aplicao por no concordar com tal entendimento, a deciso ser nula por falta de

fundamentao.

Nesse caso, estar-se- diante de verdadeira fico jurdica, porque, se o rgo

justificar seu entendimento contrrio quele consagrado no tribunal, naturalmente estar

fundamentando sua deciso, ainda que tal espcie de fundamentao no seja aceita pelo

dispositivo ora comentado.

O mais relevante e problemtico, entretanto, considerar que o rgo jurisdicional

no pode mais se opor ao entendimento consagrado em smula ou jurisprudncia porque, o

fazendo, sua deciso ser nula. Trata-se de tornar todos os entendimentos sumulados

23

vinculantes em ampliao infraconstitucional da regra constitucional da smula vinculante.

Compreende-se a preocupao do legislador reformista com a segurana jurdica, s se

questiona se o Cdigo de Processo Civil o diploma legal mais adequado para criar a

vinculao ora analisada.

Alm de regular as hipteses em que a deciso no ser considerada fundamentada,

o art. 489, 2., prev a forma de fundamentao quando houver coliso entre normas.

Segundo o dispositivo, o rgo jurisdicional nesse caso deve justificar o objeto e os

critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia

na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso.

Entendo que as exigncias de fundamentao ora analisadas so mais do que

suficientes para impedir no caso concreto a utilizao da tcnica da fundamentao per

relationem, atualmente admitida pelo Superior Tribunal de Justia9. Trata-se de tcnica de

fundamentao referencial pela qual se faz expressa aluso deciso anterior ou parecer do

Ministrio Pblico, incorporando, formalmente, tais manifestaes ao ato jurisdicional.

Muito comum em julgamento de agravos internos e regimentais, nos quais o relator se

limita a repetir os fundamentos da deciso monocrtica e afirmar que as razes recursais

no foram suficientes a derrub-los10.

Ocorre, entretanto, que nem mesmo o prprio legislador parece ter colocado muita

f em tal concluso, o que se pode notar pela previso expressa de proibio dessa tcnica

de fundamentao no julgamento de agravo interno interposto contra deciso monocrtica

do relator. Segundo o art. 1.021, 3., do Novo CPC, vedado ao relator limitar-se

reproduo dos fundamentos da deciso agravada para julgar improcedente o agravo

interno. Questiona-se: se as novas exigncias de fundamentao fossem suficientes para

evitar praticamente a fundamentao per relationem de forma genrica, qual teria sido a

razo para a preocupao do legislador em prever expressamente sua vedao para uma

hiptese especfica?

Uma ltima anlise deve ser feita. Nota-se na doutrina uma crescente aceitao da

ideia de que as novas exigncias de fundamentao ora analisadas teriam afastado do

sistema processual ptrio o livre convencimento motivado do juiz. A anlise busca

confundir o inconfundvel porque livre convencimento motivado ou persuaso racional

do juiz so expresses utilizadas para a valorao das provas e, consequentemente, para a

deciso da parte ftica da demanda. No para a aplicao do direito.

Por outro lado, ilusrio imaginar que o juiz, na aplicao do direito, mesmo no

CPC/1973, teria liberdade ilimitada, bastando que justificasse suas opes. claro que tais

opes s so e me parece que assim sempre ser legtimas se conforme o Direito. Essa

realidade no modificada pelo dispositivo ora analisado que, inclusive, incapaz de evitar

decises ilegtimas e/ou ilegais.

certo que a eficcia vinculante de determinadas espcies de julgamentos dos

tribunais superiores e de suas smulas impede que o juiz justifique sua deciso em no

aplic-los apenas por discordar do entendimento consagrado no Superior Tribunal de

Justia e no Supremo Tribunal Federal. Haver nesse caso um convencimento vinculado, e

nessa hiptese poder-se-ia dizer que ele no mais livre, mesmo que motivado, salvo se o

juiz demonstrar a distino do caso ou a superao do entendimento. Exatamente, alis,

como o que atualmente ocorre quanto aplicao das smulas vinculantes.

Muito pouco, portanto, para se vaticinar a mudana radical que parcela da doutrina

vem defendendo.

24

1.3 ISONOMIA

Apesar de concordar com o tratamento diferenciado dispensado s partes tambm

diferentes, que consagra o ideal de isonomia real, entendia temerria a regra constante no

art. 7. do projeto de lei original do Novo CPC. Segundo o dispositivo legal, o juiz

asseguraria s partes a paridade de tratamento no processo, devendo velar pelo efetivo

contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica.

Ao ler o projeto aprovado originariamente no Senado me perguntei: seria possvel

ao juiz dar prazos distintos s partes para se manifestarem sobre um mesmo ato, sem

previso legal expressa de prazo diferenciado? Seria possvel ao juiz determinar o

recolhimento de preparo por uma parte para evitar a desero de recurso e recus-lo outra,

em razo da hipossuficincia tcnica? Seria possvel afastar a precluso consumativa para

uma parte e mant-la para a outra, justificando o juiz tal postura na diferena tcnica entre

elas? O nmero mximo de testemunhas poderia ser diferente, considerando que a parte

tecnicamente hipossuficiente poderia ter maior dificuldade na inquirio?

Todas as perguntas elaboradas deveriam ser respondidas negativamente, pois no se

obtm a isonomia real por meio da discricionariedade judicial. Seria mais adequado aos

princpios da segurana jurdica, e mesmo da isonomia, se o dispositivo legal apenas

mencionasse que a paridade de tratamento dependeria de tratamento diferenciado, quando

necessrio, nos termos da lei.

E foi exatamente o que ocorreu, sendo essa a atual redao do dispositivo:

assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e

faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes

processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditrio.

A paridade de tratamento assegurado pelo dispositivo legal naturalmente deve ser

interpretada luz do princpio da isonomia real, com tratamento diferenciado para partes

distintas, desde que na medida de suas desigualdades. O tratamento desigual se d pela

criao de prerrogativas processuais, que sendo injustificveis passam a ser verdadeiros

privilgios processuais. E nesse tocante me parece que o dispositivo ora analisado no

permite que o juiz crie prerrogativas processuais no previstas expressamente em lei,

devendo apenas aplicar aquelas previamente criadas pelo legislador. Significa que a

paridade de armas entre as partes se cumpre com a paridade de tratamento entre os iguais

e a aplicao de tratamento diferenciado para os desiguais na medida das previses legais.

Diante da premissa ora defendida, concorda-se com o teor do Enunciado 107 do

Frum Permanente de Processualistas Civis aprovado no encontro realizado no Rio de

Janeiro de 25 a 27 de abril de 2014: O juiz pode, de ofcio, dilatar o prazo para a parte se

manifestar sobre a prova documental produzida. Afinal, o art. 139, VI, do Novo CPC

permite expressamente ao juiz a dilao de prazos para adequao as exigncias do caso

concreto.

1.4 PUBLICIDADE

Ainda que sem consequncias prticas significativas, o art. 11, caput, do Novo CPC

prev regra muito tmida a respeito da publicidade dos atos processuais, que nem de longe

traduz toda a dimenso da exigncia constitucional. Consta do dispositivo legal que todos

25

os julgamentos dos rgos jurisdicionais sero pblicos, sob pena de nulidade. E os outros

atos processuais que no constituem em julgamento, no sero, ao menos em regra,

pblicos? O acesso aos autos no deve ser regido pelo princpio da publicidade? E as

audincias nas quais no se proferem julgamentos? Seria mais correto o dispositivo legal

ora analisado referir-se a atos processuais no lugar de julgamentos.

O tema da publicidade mitigada previsto no art. 189 do Novo CPC. Infelizmente,

j no caput do dispositivo legal encontra-se a equivocada expresso segredo de justia,

repetida no art. 11, pargrafo nico. Ainda que se trate de expresso consagrada, no existe

justia em segredo, perdendo o legislador uma excelente oportunidade de extirpar a

incorreta expresso do Cdigo de Processo Civil. As hipteses de segredo de justia so

na realidade hipteses de publicidade mitigada e assim deveriam ser chamadas pela

legislao que versa sobre o tema.

No primeiro inciso do art. 189 esto previstos o interesse pblico ou social como

causas da mitigao da publicidade. Sempre entendi que o interesse social previsto no art.

5., LX, da CF , na realidade, interesse pblico, mas o legislador, em vez de substituir um

termo por outro, quem sabe pensando numa compatibilidade com o texto constitucional,

incluiu essas duas formas de interesses como motivo para restringir a publicidade dos atos

processuais.

No inciso II vem o rol meramente exemplificativo de aes que seguem com

publicidade mitigada, inclusive com a reincluso da separao, que havia sido retirada nos

textos originrios do projeto. Assim, permanecem em segredo de justia as aes que

versarem sobre casamento, separao de corpos, divrcio, separao, unio estvel,

filiao, alimentos e guarda de crianas e adolescentes.

O art. 189 do Novo CPC prev mais duas hipteses de segredo de justia: em seu

inciso III, a de processos nos quais constem dados protegidos pelo direito constitucional

intimidade, consagrando no CPC a regra constitucional; e no inciso IV, a de processos que

dizem respeito ao cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada

na arbitragem seja comprovada perante o juzo.

Segundo o pargrafo nico do art. 11 do Novo CPC, nos casos de segredo de

justia, pode ser autorizada, nos julgamentos, a presena somente das partes, de seus

advogados ou defensores pblicos, ou ainda, quando for o caso, do Ministrio Pblico.

O pargrafo nico do dispositivo ora analisado vtima do equvoco de seu caput,

que indevidamente limita aos julgamentos o princpio da publicidade. Na realidade, mesmo

tramitando em segredo de justia, as partes, seus advogados ou defensores pblicos e,

quando for o caso, o Ministrio Pblico tero acesso a todos os atos do processo, e no s

aos julgamentos.

1.5 INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Sempre que o ato processual tenha uma forma prevista em lei, deve ser praticado

segundo a formalidade legal, sob pena de nulidade. Todo ato processual tem uma finalidade

jurdico-processual, um resultado a ser atingido e, alcanada essa finalidade, sero gerados

os efeitos jurdicos programados pela lei, desde que o ato tenha sido praticado em respeito

forma legal. Nesse sentido, a forma legal do ato proporciona segurana jurdica s partes,

que sabem de antemo que, praticando o ato na forma que determina a lei, conseguiro os

efeitos legais programados para aquele ato processual.

26

Sempre que a forma legal no respeitada, h uma consequncia processual: o

efeito jurdico programado pela lei no gerado. Essa consequncia processual que para

parcela doutrinria uma sano representa a nulidade. Ato viciado aquele praticado

em desrespeito s formas legais, enquanto a nulidade a sua consequncia sancionatria,

que no permite ao ato gerar os efeitos programados em lei. O princpio da

instrumentalidade das formas busca aproveitar o ato viciado, permitindo-se a gerao de

seus efeitos, ainda que se reconhea a existncia do desrespeito forma legal.

Pelo princpio da instrumentalidade das formas, ainda que a formalidade para a

prtica de ato processual seja importante em termos de segurana jurdica, visto que garante

parte que respeita a gerao dos efeitos programados por lei, no conveniente considerar

o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial

verificar se o desrespeito forma legal para a prtica do ato afastou-o de sua finalidade,

alm de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser

praticado segundo a forma legal causou algum prejuzo. No havendo prejuzo para a parte

contrria, tampouco ao prprio processo, e percebendo-se que o ato atingiu sua finalidade,

excessivo e indesejvel apego ao formalismo declarar o ato nulo, impedindo a gerao dos

efeitos jurdico-processuais programados pela lei11. Fundamentalmente, esse

aproveitamento do ato viciado, com as exigncias descritas, representa o princpio da

instrumentalidade das formas, que naturalmente tem ligao estreita com o princpio da

economia processual.

H pelo menos trs dispositivos legais no Novo Cdigo de Processo Civil que

tratam genericamente do princpio da instrumentalidade das formas. Os arts. 188 e 277

contm a mesma regra, prevendo que sero considerados vlidos os atos que, realizados de

outro modo que no a forma determinada em lei, lhe preencham a finalidade essencial.

Tenho dvidas a respeito da qualidade tcnica do dispositivo legal, porque, como j tive a

oportunidade de defender, no princpio da instrumentalidade das formas no se convalida o

vcio, apenas admite-se que o ato viciado gere normalmente os efeitos previstos em lei,

como se vlido fosse. Nos termos dos dispositivos mencionados, o ato viciado tornar-se-ia

vlido apenas para se permitir a gerao de seus efeitos, o que parece tecnicamente

inadequado e praticamente desnecessrio. Bastaria ao legislador reconhecer que, no

havendo prejuzo e atingindo sua finalidade, o ato, mesmo que viciado, geraria

normalmente seus efeitos. A ausncia de prejuzo, inclusive, vem disposta no art. 283,

pargrafo nico, do Novo Cdigo de Processo Civil, que prev o aproveitamento de ato

viciado desde que no resulte em prejuzo defesa de qualquer parte. Teria ficado mais

completo o dispositivo legal se tivesse tambm mencionado a inexistncia de prejuzo ao

processo.

Ainda que represente uma omisso sem repercusso prtica, entendo que, a partir do

momento em que o legislador consagra uma srie de princpios processuais nos artigos

iniciais do Novo Cdigo de Processo Civil, poderia ter reservado um dispositivo para o

princpio ora analisado. Algo como atos viciados que cumpram seu objetivo e no

prejudiquem a parte contrria nem o processo geram normalmente os efeitos programados

por lei.

1.6 DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

O princpio da durao razovel do processo, consagrado no art. 5., LXXVIII, da

27

CF, encontra-se previsto no art. 4. do Novo CPC. Segundo o dispositivo legal, as partes

tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral do processo, includa a atividade

satisfativa. A novidade concernente ao dispositivo constitucional a incluso expressa da

atividade executiva dentre aquelas a merecerem a durao razovel. Diz o ditado popular

que aquilo que abunda no prejudica, mas extremamente duvidoso que mesmo diante da

omisso legal a execuo no fosse includa no ideal de durao razovel do processo.

E, embora tenham sido propaganda constante na aprovao do Novo Cdigo de

Processo Civil a celeridade processual e a diminuio dos processos, no h nada que

concretamente confirme tal desejo. E provavelmente esse seja o pior perigo do Novo

Cdigo de Processo Civil: vender uma mercadoria que no poder entregar. De qualquer

forma, certamente no a repetio da regra constitucional da durao razovel do

processo que trar a to almejada celeridade processual.

1.7 COOPERAO

No art. 6. do Novo CPC consagra-se o princpio da cooperao, passando a exigir

expressa previso legal para que todos os sujeitos do processo cooperem entre si para que

se obtenha a soluo do processo com efetividade e em tempo razovel. Como o dispositivo

prev a cooperao como dever, natural que o desrespeito gere alguma espcie de sano,

mas no h qualquer previso nesse sentido no dispositivo ora analisado.

Aspecto interessante a indicao expressa de que a cooperao entre as partes

voltada para a obteno de uma deciso de mrito justa, efetiva e proferida em tempo

razovel. Positivamente, tem-se a consagrao legal de que a deciso de mrito deciso

tpica do processo deve ser o objetivo das partes e do juzo. Negativamente, a

inexplicvel ausncia de tal princpio para a atividade executiva, pois no cumprimento de

sentena a execuo ocorre depois da sentena de mrito, e no processo de execuo no

existe sentena de mrito, salvo em situaes excepcionais de acolhimento de defesas

incidentais de mrito.

Seja como for, tratando-se de princpio que independe de expressa previso legal, a

redao aparentemente limitadora do dispositivo ora analisado no suficiente para afastar

o princpio da cooperao de toda atividade jurisdicional, inclusive a executiva.

Superada a incongruncia do texto legal em excluir ou apenas tentar a execuo

do alcance do princpio da cooperao, o seu contedo no merece elogios. Sempre entendi

que o princpio da cooperao seja voltado muito mais ao juiz do que s partes, criando

aquele que conduz o processo os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio,

j que as partes estaro no processo naturalmente em posies antagnicas, sendo difcil

crer que uma colabore com a outra tendo como resultado a contrariedade de seus interesses.

Nesse sentido crtico, Lnio Luiz Streck, Lcio Delfino, Rafael Giorgio Dalla Barba

e Ziel Ferreira Lopes: Ento agora as partes devero cooperar entre si? Parte e contraparte

de mos dadas a fim de alcanarem a pacificao social... Sem ironias, mas parece que

Hobbes foi expungido da natureza humana. Freud tambm. O novo CPC aposta em

Rousseau. No homem bom. Ou seja, com um canetao, num passe de mgica, desaparece o

hiato que as separa justamente em razo do litgio. Nem preciso dizer que o legislador

pecou ao tentar desnudar a cooperao aventurando-se em setor cuja atuao merece ficar a

cargo exclusivo da doutrina. E o fez mal porque referido texto legislativo est desacoplado

da realidade, espelha viso idealista e irrefletida daquilo que se d na arena processual,

28

onde as partes ali se encontram sobretudo para lograr xito em suas pretenses. Isso ,

digamos assim, natural, pois no? Disputar coisas uma coisa normal. No fosse assim no

haveria direito. Direito interdio. opo entre civilizao e barbrie12.

Ainda conforme o texto, benfico ao sistema processual que exista uma

comunidade de trabalho com a finalidade de regulamentar o dilogo entre as partes e o juiz,

mas estes, por terem interesses diversos no processo, no podem ser colocados num mesmo

patamar. E arremata: um modelo que no deve ser pensado a distncia da realidade, sem

considerar que no processo h verdadeiro embate (luta, confronto, enfrentamento), razo

pela qual as partes e seus advogados valem-se e assim deve ser de todos os meios legais

a seu alcance para atingirem um fim parcial. No crvel (nem constitucional), enfim,

atribuir aos contraditores o dever de colaborarem entre si a fim de perseguirem uma

verdade superior, mesmo que contrria quilo que acreditam e postulam em juzo, sob

pena de priv-los da sua necessria liberdade para litigar, transformando-os, eles mesmos e

seus advogados, em meros instrumentos a servio do juiz na busca da to almejada

justia. Inexiste um tal esprito filantrpico que enlace as partes no mbito processual,

pois o que cada uma delas ambiciona resolver a questo da melhor forma possvel, desde

que isso signifique favorecimento em prejuzo do adversrio. Alis, quando contrato um

advogado, para que ele lute por mim, por minha causa. No quero que ele abra mo de

nada. Os direitos so meus e meu advogado deles no dispe. Se meu advogado for

obrigado a cooperar com a outra ou com o juiz, meu direito constitucional de acesso

justia estar sendo violado.

Seguir a tendncia de legislaes estrangeiras, em especial a alem, na propositura

de um sistema comparticipativo/cooperativo benfico ao processo porque, centrando-se

em deveres do juiz, permite uma participao mais ativa das partes na conduo do

processo e aumenta as chances de influenciarem de maneira efetiva na formao do

convencimento judicial. Sob esse ponto de vista, salutar falar em princpio cooperativo e

o art. 6. do Novo CPC deve ser saudado.

Por outro lado, interpretar o dispositivo legal como previso que exige das partes

uma cooperao entre si, outorgando-lhes um dever que contraria seus prprios interesses

defendidos em juzo, utopia e tornar o dispositivo morto.

Nas palavras da melhor doutrina, no se trata da aplicao da

cooperao/colaborao das partes entre si e com o juiz, proposta h muito defendida por

correntes doutrinrias estrangeiras, que ainda partem da premissa estatalista (socializadora)

de subservincia das partes em relao a um juiz visto como figura prevalecente. Nem

mesmo de uma viso romntica que induziria a crena de que as pessoas no processo

querem, por vnculos de solidariedade, chegar ao resultado mais correto para o

ordenamento jurdico. Essa utpica solidariedade processual no existe (nem nunca

existiu): as partes querem ganhar e o juiz dar vazo sua pesada carga de trabalho13.

Por mais forte que seja a afirmao, entendo equivocada a frase estampada tempos

atrs em adesivo distribudo pela Ordem de Advogados do Brasil aos advogados paulistas:

Sem advogado no se faz justia. Entendo que os advogados no devem procurar justia,

mas defender os interesses de seu cliente, parte no processo. Respeitando os princpios da

boa-f e da lealdade processual, cabe ao juiz fazer justia e ao advogado, buscar convenc-

lo que suas razes so as mais justas.

O art. 6. do Novo CPC deve ser lido levando-se essa realidade em vista. Se j no

hoje mais politicamente correto afirmar que o processo uma guerra donde se fala em

paridade de armas , no se pode descartar o carter litigioso do processo, tampouco o

29

fato de que os interesses das partes so contrrios e no tem qualquer sentido lgico, moral

ou jurdico, exigir que uma delas sacrifique seus interesses em prol da parte contrria,

contribuindo conscientemente para sua derrota.

Significa que ser extremamente positiva a novidade consagrada no dispositivo ora

comentado se sua interpretao for feita luz de antiga e acertada lio de Piero

Calamandrei: O advogado que pretendesse exercer seu ministrio com imparcialidade no

s constituiria uma incmoda duplicata do juiz, mas seria deste o pior inimigo; porque, no

preenchendo sua funo de contrapor ao partidarismo do contraditor a reao equilibradora

de um partidarismo em sentido inverso, favoreceria, acreditando ajudar a justia, o triunfo

da injustia adversria14.

1.8 BOA-F E LEALDADE PROCESSUAL

O art. 5. do Novo CPC consagra os princpios da lealdade e boa-f processual ao

prever que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de

acordo com a boa-f. O dispositivo interessante porque no se limita a exigir a conduta

proba somente das partes, mas de todos os que de alguma forma participam do processo. O

dispositivo no conceitua a boa-f, de modo que o Novo Cdigo de Processo Civil segue a

tradio do CPC/1973 no sentido de se limitar a tipificar os atos que atentam contra tal

princpio, prevendo a devida sano.

O tema do ato atentatrio dignidade da jurisdio tratado pelo art. 77 do Novo

CPC. O dispositivo legal conta com um rol de deveres das partes, de seus procuradores e de

todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, destacando-se para o tema ora

enfrentado os incisos IV (cumprir com exatido as decises jurisdicionais, de natureza

provisria ou final, e no criar embaraos sua efetivao) e VI (no praticar inovao

ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso).

Sem qualquer benefcio aparente, bem ao contrrio, o Novo Cdigo de Processo

Civil passa a chamar os atos de descumprimento dos deveres previstos no art. 77, IV e VI,

como atentatrios dignidade da justia. Trata-se, evidncia, de um desservio,

considerando-se que a expresso continua a ser utilizada pelo art. 774 para tipificar atos

praticados pelo executado. O problema maior o credor do valor da multa a ser aplicada

nesses casos: a Fazenda Pblica (Unio ou Estado) na hiptese do art. 77, 3., e a parte

contrria (exequente) na hiptese do art. 774, pargrafo nico. Certamente teria sido mais

prudente manter a distino de nomenclatura entre ato atentatrio dignidade da jurisdio

e da justia.

O inciso IV do art. 77 do Novo CPC traz a realidade j consagrada no art. 14, V, do

CPC/1973, apenas substituindo provimentos mandamentais por decises jurisdicionais,

de natureza provisria ou final, o que certamente ampliar a abrangncia de aplicao da

norma ao se deixar de existir uma ordem do juiz.

Nos termos do inciso V do artigo ora comentado, passa a ser dever das partes

declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereo residencial ou

profissional onde recebero intimaes, atualizando essa informao sempre que ocorrer

qualquer modificao temporria ou definitiva.

A regra consagrada no inciso VI do art. 77 do Novo CPC no estava prevista no

CPC/1973, buscando o legislador sancionar a parte que pratica atos de inovaes ilegais

sobre o bem ou direito litigioso. E essa atual hiptese de ato atentatrio dignidade da

30

justia traz outra novidade no 7., que permite ao juiz, alm de aplicar a multa, proibir a

parte de falar nos autos at a purgao do atentado. Regras sancionatrias que impedem a

manifestao das partes so sempre delicadas luz do direito das partes ampla defesa,

sendo duvidoso que tal sano venha a vencer tal barreira.

No deve ser comemorada a regra do 1. do artigo ora analisado prevendo que o

juiz advertir o sujeito processual ou no de que sua conduta (descrita nos incisos IV e

VI do art. 77 do Novo CPC) poder ser punida como ato atentatrio dignidade da justia.

Ao que parece, seguindo a tradio mantida dos atos atentatrios dignidade da justia na

execuo (art. 599, II, do CPC/1973 e art. 772, II, do Novo CPC), o legislador cria uma

condio prvia para a aplicao da multa, o que poder levar sua nulidade se aplicada

sem o aviso prvio.

Tratando-se de um ato continuado, at parece ter sentido a previso como forma de

premiar a parte que parar com a prtica do ato diante do aviso do juiz. Por outro lado, em

atos instantneos a exigncia no faz qualquer sentido, porque nesse caso ser uma

condio da aplicao da multa a repetio da conduta, o que viria a contrariar at mesmo o

ideal do dispositivo de prestigiar a boa-f e a lealdade processual.

A multa pelo descumprimento de tais deveres continua sendo de at 20% do valor

da causa, de acordo com a gravidade da conduta (art. 77, 2., do Novo CPC). A novidade

fica por conta do 5. ao prever que, sendo o valor da causa irrisrio ou inestimvel, a

multa prevista no 2. poder ser fixada em at dez vezes o valor do salrio mnimo.

Tambm foi modificado, pelo 3. do art. 77 do Novo CPC, o termo inicial de

inscrio da multa no paga como dvida ativa. No art. 14, pargrafo nico, do CPC/1973,

era necessrio aguardar o trnsito em julgado da deciso final da causa, enquanto o novel

dispositivo exige a espera do trnsito em julgado da deciso que fixou a multa. A mudana

trar diferena quando a multa for fixada em deciso interlocutria, que tem seu trnsito em

julgado independente do trnsito em julgado da causa, que toma em conta a deciso final.

Na execuo, que seguira o procedimento da execuo fiscal, os valores obtidos sero

revertidos para os fundos de modernizao do Poder Judicirio previstos no art. 97 do Novo

CPC.

Nos termos do art. 14, pargrafo nico, do CPC/1973, os advogados pblicos e

privados no poderiam sofrer a multa ora analisada, tendo sido tal rol ampliado pelo art. 77,

6., do Novo CPC, que incluiu os membros da Defensoria Pblica e do Ministrio

Pblico, esclarecendo que, nesse caso, eventual responsabilidade disciplinar ser apurada

pelo respectivo rgo de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiar.

de duvidosa utilidade a regra consagrada no art. 77, 4., do Novo CPC porque,

ao prever a possibilidade de cumulao da multa disposta no 2. com aquelas

estabelecidas nos arts. 523, 1., e 536, o dispositivo se limita a dizer o bvio: multas

sancionatrias no se confundem com multas executivas, e, diante da evidente diferena de

sua natureza, podem ser cumuladas. Mais um dispositivo para o que abunda no

prejudica.

E o ltimo pargrafo do art. 77 ( 8.) prev que o representante judicial da parte

no pode ser compelido a cumprir deciso em seu lugar. Acredito que o dispositivo tenha

como objeto obrigaes personalssimas das partes, que no poderiam de fato ser cobradas

de seu representante e muito menos a ele ser aplicada a multa na hiptese de

descumprimento da deciso.

Os atos tipificados como de litigncia de m-f esto previstos no art. 80 do Novo

CPC, sendo eles dispostos nos incisos do art. 17 do CPC/1973.

31

A sano prevista para a prtica de ato de litigncia de m-f a multa, tendo a

parte contrria como credora. H mudana e uma novidade no Novo Cdigo de Processo

Civil a respeito do valor dessa multa que devem ser efusivamente elogiadas. Enquanto o

art. 18, caput, do CPC/1973 previa uma multa em valor no excedente a um por cento do

valor da causa, o art. 81, caput, prev um percentual entre um e dez por cento do valor da

causa.

Como no infrequente um valor da causa irrisrio, o 2. do mesmo dispositivo

prev que nesse caso a multa poder ser fixada em at dez vezes o salrio mnimo. S no

compreendi a previso de valor inestimvel, algo que tomo como inexistente: inestimvel

o valor econmico do bem da vida pretendido, que levar a um valor da causa irrisrio.

_______________

1 Didier Jr., Curso, v. 1, p. 48-50.

2 Zavascki, Antecipao, p. 154; Bedaque, Tutela, p. 330.

3 Theodoro Jr., Curso, p. 567. Contra: Didier Jr.-Braga-Oliveira, Curso, p. 636.

4 Nery Jr., Atualidades, p. 70.

5 Ommati, A fundamentao, p. 109.

6 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, Novo CPC, p. 267.

7 STJ, 2. Turma, AgRg no AREsp 549.852/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j.

07.10.2014, DJe 14.10.2014; STJ, 3. Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.353.405/SP, rel.

Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02.04.2013, DJe 05.04.2013.

8 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, O novo CPC, p. 280-281.

9 STJ, 5. Turma, HC 286.080/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.10.2014; DJe

13.10.2014; STJ, 4. Turma, REsp 660.413/SP, rel. Min. Raul Araujo, j. 18.09.2014, DJe

01.10.2014; STJ, 2. Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, rel. Min. Mauro

Campbell Marques, j. 05.02.2013, DJe 14.02.2013.

10 Informativo 517/STJ, 2. Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, rel. Min.

Mauro Campbell Marques, j. 05.02.2013.

11 Bedaque, Efetividade, p. 419 e 422; Dinamarco, Instituies, v. 2, n. 714, p. 597;

STJ, 4. Turma, REsp 873.043/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.09.2007, DJ

22.10.2007; STJ, 1. Turma, REsp 790.090/PR, rel. Min. Denise Arruda, j. 02.08.2007, DJ

10.09.2007; STJ, 3. Turma, REsp 687.115/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007,

DJ 1..08.2007.

12 Disponvel em: . Acesso em: 23

dez. 2014, s 10:11.

13 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, Novo CPC, p. 60.

14 Cfr. Eles, os juzes, p. 123.

32

2.1 INTRODUO

O art. 12 do Novo CPC cria uma ordem cronolgica de julgamento para os

processos em primeiro grau e nos tribunais. Nos termos do caput do dispositivo legal, uma

vez sendo os autos conclusos para a prolao de sentena ou acrdo, os juzes e tribunais

devero respeitar a ordem de concluso para o pronunciamento de referidas decises.

Segundo o art. 1.046, 5., do Novo CPC, a primeira lista de processos para

julgamento em ordem cronolgica observar a antiguidade da distribuio entre os j

conclusos na data da entrada em vigor do Novo Cdigo de Processo Civil.

Como notrio, sob a gide do CPC/1973, o rgo jurisdicional no tinha

vinculao a qualquer ordem cronolgica de julgamento, proferindo sentenas e acrdos

na ordem que bem desejasse. natural que, assim sendo, os rgos jurisdicionais prefiram

julgar processos mais simples, que deem menos trabalho para serem decididos. Ainda mais

se considerarmos a imposio pelo CNJ e pelos prprios tribunais de metas de julgamento

que tm como critrio a quantidade de julgados proferidos pelo rgo jurisdicional.

A nova realidade criada pelo art. 12 do Novo CPC impe uma regra interessante

porque condiciona os juzes e tribunais a uma ordem de antiguidade no julgamento, pouco

importando a complexidade da causa. Por outro lado, cria uma expectativa temporal de

julgamento s partes, que, tendo seu processo concluso para julgamento, j podero projetar

o tempo que ele levar para ocorrer, prestigiando assim a transparncia1.

Entendo que referida norma legal atende ao princpio da isonomia2, evitando-se

assim que o rgo jurisdicional escolha os processos a julgar, invariavelmente preferindo os

mais simples aos mais complexos. Afinal, h metas de julgamentos a bater impostas pelo

Conselho Nacional de Justia ou pelos prprios Tribunais. A prevalncia pelo mais simples

em detrimento do mais complexo faz com que esses processos, que j demandam um tempo

maior de tramitao, demorem ainda mais para serem decididos.

claro que processos mais simples e mais complexos so diferentes, e nesses

termos poder-se- alegar que trat-los de forma idntica, numa mesma lista cronolgica

para julgamento, violaria o princpio da isonomia real, que corretamente prega um

tratamento desigual para desiguais, sob pena de que, tratando-os de forma igual, se

consolide a desigualdade. O problema que s teremos isonomia real quando o tratamento

desigual aos desiguais se der nos limites de suas desigualdades. E nesses termos no vejo

como a diferena de complexidade da matria a ser decidida justifique um tratamento

diferenciado entre os processos quanto ao momento de seu julgamento3.

Conforme ser visto, a ordem no inflexvel porque conta com inmeras excees.

Grande parte delas fundadas na simplicidade da causa e/ou do julgamento, tais como as

sentenas homologatrias, proferidas em audincia, decises terminativas e as decises

33

unipessoais em grau recursal. Compreendo que a ratio para essas excees tenha sido a

simplicidade, no parecendo legtimo e/ou racional ao legislador fazer tais decises esperar

sua vez de serem proferidas na lista cronolgica de julgamento.

No concordo, entretanto, com doutrina que v nessa justificativa legislativamente

consagrada uma espcie de regra geral de exceo, que viria a permitir ao juiz, diante da

simplicidade da causa e de forma justificada, julgar um processo fora da ordem cronolgica

em hipteses no previstas expressamente em lei.

Nesse sentido so as lies de Jos Miguel Garcia Medina, para quem cumprir ao

juiz explicar, assim, que em determinados casos, considerados mais simples, a deciso deve

ser tomada com mais rapidez, sendo injustificvel que a deciso a ser proferida aguarde a

resoluo de caso mais complexo, no qual a confeco da sentena tomar muito mais

tempo. O mesmo pode suceder quando um recurso versar sobre tema de manifesto interesse

pblico, por exemplo. Em todas essas hipteses, poder o magistrado, valendo-se de

interpretao analgica do pargrafo 2. do artigo 12 do NCPC para, em deciso

fundamentada, excluir da ordem cronolgica de julgamento outras sentenas, no

excepcionadas textualmente pelo legislador. O mesmo sucede com a prolao de acrdos

nos tribunais4.

Discordo de tal entendimento porque a simplicidade apta a ensejar a retirada do

processo da ordem cronolgica de julgamento foi expressada pelo legislador nas hipteses

de afastamento da regra ora analisada. Permitir uma aplicao por analogia de tais excees

seria o mesmo que tornar letra morta tanto a regra como suas excees, podendo o juiz,

sempre que entender que a simplicidade de uma causa justifica seu julgamento sem respeito

a qualquer ordem cronolgica, assim decidir e justificar-se.

2.2 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

Ainda que o artigo ora comentado mencione a formao de uma lista de processos

para serem julgados em ordem cronolgica, depreende-se do dispositivo que na realidade

existiro duas listas cronolgicas, pois o 3. do art. 12 do Novo CPC prev que os

processos sob o rito da preferncia legal tero uma lista prpria, cabendo ao juzo respeitar

a ordem especfica no julgamento dessa espcie de processo.

Para fins de publicidade, o 1. prev que a lista de processos aptos a julgamento

dever estar permanentemente disposio para consulta pblica em cartrio e na rede

mundial de computadores. Essa publicao da ordem de julgamento garante s partes um

controle em seu cumprimento, atendendo de forma clara e positiva o princpio da

publicidade dos atos processuais.

Os 4. e 5. tratam de eventual requerimento formulado pelas partes em processo

j includo na ordem de julgamento. Nos termos do 4., aps a incluso do processo na

lista, o requerimento formulado pela parte no altera a ordem cronolgica para a deciso,

exceto quando implicar a reabertura da instruo ou a converso do julgamento em

diligncia. E o 5. prev que, decidido o requerimento previsto no 4., o processo

retornar mesma posio em que anteriormente se encontrava na lista.

Os dispositivos so importantes porque no criam uma inibio s partes de

formularem requerimentos em processos j includos na ordem de julgamento. natural

imaginar que, se qualquer requerimento fosse capaz de retirar o processo de tal ordem,

recolocando-o em ltimo na lista, as partes poderiam preferir se omitir em sua pretenso a

34

atrasar o julgamento do processo. Por outro lado, evita que a parte que pretende postergar o

julgamento se valha de requerimentos meramente protelatrios para tirar o processo da

ordem do julgamento. A exceo a essa regra tambm deve ser saudada, porque, sendo

necessria a reabertura da instruo probatria ou a converso do julgamento em diligncia,

a manuteno do processo na ordem poderia travar os julgamentos subsequentes.

O 6. elenca duas hipteses de processos que furam a fila na ordem de

julgamento, sendo sempre alocados em primeiro lugar para julgamento independentemente

do carter cronolgico de concluso.

No inciso I do 6. do art. 12 do Novo CPC est prevista a situao de anulao de

sentena ou de acrdo, salvo quando houver necessidade de realizao de diligncia ou de

complementao da instruo, quando o processo seguir a regra geral da ordem

cronolgica de concluso. J no inciso II est previsto o reexame da causa pelo tribunal,

quando em julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinrio o tribunal superior

tiver fixado entendimento contrrio ao do tribunal de segundo grau.

O Novo Cdigo de Processo Civil compreendeu que a criao de uma ordem

cronolgica de concluso condicionando o rgo julgador na prolao de sentenas e

acrdos poderia engessar a atuao jurisdicional e trazer mais prejuzos que benefcios.

Com esse risco em mente, o 2. do art. 12 tem extensa lista de excees regra criada

pelo caput do dispositivo ora analisado.

No inciso I, aparentemente para processos em primeiro grau, excluem-se da regra as

sentenas proferidas em audincia, homologatrias de acordo ou de improcedncia liminar

do pedido. Fica claro que deciso proferida em audincia s pode ser sentena, e no

haveria mesmo sentido impedir sua prolao em razo de uma ordem cronolgica de

julgamento. Por outro lado, decises homologatrias de acordo podem ser proferidas

tambm no tribunal, bem como as de improcedncia liminar do pedido em aes de

competncia originria. Se tais decises forem monocrticas, j estaro excepcionadas pelo

inciso IV, mas, sendo colegiadas, aplica-se a exceo do inciso I.

O inciso II cria exceo aplicvel em qualquer grau de jurisdio ao retirar da

ordem cronolgica de julgamento os processos julgados em bloco para aplicao de tese

jurdica firmada em julgamento de casos repetitivos.

A eficcia ultra partes dos julgamentos de recursos repetitivos e de incidente de

resoluo de demandas repetitivas motivou a criao do inciso III do dispositivo ora

analisado, priorizando-se julgamentos que interessam e por vezes vinculam outros

processos.

As decises terminativas proferidas com base no art. 485 do Novo CPC tambm

no seguem a ordem cronolgica de julgamento (inciso IV), em exceo aplicvel em

qualquer grau de jurisdio.

Especificamente nos tribunais so excludos da ordem estabelecida pelo art. 12,

caput, do Novo CPC as decises monocrticas proferidas pelo relator de recurso, de

remessa necessria e de causas de competncia originria (inciso IV), assim como o

julgamento do agravo interno cabvel contra tais decises (inciso VI).

Em mais uma exceo aplicvel em qualquer grau de jurisdio o inciso V prev

que o julgamento do recurso de embargos de declarao no seguir a ordem cronolgica

ora analisada.

O inciso VII prev como excees ordem cronolgica de julgamento as

preferncias legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justia.

certamente a exceo de mais difcil compreenso, em especial quanto ao julgamento das

35

preferncias legais, afinal, no 3. do dispositivo ora analisado, h uma expressa meno a

uma lista prpria para tal hiptese. A nica interpretao possvel que as preferncias

legais seguem ordem prpria se no estiverem condicionadas ordem geral.

A exceo prevista no inciso VIII num primeiro momento causa certa estranheza

por versar sobre processos criminais, mas tem lgica em juzos que renem a competncia

cvel e criminal. Segundo o dispositivo legal, nesses rgos jurisdicionais os processos

criminais no esto vinculados ordem legal de julgamento. Na realidade, parece natural

que uma ordem criada pelo CPC no pode mesmo vincular processos criminais, mas, no

melhor esprito o que abunda no prejudica, o legislador preferiu deixar expressa tal

exceo.

E finalmente o inciso IX excepciona a regra a qualquer causa que exija urgncia no

julgamento, assim reconhecida por deciso fundamentada. A norma no parece tratar da

tutela de urgncia, seja porque no se valeu de referida expresso, limitando-se a prever

causa que exija urgncia no julgamento, seja porque a ordem cronolgica de julgamento

aplica-se sentena e acrdo, sendo a tutela de urgncia frequentemente concedida por

meio de deciso interlocutria5. Caber aos rgos jurisdicionais se valer da referida

exceo com a devida prudncia, sob pena de ela tornar letra morta a regra consagrada pelo

dispositivo legal.

_______________

1 Teresa Arruda Alvim Wambier, Ordem cronolgica no julgamento deve aumentar

transparncia no Judicirio. Disponvel em:

. Acesso em: 12

fev. 2015, s 08:10.

2 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, Novo CPC, p. 146.

3 Em sentido contrrio Gajardoni, Novo CPC. Disponvel em:

. Acesso em:

13 fev. 2015, s 15:14.

4 No novo CPC, a ordem cronolgica de julgamento no inflexvel. Disponvel

em: . Acesso em: 12 fev. 2015, s 07:50.

5 Medina, No novo CPC, a ordem cronolgica de julgamento no inflexvel.

Disponvel em: . Acesso em: 12 fev. 2015, s 07:50.

36

3.1 INTRODUO

O Novo Cdigo de Processo Civil mostra sua grande preocupao com os

equivalentes jurisdicionais j em seu art. 3.. No caput do dispositivo, repete-se a promessa

constitucional consagrada no art. 5., XXXV, da CF, de que no se excluir da apreciao

jurisdicional ameaa ou leso a direito. O princpio da inafastabilidade da jurisdio deve

ser analisado luz do acesso ordem jurdica justa, o que certamente no ser afetado pelo

Novo Cdigo de Processo Civil, bem ao contrrio.

Nos trs primeiros pargrafos h previso dos chamados meios alternativos de

soluo dos conflitos. Registro que no concordo com a parcela doutrinria que prefere

renomear a autocomposio e a mediao como meios adequados de soluo dos

conflitos, porque adequado resolver o conflito, no se devendo afirmar a priori ser um

meio mais adequado do que outro. Se esses so os meios adequados, o que seria a

jurisdio? O meio inadequado de soluo de conflitos? Compreendo que atualmente no

seja mais apropriado falar em meios alternativos, o que daria uma ideia de subsidiariedade

a tais meios de soluo de conflitos, mas, certamente, cham-los de meios adequados no

parece ser o mais conveniente. Por isso prefervel denomin-los simplesmente de

equivalentes jurisdicionais.

De qualquer modo, no 1. est prevista a permisso da arbitragem, na forma da lei.

No 2. tem-se a recomendao de que o Estado promova, sempre q