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CARREIRA JURÍDICA Direito Penal Fábio Roque

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CULPABILIDADE

TEORIAS. EVOLUÇÃO HISTÓRICA.

IMPUTABILIDADE. EXIGIBILIDADE DE

CONDUTA DIVERSA.

ANOTAÇÕES DE AULA

1. Culpabilidade.

Para uma boa parcela da doutrina brasileira a

culpabilidade não é elemento do crime (teoria

bipartida), tendo o crime apenas como fato

típico e ilicitude.

A primeira noção de culpabilidade que se tem é

da teoria psicológica. Para esta teoria,

defendida por Franz Von Liszt e Beling, a

culpabilidade seria constituída pelo elemento

psicológico – dolo ou culpa. Para esta teoria a

imputabilidade não é elemento da

culpabilidade. A imputabilidade é considerada

para estes como um pressuposto da para

análise da culpabilidade e não elemento

constitutivo dela.

A teoria psicológico-normativa, defendida entre

outros por Edmund Mezger, Bertold

Freudenthal, Goldschimitd e Frank. Para esta

teoria, a culpabilidade seria constituída pelos

elementos psicológicos/subjetivos (dolo e

culpa), além dos elementos normativos:

imputabilidade e exigibilidade de conduta

diversa.

Para esta segunda teoria a consciência da

ilicitude estava embutida no dolo. Atualmente,

o dolo é o binômio consciência e vontade,

sendo que a consciência não é da ilicitude,

mas sim a consciência de saber o que se está

fazendo.

Adota-se atualmente a teoria normativa ou

teoria normativa pura que tem como grande

defensor Hans Welzel, criador do finalismo.

Toda conduta humana é destinada a um fim e,

portanto, toda conduta humana é dolosa ou

culposa, necessariamente.

Welzel retirou o dolo e a culpa da culpabilidade

e os colocou na conduta humana, elemento do

fato típico. Ao fazer isso, Welzel retira a

consciência da ilicitude do dolo, para entender

que culpabilidade é imputabilidade,

exigibilidade de conduta diversa e a potencial

consciência da ilicitude.

Este é o atual estágio da culpabilidade –

culpabilidade normativa. Dolo e culpa fazem

parte da conduta humana penalmente

relevante, ao passo que a culpabilidade é

constituída de elementos normativos.

CULPABILIDADE

Teoria

psicológica

Teoria

psicológico-

normativa

Teoria

normativa ou

normativa pura

Franz Von

Liszt/Beling

Mezger Welzel

Dolo/culpa Dolo/culpa

Imputabilidade

Exigibilidade de

conduta diversa

Imputabilidade

Exigibilidade de

conduta diversa

Potencial

consciência da

ilicitude

2. Conceito atual de culpabilidade

A culpabilidade é um juízo de reprovação

pessoal que recai sobre o autor do fato típico e

ilícito, que podendo se comportar conforme ao

direito, opta livremente por comportar de forma

contrária a ele.

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2

2.1. Juízo de reprovação pessoal

Culpabilidade é reprovabilidade. Dizer que há

culpabilidade, é dizer que a conduta é

reprovável. A conduta do doente mental não é

reprovável, porque o agente não sabe o que

faz. No caso do menor de idade, há uma

presunção legal.

Tipicidade e ilicitude são juízos de valor em

relação ao fato, já a culpabilidade é um juízo de

valor em relação ao autor do fato.

2.2. Autor do injusto penal.

A análise dos elementos é feita nesta ordem:

fato típico, ilicitude e culpabilidade. Logo, ao se

analisar a culpabilidade, já se tem em mente

que o fato é típico e ilícito – injusto penal.

2.3. Livre-arbítrio1

Só é reprovável a conduta do agente que tem

livre-arbítrio, aquele podia optar entre fazer e

não fazer.

O direito penal atual foi gestado no século

XVIII. Nesta época surgem nomes como os de

BECCARIA, CARRARA, FEUERBACH, que

começam a desenvolver o direito penal.

No século XIX, surge a escola positivista do

direito penal: LOMBROSO (antropologia

criminal), FERRI (sociologia criminal) e

GAROFALO (criminologia). Estes autores

negam o livre-arbítrio, trabalhando com a ideia

de determinismo. Para os positivistas, os

1 O livre-arbítrio é idéia chave do direito penal. No

tocante a culpabilidade, é possível afirmar que

culpabilidade é a reprovabilidade de quem tem livre-

arbítrio.

estudiosos que pregavam o livre-arbítrio

compunham a chamada escola clássica.

Atualmente, na Europa tem discutido que a

neurociência pode determinar algumas

condutas. Mas, para os concursos, é

importante ter em mente que culpabilidade hoje

é livre-arbítrio, estando ultrapassado o

determinismo da escola positiva do direito

penal.

3. Elementos da culpabilidade

3.1. Imputabilidade

Imputar é atribuir responsabilidade penal a

alguém. Para Francisco de Assis Toledo,

imputabilidade é atribuibilidade. Imputável é

aquele a quem se pode atribuir

responsabilidade penal.

A regra é que o agente seja imputável. A

imputabilidade pode ser afastada pela

menoridade, pela doença mental e pela

embriaguez fortuita.

È possível falar em inimputabilidade do índio?

A princípio não é possível. O estatuto do índio

refere-se ao índio integrado, índio não

integrado e ao índio em vias de integração,

sendo que a integração é em relação ao

restante da comunidade brasileira. Diante

desta classificação, antigamente entendia-se

que índio integrado era imputável, o índio não

integrado era inimputável, ao passo que o índio

em vias de integração era submetido a um

laudo antropológico.

Esta situação não mais subsiste. Atualmente

entende-se que ao índio aplicam-se as

mesmas hipóteses de inimputabilidade que se

aplicáveis aos demais cidadãos, não tendo

tratamento diferenciado em relação ao índio,

independente do nível de integração.

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3

A emoção e a paixão não excluem a

culpabilidade, podem até atenuar a pena, mas

não excluem a culpabilidade. Porém, se a

emoção e a paixão chegarem a um grau

elevado que se tornem doença mental poderão

ensejar a exclusão da culpabilidade.

3.2. Causas de exclusão da imputabilidade

a) Menoridade:

O menor de 18 anos de idade é considerado

inimputável, por força pelo art. 27 do Código

Penal e também no art. 228 da Constituição

Federal.

CP - Art. 27. Os menores de dezoito anos

são penalmente inimputáveis, ficando

sujeitos às normas estabelecidas na

legislação especial.

CF - Art. 228. São penalmente

inimputáveis os menores de dezoito anos,

sujeitos às normas da legislação especial.

É possível reduzir a maioridade penal por

emenda constitucional? A maioridade penal a

partir de 18 anos está no rol dos direitos e

garantias individuais. Vale lembrar que estes

não estão apenas no art. 5º, mas espraiados

pelo texto constitucional e o STF é pacifico

neste sentido.

Não há controvérsia, portanto, se se trata de

cláusula pétrea. O que é discutido pela doutrina

é a possibilidade de redução. Há autores como

René Ariel Dotti que defende que a redução da

maioridade penal não é possível por ser tratar

de cláusula pétrea, cuja redução importaria em

abolir o direito individual. Assim, para este

autor, uma eventual redução da menoridade

penal somente seria possível numa nova

constituição.

Para outros autores, como Pedro Lenza, o

direito individual pode ser restringido, desde

que não seja atingido o núcleo desse direito,

não implicando a abolição deste direito.

A emancipação civil não surte efeitos na esfera

penal. Em todas as hipóteses de emancipação

o agente mantém a condição de inimputável

penalmente.

Também não importa se o agente entende o

caráter ilícito do fato, uma vez que a lei

presume absolutamente. Em relação à

menoridade, o critério para a aferição da

inimputabilidade é um critério puramente

biológico, também chamado de cronológico ou

etário.

Na dúvida quanto a idade do agente, o STJ

entende que é necessário provar a menoridade

por documento hábil (documento civil de

identificação) 2, se não tiver documento deve

ser feita a identificação criminal.

b) Doença mental

A definição de inimputável para o direito penal

está prevista no art. 26 do CP:

Art. 26. É isento de pena o agente que,

por doença mental ou desenvolvimento

mental incompleto ou retardado, era, ao

tempo da ação ou da omissão,

inteiramente incapaz de entender o

caráter ilícito do fato ou de

determinar‑se de acordo com esse

entendimento.

2 No processo penal, questão de estado se prova de forma

documental, da mesma forma que se prova na legislação

civil.

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4

O critério para aferição da inimputabilidade é

biopsíquico, também chamado de

biopsicológico ou etiológico.

É necessária a doença mental, mas além desta

o agente não entende o caráter ilícito do fato

ou mesmo entendendo o caráter ilícito, em

razão da doença não consegue determinar-se

de acordo com essa compreensão.

A inimputabilidade por doença mental somente

pode ser aferida no caso concreto para saber

se em razão desta doença mental o agente não

compreendia o caráter ilícito, ou mesmo que

entendesse, não conseguia determinar-se

conforme este entendimento em decorrência

da doença.

Para o doente mental não se aplica pena e sim

medida de segurança. O inimputável não é

condenado, mas sim absolvido3.

O semi-imputável ou fronteiriço é aquele que

por perturbação mental ou por

desenvolvimento mental incompleto ou

retardado não era inteiramente capaz de

entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar‑se de acordo com esse

entendimento

O semi-imputável é condenado, por ser parcial

a sua imputabilidade e, portanto, parcial

culpabilidade. Vale lembrar que não existe

semi-imputabilidade por menoridade, apenas

para doença mental.

A semi-imputabilidade tem natureza jurídica de

causa de diminuição de pena, razão pela qual

juiz condena, mas aplica redução de pena. O

juiz pode também converter essa condenação

em medida de segurança, se entender que é

mais adequado ao tratamento da doença.

3 É a sentença absolutória imprópria, na qual o agente é

absolvido, mas por ser inimputável por doença mental a

ele é aplicada uma medida de segurança.

Essa conversão pode ocorrer no momento da

sentença, como também posteriormente na

fase de execução.

Antes da reforma de 1984, aplicava-se no

Brasil o sistema do duplo binário, o qual

permitia aplicar ao semi-imputável a pena e a

medida de segurança. Esta sistema foi

substituído pelo sistema vicariante, no qual se

aplica pena ou medida de segurança, não se

admitindo mais a cumulação.

Medida de segurança4:

No Brasil, só existe medida de segurança para

o doente mental. Há dois tipos de medida de

segurança: internação e tratamento

ambulatorial.

Na internação, o doente mental fica no hospital

de custódia e tratamento psiquiátrico. Já o

tratamento ambulatorial não exige internação.

De acordo com o art. 97 do CP, se o fato

praticado for apenado com detenção o juiz

pode aplicar o tratamento ambulatorial. A

contrario sensu, se o fato for punido por

reclusão o juiz aplicaria a medida de

internação.

Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz

determinará sua internação (artigo 26). Se,

todavia, o fato previsto como crime for

punível com detenção, poderá o juiz

submetê‑lo a tratamento ambulatorial.

Este dispositivo tem recebido severas críticas,

porque leva em consideração a gravidade do

fato. A crítica doutrinária é no sentido de que a

4 Sobre o tema, válida a leitura do texto disponível

<http://jus.com.br/revista/texto/10216/medida-de-

seguranca>

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aplicação da medida de segurança deve levar

em conta o grau de periculosidade do

inimputável, pouco importando se se trata de

reclusão ou detenção. Neste sentido:

Guilherme Nucci.

A medida de segurança tem um prazo mínimo

estabelecido no CP:

Art. 97 § 1o A internação, ou tratamento

ambulatorial, será por tempo

indeterminado, perdurando enquanto não

for averiguada, mediante perícia médica, a

cessação de periculosidade. O prazo

mínimo deverá ser de um a três anos.

Este prazo mínimo é o marco a partir do qual

se torna obrigatória a realização de perícias

periódicas para avaliar se ocorreu a cessação

da periculosidade. Se subsiste a

periculosidade, a medida de segurança é

mantida, do contrário, se houver cessação da

periculosidade, igualmente cessará a medida

de segurança.

A medida de segurança não tem prazo

máximo, sendo estabelecida por prazo

indeterminado.

A jurisprudência do STF orienta-se no sentido

de que quando a constituição federal proibiu a

pena de caráter perpetuo disse menos do que

queria (“minus dixit quam voluit”). O que a

constituição quis dizer foi que são proibidas as

sanções penais de caráter perpétuo. Sanção

penal é gênero do qual são espécies a pena e

a medida de segurança, de modo que a

medida de segurança também não pode ser ter

caráter perpétuo. Para o STF5, o limite por

analogia é o do art. 75 do CP:

5 MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO -

LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos

75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da

Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia

constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de

segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos (HC 84219, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira

Art. 75. O tempo de cumprimento das

penas privativas de liberdade não pode

ser superior a trinta anos.

Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 23-09-2005 PP-00016

EMENT VOL-02206-02 PP-00285)

EMENTA: PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS

CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE

SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DA MEDIDA, TODAVIA, NOS TERMOS DO

ART. 75 DO CP. PERICULOSIDADE DO PACIENTE

SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL

PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/01. WRIT

CONCEDIDO EM PARTE. I - Não há falar em extinção da

punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez

que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo

prescricional (art. 117, V, do Código Penal). II - Esta Corte,

todavia, já firmou entendimento no sentido de que o prazo

máximo de duração da medida de segurança é o previsto no

art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Precedente. III - Laudo

psicológico que, no entanto, reconheceu a permanência da

periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna

cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital

psiquiátrico próprio. IV - Ordem concedida em parte para

extinguir a medida de segurança, determinando-se a

transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha

de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei

10.261/01, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão

judicial competente. (HC 98360, Relator(a): Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009,

DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT

VOL-02379-06 PP-01095)

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU

INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO

PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA

HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI

10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte

já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo

de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75

do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo

não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da punibilidade

pela prescrição da medida de segurança uma vez que a

internação do paciente interrompeu o curso do prazo

prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo

psicológico que reconheceu a permanência da periculosidade do

paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a

imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico

próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a

transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha

de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei

10.261/2001, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão

judicial competente. (HC 107432, Relator(a): Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011

PUBLIC 09-06-2011 RMDPPP v. 7, n. 42, 2011, p. 108-115

RSJADV set., 2011, p. 46-50)

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Em prova do ano de 2012, o CESPE6 entendeu que o prazo máximo seria o máximo

6 CESPE/UNB – DELEGADO DE POLICIA CIVIL:

Com relação às causas extintivas da punibilidade, julgue

os itens a seguir:“Tratando-se de sentença na qual é

imposta medida de segurança ao acusado inimputável, o

tempo de seu cumprimento, independentemente da

cessação da periculosidade, não poderá ultrapassar o

limite máximo da pena abstratamente aplicada ao crime”.

Nesse sentido é o entendimento do STJ: HABEAS

CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. (1)

IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO

ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2)

SENTENÇA. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO

INDETERMINADO. IMPOSSIBILIDADE. (3)

TRIBUNAL DE ORIGEM. REFORMA DA

SENTENÇA. LIMITE DE DURAÇÃO. PENA

MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO

COMETIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA

PROPORCIONALIDADE. ENTENDIMENTO

COMPARTILHADO POR ESTE SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (4) WRIT NÃO

CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de

racionalização do emprego do habeas corpus, em

prestígio ao âmbito de cognição da garantia

constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal.

In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como

substitutiva de recurso especial. 2. O tempo de duração

da medida de segurança não deve ultrapassar o limite

máximo da pena abstratamente cominada ao delito

praticado, à luz dos princípios da isonomia e da

proporcionalidade. 3. Hipótese em que o Juiz fixou o

tempo mínimo e o Tribunal a quo determinou o tempo

máximo de cumprimento da medida de segurança, esta

última de acordo com a pena máxima em abstrato

cominada ao delito cometido. Acórdão vergastado de

acordo com o entendimento deste Sodalício. 4. Writ não

conhecido. (HC 167.136/DF, Rel. Ministra MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,

julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013) PENAL.

MEDIDA DE SEGURANÇA. LIMITE DE DURAÇÃO.

PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO

DELITO COMETIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Fere

o princípio da isonomia o fato de a lei fixar o período

máximo de cumprimento de pena para o imputável, pela

prática de um crime, e determinar que o inimputável

cumprirá medida de segurança por prazo indeterminado,

condicionando o seu término à cessação da

periculosidade. 2. Em razão da incerteza da duração

máxima da medida de segurança, está-se claramente

tratando de forma mais severa o infrator inimputável

quando comparado ao imputável, para o qual a lei limita o

poder de atuação do Estado. 3. O limite máximo de

duração de uma medida de segurança, então, deve ser

o máximo da pena abstratamente cominada ao delito

no qual foi a pessoa condenada. 4. Na espécie, o

paciente foi condenado por tentativa de estupro, cuja pena

da pena cominada ao fato, destoando da jurisprudência do STF.

Importante lembrar que se o inimputável for

perigoso, violento e após 30 anos internado,

não tiver cessada a sua periculosidade, o STF

entende que cessa a intervenção penal. No

entanto, isto não significa dizer que não vai

haver internação, esta ocorrerá, mas não terá

natureza penal.

É possível a internação compulsória, nos

moldes da lei 10.216/01 (lei de reforma

psiquiátrica).

c) Embriaguez

Há cinco modalidades de embriaguez:

Preordenada

Dolosa ou voluntária

Culposa ou involuntária

Fortuita

Patológica

Culpabilidade é livre-arbítrio. Entende-se que a

pessoa completamente embriagada não tem

esse livre-arbítrio. Mas, em regra, o

embriagado é culpável.

Quando se fala em embriaguez, trabalha-se

com a teoria da ação livre na causa (“actio

libera in causa”). Significa dizer que na

embriaguez, o livre-arbítrio não é aferido no

momento da prática da conduta, mas sim se

máxima cominada é de reclusão de 6 anos e 8 meses. Não

obstante, encontra-se internado há mais de 15 anos. 5.

Ordem concedida para declarar extinta a medida de

segurança aplicada em desfavor do paciente, em razão de

seu integral cumprimento. (HC 91.602/SP, Rel. Ministra

ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE),

Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe

26/10/2012)

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ação foi livre no momento da ingestão da

substância.

Embriaguez preordenada é aquela em que o sujeito quer ingerir, quer embriagar-se e quer praticar o crime. Neste caso, não há exclusão da culpabilidade do agente. Alem disso, constitui circunstância agravante, prevista no art. 61, inciso II, l do CP7.

Embriaguez dolosa ou voluntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substancia e embriagar-se, mas não para praticar o crime. P.ex.: o sujeito quer fazer uma farra e ajusta com a namorada que vai beber e ela retorna dirigindo o veiculo. Após embriagar-se o sujeito não entrega a chave, resolve dirigir e comete crime na condução do veículo. Não se exclui a culpabilidade deste agente.

Embriaguez culposa ou involuntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substância apenas socialmente, mas acaba se embriagando e vem a praticar o crime. Neste caso, também não se exclui a culpabilidade.

Embriaguez fortuita é aquela em que o agente não quer ingerir a substância, seja por que não sabia o que estava ingerindo, seja porque foi obrigado a ingeri-la. P.ex.: trote de calouros. Esta sim, sendo completa, exclui a culpabilidade do agente. Se for incompleta, o agente responde pelo crime, com pena diminuída.

Embriaguez patológica é o vício. O viciado pode ser considerado inimputável, uma vez que o vício é considerado doença mental, segundo a

7 “ART. 61. São circunstâncias que sempre agravam a

pena, quando não constituem ou qualificam o crime, II –

ter o agente cometido o crime: l) em estado de

embriaguez preordenada”.

Organização Mundial de Saúde. Deste modo, a embriaguez patológica não exclui a culpabilidade, mas a doença mental poderá excluí-la.

4. Exigibilidade de conduta diversa

É o segundo elemento da culpabilidade.

Somente há reprovabilidade da conduta do

agente que poderia agir de outro modo.

O CP não tem as expressões inexigibilidade de

conduta diversa, tampouco exigibilidade de

conduta diversa. Há, contudo, institutos

previstos no CP que materializam esta

inexigibilidade: coação moral irresistível e

obediência hierárquica.

Coação irresistível e obediência

hierárquica

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação

irresistível ou em estrita obediência a

ordem, não manifestamente ilegal, de

superior hierárquico, só é punível o autor

da coação ou da ordem.

A coação moral irresistível e a obediência

hierárquica são hipóteses de inexigibilidade de

conduta diversa. É extremamente controverso,

mas prevalece que existem causas

supralegais de inexigibilidade de conduta

diversa. Segundo este entendimento, sempre

que se possa dizer que não se poderia exigir

outra conduta do agente, estar-se-ia diante de

hipótese de inexigibilidade conduta diversa.

Exemplo: a mãe que trabalha como diarista

que precisa trabalhar para sustentar as filhas,

que ao sair e trancava as crianças. Houve um

incêndio na casa do vizinho, o fogo se alastrou

e as crianças morreram queimadas. A mãe foi

indiciada pelo homicídio, mas o promotor

entendeu que era hipótese de inexigibilidade

de conduta diversa, não dava para exigir da

mãe outra conduta.