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DIREITO ADMINISTRATIVO
Professor Celso Spitzcovsky
08/02/10
I. Noções básicas
1. Função
Existe uma função quando alguém exerce uma atividade
representando interesses de terceiros. Quem atua exercendo uma
função não atua em nome próprio.
Um particular, quando exerce um ato, jamais representa a terceiro,
sempre atuando em nome próprio, a fim de preservar seu patrimônio
e seus interesses.
A idéia chave do conceito de função é a representação.
2. Função administrativa
É toda atividade desenvolvida pelo poder público, representando
interesses de terceiros.
O poder público, ao contrário do particular, jamais poderá atuar em
nome próprio, porque ele sempre o fará no exercício de uma função.
Os terceiros representados pela função administrativa são todos, é a
coletividade. Assim, a única finalidade que o poder público pode
perseguir quando atua é a de preservação dos interesses da
coletividade (por meio da função administrativa).
A expressão “interesse da coletividade” também é conhecida como
“interesse público primário”,
O art. 1º da CF traz base para todo o raciocínio acima explicado,
através da noção de República, que significa “res publica”, ou seja,
coisa pública. Se o Brasil é uma coisa pública, o titular dessa res é o
povo (art. 1º, §1º) – todo o poder emana do povo.
Ora o povo exercerá este poder por meio de terceiros, e ora
diretamente (conforme prevê o art. 14), através do sufrágio universal,
voto direto, secreto, plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis.
Nas demais situações, o povo atua por meio de terceiros, que são
escolhidos por meio das eleições.
Assim, o poder público não é titular, mas apenas gerencia
temporariamente os interesses do povo (o que explica o fato de a
Administração Pública jamais atuar em nome próprio).
Toda vez que a Administração pratica um ato, se afastando dessa
finalidade única, incorrerá em desvio de finalidade, que é uma forma
de ilegalidade.
Os atos praticados pelos particulares são, em regra, regidos pelo CC.
Segundo o art. 104 do CC, os requisitos de validade para os atos
jurídicos em geral são: agente capaz, objeto lícito e forma não
proibida por lei. Vê-se que não é requisito de validade a finalidade do
ato. Isso ocorre porque, como o particular atua em nome próprio, não
possui uma única possibilidade a perseguir.
Por outro lado, o ato administrativo, que é uma espécie de ato
jurídico, possui a finalidade como um requisito de validade. Os atos
administrativos em geral são dotados de 5 requisitos de validade:
competência, forma, motivo, objeto e finalidade.
Se a administração incide em desvio de finalidade, este ato poderá
era apreciado pelo Judiciário. O único tipo de controle que o Judiciário
pode fazer sobre os atos da Administração é o controle de legalidade.
Isso porque, se assim não fosse, o princípio da separação entre os
poderes restaria afastado.
Por força dos interesses que representa quando atua, a Administração
recebe do Ordenamento Jurídico prerrogativas e obrigações que não
se estendem aos particulares.
Exemplo de obrigação da Administração: Assim, o particular pode
contratar quem quiser e pagar o que bem entender por determinado
serviço.
A Administração, por sua vez, não pode contratar quem quiser.
Deverá sempre abrir concurso público, obrigação esta prevista no art.
37, II, CF – a titularização de um cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso. Tal regra visa evitar
arbitrariedades na prática dos atos administrativos.
Se a Administração quiser contratar serviços, deverá se submeter à
licitação (art. 37, XXI, CF), que é um processo administrativo em que,
aqueles que pretendem contratar com o Poder Público, competirão
em condições de igualdade previstas no edital. A Administração
somente poderá escolher a melhor proposta, observando tais
condições.
Exemplo de prerrogativa da Administração: danceteria toca música
acima dos limites máximos permitidos por lei. Um vizinho,
incomodado com o barulho, ou seja, que possui direito ao silêncio,
não poderá tomar qualquer medida diante da irregularidade (sob
pena de incorrer no crime de exercício arbitrário das próprias razões).
Somente será possível perseguir seu direito através do Poder Público.
Por outro lado, um fiscal da Administração, constatando tal
irregularidade, poderá lavrar um auto de infração, que é um ato
administrativo. Vê-se que o fiscal pode atuar sozinho, sem
autorização prévia do Judiciário.
Isso ocorre porque, enquanto o vizinho atua em nome próprio, o
fiscal, em tese, representa a coletividade, possuindo prerrogativas
não ostentadas pelos particulares.
Esta prerrogativa é um atributo de todo ato administrativo: auto-
executoriedade. Não se estende aos particulares.
Outro exemplo de prerrogativa da Administração é o fato de esta,
sozinha, elaborar as cláusulas do contrato administrativo (contrato de
adesão em relação ao particular), que colocam a Administração em
situação de superioridade em relação aos particulares. Esse conjunto
de prerrogativas que a Administração possui nos contratos
administrativos recebe o nome de “cláusulas exorbitantes”, uma vez
que elas exorbitam em relação aos direitos de cada contratante nos
contratos particulares (em que as partes estão em condição de
igualdade).
3. Regime jurídico da administração
É o conjunto de regras envolvendo prerrogativas/direitos e obrigações
que o Ordenamento Jurídico confere à Administração Pública para a
preservação dos interesses da coletividade.
II. Princípios constitucionais da Administração
Surgem como parâmetros para a interpretação das demais normais
jurídicas.
Eles são encontrados no caput do art. 37 da CF: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência.
1. Natureza
O elenco previsto no caput do art. 37 é meramente exemplificativo.
Portanto, comporta ampliações. Representa um elenco mínimo
trazido pela CF.
O princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o
particular permite que a Administração Pública passe por cima de
direitos, ainda que estes estejam previstos também na CF.
Exemplo: A CF assegura o direito de propriedade no art. 5º, caput, e
no inciso XXII. Porém, existem alguns meios de intervenção na
propriedade (desapropriação, confisco, requisição, ocupação,
limitação administrativa, servidão administrativa, tombamento), cada
um com uma finalidade distinta.
A desapropriação, por exemplo, só poderá ocorrer se houver algum
interesse público envolvido, como uma desapropriação para
construção de uma delegacia.
A motivação, isonomia, razoabilidade, são outros exemplos de
princípios a serem observados pela Administração.
Importante registrar que a Lei 9784/99, que disciplina processos
administrativos na área federal, em seu art. 2º, relaciona os princípios
que devem reger a atuação do administrador nos processos
legislativos. Trata-se de um elenco muito mais amplo do que o
previsto no art. 37 da CF. Ainda assim, o elenco apresentado também
é exemplificativo.
2. Destinatários
São destinatários desses princípios a Administração Pública direta e
indireta, dos poderes da União, Estados, Municípios e DF.
A administração direta e indireta se encontram dentro da
Administração Pública, pertencem a ela. Por isso, o professor acha
melhor a nomenclatura “Estrutura direta e indireta da Administração
Pública”.
- Estrutura direta da Adm. Pública – aqui se encontram, basicamente,
órgãos, os quais não são dotados de personalidade jurídica. Portanto,
em regra, não têm capacidade para estar em juízo (nem para propor,
nem para sofrer medidas judiciais).
Na esfera federal é possível citar os Ministérios (Justiça, Defesa,
Saúde, Educação, etc.). Assim, se alguém sofrer prejuízo, causado por
algum desses órgãos, não é possível acioná-los (eles não possuem
personalidade jurídica). Será preciso entrar com uma ação contra a
União.
Nas esferas estadual e municipal é possível citar as Secretarias de
Estado. Na esfera municipal existem, ainda, as subprefeituras,
administrações regionais, de acordo com a forma de organização de
cada município.
Excepcionalmente, é possível que órgãos da Administração possuam
legitimidade para estar em juízo, ainda que não possuam
personalidade jurídica. Ex: Procuradorias, Defensorias, Ministério
Público.
- Estrutura indireta da administração – aqui, em regra, se encontram
pessoas (e não órgãos), as quais são dotadas de personalidade
jurídica, sendo sujeitos de direitos e obrigações. Dessa forma,
possuem capacidade para estar em juízo, podendo propor ou sofrer
medidas judiciais.
São exemplos as autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista, agências reguladoras.
Vê-se que as estruturas direta e indireta compõem a Adm. Pública,
fazem parte dela. Dessa forma, devem respeitar as regras impostas à
Administração Pública, por exemplo a contratação mediante licitação,
o respeito ao art. 37, II, que traz como regra o concurso público para
a admissão de pessoal, etc.
3. Espécies
Primeiramente serão estudados os princípios que estão expressos no
caput do art. 37. (Importante ressaltar que não há hierarquia entre
princípios, embora a ordem em que estes estão expressos possa ser
utilizada em questão de prova.)
a) Legalidade
É princípio básico de um Ordenamento Jurídico que possui como
um de seus fundamentos ser um Estado Democrático de
Direito. Uma característica fundamental do Estado de Direito é
que os conflitos de interesse deixam de ser resolvidos pela
força, passando a ser resolvidos pela lei.
Art. 5º, II, CF – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.
Trata-se de um direito fundamental, o qual se destina tanto à
Administração Pública quanto aos administrados.
Porém, esse princípio não assume o mesmo perfil para a
Administração e para os particulares.
Para os particulares, legalidade significa que eles, ao atuarem,
poderão fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Ou seja, existe
uma relação de não contradição em relação à lei.
Os particulares atuam representando seus próprios interesses,
o que justifica o fato de possuírem uma maior liberdade de
atuação. O particular não precisa de lei anterior que discipline a
matéria, bastando a inexistência de lei proibitiva em relação ao
ato que pratica.
É a chamada “relação de não contradição” para com a lei.
22/02/10
Para a Administração, por outro lado, o princípio da legalidade
impõe que seja feito apenas o que a lei expressamente
determina. Não é uma simples relação de não contradição com
a lei, mas sim uma relação de subordinação em relação à lei.
É exatamente por isso que a atividade administrativa é
chamada de “sub legem”, pois está subordinada à lei.
A Administração, sempre que for editar seus atos, precisa de lei
anterior disciplinando a matéria. Isso justifica o fato de os atos
administrativos deverem ser motivados, demonstrando qual o
dispositivo legal que embasa o ato (sob pena deste ser
inconstitucional).
A Administração jamais atua em nome próprio, sempre
preservando o interesse da coletividade. Isso justifica o maior
rigor da legalidade, sendo um verdadeiro limite à atuação da
Administração.
Também é possível citar o art. 5º, XXXIX da CF: “não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal” (estrita legalidade penal).
O art. 150 da CF é outra referência ao princípio da legalidade,
mas na área do direito tributário, trazendo garantias
relacionadas aos contribuintes. Dessa forma, impõe limites à
atuação do Estado na área tributária. Mais especificamente no
inciso I, há a impossibilidade de criar novos tributos ou majorar
os existentes sem que haja lei. São os limites constitucionais ao
poder de tributar.
Por fim, importante citar o art. 5º, XIII: “é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Admite-se regulamentação posterior que estabeleça requisitos
para o exercício das profissões. Porém, até que esta lei seja
criada, a atuação profissional é livre (o trabalho é um dos
fundamentos da república federativa do Brasil).
Esta regra se aplica tanto à carreiras privadas, quanto à
carreiras públicas. A mesma diretriz aparece no art. 37, II, da
CF: “a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração”.
Assim, apenas lei pode criar exigências para o ingresso em
carreiras públicas. Dessa forma, edital de concurso não poderia
fazer tais exigências. Em termos de hierarquia, ele está abaixo
da lei, tratando-se de um simples ato administrativo (ato infra-
legal).
O edital apenas obriga as partes envolvidas se estiver
condizente com a lei (não pode inovar em relação à lei).
Obs: A CF apenas traz a exigência de experiência jurídica para
as carreiras do MP e da Magistratura. Dessa forma, se outros
concursos exigirem atividade jurídica, essa determinação só
será possível se houver lei que assim permita.
b) Impessoalidade
A Administração está obrigada a manter uma posição de
neutralidade em relação aos administrados, apenas
promovendo discriminações que se justifiquem para a
preservação dos interesses da coletividade.
Ora, a única finalidade da Administração é a preservação do
interesse da coletividade (interesse público primário), jamais
atuando em nome próprio. Assim, a Administração está proibida
de estabelecer discriminações gratuitas. Quaisquer
discriminações devem sempre objetivar a garantia do interesse
público.
Discriminar alguém significa tratar esta pessoa de forma
diferente das demais, privilegiando ou prejudicando.
O art. 3º, que traz objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, traz proibição das discriminações no inciso
IV: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação”.
Estes fatores de discriminação não podem ser utilizados pelo
Administrador Público.
Como se justificam as discriminações relacionadas à idade para
concursos públicos?
Ora, a correta leitura do inciso IV é de que tais discriminações
são proibidas se não tiverem como objetivo promover o bem de
todos. São proibidas discriminações gratuitas, sendo permitidas
somente se for para preservar o interesse público.
O art. 201, p.u, CF, também está no mesmo sentido: “É vedada
a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral
de previdência social, ressalvados os casos de atividades
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou
a integridade física e quando se tratar de segurados portadores
de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)”
O Professor CABM idealizou uma fórmula geral para analisar se
a discriminação é ou não justificável. Devem ser levados em
consideração o fator de discriminação e o objetivo a ser
alcançado.
Quando o fator de discriminação utilizado estiver de acordo
com o objetivo a ser alcançado, a discriminação será válida e,
portanto, constitucional.
Quando o fator de discriminação não estiver de acordo com o
objetivo a ser alcançado, a discriminação será inconstitucional.
A liquidação de dívidas pela Administração prevê a expedição
de precatórios (art. 100 CF). Precatórios são títulos expedidos
pelo Poder Judiciário após o trânsito em julgado de uma
sentença que legitima os créditos junto à Administração.
Dessa forma, só será credor da Administração aquele que tiver
um precatório expedido em seu favor.
A ordem cronológica prevista no art. 100 para o pagamento dos
precatórios é exemplo do princípio da impessoalidade.
É fato que os precatórios são divididos em três filas
cronológicas diversas, o que não configura afronta à
impessoalidade.
Há sanções graves quando não houver o respeito ao princípio
da impessoalidade e à ordem cronológica, como o seqüestro de
verbas.
Porém, quando o não pagamento ocorrer por falta de recursos,
o STF tem aplicado o Princípio da Reserva do Possível, não
aplicando a intervenção federal / estadual prevista para esses
casos.
O professor entende que a EC 62/09 afrontou a impessoalidade,
pois normatizou o leilão de precatórios.
c) Moralidade
A CF/88 foi a primeira a tratar a moralidade como um princípio
constitucional. Ato imoral se torna sinônimo de ato
inconstitucional. Isso implica na possibilidade de o Judiciário
realizar controle de moralidade, que se insere no controle de
legalidade.
A improbidade administrativa é uma espécie qualificada do
gênero imoralidade. Trata-se de desonestidade administrativa,
que exige comprovação do dolo para sua comprovação.
No caput do art. 37, a CF relaciona os princípios constitucionais
da Administração. Entre eles, é citado o princípio da
moralidade.
No próprio art. 37, §4º, a CF relaciona sanções a incidir pela
prática de atos de improbidade administrativa (e não
imoralidade), como a perda da sanção, ressarcimento de danos
causados ao Erário e a indisponibilidade de bens.
Na matéria de improbidade administrativa, a CF relaciona
situações que configuram crimes de responsabilidade no art.
85. Entre eles, é previsto como crime de responsabilidade do
Presidente da República os atos que atentem sobre a probidade
da administração (inciso V). Ou seja, quando o presidente
praticar ato de improbidade, responde por crime de
responsabilidade.
Quem disciplina as situações de improbidade administrativa é a
Lei 8429/92. Os atos de improbidade foram agrupados da
seguinte forma:
Lei 8429/92Resultado do ato
de improbidadeSanção
Art. 9º
Enriquecimento
ilícito (maior
gravidade)
Maior gravidade
Art. 10
Danos ao Erário
(gravidade
intermediária)
Gravidade
intermediária
Art. 11
Agressão a
princípios
constitucionais da
Administração
(menor gravidade)
Menor gravidade
01/03/09
Art. 9º: Constitui ato de improbidade administrativa,
importando enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida, em razão do exercício de cargo,
mandato, emprego ou função na Administração Pública e
notadamente (...) – os incisos são meramente exemplificativos,
comportando ampliação.
Ora, é bastante comum outras leis trazerem mais situações de
improbidade, como, por exemplo, a lei eleitoral e o estatuto das
cidades.
Por exigir o enriquecimento ilícito como requisito para o ato de
improbidade, se demonstra a necessidade do dolo (não basta a
vantagem patrimonial, esta deve ser ilícita). Ademais, esta
vantagem patrimonial indevida deve surgir como conseqüência
do exercício de cargo, emprego, função ou mandato na Adm.
Pública (particular não pode ser sujeito de ato de improbidade
administrativa).
O uso de equipamentos públicos para fins particulares é uma
hipótese de improbidade administrativa. Ex: utilizar de
aeronave pública para viagem para Fernando de Noronha.
Outra situação é liberar, de forma indevida, mediante a
percepção de vantagem, verbas públicas. Ora, por força do art.
100 da CF, as dívidas do poder público são pagas mediante a
expedição de precatórios, o que pressupõe o trânsito em
julgado de uma sentença, sendo pagos na ordem cronológica
de sua apresentação.
Sendo o Estado um mau pagador, isso abre espaço para que os
funcionários da Administração se aproveitem da situação frágil
dos credores, liberando verbas públicas de forma irregular
mediante o pagamento de vantagens pessoais.
A Lei 8112/90, que trata dos servidores públicos da União,
estabelece a necessidade de o servidor, ao tomar posse,
apresentar uma declaração de bens. Tal declaração deve ser
renovada periodicamente enquanto o servidor fizer parte dos
quadros da Administração Pública. É possível, assim, analisar a
evolução patrimonial pela qual passou o servidor desde sua
posse, tornando possível a percepção de alguma
incompatibilidade entre seus bens e sua função administrativa.
Art. 10: Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,
que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, mau
barateamento ou dilapidação de bens ou haveres da
Administração Pública ou notadamente (...) – incisos formam rol
exemplificativo.
Nesta hipótese admite-se também a modalidade culposa. Isso
não afasta o dolo como elemento comum da improbidade,
sendo esta hipótese a única que também admite a modalidade
culposa, além da dolosa.
Além disso, aqui a improbidade pode se dar por atos ou por
omissões.
Alienar bens públicos abaixo do valor de mercado pode ser
citado como exemplo dessa modalidade de improbidade
administrativa. Outro exemplo é a aquisição de bens de
terceiros acima do valor de mercado (superfaturamento).
Dispensar de forma indevida a licitação ou frustrar a sua
licitude (art. 10, VIII) é outra hipótese bastante recorrente desta
modalidade de improbidade.
Quando se inclui no edital exigências indevidas, que apenas um
licitante consegue cumprir, ocorre a frustração desta.
O art. 37, XXI, CF, estabelece como regra a licitação para
qualquer tipo de contratação pelo Poder Público, sendo
excepcionadas hipóteses previstas em lei. As hipóteses que
admitem contratação direta (dispensa e inexigibilidade de
licitação) estão previstas, respectivamente, nos artigos 24 e 25
da Lei 8666/93.
Art. 11: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade às instituições e, notadamente (...) – rol
exemplificativo.
Tal hipótese apenas admite a forma dolosa de improbidade.
Exemplos importantes são:
- negar publicidade aos atos oficiais. Ora, a publicidade é
princípio da Adm. Pública. Assim, todos os dados armazenados,
em regra, devem ser de livre acesso a todos. Para configurar
improbidade, a negativa à publicidade deve ser indevida, já que
há situações em que a própria CF admite o sigilo de
informações, como quando estas puderem comprometer a
soberania do Estado e da sociedade. Ex: informações
relacionadas ao período da ditadura.
- frustrar a licitude de concurso público. A inclusão no edital de
exigência descabida, desarrazoada, que apenas algumas
pessoas consigam preencher, é um modo de frustrar a licitude
do concurso público.
- revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiros,
antes da divulgação oficial, notícia relacionada à área
econômica ou política apta a interferir no valor de determinada
mercadoria. São as chamadas “informações privilegiadas”.
Legitimidade na apuração dos atos de improbidade
administrativa
Há duas ações no Ordenamento Jurídico capazes de combater
atos de improbidade administrativa:
a) Ação popular
Está prevista no art. 5º, LXXIII, CF.
Possui legitimidade para a propositura da ação popular
qualquer cidadão (e não qualquer pessoa).
Há aqui uma grande diferença em relação às demais
garantias fundamentais, que são direcionadas a qualquer
pessoa (MS, HC, habeas data e mandado de injunção).
Cidadão é o nacional de um Estado que se encontra no pleno
exercício dos direitos políticos. Nem todo nacional, nem todo
aquele que possui vinculo jurídico com o Estado é cidadão.
Para alcançar a condição de cidadania, a pessoa deve ser
nacional obrigatoriamente. Assim, o estrangeiro jamais vai
alcançar a condição de cidadão na sua plenitude. O mesmo
ocorre com o brasileiro naturalizado, que não pode se
candidatar a todos os mandatos eletivos (art. 12, §3º -
cargos privativos de brasileiros natos).
São privativos de brasileiros natos os cargos de presidente,
vice-presidente da república, presidente da câmara,
presidente do senado, ministros do STF (linha sucessória do
presidente), oficiais das forças armadas, cargos
diplomáticos, e ministro da Defesa.
Pessoa jurídica, estrangeiro e brasileiro naturalizado não
poderão propor ação popular, por não serem considerados
cidadãos. (Segundo o professor Cássio, brasileiro
naturalizado poderá SIM propor ação popular !!!!)
Órgãos que integram a Administração Pública também não
possuem legitimidade para propor ação popular, por não
possuírem condição de cidadania ou personalidade jurídica.
Ex: MP não pode propor ação popular, embora deva
combater atos de improbidade (só poderá fazê-lo mediante
ACP).
Importante ressaltar que embora o MP não tenha
legitimidade para propor a ação popular, ele poderá assumir
o pólo ativo desta ação, conforme prevê o art. 9º da Lei
4717/65. Isso ocorrerá sempre que o autor popular desistir
da ação, havendo indícios do ato de improbidade, caso após
a publicação dos editais não seja a posição do autor
substituída. Nesta hipótese, o MP deverá assumir o lugar do
autor popular.
Porque a CF exigiu a condição de cidadão para a ação
popular e não para as demais garantias fundamentais?
Ora, na ação popular a pessoa não vai a juízo para defender
um interesse próprio (como ocorre no HC, MS, habeas data e
MI), mas sim os interesses as coletividade.
Tanto que, a inicial de uma ação popular deve ser
acompanhada de documentos que comprovem a cidadania
(titulo de eleitor e comprovante de votação nas ultimas
eleições), sob pena de extinção da ação sem julgamento do
mérito.
A ação popular deverá ser proposta, primeiramente, contra a
pessoa física responsável pelo ato lesivo, segundo o art. 6º
da Lei 4717/65 (sujeito passivo). Também poderá ser
proposta contra os terceiros que se beneficiaram do ato
(ninguém pode se locupletar às custas do patrimônio
público) e contra a pessoa jurídica que se prejudicou com o
ato.
A pessoa jurídica prejudicada é colocada no pólo passivo na
ação popular, pois há possibilidade de a pessoa jurídica, ao
invés de contestar a ação, reconhecer os argumentos
utilizados pelo autor popular, deixando o pólo passivo da
ação e passando a figurar no pólo ativo, ao lado do autor.
Isso permite a continuidade da ação popular caso haja
eleições e modificação de quem está no governo. Ex: é
possível a continuidade da ação popular contra o antigo
governador (pessoa física que praticou o ato de
improbidade), sendo que a pessoa jurídica envolvida pode se
unir ao novo governador no pólo ativo (que havia proposto a
ação popular durante as eleições).
b) ACP
O art. 129, III, CF, estabelece que o MP possui legitimidade
para propor a ACP.
Natureza jurídica: O MP é um órgão que se localiza na
estrutura direta da Administração Pública, nas esferas
estadual e federal (não é pessoa, não possui personalidade
jurídica), mas excepcionalmente apresenta capacidade
judicial.
O art. 129, §1º, aduz que a legitimação do MP não impede a
de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo disposto na CF
e na lei (não há legitimidade exclusiva do MP, mas sim
legitimidade concorrente).
Os outros legitimados estão previstos no art. 5º da Lei
7347/85 (LACP): Defensoria Pública, União, Estados, DF,
Municípios, autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista e associações (legalmente
constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano).
As associações, para que possam promover a ACP, deverão
comprovar a pertinência temática. Ou seja, deverão
comprovar que o objeto do ato atacado se encontra dentro
dos seus estatutos sociais (deve haver íntima ligação entre o
ato atacado e o estatuto social).
08/03/10
Assim, a legitimidade para propor ACP, em relação às
associações, não é universal, somente existindo se presente
a pertinência temática. Essa pertinência temática deverá ser
comprovada em relação às associações.
[Este assunto possui relação com a legitimidade para propor
Adin. O art. 103 traz hipóteses de legitimidade universal,
enquanto também traz hipóteses de legitimidade não
universal (Ex: sindicatos e entidades de classe de âmbito
nacional), exigindo a pertinência temática.]
Discute-se se a pertinência temática deveria também ser
comprovada em relação aos demais legitimados. Houve
decisão recente do STF pela não existência de legitimidade
em uma Adin proposta pela OAB, por não haver relação
entre a lei impugnada e o estatuto da OAB.
A Lei 8429/92, em seu art. 1º, demonstra contra quem tais
ações deverão ser propostas, indicando o agente público.
A expressão “agente público” é a mais abrangente de todas,
englobando todas as pessoas localizadas dentro da
Administração Pública, independente da forma de ingresso, da
posição ocupada e do fato de receber ou não remuneração (ver
o art. 2º da lei 8429/92).
O objetivo do legislador foi exatamente permitir que qualquer
pessoa que atue dentro da Administração e pratique um ato de
improbidade possa ser responsabilizada por ele (sendo
processada pelo ato de improbidade).
Agente Público
- Agentes políticos
- Servidores
- Funcionários
- Empregados
- Temporários
- Particulares em colaboração
O art. 37, §6º, CF, estabelece a responsabilidade do Estado:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.
Ou seja, a CF estabelece que o Estado será responsável pelos
danos causados por quaisquer de seus “agentes públicos”, ou
seja, qualquer pessoa que esteja dentro da Administração
Pública.
Em outras situações, a expressão utilizada pela Administração
foi diversa. O art. 40, por exemplo, que trata do regime próprio
de previdência, estabelece ser este aplicável somente aos
servidores que titularizam cargos em caráter efetivo. Assim, por
exemplo, a disposição de que haverá aposentadoria
compulsória aos 70 anos se aplica somente a estes servidores
(aos agentes políticos, por exemplo, não se aplica, sendo
bastante comum haver parlamentares com mais de 70 anos).
- Agente político: é o agente público que não mantém com o
Estado vínculo de natureza profissional. Ou seja, não titularizam
nem cargos, nem empregos, nem funções, não se submetem à
regra do concurso público.
Tais agentes titularizam mandatos, sendo eleitos ou nomeados.
Ex: presidente da república, governadores, prefeitos,
parlamentares em geral.
- Servidores: são os agentes públicos que mantém com o
Estado um vínculo de natureza profissional.
Os servidores consistem em uma espécie de agentes públicos, a
qual se subdivide em 3 subespécies:
- Funcionários: são os servidores que titularizam
cargos públicos. Em regra, tais pessoas devem
respeitar a regra do concurso público, titularizam
cargos em caráter permanente, mantendo um
vínculo profissional estatutário com o Estado.
- Empregados: são os servidores que titularizam
empregos públicos em caráter permanente,
ingressando na Administração através de
concurso e mantendo com ela vínculo profissional
celetista.
Não se trata, porém, exatamente do mesmo
regime celetista aplicável à esfera privada. Isso
porque aqui o empregador é a Administração
Pública, e não um particular. Uma grande
diferença, a título de exemplo, é a maneira pela
qual ocorre a contratação (o art. 37, II, exige o
concurso público para a contratação de
empregado público).
Seria possível a demissão de empregados
públicos sem justa causa? Há grande discussão
sobre o tema. Há quem defenda ser possível a
demissão sem justa causa, com base na súmula
390 do TST e na OJ 247.
Recentemente, o STF admitiu a repercussão geral
da matéria. Ora, se permitida a demissão sem
justa causa, possível utilizar tal fato para
manobras políticas, pagando as verbas
trabalhistas com dinheiro público
desnecessariamente.
- Temporários: são os servidores que titularizam
funções e são contratados por prazo determinado.
Tais contratações podem ocorrem em situações
de normalidade ou de anormalidade (situações
imprevisíveis).
O art. 37, IX, CF, autoriza as contratações por
prazo indeterminado para fazer frente à situações
de excepcional interesse público.
- Particulares em colaboração com o Estado: são agentes
que não integram a estrutura da administração, mas que
temporariamente com ela colaboram.
Ex: aqueles que prestam serviço militar obrigatório, jurados,
mesários, notários (particular que exerce função pública por
delegação), etc.
No tocante aos juízes e promotores, seu enquadramento em
alguma das categorias de agentes públicos não é uníssona.
HLM afirma que se tratam de agente políticos, pois ajudam a
construir a vontade superior do Estado ao lado de outros
agentes.
Este posicionamento é bastante criticado, pois em regra, os
agentes políticos são aqueles que não mantém com o Estado
um vínculo de natureza profissional, sendo eleitos ou nomeados
(e não concursados)
Ora, juiz e promotor não titularizam mandato, respeitando a
regra do concurso público para seu provimento.
Além disso, caso fossem enquadrados como agentes políticos,
não respeitariam a regra da aposentadoria compulsória aos 70
(aplicável aos servidores públicos). Não é o que ocorre na
prática.
Segundo a maioria, os juízes e promotores se enquadram na
categoria de funcionários públicos, o que também sofre
algumas críticas. Ora, respeitam a regra do concurso público,
titularizam um cargo em caráter permanente e respeitam as
regras do estágio probatório, o que justificaria seu
enquadramento como funcionários públicos.
Porém, o funcionário público, se aprovado no estágio
probatório, conquista a estabilidade, enquanto que o juiz e o
promotor adquirem a vitaliciedade.
A estabilidade assegura a permanência do servidor no serviço,
enquanto que a vitaliciedade assegura a permanência no cargo.
Outra diferença é o prazo do estágio probatório. Enquanto que
para os funcionários públicos ele é de 3 anos (art. 40, §1º), para
juízes e promotores a vitaliciedade é adquirida em 2 anos (art.
95 da CF, em relação aos juízes).
Por fim, diferentemente dos funcionários públicos, os juízes e
promotores não respeitam a hierarquia e o estatuto dos
servidores públicos, pois possuem leis orgânicas próprias
(estatuto só é aplicado subsidiariamente).
Segundo José dos Santos Carvalho FIlho, a melhor classificação
seria considerar juízes e promotores como servidores de regime
especial.
Os agentes políticos serão processados por atos de improbidade
de acordo com qual lei?
Embora a lei 8429/92, em seu art. 2º, estabeleça ser esta lei
aplicável aos agentes públicos (dentre os quais estão ao
agentes políticos), tal disposição é de constitucionalidade
duvidosa e bastante discutida.
A reclamação 2138/DF foi apreciada pelo STF em 2007,
estabelecendo que agentes políticos, quando praticam atos de
improbidade administrativa, cometem crime de
responsabilidade.
Essa conclusão se deu mediante a análise do art. 85, V, da CF,
que estabelece que o presidente da república comete crime de
responsabilidade quando descumpre a constituição, em especial
quando atenta contra a probidade administrativa (inciso V).
Assim, cometendo crime de responsabilidade, será o presidente
processado de acordo com a lei 1079/50 (que disciplina a
matéria). Nenhuma das sanções previstas é de natureza
financeira (estão previstas na lei e no art. 52, p.u, CF – perda do
mandato e inabilitação para o exercício de funções públicas por
8 anos).
Este entendimento foi adotado pelo STF por 6 votos a 5, em
2007. Desde então, a composição do STF foi bastante
modificada, sendo possível uma modificação de entendimento.
A decisão do STF na reclamação não possui efeito vinculante,
razão pela qual têm sido afastadas as tentativas de expandir
seus efeitos para situações semelhantes.
Importante mencionar a Adin 2182, proposta em 2000, que
questiona a constitucionalidade do art. 2º da Lei 8429/92, a
qual ainda não foi decidida.
A OAB, diante dos atos praticados recentemente pelo
governador do DF, entrou com uma ACP pleiteando a aplicação
da lei de improbidade administrativa contra tal governador,
como uma tentativa de fazer o STF se manifestar sobre o tema.
Porém, o STF extinguiu a ação sem julgamento do mérito por
entender inexistente a pertinência temática.
Pelo art. 3º da Lei 8429/92, ficam sujeitos a figurar no pólo
passivo aqueles que, não sendo agentes públicos, tenham
contribuído para que o ato ocorresse ou dele tenham se
beneficiado.
Assim, figuram no pólo passivo da ação de improbidade
administrativa os agentes públicos (com todas as implicações
citadas) e os particulares que tenham contribuído para que o
ato ocorresse ou tenham dele se beneficiado.
Sanções pela prática de atos de improbidade
administrativa (art. 37, §4º, CF)
1. Perda da função
2. Suspensão de direitos políticos
3. Declaração de indisponibilidade dos bens
4. Ressarcimento de danos causados ao erário
Tais sanções, em regra, exigem o trânsito em julgado de uma
sentença (apenas a declaração de indisponibilidade de bens não
depende do trânsito em julgado) – ver art. 20 da lei 8429/92.
15/03/10
A indisponibilidade não surge como uma sanção, mas como
uma medida cautelar que pode ser pleiteada no curso de uma
ação (no caso, no curso da ACP). O objetivo é evitar que os réus
dilapidem seu patrimônio para evitar eventual execução.
Como qualquer cautelar, a indisponibilidade dos bens demanda
a comprovação do fummus boni iuris e do periculum in mora.
Ou seja, deve haver indícios quanto à dilapidação do patrimônio
O art. 7º, p.u., da lei de improbidade aduz que, concedida a
cautelar de indisponibilidade, esta recairá somente sobre a
parte do patrimônio necessária para garantir uma futura
execução (e não sobre a totalidade do patrimônio). Caso
contrário, haveria violação ao princípio da proporcionalidade.
Essa indisponibilidade de bens pode ser repassada aos
herdeiros, tendo como limite o valor da herança (art. 8º) –
princípio da razoabilidade.
Apenas nas hipóteses de enriquecimento ilícito e dano ao erário
será possível a indisponibilidade de bens (art. 9º e 10). Se o ato
de improbidade se restringir a agressão a princípios
constitucionais da Administração (art. 11), não será possível a
indisponibilidade de bens.
O art. 37, §4º, da CF, estabelece ainda que as sanções serão
aplicadas na forma e intensidade previstas em lei. Ou seja,
houve transferência da fixação de valores e períodos para o
legislador infraconstitucional.
O art. 12 da Lei 8429/92 estabelece tais intensidades. Houve
alteração deste dispositivo pela Lei 12120/09:
“Independentemente das sanções penais civis e
administrativas previstas na legislação especifica, esta o
responsável pelo ato de improbidade sujeito as seguintes
cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.”
Essa parte final veio apenas normatizar o que já era uma
prática corrente nas condenações por atos de improbidade. Ora,
é bastante comum que um mesmo ato configure
enriquecimento ilícito e dano ao erário, sendo que uma única
conduta se enquadraria no art. 9º e 10.
Há muitas ações que pedem a condenação também juntamente
com o art. 11, nessas hipóteses, uma vez que o enriquecimento
ilícito ou os danos ao erário também violam os princípios
constitucionais da Administração.
Sanções previstas no art. 12:
Lei 8429/92
Suspensão
dos direitos
políticos
Multa
Vedação da
contratação
pela Adm. ou
a obtenção
de benefícios
Art. 9º 8 a 10 anos
Até 3x o
enriquecimento
experimentado
10 anos
Art. 10 5 a 8 anosAté 2x o dano
causado5 anos
Art. 11 3 a 5 anos
Até 100x a
remuneração
do agente
3 anos
O fato de a lei prever períodos mínimos e máximos para a
suspensão dos direitos políticos leva a conclusão de que o juiz,
analisando o caso concreto, poderá adequar a sanção à
intensidade da infração (juízo de valores do magistrado).
Na aplicação da pena de multa novamente o legislador deixou
espaço para que o magistrado efetue juízo de valores (não é
estabelecida uma multa fixa, cabendo ao juiz aplicar a que
considerar suficiente e cabível).
No tocante à vedação de contratação pela Adm. ou obtenção de
benefícios, (aqui há possibilidade de juízo de valores pelo
magistrado???)
Percebe-se, portanto, que a intensidade das sanções dependem
da gravidade do ato.
As penalidades possuem variantes exatamente pelo fato de que
a participação de cada agente e o proveito de cada um não ser
necessariamente igual. É o que prevê o art. 12, p.u., o qual traz
a dosimetria da pena:
“Na fixação das penas previstas nesta lei, o juiz levará em
conta a extensão do dano causado e o proveito
patrimonial obtido pelo agente.”
Trata-se de ato vinculado, não havendo liberdade do juiz neste
aspecto. Ou seja, caso o juiz não respeite estes dois requisitos
para fixar a penalidade, cometerá ilegalidade.
É exatamente por isso que a inicial da ACP deverá apresentar
de forma pormenorizada a extensão do dano causado e o
proveito patrimonial obtido. (Importante observar que nem
sempre ambos estarão presentes.)
Dessa maneira, deverá o juiz aplicar a penalidade de forma
razoável (princípio da razoabilidade).
A própria Lei 9784/99, que trata do processo administrativo na
área federal, no art. 2º, p.u, VII, estabelece que a razoabilidade
impede o poder público de editar atos incompatíveis com os
fatos apresentados e o impede também de aplicar sanções em
medida superior àquela necessária para a preservação do
interesse público.
Assim, sanção desarrazoada é inconstitucional, o que permite
RE. Ademais, também é cabível Resp, por desrespeito às Leis
9784/99 e 8429/92.
d) Publicidade
É a obrigação atribuída ao Poder Público de manter
transparência em relação a todos os seus atos e a todas as
informações que estejam armazenadas nos seus bancos de
dados.
Ora, a única finalidade que a Adm. pode perseguir é o interesse
público primário, o que justifica o fato de ser necessária essa
transparência dos atos da Administração Pública.
O art. 5º, XXXIII, CF, assim estabelece:
“todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado”
A regra geral da publicidade possui algumas exceções, trazidas
pela parte final do dispositivo acima. Ou seja, caso a informação
solicitada ao poder público puder comprometer a segurança do
Estado e da sociedade, poderá ser negada ao particular.
Ex: informações relacionadas ao período da ditadura.
Se alguma informação solicitada ao poder público for
indevidamente negada, a proteção judicial contra tal ato
depende da natureza da informação.
Tratando-se de informação a respeito do próprio solicitante
(informações de caráter personalíssimo), a proteção judicial
cabível será o habeas data.
Além disso, o habeas data também pode ser utilizado para se
conhecer o conteúdo da informação e as razões que levaram o
poder público a armazená-la. Também é possível sua utilização
para retificar informações ou atualizá-las – art. 5º, LXXII, CF.
“LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-
lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
Tratando-se de informação não personalíssima, ou seja, não
relacionada a pessoa do solicitante, a proteção judicial cabível
será o mandado de segurança – art. 5º, LXIX.
“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público”
No Brasil, existem três garantias constitucionais que combatem
agressões a direitos líquidos e certos: mandado de segurança,
habeas corpus e habeas data.
Nessas três garantias não existe espaço para uma fase
probatória. Isso não significa que não podem ser produzidas
provas. Todas as provas devem ser apresentadas com a
propositura da petição inicial (o direito líquido e certo assim
exige).
O art. 37, §1º, da CF, trata da publicidade para os atos oficiais.
Estabelece que, nesta publicidade, não poderão constar nomes,
imagens e símbolos que configurem propaganda pessoal do
administrador.
Ora, se por um lado a Administração Pública deve fazer
publicidade dos atos, para que seus representados possam
realizam fiscalização sobre tais atos, não poderá o
administrador público utilizar tais atos para autopromoção.
Ex: “Esta é mais uma obra do governo do Estado” é uma
publicidade perfeitamente possível, enquanto que “esta é a
mais nova obra do governo Fulano de Tal” possui promoção
pessoal, sendo vedada.
e) Eficiência
Segundo este princípio, a Administração possui a obrigação de
manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta com
economia de gastos.
Ex1: Eficiência para contratar pessoas – a regra aponta para a
abertura de concurso público. O objetivo de um concurso é
selecionar os candidatos mais eficientes para as atribuições de
determinado cargo ou emprego.
As provas em concursos públicos apenas serão legítimas
quando foram razoáveis, quando forem aptas a determinar os
mais eficientes para aquelas atribuições (art. 37, II).
Ex2: Eficiência para adquirir estabilidade – há necessidade de
aprovação no estágio probatório, no qual serão analisadas
circunstâncias não passíveis de aferição por meio de concurso
público (assiduidade, produtividade, disciplina, respeito à
hierarquia).
Ex3: Eficiência para manter a estabilidade – a CF, em seu art.
41, §1º, III, estabelece que o servidor poderá perder a
estabilidade por insuficiência de desempenho. O objetivo é
evitar a acomodação dos servidores em face da estabilidade.
Esta hipótese depende de regulamentação, a qual não foi
elaborada desde 1998, quando foi inserida tal disposição na CF
(emenda constitucional 19).
Ex4: Eficiência na contenção de gastos – o art. 37, XI, traz o teto
remuneratório (remuneração dos ministros do STF), visando
frear os gastos com pagamento de pessoal.
Foram, ainda, criados sub-tetos ao nível estadual e municipal,
também para frear os gastos com pagamento de pessoal.
22/03/10
Princípios não previstos expressamente no caput do art. 37:
(há diversos princípios que não serão abordados agora, mas serão
mencionados ao longo do curso).
Princípio da Razoabilidade
Significa a compatibilidade entre meios e fins, ou seja, os atos
editados pela Administração Pública serão considerados razoáveis se
compatíveis com a finalidade que deve ser alcançada (preservação
dos interesses da coletividade).
Caso o ato seja desarrazoado, será considerado inconstitucional,
sendo passível de controle pelo Poder Judiciário.
O art. 37, II, CF, ao mencionar que a investidura em cargos e
empregos públicos depende de aprovação em concurso público de
provas ou provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo
ou emprego, exemplifica este princípio. Ora, a comissão do concurso
não possui liberdade irrestrita no conteúdo cobrado no concurso ou
dos títulos cobrados, devendo haver compatibilidade com a natureza
e com as atribuições do cargo ou emprego colocado em disputa.
Embora não seja princípio expresso no caput do art. 37, ele foi
normatizado na lei 9784/99, que é a lei que disciplina processos
administrativos na área federal (art. 2º).
O elenco de princípios previstos neste art. 2º é muito mais amplo do
que o previsto no caput do art. 37.
O p.u, IV, define a razoabilidade como sendo a adequação entre
meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento ao interesse público.
Este princípio possui grande importância no tocante ao poder
disciplinar. Toda vez que a Administração impuser uma sanção em
medida superior à necessária, será esta considerada desarrazoada e,
em conseqüência, inconstitucional.
Existe uma cisão doutrinária em relação ao rótulo a ser atribuído à
definição prevista no art. 2º, p.u, VI. Parte da doutrina entende se
tratar do princípio da razoabilidade, enquanto outros entendem se
tratar d princípio da proporcionalidade.
O professor adota o primeiro entendimento, que enxerga a
razoabilidade como um princípio mais amplo, que engloba a
proporcionalidade.
Princípio da Motivação
Primeiramente, importante ressaltar que a motivação é requisito de
validade de todo e qualquer ato administrativo.
A Administração tem por obrigação apontar, a cada ato que edita, as
razões que a levaram a edição do referido ato.
Ora, jamais a Administração atua em nome próprio, diferentemente
do particular. Sempre atua para preservar os interesses da
coletividade, ou seja, sempre se pauta por uma finalidade específica
(o atendimento do interesse público primário).
A motivação surge como a pedra de toque para o controle da
legalidade dos atos administrativos. Ou seja, é através do
conhecimento das razões que levaram ao administrador editar
determinado ato é que se faz possível a verificação de sua legalidade.
Sem a apresentação de motivos, o ato será inválido (e, portanto,
nulo).
Motivar o ato significa no cumprimento de duas exigências: apontar o
fundamento legal e demonstrar a causa do ato.
Assim, a Administração deverá apresentar o dispositivo de lei no qual
se baseou para a edição do ato. Ora, de acordo com o princípio da
legalidade, a Administração só poderá atuar naquilo que a lei
autorizar, o que justifica a exigência de apresentação do fundamento
legal.
A causa do ato (fundamento de fato do ato) consiste nos fatos que
concretamente levaram o Administrador a aplicar o dispositivo de lei
para aquela determinada situação.
A Lei 9784/99, art. 2º, p.u, VII define a motivação como a indicação
dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.
A motivação se revela fundamental para qualquer tipo de ato da
administração, sejam eles vinculados os discricionários. Ou seja,
tenha ou não o administrador liberdade para realizar juízo de
conveniência e oportunidade.
É preciso motivar para nomear alguém ou exonerar para cargos em
comissão?
O art. 37, II, CF, em sua parte final, traz exceção à regra do concurso
público para os cargos em comissão, por serem estes de livre
nomeação e exoneração.
A partir do texto da CF, muitos tiram a conclusão de que a motivação
não seria necessária. Porém, este entendimento é equivocado. O fato
de a nomeação ser livre apenas indica a não exigência de concurso
público. Isso não significa que o administrador possa nomear quem
bem entender.
O STF, em agosto de 2008, editou a súmula vinculante nº 13,
estipulando que cargos em comissão não poderão ser preenchidos
por parentes em até 3º grau do administrador (presentes algumas
exceções – cargos de natureza política). Caso contrário, haveria
afronta aos princípios constitucionais, principalmente ao da
moralidade.
SÚMULA VINCULANTE Nº 13: A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE,
COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU
POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA
AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA
JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU
ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM
COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO
GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA
EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO
DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O
AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Ou seja, o próprio STF entendeu que a CF, ao se referir na liberdade
de nomeação e exoneração, não se refere à possibilidade de se
nomear quem bem entender, mas somente à desnecessidade de
concurso público.
O art. 37, V, CF, estabelece que os cargos em comissão de chefia,
direção e assessoramento deverão ser preenchidos preferencialmente
por servidores de carreira, na forma e na intensidade previstas em lei.
Tal regra demonstra mais uma vez que os cargos em comissão não
são de livre nomeação, devendo seguir os ditames constitucionais.
III. Poderes da Administração Pública
Tais poderes são instrumentos conferidos pelo Ordenamento Jurídico,
para a Administração, para a preservação dos interesses da
coletividade.
Por tal motivo, alguns doutrinadores afirmam que se tratam de
deveres, e não meros poderes.
O uso desses poderes apenas se legitima se realizado de acordo com
a lei. Ademais, deve respeitar os limites impostos pela forma de
Estado federativa.
Federação é uma forma de Estado caracterizada pela existência de
duas ou mais ordens jurídicas que incidem simultaneamente sobre
um mesmo território, não se cogitando de hierarquia entre elas, mas
em campos diferentes de atuação.
A Federação brasileira é formada por quatro ordens jurídicas: ordem
jurídica federal, estadual, municipal e distrital.
Tais ordens incidem simultaneamente sobre um mesmo território,
salvo o DF. Não há hierarquia entre leis federais, estaduais e
municipais, mas meros campos diferentes de atuação.
Ex: O Estado de SP editou, recentemente, a Lei anti-fumo. Alguns
estados, após a repercussão desta lei, tomaram a mesma iniciativa.
Tal lei reflete no poder de polícia.
Esta lei está sendo contestada no STF, pois entenderam que o Estado,
ao editá-la, invadiu campo de atuação da União.
Percebe-se que a edição de leis deve respeitar a forma federativa e
as competências estabelecidas pela CF.
A CF traz competências determinada para a União, nos artigos 21 e
22. O art. 30, por sua vez, traz competências municipais. O art. 25
traz o campo de atuação dos Estados (competência residual).
Não pode um ente federativo invadir um campo de atuação definido
pela CF como de competência de outro ente.
1. Poder Vinculado
É aquele em que o administrador se encontra totalmente preso ao
enunciado da lei, não existindo espaço para um juízo de valores, de
conveniência e oportunidade.
São situações que comportam solução única, a qual deve ser
anteriormente prevista pela lei.
Ex: aposentadoria compulsória do servidor, aos 70 anos de idade (art.
40, §1º, II, CF). Assim, completando 70 anos, o administrador deverá
aposentar o servidor (o único requisito previsto pela CF foi
preenchido).
A expressão que costuma parecer em lei, quando se tratar de ato
vinculado, é “deverá”.
2. Poder Discricionário
É aquele em que o administrador se encontra preso ao enunciado da
lei, mas não totalmente, existindo espaço para um juízo de valores,
de conveniência e oportunidade.
Caso não sejam respeitados os limites da lei, o administrador incorre
em arbitrariedade (atua fora dos limites da lei).
Ato discricionário é ato legal, enquanto que ato arbitrário é ato ilegal.
Ex: proprietários de bar querem colocar mesas e cadeiras na calçada
em frente ao estabelecimento. Para isso, deverão obter a
concordância da Administração Pública - licença (uma vez que
calçada é bem público, voltado para a circulação de pedestres).
Diante desde pedido, existe mais de uma solução ao administrador,
que deverá analisar as particularidades do caso concreto.
Atenção: a licença nem sempre é ato discricionário. Por exemplo, a
licença para serviço militar obrigatório é ato vinculado.
A expressão que costuma parecer em lei, quando se tratar de ato
discricionário, é “poderá”.
A motivação ganha ainda maior relevância no ato discricionário, para
que seja possível aferir se a atuação do administrador foi pautada
pela razoabilidade.
3. Poder Hierárquico
É o poder conferido à Administração para se auto-organizar. Ou seja,
é o poder para organizar sua própria estrutura, a qual se divide em
uma estrutura direta e outra indireta.
29/03/10
A Administração Pública, nas quatro esferas de governo (federal,
estadual, distrital e municipal), apresenta uma estrutura direta e
outra indireta.
Na estrutura direta estão, basicamente, órgãos que não são
dotados de personalidade jurídica, e por isso, em regra, não possuem
capacidade para estar em juízo (secretarias, ministérios e
subprefeituras, por exemplo).
É o poder hierárquico o responsável pela fixação do campo de
atuação de tais órgãos.
Na estrutura indireta não se encontram órgãos, mas sim pessoas
jurídicas, as quais são dotadas de personalidade jurídica (sujeitos de
direitos e obrigações), tendo capacidade para estar em juízo. São as
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, agências reguladoras, etc.
Nessa segunda vertente, o poder hierárquico consiste na
possibilidade de a Administração Pública fixar os campos de atuação,
de competência, das pessoas que integram a estrutura indireta.
O poder de auto-organização significa a fixação de campos de
competência de órgãos e de pessoas jurídicas.
O poder hierárquico também implica na legitimidade da
Administração Pública para organizar os seus servidores em carreiras.
O servidor deve saber dentro de qual carreira se encontra, e quais
são seus superiores hierárquicos. Ora, ele deve saber de quem
deverá cumprir ordens (superior hierárquico).
Percebe-se que há diferenciação em relação aos agentes políticos,
dentre os quais não existe relação de subordinação, relação de
hierarquia. A relação hierárquica existe tão somente dentro da
estrutura da carreira.
Ademais, o poder hierárquico é importante para terceiros, para que
seja possível analisar se o ato emanado da Administração Pública é
ou não legítimo, sendo possível a impetração de MS. De acordo com o
art. 5º, LXIX, CF, o MS deverá ser proposto contra uma autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do
poder público (particular que exerce atribuições do poder público –
ex: diretor de uma escola pública – essa possibilidade já vinha
prevista há muito tempo, na súmula 510 do STF.
Quanto à impetração de MS em face de autoridade pública, ou seja,
aquela pessoa que titulariza cargo, emprego ou função dentro da
Administração Pública, investida de poder de decisão, é através do
poder hierárquico que esta se justifica. Ora, o MS é exatamente
impetrado em face daquela autoridade capaz de desfazer o ato
contestado, é aquele que possui competência para tanto.
As figuras da delegação e avocação de competências estão
relacionadas ao poder hierárquico.
Delegar significa promover uma descentralização, transferir
competências para terceiros. Avocar é o processo inverso, ou seja,
retira-se competência de terceiros, passando para as mãos da
autoridade (centralização de competências).
Só possui legitimidade para promover delegação ou avocação de
competências aquele que tiver legitimidade para isso, dentro da
estrutura da Administração. É através do poder hierárquico que será
possível tal constatação.
Na organização da estrutura direta e da estrutura indireta, cada
esfera de governo possui autonomia para se organizar como bem
entender.
Ora, alguns municípios de organizam em torno de organizações
regionais, enquanto outros se organizam em torno de subprefeituras
(SP).
4. Poder Disciplinar
É o poder conferido à Administração para a aplicação de sanções (de
natureza administrativa) aos seus servidores pela prática de infrações
de caráter funcional.
Importante relembrar que o servidor pode ser sancionado, por uma
mesma irregularidade praticada, em três setores,
concomitantemente: civil, penal e administrativo.
Ex: desvio de verbas públicas pode ensejar demissão (campo
administrativo), devolução de valores (campo civil) e condenação em
crime contra a administração (campo penal), simultaneamente.
É possível citar, como exemplos, as sanções administrativas de
advertência, suspensão, demissão, demissão a bem do serviço
público, etc.
Cada esfera de governo tem autonomia para legislar sobre servidores
públicos. Assim, as sanções também podem variar de uma esfera de
poder para outra.
Estas sanções de natureza administrativa apenas poderão incidir
sobre os servidores pela prática de infrações de caráter funcional, ou
seja, infrações ligadas às atribuições do cargo, emprego ou função
titularizada.
Para que se possa cogitar da aplicação de sanções administrativas
através do poder disciplinar, devem ser observadas algumas
exigências:
a) Observância do contraditório e ampla defesa (esta
exigência provém do art. 5º, LV, CF – assegura o contraditório
e ampla defesa para os que litigam em processo judicial,
processo administrativo e aos acusados em geral), sob pena
de nulidade.
Esta situação, atualmente, é bastante intuitiva, pois deriva do
princípio da legalidade.
Porém, trata-se de situação relativamente recente em nosso
Ordenamento Jurídico (anteriormente, o contraditório e a
ampla defesa só eram observados para os que litigavam em
processo judicial).
b) Aplicação da sanção através de uma sindicância ou através
de um processo administrativo disciplinar.
Tanto a sindicância, quanto o processo administrativo
disciplinar, são instrumentos voltados a apuração de
irregularidades praticadas pelo servidor na esfera
administrativa.
O processo administrativo disciplinar pode ser utilizado para a
apuração de qualquer tipo de irregularidade (possui maior
campo de incidência), das mais simples às mais complexas.
A sindicância, por sua vez, possui limite de atuação, apenas
podendo ser utilizada para apurar irregularidades que
comportem a pena de suspensão (no máximo).
O direito ao contraditório e a ampla defesa seria garantido a
ambas? O art. 5º, LV, apenas menciona “processo
administrativo”. A sindicância não é processo administrativo,
mas ainda assim tem assegurada a observância do
contraditório de da ampla defesa, uma vez que pode esta
resultar na aplicação de uma penalidade (e ninguém será
penalizado sem a observância de tais princípios).
Além disso, a Lei 8112/90 (Estatuto de servidores públicos da
União), em seu art. 143, assim estabelece – prevê
contraditório e ampla defesa para processo administrativo
disciplinar e para sindicância.
A decisão proferida em sindicância ou em processo
administrativo disciplinar deve ser motivada (art. 128 da Lei
8112/90), para que seja possível a observância dos princípios
acima mencionados. Motivar significa (art. 128, p.u.):
i) Apontar o fundamento legal (dispositivo de lei no qual o
administrador se baseou)
ii) Apontar a causa que justificou a prática do ato (no caso,
a aplicação da sanção), ou seja, os fatos que
concretamente levaram o administrador a aplicar o
dispositivo de lei para aquela situação específica.
A não observância de tais exigências acarreta violação do
princípio da razoabilidade (previsto na Lei 9784/99, no art. 2º,
p.u, VI) – é vedada a aplicação de sanção em medida superior
à necessária para a preservação do interesse público.
De acordo com o caput do art. 128, 5 itens que devem ser
preenchidos para que a decisão seja motivada (sob pena de
ilegalidade). São eles:
i) Natureza da infração
ii) Gravidade da infração
iii) Prejuízos causados
iv) Atenuantes e agravantes do caso concreto
v) Antecedentes do servidor
Ainda que haja flagrante, há o direito a observância do
contraditório e da ampla defesa. Embora não possa negar o
ilícito ou sua autoria, poderá se explicar sobre as razões que o
levaram a cometê-lo, ou demonstrar boa conduta
administrativa ao longo do exercício de seu cargo, emprego ou
função. Ex: desvio de verbas públicas em razão de seqüestro
de familiar; boa conduta administrativa, que pode abrandar a
pena do servidor.
O estatuto dos servidores prevê a pena de demissão caso haja falta
grave. Os estatutos, em regra, não relacionam quais as relações que
configuram falta grave, fazendo surgir um problema. Assim, a análise
de cada caso concreto é que vai determinar se houve ou não a
configuração de falta grave (o que, novamente, demonstra a
importância da motivação).
Caso seja aplicada uma pena ao servidor, a qual este entenda ser
ilegal, poderá ele se socorrer no Judiciário (que realiza controle de
legalidade dos atos da Administração).
Poderá, portanto, ingressar com ação anulatória de ato
administrativo, a qual tramita pelo procedimento ordinário (e não com
MS, em geral, no qual não há fase probatória).
Caso o Judiciário resolva absolver o servidor da condenação imposta
administrativamente (que culminou em demissão), poderá o servidor
pleitear reintegração ao cargo? DEPENDE (art. 126 da Lei 8112/90)
Se o servidor foi absolvido por falta de provas, ou seja, sem a análise
do mérito, não será possível a reintegração no cargo.
Por outro lado, se a absolvição se der com análise de mérito, em que
se conclua pela negativa do fato a ele imputado ou negativa de
autoria, poderá requerer a reintegração no cargo.
5. Poder Normativo / Regulamentar
É o poder conferido à Administração para a expedição de decretos e
regulamentos.
A legitimidade para a expedição de decretos e regulamentos é do
chefe do Poder Executivo (presidente, governador, prefeito) – trata-se
de competência privativa.
Existem duas modalidades de decretos e regulamentos (ambas
possuem como parâmetro a lei:
i) Decretos autônomos
É aquele autônomo em relação a lei, ou seja, para que seja
editado, ele não depende da existência de lei anterior
disciplinando a matéria.
Assim, tal decreto poderá inovar no Ordenamento Jurídico,
criando direitos e obrigações.
Dessa forma, esta modalidade de decreto,
hierarquicamente, se encontra no mesmo patamar da lei.
Isso significa que, a exemplo da lei, este decreto encontra
seu fundamento de validade diretamente na CF.
Dessa forma, caso seja editado em desconformidade com a
CF, será inconstitucional (e passível de controle de
constitucionalidade, portanto).
ii) Decretos de execução
Ele depende da existência de lei anterior para ser editado
(somente pode ser editado para oferecer fiel execução à
lei, ou seja, melhor esclarecer aspectos já previstos).
Dessa forma, ao ser editado, este decreto não poderá
inovar no Ordenamento Jurídico.
Hierarquicamente, os decretos de execução se encontram
abaixo da lei
Caso o decreto de execução, quando de sua edição,
ultrapassar seus limites (limites estabelecidos em lei), será
ilegal (passível de controle de legalidade).
Quais espécies de decretos existem no Ordenamento
Jurídico Brasileiro?
Não há duvida da existência do decreto de execução em
nosso Ordenamento Jurídico, tendo em vista a previsão do art.
84, IV, CF: “compete privativamente ao Presidente da
República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução”.
Esta previsão estabelecida no inciso IV veio com a
promulgação da CF, ou seja, foi fruto do poder constituinte
originário.
Quanto aos decretos autônomos, há divergência doutrinária
acerca de sua existência.
Os administrativistas negam sua existência, tendo em vista a
pequena força Administrativa em face da força do Poder
Judiciário. Ele seria instrumento de uma realidade totalmente
diferente da existente no nosso Ordenamento Jurídico.
Os constitucionalistas, por outro lado, defendem sua
existência.
Alegam que o art. 84, inciso VI, CF, trouxe para o
Ordenamento Jurídico Brasileiro esta modalidade de decreto.
Esta previsão foi inserida na CF pela EC nº 32 de 2001.
Alegam que não haveria porque inserir-se, na CF, a
possibilidade de o presidente editar decretos (inciso VI) se
estes fossem os mesmos decretos previstos no inciso IV.
Assim, a previsão do inciso VI apenas poderia se tratar dos
decretos autônomos.
Ademais, as duas alíneas do inciso VI trazem limites para tais
decretos. Caso tais limites sejam descumpridos, os decretos
serão inconstitucionais (característica típica dos decretos
autônomos, e não dos decretos de execução, que são
passíveis de controle de legalidade).
05/04/10
O STF, ainda que em caráter excepcional, tem admitido a
existência de decretos autônomos no Brasil. Sobre estes
decretos somente é possível controle de constitucionalidade (e
o STF tem admitido de forma excepcional Adin que tenha por
objeto um decreto, quando este, no todo ou em parte, não
regulamenta lei).
O art. 102, I, “a”, da CF, determina que compete ao STF, como
guardião da constituição, apreciar em caráter originário a ação
direta de inconstitucionalidade, de lei ou ato normativo federal
ou estadual.
Ao se referir a ato normativo, percebe-se que a CF trata de
algo diverso da lei. É aquele ato que, não se confundindo com
a lei, também deriva diretamente da CF.
O ato normativo clássico, que pode ser combatido por Adin
(caso seja editada em desacordo com o art. 62), é a medida
provisória.
O art. 59 da CF traz as espécies normativas (sendo possível
localizar os atos normativos, como a medida provisória,
decreto legislativo, resolução e os decretos autônomos).
Segundo o STF, decreto de execução não está sujeito a
controle de constitucionalidade. Ora, hierarquicamente ele
está abaixo da lei (não deriva diretamente da CF), estando
sujeito a controle de legalidade. Somente na hipótese de não
existir lei que preceda o ato regulamentar, é que poderia este
decreto ser acoimado de inconstitucional, sendo então passível
de controle de inconstitucionalidade – trata-se de hipótese de
decreto autônomo.
6. Poder de Polícia
Definição doutrinária: É o poder conferido à administração para
limitar, condicionar, restringir, disciplinar, frenar o exercício de
direitos e atividades dos particulares, para a preservação dos
interesses da coletividade.
O fundamento maior para seu exercício é a supremacia do interesse
público em face do particular.
Além desta definição doutrinária, o poder de polícia também
apresenta uma definição legal. Ora, este poder surge como fato
gerador para a cobrança de um tributo (taxas). Para tanto, foi
disciplinado pelo art. 78 do CTN.
Ex: interdição de prédio com risco de desmoronamento, taxímetro,
balanças de supermercado, fiscalização de veículos e restaurantes,
etc.
Poder de polícia e meios de comunicação social (rádio,
televisão, etc.)
A CF, a partir do art. 220, trata dos meios de comunicação. Estipula
que, em regra, não será tolerado nenhum tipo de restrição a livre
manifestação do pensamento nos meios de comunicação social,
observado o disposto na CF. Assim, a parte final do caput do art. 220
permite que, de forma excepcional, possam haver restrições aos
meios de comunicação social (desde que tais restrições estejam
previstas na própria CF).
O §2º do art. 220 proíbe a censura nos meios de comunicação
(ratificando o previsto no art. 5º, IX, CF, que determina a proibição da
censura).
O STF utilizou também este §2º para concluir a não recepção da Lei
de Imprensa (Lei 5250/67), pois esta trazia hipóteses de censura,
entre outros dispositivos.
A censura é proibida, mas o art. 220 permite algumas restrições à
livre manifestação do pensamento. Segundo o §3º, tais restrições
somente poderão ser instituídas através de lei federal.
§ 3º - Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao
Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas
etárias a que não se recomendem, locais e horários em que
sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à
família a possibilidade de se defenderem de programas ou
programações de rádio e televisão que contrariem o disposto
no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e
serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
O §3º permite a restrição do Poder Público, mediante fixação de locais
e horários, por exemplo, para a exibição de certos programas.
Consiste no exercício do poder de polícia, respeitando os limites da
CF.
Não constitui censura, pois não se proíbe a veiculação do programa,
mas somente restrições quanto à idade, horário e local. O Poder
Público propõe uma classificação dos espetáculos.
Segundo o art. 21, XVI, CF, compete à União fornecer a classificação,
para efeitos indicativos, de diversões públicas e de programas de
rádio e televisão.
Ora, mas indicação é diverso de proibição. Haveria obrigatoriedade
em seu cumprimento?
Embora não haja obrigatoriedade, caso os estabelecimentos não
respeitem a classificação indicativa (elaborada, na prática, pelo
Ministério da Justiça), poderão ter problemas com o Poder Público.
A CF também estabelece restrições a determinadas propagandas, por
entender tratarem de produtos prejudiciais (§4º), impondo a
advertência aos prejuízos decorrentes do uso de tais produtos.
§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas,
agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a
restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior,
e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os
malefícios decorrentes de seu uso.
Foi editada a lei 9294/96, a qual traz a regulamentação do §4º do art.
220, CF. Por exemplo, proíbe a veiculação de propagandas esportivas
patrocinadas por cigarros e bebidas, restringe a possibilidade de
propagandas de cigarros e bebidas entre 6h e 21h, etc.
ATOS ADMINISTRATIVOS
São aqueles atos editados pela Administração Pública, debaixo de
regras de direito público, para a preservação dos interesses da
coletividade.
Para alcançar esta finalidade única, ou seja, a preservação dos
interesses da coletividade, estes atos são dotados de atributos, e
também devem cumprir requisitos de validade que não se
estendem para os particulares.
Atributos dos atos administrativos
1. Presunção de legitimidade
Os atos praticados pela Administração se presumem legítimos.
Porém, admitem prova em contrário (não se trata de presunção
absoluta, mas sim relativa/juris tantum).
Até que a prova em contrário seja realizada, há presunção de
legitimidade (ainda que isto implique em sacrifício de direitos
previstos na própria CF).
2. Imperatividade / Coercibilidade
Desde a sua edição, os atos administrativos são de
cumprimento obrigatório. Ou seja, os atos administrativos não
podem ser considerados como simples conselhos, até porque
desde a sua edição gozam de presunção de legitimidade.
Mesmo que o ato editado atinja direitos pessoais, deverão ser
respeitados (pois baseados na supremacia do interesse público
sobre o particular).
Porém, isso não significa que o ato não possa ser discutido no
Judiciário. Ora, o art. 5º, XXXV, CF, garante o acesso do Poder
Judiciário.
3. Auto-executoriedade
A Administração pode executar sozinha seus próprios atos. Ou
seja, não é necessária autorização prévia do Poder Judiciário ou
daquele atingido pelo ato para que ocorra tal execução.
Tal aspecto representa uma grande vantagem para a
Administração.
Não se pode confundir a auto-executoriedade com a
possibilidade de contestação dos atos pelo Poder Público. Pra,
havendo razões de ilegalidade, os atos poderão sim ser
apreciados pelo Judiciário.
Cláusulas de reserva judicial: são matérias cuja iniciativa foi
reservada, pela CF, para o Poder Judiciário.
O art. 5º, LXI, CF, por exemplo, estabelece que a prisão, no
Brasil, está autorizada nas hipóteses de flagrante ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Portanto, não se tratando de nenhuma das hipóteses acima,
não poderá haver prisão em hipótese alguma – a prisão seria
considerada ilegal.
O art. 5º, XIX, CF, também traz uma cláusula de reserva judicial,
ao estabelecer que a dissolução compulsória de associações ou
a suspensão de suas atividades somente poderá ser
determinada por decisão judicial. Ou seja, o Poder Público não
pode, sozinho, realizar tais atos (necessita de autorização
judicial).
12/04/10
Requisitos de validade dos atos administrativos
O art. 104 do CC traz requisitos de validade para os atos jurídicos em
geral: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado e forma não
proibida por lei.
Sendo o ato administrativo uma modalidade de ato jurídico, tais
requisitos devem estar presentes. Embora o nome não seja o mesmo,
o conteúdo é bastante semelhante.
São requisitos de validade do ato administrativo:
1. Competência
Trata-se de requisito associado ao requisito do “agente capaz”,
previsto no CC.
É mediante o Poder hierárquico que a Administração organiza
seus servidores em carreira, fixando os poderes dos órgãos. É
necessário analisar se quem editou um ato administrativo era
competente para tanto, se tinha legitimidade para editar o ato.
Ato editado por agente incompetente é ato inválido.
2. Objeto
O objeto também é um requisito de validade previsto para os
atos jurídicos regulados pelo CC.
Segundo o CC, o objeto deve ser licito, assim como no ato
administrativo. Porém, segundo o CC, será lícito todo aquele
objeto que não entre na esfera proibida pela lei. Para a
Administração Pública, por outro, só será objeto lícito aquele
expressamente autorizado pela lei.
Para o particular, basta a não contradição com a lei para que o
objeto seja lícito. Para a Administração, deve haver uma relação
de subordinação entre o ato e a lei (que deve, ainda, ser
anterior). Até porque, os atos administrativos são atos
infralegais.
O STF decidiu, recentemente, que um simples edital de
concurso não pode estabelecer limite de idade para ingresso
em carreira pública se este limite não estiver anteriormente
previsto em lei.
3. Forma
Este requisito também corresponde ao requisito previsto no CC.
Para o CC, basta a forma não proibida por lei.
No tocante aos atos administrativos, em geral, adota-se a forma
expressamente prevista em lei (normalmente a lei determina
que seja utilizada a forma escrita).
Há exceções, como por exemplo os guardas de trânsito, que
exterioriza seus atos administrativos por gestos.
4. Finalidade
Este requisito não possui correspondente no art. 104 do CC, ou
seja, é um requisito de validade que deve ser observado
somente nos atos administrativos.
Ora, quando o particular atua, ele o faz em nome próprio, para
resguardar seus interesses e patrimônios (não precisa seguir
uma finalidade única).
A Administração, por sua vez, sempre atua perseguindo uma
finalidade única (a preservação dos interesses da coletividade).
Caso a Adm. edite um ato se afastando desta finalidade,
incorrerá em desvio de finalidade, que é uma forma de
ilegalidade.
5. Motivo
Também é um requisito de validade exclusivo dos atos
administrativos.
Ora, atuando em nome próprio, não haveria porque o particular
dar satisfação dos motivos que o levaram a se manifestar.
A Administração, porém, nunca poderá atuar em nome próprio
(devendo perseguir a satisfação dos interesses da coletividade).
Assim, devendo atuar para defender os interesses de terceiros,
conforme prevê o art. 1º da CF, ao estabelecer que o Brasil é
uma República (coisa pública cuja titularidade é o povo), deverá
a Administração motivar seus atos (pois ela gerencia
temporariamente interesses de terceiros).
A apresentação das razões que levaram à edição do ato cumpre
os princípios da publicidade e motivação.
Todos os atos administrativos devem ser motivados, sejam eles
vinculados ou discricionários, ou seja, tenha ou não ao
administrador espaço para realizar juízo de valores
(conveniência e oportunidade). Isso porque, em todos esses
atos, o objetivo final é a preservação dos interesses da
coletividade.
“A motivação é a pedra de toque para o controle de legalidade
dos atos administrativos” (Lucia Vale Figueiredo).
Ora, é exatamente através da motivação que é possível
verificar até que ponto o interesse da coletividade foi
preservado. Sem ela, não existe o contraditório e a ampla
defesa.
Conteúdo da motivação
Deve a motivação apontar o fundamento legal e a causa do ato.
Ou seja, há obrigação de que o administrador aponte o
dispositivo de lei no qual baseou a edição do ato. Esta
necessidade é decorrência direta do princípio da legalidade.
Ademais, deverá o administrador apontar os fatos que
concretamente justificaram a aplicação do dispositivo de lei
para aquela situação específica. Apenas assim será possível
verificar a razoabilidade da edição do ato.
A Lei 9784/99, que regula o processo administrativo federal, em
seu art. 2º, p.u., VI e VII, determina que os atos administrativos
devem ser motivados e respeitar a razoabilidade.
Como ficam os atos de nomeação e exoneração de cargos em
comissão? Devem eles ser motivados?
Muitos entendem que tais atos não precisam de motivação
devido à redação do art. 37, II, da CF, que trata da forma de
ingresso na administração pública.
Porém, a CF apenas determina que os atos em comissão não
dependem de aprovação e concurso público.
Não há estipulação expressa sobre a desnecessidade de
motivação.
Importante perceber que, exatamente pelo fato de não haver
necessidade de concurso público, a motivação se torna ainda
mais importante (para que se evitem arbitrariedades do poder
público). Foi exatamente nesse sentido a edição da súmula
vinculante nº 13, na qual o STF proibiu o administrador de
nomear para cargos comissão parentes em até 3º grau.
Ademais, o art. 37, V, determina que a nomeação para cargos
em comissão de chefia, direção e assessoramente, bem como
funções de confiança deve, preferencialmente, recair sobre
servidores de carreira (mediante interpretação sistemática da
CF, percebe-se a exigência da motivação – não se pode fazer
uma interpretação literal do art. 37, II).
Também, a exoneração ad nutum, aquela que pode vir a
qualquer momento, deve ser motivada. Ora, a motivação
assume uma importância ainda maior nesse caso, pois a
exoneração pode ocorrer a qualquer momento, e não apenas
em hipóteses previstas em lei.
Teoria dos motivos determinantes
Esta Teoria indica que todos os atos administrativos devem ser
motivados.
Apresentados os motivos, estes passam a determinar a conduta
a ser seguida pelo administrador daquele momento em diante.
Até porque, se apresentados os motivos, o administrador deles
se afastar, ocorrerá desvio de finalidade (que constitui
ilegalidade).
Há apenas uma situação em que o administrador poderá se
afastar da motivação sem que incorra em desvio de finalidade:
quando embora o administrador se afaste dos motivos
inicialmente apresentados, ainda mantenha uma situação que
concretiza o interesse público.
Classificação dos atos administrativos
Não serão vistas todas as classificações, mas apenas as mais
importantes. Interessante notar que, dependendo do enfoque, o
mesmo ato pode se enquadrar em mais de uma categoria.
1. Quanto aos destinatários do ato:
a) Atos gerais: são os atos que, ao serem editados, não
apresentam um destinatário especifico.
Ex: administração edita um ato fixando horário de
funcionamento do comércio (atinge o comércio como um
todo).
b) Atos individuais: são os atos que, ao serem editados,
possuem um destinatário específico.
Ex: nomeação de um servidor, exoneração ou demissão de
um servidor,
2. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador:
a) Atos vinculados: é o ato em que o administrador se
encontra totalmente preso ao enunciado da lei, não existindo
espaço para um juízo de valores, de conveniência e
oportunidade. O administrador se encontra diante de
situações que prevêem solução única anteriormente prevista
em lei.
b) Atos discricionários: é aquele ato em que o administrador
se encontra preso ao enunciado da lei, porém não
totalmente, existindo espaço para um juízo de valores. Ou
seja, o administrador não está diante de situações que
comportam solução única, mas sim diversas possibilidades.
A nomeação de candidato aprovado concurso público é ato
vinculado ou discricionário?
Há quem entenda que há liberdade de escolha da
administração para realizar ou não a nomeação (o art. 37,
iv, CF, determina somente o direito de não ser preterido).
Essa é a posição adotada pela Administração (seria ato
discricionário).
Porém, o STJ consolidou o entendimento de que os
aprovados no concurso público dentro do número de vagas
previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação.
Assim, a nomeação seria um ato vinculado (a
Administração possui o dever de nomear os aprovados
dentro do número de vagas previsto no edital.
O STF, inclusive, já reconheceu repercussão geral dessa
matéria em RE (ainda não decidido).
Caso a Administração alegue que, na falta de verbas, não
haverá nomeação, em cláusula do edital, esta cláusula é
inconstitucional. Ela viola o art. 169, §1º, I, que traz a
necessidade de previsão orçamentária antes da realização
do concurso.
A argumentação de falta de verba apenas seria possível no
caso de urgência, em uma situação imprevisível.
3. Quanto à natureza do ato
a) Ato de império: é aquele ato editado debaixo de regras de
direito público, em que a Administração lança mão de suas
prerrogativas.
A grande maioria dos atos administrativos se encontra nesta
espécie.
b) Ato de gestão: é o ato editado debaixo de regras de direito
privado, em que a Administração se afasta das suas
prerrogativas, equiparando-se ao administrado.
Ex: contrato de locação de imóvel em que a Administração
figure como locatária – ora, não é contrato administrativo,
mas também não é ato administrativo.
4. Quanto à composição de vontade
a) Atos simples: é o ato que para se aperfeiçoar depende de
somente uma manifestação de vontade.
Ex: nomeação de um servidor.
b) Atos compostos: é o ato que para se aperfeiçoar depende
de mais de uma manifestação de vontade, produzidas no
mesmo órgão.
Ex: demissão do servidor (deve ser ratificada pelo superior) -
???
c) Atos complexos: é o ato que, para se aperfeiçoar, depende
de mais de uma manifestação de vontade, produzidas em
órgãos diferentes.
Ex: investidura de um servidor no cargo público. Investidura
é o ato por meio do qual o servidor titulariza um cargo
(envolve aprovação, nomeação e posse).
Atenção: decisão proferida por órgão colegiado é um ato
simples. O que é colegiado é o órgão, mas a decisão é única.
Somente uma manifestação de vontade de expressa.
19/04/10
Formas de extinção dos atos administrativos
As duas mais importantes formas de extinção dos atos
administrativos são:
a) Anulação
b) Revogação
Ambas são instrumentos através dos quais os atos administrativos
são retirados do ordenamento jurídico. Importante analisar as
diferenças entre essas duas figuras:
ANULAÇÃO REVOGAÇÃO
FUNDAMENTO
Ilegalidade – para
ser anulado, o ato
deve estar viciado
desde a sua origem.
Razões de
conveniência e
oportunidade – até
o momento da
revogação, o ato é
lícito/válido, sendo
retirado do
Ordenamento Jurídico
por não se mostrar
mais conveniente ou
oportuno para o
interesse público.
A decisão que revoga
o ato deve ser
motivada.
TITULAR - Administração
(mediante o princípio
da auto-tutela –
administração tutela
a si própria)
- Judiciário (este é o
único tipo de controle
que o Judiciário pode
fazer em face de atos
administrativos, não
podendo apreciar o
mérito de atos
válidos / lícitos, por
força do princípio da
separação dos
poderes), desde que
- Administração
(somente a
Administração poderá
revogar seus atos, e
jamais o Judiciário).
provocado por
terceiros.
DECISÃO
Efeitos ex tunc. Ou
seja, a decisão que
anula retroage seus
efeitos até o
momento em que o
ato foi editado, para
eliminar todos os
efeitos gerados entre
edição e anulação. *
Efeitos ex nunc. A
decisão não retroage,
produzindo efeitos
daquele momento em
diante. Ora, o ato não
era viciado, de forma
que os efeitos
gerados devem ser
resguardados. *
PRAZO
5 anos
Lei 9784/99, art. 54.
O princípio da
segurança jurídica
justifica a existência
de um prazo, para
que seja mantida a
estabilidade das
relações jurídicas.
Não há prazo.
Como a revogação se
dá por razões de
conveniência a
oportunidade, ela
pode ocorrer a
qualquer momento.
Ademais, como os
efeitos do ato são
mantidos, não é
necessário se
preocupar com a
segurança jurídica,
uma vez que os
direitos adquiridos
estarão
resguardados.
* Não existe, em regra, a possibilidade de se invocar direito adquirido
em relação à anulação de atos administrativos (pois viciados desde
sua edição). Porém, os terceiros atingidos por atos que foram
revogados poderão invocar direito adquirido.
A anulação e a revogação são as principais formas de extinção dos
atos administrativos, sem prejuízo das demais.
Isso se demonstra pela súmula 473 do STF: “A Administração pode
anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por
motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Importante mencionar que a súmula não prevê prazo, uma vez que é
anterior à lei 9784/99. Ademais, embora a súmula preveja que a
Administração “pode” anular atos viciados, mais correto seria dizer se
tratar de um dever da administração.
A parte final da súmula (grifo) passa a idéia de que o Judiciário
poderia tanto revogar quanto anular atos administrativos. Porém, a
súmula se refere às ilegalidades resultantes de revogação ou
anulação. O controle de legalidade sempre poderá ser efetuado pelo
Judiciário, por força da regra contida no art. 5º, XXXV, CF.
O Judiciário jamais poderá analisar o mérito de uma revogação, pois
este envolve motivos de conveniência e oportunidade. Porém, caso a
revogação seja realizada sem respeitar direitos adquiridos, o
Judiciário poderá atacar suas conseqüências.
Ex: Administração resolve adquirir uma biblioteca jurídica, mediante
abertura de licitação. Após a publicação do edital, os interessados
formam uma equipe e realizam propostas. Durante a licitação, um
jurista falece, e sua família doa sua biblioteca para a Administração
pública. Diante deste fato, o Poder Público revoga a licitação (por
razões de conveniência e oportunidade).
Os interessados não poderão discutir esta revogação, mas poderão
pedir ressarcimento do Poder Público pelos gastos efetuados para
participar da licitação. Caso a Administração se negue, é possível
pleitear tal ressarcimento no Judiciário. Ou seja, o objetivo é garantir
direitos adquiridos, efeitos gerados pelo ato, antes de sua revogação.
É possível citar três outras formas de extinção dos atos
administrativos:
c) Cassação
Ocorre quando há descumprimento, pelo beneficiário, de
condições inicialmente estabelecidas pela Administração.
[Para o professor, é uma variante do conceito de ilegalidade,
sendo então uma espécie de anulação].
d) Caducidade
Significa a retirada do ato do ordenamento jurídico pelo
advento de uma nova legislação que impede a permanência da
situação anterior.
Ex: extinção de um alvará de construção, anteriormente
construído, por ser incompatível com a nova lei de zoneamento
aprovada para a área.
e) Contraposição
É a extinção do ato pela superveniência de um ato em sentido
oposto.
Ex: servidor é nomeado (nomeação é ato administrativo), e
posteriormente é demitido. A demissão anula os efeitos da
nomeação.
Convalidação dos atos administrativos
Convalidar significa tornar válido o que de início não era.
Até 1990, HLM entendia não ser possível a convalidação. Afirmava
que atos anuláveis somente eram encontrados no direito privado, e
era aqueles passíveis de correção (em face dos atos nulos). Entendia,
portanto, que a convalidação não tinha espaço no direito público,
principalmente no direito administrativo – o ato ou era válido, ou não
o era.
Por outro lado, CABM defendia ser cabível a convalidação, desde que
não trouxesse nenhum tipo de prejuízo ao interesse público, uma vez
que a preservação do interesse público é a única finalidade que a
Administração persegue.
Este era o cenário até 1999, quando foi editada a Lei 9784 (que trata
de processo administrativo federal). O art. 55 da Lei determina ser
possível a convalidação, desde que preenchidas certas exigências:
“Em decisão na qual se evidencie não acarretar nem lesão ao
interesse público, nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
administração”.
Ou seja, o ato poderá ser convalidado somente se não houver
causado lesão ao interesse público, danos a terceiro e se o vício for
sanável.
Vício que recai sobre objeto, por ser este ilícito, não pode ser
convalidado. Ora, modificar o objeto é modificar o próprio ato, e não
convalidar.
O mesmo ocorre com o requisito da finalidade. Ora, se o ato editado
não tinha uma finalidade pública, não é possível modificar esta
finalidade após a prática do ato.
Assim, quando o vício recair sobre objeto (ilícito) ou finalidade, não
poderá ocorrer convalidação.
Ato editado sem motivação (razões não apresentadas) é ato inválido.
Se, posteriormente, a motivação for apresentada, revelando situação
de interesse público, o ato poderá ser convalidado. [O professor fala
de motivo e motivação como se fossem sinônimos].
SERVIÇO PÚBLICO
Serviço público é todo aquele serviço prestado pela Administração ou
por quem lhe faça as vezes, debaixo de regras de direito público, para
a preservação dos interesses da coletividade.
Quem presta o serviço público? A Administração ou quem lhe faça as
vezes.
Como presta o serviço? Debaixo de regras de direito público.
Para quê o presta? Para a preservação dos interesses da coletividade.
A titularidade de um serviço público pertence à Administração, e é
intransferível. Ou seja, não poderá ser delegada para terceiros – o
particular nunca poderá assumir a titularidade de um serviço público.
Ora, os interesses são diametralmente opostos, enquanto o particular
atua em nome próprio, a Administração apenas poderá atuar em
nome de terceiros.
Não se pode confundir a titularidade com a execução do serviço (esta
poderá ser assumida por particulares).
Ao assumir a execução de um serviço público, o particular não toma o
lugar da Administração ou com ela compete – somente faz as vezes
dela enquanto esta execução perdurar.
A Administração permanece como titular do serviço público, podendo
sancionar o particular encarregado de executá-lo.
26/04/10
Quando a execução é transferida a particulares, isso poderá ser
realizado através de concessão, permissão, autorização (instrumentos
através dos quais a Administração, titular, transfere a execução de
serviços ou obras públicas para particulares). Essa transferência não
será feita a qualquer particular, mas sim para aquele que reunir as
melhores condições (princípio da eficiência), o que será apurado
mediante licitação – art. 175 da CF.
O art. 175 deixa claro que o titular dos serviços públicos é a
Administração, e que este titular poderá optar por execução direta ou
indireta (concessão ou permissão) desses serviços. Ademais, prevê
ser necessário procedimento licitatório para a escolha do particular
que executará o serviço.
Sendo a Administração a titular dos serviços públicos, quem, dentro
da Administração, mantém a titularidade? Qual esfera de governo?
No Brasil, adota-se a forma de Estado federativa. Assim, a
Administração, ao atuar, deverá respeitar os limites impostos pela
forma federativa.
Toda federação possui uma repartição constitucional de
competências entre as pessoas que a integram. Isso significa que não
existe hierarquia entre as diferentes esferas de governo, mas sim
campos diferentes de atuação. Estes campos diferentes de atuação
vêm delimitados na Constituição.
Federação, na forma do art. 60, §4º, é cláusula pétrea da
Constituição, além de um princípio fundamental da República
Federativa do Brasil (art. 1º da CF).
A titularidade do serviço público será definida entre as esferas de
governo através da análise da repartição de competências.
Ex: Telecomunicações é um serviço público, que de acordo com o art.
21, XI, da CF, é de competência da União. Este inciso determina que,
para explorar esse serviço, a União deveria criar uma agência
reguladora, o que foi concretizado com a criação da ANATEL (Agencia
nacional de telecomunicações). Assim, é a ANATEL a responsável pela
elaboração das regras a serem seguidas pelos particulares que atuam
na área, bem como fiscalizar o cumprimento dessas regras e,
eventualmente, aplicar sanções a este descumprimento.
A ANATEL, que é uma agência reguladora, compõe a estrutura federal
da Administração Pública, sendo uma espécie de autarquia (estrutura
indireta da Administração Pública federal).
Ex2: Energia elétrica é um serviço público, cuja titularidade é do
poder público. Mais especificamente, segundo o art. 21, XII, a
competência da exploração pertence à União (que poderá fazê-lo
diretamente ou mediante concessão, permissão ou autorização).
Ex3: Transporte coletivo é serviço público de caráter essencial, cuja
titularidade pertence aos municípios (art. 30 da CF).
Ex4: Gás canalizado também é serviço público, cuja titularidade
pertence aos estados (art. 25, §2º). Caso o serviço não seja realizado
diretamente pelos Estados, somente poderá ser transferido aos
particulares mediante concessão (nunca por permissão ou
autorização).
A Administração não possui a liberdade de transferir qualquer tipo de
serviço. Ora, existem serviços que, por sua própria natureza, não
comportam transferência, devendo permanecer nas mãos do Poder
Público (serviços indelegáveis). Ex: segurança pública (para a
preservação da soberania do país).
Quando um particular assume a execução de um serviço público, ele
não compete com a Administração (ele assume o papel desta). Por
outro lado, quando a Administração explorar atividade econômica em
um campo de atuação de iniciativa privada, estará concorrendo com
o particular.
Independente de quem esteja a frente da execução do serviço, seja o
próprio titular ou particulares, a execução do serviço deverá ser
realizada debaixo de regras de serviço público.
O objetivo maior a ser buscado é sempre preservar os interesses da
coletividade, não importando quem esteja à frente da execução do
serviço.
Assim, alguns princípios importantes devem ser respeitados, entre
eles o princípio da continuidade da prestação do serviço, ou
seja, em regra a execução do serviço não poderá ser interrompida,
paralisada.
Se a regra geral impede a paralisação do serviço, poderia se falar em
greve no serviço público?
O art. 37, VII, da CF, trata do direito de greve aos servidores públicos,
assegurando tal direito pela primeira vez aos servidores.
Determina que o direito de greve fica assegurado, nos termos e
limites fixados em lei. Ou seja, a greve não poderá ter o mesmo perfil
da greve dos trabalhadores da iniciativa privada, sendo limitada por
lei.
Qual a eficácia e aplicabilidade deste dispositivo?
Segundo a redação deste inciso VII, há espaço para regulamentação
por lei (não se tratando de dispositivo de eficácia plena).
Além disso, a regra admite regulamentação (eficácia contida) ou
depende desta regulamentação posterior (eficácia limitada)?
No início entendeu-se que tratava-se de normas de eficácia limitada,
ou seja, dependia de regulamentação posterior. Assim, enquanto não
regulamentado, os servidores públicos não poderiam exercer o direito
à greve.
Porém, a lei não foi editada até hoje. Foram utilizados diversos
instrumentos para tentar sanar a omissão (Adin por omissão e
mandado de injunção), mas ainda assim sem sucesso.
Assim, mudou-se o entendimento, considerando tal norma de eficácia
contida, a fim de permitir que os servidores públicos pudessem
exercer seu direito.
Importante frisar que não poderá haver greve total em serviço
público, pois se estaria prejudicando a coletividade (principalmente
nos serviços de caráter essencial).
É possível a penhora sobre bens públicos?
O regime dos bens públicos é composto por três importantes
características:
- Inalienabilidade
- Imprescritibilidade (impossibilidade de bens públicos serem
adquiridos por usucapião)
- Impenhorabilidade.
Portanto, a penhora não pode recair sobre bens públicos. Ora, a
penhora poderia recair sobre bens que impedissem a continuidade
dos serviços públicos. Ex: penhora sobre frota de veículos
fundamental para a segurança pública, penhora sobre veículos do
Detran, impedindo a execução do serviço.
O terceiro desdobramento do princípio da continuidade do serviço
público é a interrupção do serviço por inadimplência do
usuário. Seria possível? E quanto aos serviços públicos de caráter
essencial?
Não existe resposta única a essa pergunta.
Há quem entenda ser possível a interrupção do serviço, com base na
Lei 8987/95, que disciplina as concessões e permissões de serviços
públicos.
Outros, por outro lado, entendem que a interrupção não é possível,
com base na Lei 8078/90 (CDC).
Não importa quem esteja a frente da execução do serviço, as regras
aplicadas sempre serão de direito público, pois tais serviços visam a
preservação dos interesses da coletividade.
Assim, toda vez que o particular, assumindo a prestação de um
serviço, se afastar dessa finalidade única, incorrerá em desvio de
finalidade (que é uma forma de ilegalidade). A Administração, como
detentora da titularidade do serviço, possui a obrigação de aplicar
sanções ao particular que se afasta da finalidade do serviço.
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública possui uma estrutura direta (formada por
órgãos) e uma estrutura indireta (formada por pessoas).
Há, ainda, os particulares, que podem prestar serviços públicos por
meio de concessão, permissão ou autorização.
Estrutura indireta da Administração Pública
A estrutura indireta da Administração Pública, nas quatro esferas
de governo, é composta por pessoas. Isso significa que a estrutura
indireta é formada por entes dotados de personalidade jurídica.
Assim sendo, surgem como sujeitos de direitos e obrigações., de
modo que possuem capacidade para estar em juízo (promovendo ou
sofrendo medidas judiciais).
Definiçã
o
Finalidad
e
Forma de
criação
(art. 37,
XIX)
Característic
as ***
Responsabilida
de por
obrigações
contraídas
junto a
terceiros
Autarquia
s
Pessoa
Jurídica
de direito
público
Prestação
de
serviços
públicos
Através de
Lei
específic
a, de
iniciativa
do Poder
Executiv
o, que cria
a
autarquia.
- Autonomia
administrativa
- Autonomia
financeira
- Patrimônio
próprio
Respondem pelas
obrigações
contraídas (são
sujeitos de
obrigações,
possuem
capacidade para
estar em juízo,
verbas próprias e
patrimônio próprio)
Os entes criadores
responderão, no
máximo, em
caráter subsidiário.
Ou seja, somente
poderão ser
chamados a
responder depois
de esgotadas as
Fundaçõe
s
Pessoa
jurídica
de direito
público
(em
regra)
Prestação
de
serviços
públicos
Através de
Lei
específic
a, de
iniciativa
do Poder
Executiv
o.
A lei
autoriza a
criação.
possibilidades da
autarquia,
fundação, EP ou
SEM.
Empresas
Públicas
Pessoa
jurídica
de direito
privado
Prestação
de
serviços
públicos
ou para
explorar
atividade
econômic
a
Através de
Lei
específic
a, de
iniciativa
do Poder
Executiv
o.
A lei
autoriza a
criação.
Sociedad
es de
Economia
Mista
Pessoa
jurídica
de direito
privado
Prestação
de
serviços
públicos
ou para
explorar
atividade
econômic
a
Através de
Lei
específic
a, de
iniciativa
do Poder
Executiv
o.
A lei
autoriza a
criação.
03/05/10
1. Autarquias
São pessoas jurídicas de direito público. Ou seja, basicamente
há somente a incidência de regras de direito público.
Exemplos: INSS, IBAMA, Banco Central (não se trata de
instituição financeira – é entidade que fiscaliza as instituições
financeiras), CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – responsável pela preservação dos princípios da
ordem econômica – art. 170 CF).
No estado de SP, é possível citar o Hospital das Clínicas e o
IPESP.
Podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, os
quais normalmente eram prestados pela iniciativa direta. O
objetivo é conseguir uma maior especialização na prestação do
serviço (princípio da eficiência).
Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,
não haverá competição com a iniciativa privada.
Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder
Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei
para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade
jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com
personalidade jurídica também serem criados por lei.
O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho
(mediante lei).
As autarquias são criadas através da aprovação da lei (a
personalidade jurídica surge com a própria aprovação da lei).
2. Fundações
Em regra, são pessoas jurídicas de direito público.
Não se pode confundir com as fundações do direito privado, que
são formadas através do patrimônio de um particular e
reguladas exclusivamente pelo CC.
Exemplos: FUNAI, IBGE, PROCON, Fundação Casa (antiga
Febem).
Há fundações que integram a Administração, mas possuem
personalidade jurídica de direito privado. É o que ocorre com a
Fundação Padre Anchieta (trata-se de exceção).
Também podem ser criadas para a prestação de serviços
públicos, os quais normalmente eram prestados pela iniciativa
direta. O objetivo é conseguir uma maior especialização na
prestação do serviço (princípio da eficiência).
Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,
não haverá competição com a iniciativa privada.
Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder
Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei
para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade
jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com
personalidade jurídica também serem criados por lei.
O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho
(mediante lei).
Aqui, o papel da lei é apenas autorizar a criação da Fundação,
consistindo apenas a primeira etapa de três, que deverão ser
atingidas para que a Fundação seja efetivamente criada.
Após a aprovação da lei, será necessário aprovar o Estatuto
Social (mediante assembléia geral) e levá-lo a registro no órgão
competente, só assim surgindo a personalidade jurídica.
Neste caso, a provação desta lei é atribuída ao Poder Executivo,
em exercício de função atípica (que somente pode ser exercida
nas hipóteses expressamente previstas em lei).
Autarquias X Fundações
O CC diferencia as pessoas jurídicas em 2 grupos: pessoas de
base associativa (que tem por elemento mais importante as
pessoas que a integram) e pessoas de base fundacional (cujo
elemento mais importante é seu patrimônio).
É exatamente por isso que é comum se referir às fundações
como sendo um patrimônio personificado ou personalizado.
Este patrimônio apenas pode ser utilizado para cumprir a
finalidade para a qual a Fundação foi criada.
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de base
associativa, enquanto que as fundações são pessoas jurídicas
de direito público de base fundacional.
3. Empresas públicas
São pessoas jurídicas de direito privado.
O fato de a empresa ser pública apenas indica que esta se
encontra dentro da Administração (diferentemente das
empresas particulares), o que não retira a personalidade
jurídica de direito privado (que é inerente a toda e qualquer
empresa).
Dessa forma, incidem tanto regras de direito público, quanto
regras de direito privado.
Exemplos: INFRAERO, Caixa Econômica Federal, Radiobrás.
Podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, os
quais normalmente eram prestados pela iniciativa direta. O
objetivo é conseguir uma maior especialização na prestação do
serviço (princípio da eficiência).
Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,
não haverá competição com a iniciativa privada.
Exemplo: INFRAERO – é empresa pública federal, que trabalha
com a infraestrutura dos aeroportos. Ou seja, ela presta serviço
público (não existe competição com a iniciativa privada).
Além disso, as empresas públicas podem ser criadas para a
exploração de atividades econômicas, quando passará a existir
competição com a iniciativa privada. Isso ocorre porque,
normalmente, quem explora atividade econômica é o particular.
Esta competição deverá obedecer aos princípios da Ordem
Econômica, previstos no art. 170 da CF, entre eles o princípio
da livre concorrência. Para que haja realmente livre
concorrência entre o Poder Público e a iniciativa privada, a
empresa pública deverá se submeter ao mesmo regime jurídico
das empresas privadas, quanto às obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributárias, conforme aduz o art. 173, §1º, II, da
CF.
Dessa forma, o regime jurídico dos profissionais da empresa
pública deverá ser o celetista, sempre que esta visar a
exploração de atividade econômica.
Quanto às obrigações civis, em matéria de responsabilidade, a
empresa pública criada para explorar atividade econômica
responderá com base no sistema de responsabilidade civil,
baseado em culpa ou dolo (assim como a iniciativa privada
responde com base na responsabilidade subjetiva). A
responsabilidade poderá ser objetiva nos casos em que for
aplicável o CDC.
Na esfera tributária, assim como os particulares não possuem
benefícios, a empresa pública também não terá (pois
inviabilizaria a livre concorrência) – art. 173, §2º.
Ainda que exploradoras de atividade econômica, as empresas
públicas deverão cumprir algumas regras específicas, pelo fato
de integrarem a Administração Pública. Por exemplo, para a
contratação de pessoas, deverão seguir a regra do concurso
público; para a contratação de serviços, deverá haver
procedimento licitatório.
Exemplo: Caixa Econômica Federal – é uma empresa pública
que explora atividade econômica. Ora, trata-se de instituição
financeira. Assim, ainda que possa prestar alguns serviços
diversos dos demais bancos, ela atua no mesmo segmento das
demais instituições financeiras
Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder
Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei
para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade
jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com
personalidade jurídica também serem criados por lei.
Importante mencionar que a finalidade da pessoa deverá ser
explicitada (prestação de serviços públicos ou exploração da
atividade econômica)
O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho
(mediante lei).
Aqui, o papel da lei é apenas autorizar a criação da Empresa
Pública.
Após a aprovação da lei, será necessário aprovar o Estatuto
Social (mediante assembléia geral) e levá-lo a registro no órgão
competente, só assim surgindo a personalidade jurídica.
Neste caso, a provação desta lei é atribuída ao Poder Executivo,
em exercício de função atípica (que somente pode ser exercida
nas hipóteses expressamente previstas em lei).
4. Sociedades de Economia Mista
São pessoas jurídicas de direito privado.
Exemplos: Banco do Brasil, Metrô, Petrobrás, Sabesp (no estado
de SP).
Podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, os
quais normalmente eram prestados pela iniciativa direta. O
objetivo é conseguir uma maior especialização na prestação do
serviço (princípio da eficiência).
Nesta hipótese de criação para prestação de serviços públicos,
não haverá competição com a iniciativa privada.
Exemplo: Metrô – é sociedade de economia mista que presta
serviço público. A finalidade é o transporte coletivo, que é
incumbência da Administração Pública.
Além disso, podem ser criadas para a exploração de atividades
econômicas, quando passará a existir competição com a
iniciativa privada. Isso ocorre porque, normalmente, quem
explora atividade econômica é o particular.
Esta competição deverá obedecer aos princípios da Ordem
Econômica, previstos no art. 170 da CF, entre eles o princípio
da livre concorrência. Para que haja realmente livre
concorrência entre o Poder Público e a iniciativa privada, a
sociedade de economia mista deverá se submeter ao mesmo
regime jurídico das empresas privadas, quanto às obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, conforme aduz o art.
173, §1º, II, da CF.
Dessa forma, o regime jurídico dos profissionais da sociedade
de economia mista deverá ser o celetista, sempre que esta
visar a exploração de atividade econômica.
Quanto às obrigações civis, em matéria de responsabilidade, a
sociedade de economia mista criada para explorar atividade
econômica responderá com base no sistema de
responsabilidade civil, baseado em culpa ou dolo (assim como a
iniciativa privada responde com base na responsabilidade
subjetiva). A responsabilidade poderá ser objetiva nos casos em
que for aplicável o CDC.
Na esfera tributária, assim como os particulares não possuem
benefícios, a sociedade de economia mista também não terá
(pois inviabilizaria a livre concorrência) – art. 173, §2º.
Ainda que exploradoras de atividade econômica, as sociedades
de economia mista deverão cumprir algumas regras
específicas, pelo fato de integrarem a Administração Pública.
Por exemplo, para a contratação de pessoas, deverão seguir a
regra do concurso público; para a contratação de serviços,
deverá haver procedimento licitatório.
Exemplo: Banco da Brasil – é sociedade de economia mista
federal que explora atividade econômica (trata-se de instituição
financeira), trabalhando no mesmo segmento dos demais
bancos, concorrendo com eles.
Devem ser criadas por lei específica, de iniciativa do Poder
Executivo. Ora, o art. 61, §1º, II, “e”, determina que haja lei
para criar órgãos e ministérios, que não possuem personalidade
jurídica. Assim, nada mais correto do que os entes com
personalidade jurídica também serem criados por lei.
Importante mencionar que a finalidade da pessoa deverá ser
explicitada (prestação de serviços públicos ou exploração da
atividade econômica)
O processo de extinção deverá seguir o mesmo caminho
(mediante lei).
Aqui, o papel da lei é apenas autorizar a criação da Sociedade
de Economia Mista.
Após a aprovação da lei, será necessário aprovar o Estatuto
Social (mediante assembléia geral) e levá-lo a registro no órgão
competente, só assim surgindo a personalidade jurídica.
Neste caso, a provação desta lei é atribuída ao Poder Executivo,
em exercício de função atípica (que somente pode ser exercida
nas hipóteses expressamente previstas em lei).
.
Empresa pública X Sociedade de economia mista
- Na empresa pública, o capital é inteiramente público, ainda
que se possa mesclar capital federal, estadual, municipal
(capital de esferas diversas de governo).
Na SEM, por outro lado, há participação de capital privado.
- A empresa pública pode assumir qualquer forma empresarial,
enquanto que a SEM, em regra, somente poderá se estruturar
conforme Sociedade Anônima.
*** Características comuns às Autarquias, Fundações,
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:
- Autonomia administrativa
Ao serem criadas, tais pessoas ganham a possibilidade de levar
vida própria, independentemente de quem as criou (do Poder
Executivo).
Ora, sequer faria sentido tais pessoas serem subordinadas ao
ente que as criou. Não existe hierarquia ou subordinação entre
criador (executivo) e criatura (autarquia, função, EP ou SEM).
O que existe entre essas pessoas é um vínculo e o controle de
legalidade de seus atos.
[Na prática, porém, os cargos de ponta dessas pessoas jurídicas
são cargos de provimento em comissão, não sendo preenchidos
por meio de concurso público – interesses políticos].
Não há autonomia política (capacidade para editar leis), mas
somente autonomia administrativa e financeira.
Assim, tais pessoas jurídicas poderão contratar pessoas
mediante concurso público, sem necessitar de autorização para
tanto. Se desejarem contratar serviços, poderão decidi-lo
sozinhas, desde que haja abertura de licitação.
Segundo o STF, não importa a finalidade para a qual a pessoa
foi criada (serviço público ou exploração de atividade
econômica), devendo sempre respeitar a regra da licitação.
- Autonomia financeira
Tais pessoas recebem verbas orçamentárias.
- Patrimônio próprio
Tais pessoas jurídicas são dotadas de patrimônio próprio
(transferido pela lei que a cria ou autoriza sua criação).
Responsabilidade das autarquias, fundações, EP´s e SEM
´s por danos causados a terceiros e obrigações
contraídas:
Segundo o STF, se o dano for resultante da prestação de um
serviço público, a responsabilidade será objetiva, independente
de quem estava a frente da execução ou de quem sofreu o
dano.
O STF acabou privilegiando a atividade que era exercida
quando o dano foi causado (serviço público), ou seja, a natureza
da atividade é que determina o perfil da responsabilidade.
Quando prestarem serviço público, a responsabilidade sempre
será objetiva (art. 37, §6º). Por outro lado, as exploradoras da
ordem econômica responderão da mesma forma que a
iniciativa privada: responsabilidade subjetiva.
Falência de EP ou SEM:
Na prática, a falência não ocorre, pois o Poder Público a frente
da EP ou da SEM investe nesta ou a extingue (não existem
exemplos na prática). Porém, na tese a falência é sim possível,
mas somente quando se estiver explorando atividade
econômica.
Por fim, importante estudar, dentro da estrutura indireta da
Administração Pública, as agências executivas e as agências
reguladoras.
5. Agências executivas
É o qualificativo que se atribui a certas autarquias e
fundações por iniciativa do Poder Executivo, ampliando-se sua
autonomia financeira em troca do cumprimento de novas metas
fixadas em um contrato de gestão.
Agência executiva não se refere a uma pessoa jurídica (o rótulo
“agência executiva” não significa a criação de uma nova pessoa
jurídica). Trata-se de qualificação atribuída a pessoas jurídicas
que já existem.
Além disso, poderá ser atribuído apenas a autarquias e
fundações (EP´s e SEM´s nunca poderão ser agências
executivas).
Como esta qualificação atribui novas metas, apenas será
atribuída em favor daquelas autarquias e fundações que já
foram aptas a cumprir as metas inicialmente estipuladas
(portanto, se relaciona com o princípio da eficiência). A
ampliação da autonomia financeira ocorre exatamente para
possibilitar o cumprimento das novas metas.
Segundo o art. 37, §8º, o contrato de gestão que amplia a
autonomia de autarquia ou fundação deve ter por objeto a
fixação de metas de desempenho – o contrato de gestão é o
instrumento utilizado para atribuir o qualificativo de “agência
executiva” a uma autarquia ou a uma fundação.
Atingidas as metas estabelecidas, as agências executivas
perdem este qualificativo, e voltam a ser meras autarquias ou
fundações.
Como as agências executivas recebem este voto por
determinado período, é difícil exemplificar uma agência
executiva.
Muitos questionam a validade desses contratos de gestão, pois
algumas vezes eles ampliam a competência das autarquias e
fundações. É muito criticado o fato de se ampliar, por meio de
contrato, competência que anteriormente foi fixada por lei.
10/05/10
6. Agências reguladoras
As agências reguladoras são autarquias de regime especial.
Aplicam-se às agências reguladoras, portanto, todas as
disposições referentes às autarquias. São pessoas de direito
público, criadas por lei de iniciativa do poder executivo para a
prestação de serviços públicos (art. 37, XIX, CF), dotadas de
autonomia administrativa, autonomia financeira e patrimônio
próprio. Além disso, são elas próprias que respondem pelas
obrigações contraídas junto a terceiros (o ente criador
responde, no máximo, subsidiariamente).
Não há entre o ente criador e a autarquia qualquer hierarquia,
sendo cabível apenas controle de legalidade.
Quanto ao regime especial das agências reguladoras, é
possível citar as seguintes características:
i) Poder normativo: as agências reguladoras,
diferentemente das demais autarquias, possuem
competência para editar normas que disciplinam a
execução de serviços públicos, principalmente quando
transferida para particulares.
Cada agência reguladora possui um campo de
competência específico (é assim que uma agência
reguladora se diferencia de outra).
A grande maioria das agências reguladoras foi criada com
a política de desenvolvimento e abertura econômica de
1990, visando propiciar maior segurança a investimentos
estrangeiros no campo dos serviços públicos (para que
estes não se prejudicassem com as trocas de governos).
É possível citar, como exemplos de agências reguladoras:
- ANATEL – agência nacional de telecomunicações – o
objetivo é estabelecer regras (poder normativo) e
fiscalizar seu cumprimento no setor de telecomunicações.
O fundamento constitucional da ANATEL está no art. 21,
XI, CF, ao aduzir que compete à União explorar
diretamente ou por concessão, permissão ou autorização,
os serviços de telecomunicações.
A ANATEL, além de fiscalizar o cumprimento dos serviços
públicos, pode receber reclamações sobre esta prestação,
aplicando sanções aos particulares.
- ANEEL – agência nacional de energia elétrica – possui
como objetivo oferecer solidez ao setor de energia
elétrica, propiciando investimentos estrangeiros.
O fundamento constitucional está no art. 21, XII, “b”, da
CF (compete à União explorar os potenciais de energia
elétrica).
- ANP – agência nacional de petróleo – o fundamento
constitucional está no art. 177 da CF, que traz as matérias
que representam monopólio da União.
Desde 1988, duas matérias são monopólio da união:
petróleo e exploração de atividades nucleares.
Em relação ao petróleo, o monopólio foi flexibilizado a
partir de 1995, quando foi permitida sua exploração pela
iniciativa privada (art. 177, §1º) – EC 9/95.
O art. 177, §2º, traz a previsão do órgão regulador do
monopólio da união.
- ANS – agência nacional de saúde suplementar.
Esta agência foi criada para estabelecer regras e fiscalizar
seu cumprimento em matéria de saúde, que também é
serviço público (art. 196 da CF traz a saúde como um
direito de todos e como um dever do Estado).
É sabido que o Estado não possui condições de oferecer,
como deveria, os serviços de saúde. Tanto que, no art.
194, p.u., da CF, se estabelece as diretrizes da seguridade
social. Dentro da seguridade social, está o serviço de
saúde. Há previsão se universalidade de cobertura e
atendimento no serviço de saúde – o Estado tem a
obrigação de atender a todos, não podendo estabelecer
restrições se o bem jurídico em jogo for a vida.
A saúde se relaciona com a dignidade da pessoa humana
(art. 1º, III) e com o direito à vida (art. 5º, caput).
Ademais, o art. 23, II, da CF, estabelece que a questão da
saúde da população é de competência comum das quatro
esferas de governo (ou seja, qualquer um das esferas de
governo pode ser acionada em juízo quando o direito
pleiteado for relacionado à saúde – não há ilegitimidade
de parte).
Como o Estado não possui condições de prestar os
serviços de saúde por si só, o art. 199 da CF abriu a
possibilidade de a iniciativa privada atuar em caráter
suplementar.
Dessa forma, houve a necessidade de criação de uma
agência para regular a prestação dos serviços de saúde
pelos particulares.
- ANVISA – agência nacional de vigilância sanitária – se
responsabiliza pela fiscalização de produtos,
medicamentos, colocados em prateleiras, ou seja,
disponíveis para a coletividade (art. 200 da CF).
- ANTAC – agência nacional de aviação civil.
ii) Estabilidade dos dirigentes: os dirigentes possuem
estabilidade durante o período de vigência de seus
contratos.
Ora, a estabilidade á uma característica que qualquer
pessoa assume após o estágio probatório (é inerente a
todos os aprovados no estágio probatório).
Porém, a estabilidade do regime especial das agências
reguladoras ocorre sem que a pessoa tenha ingressado
na Administração através de concurso público.
Assim, os dirigentes das agências reguladoras somente
poderão perder seus cargos se houver o cometimento de
falta grave, devidamente apurada em processo
administrativo próprio.
A nomeação dos dirigentes é realizada pelo chefe do
executivo, sendo referendada pelo chefe do legislativo
(art. 52, III, “f”, trata das nomeações na esfera federal).
O mandato dos dirigentes dessas agências não coincide
com o mandato daqueles que os nomeou. Esse
descompasso entre o mandato do nomeante e nomeado
foi previsto de forma proposital, visando assegurar a
continuidade das políticas públicas desenvolvidas no setor
(o objetivo era trazer maior segurança aos investidores
estrangeiros).
iii) Autonomia financeira ampliada: às agências
reguladoras são atribuídas fontes de arrecadação que as
outras autarquias não possuem. Ex: podem reter o
produto da arrecadação de sanções atribuídas àqueles
que executam os serviços de forma irregular.
CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Perfil constitucional dos institutos
O art. 175 da CF determina que “incumbe ao Poder Público, na forma
da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre através
de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Dessa forma, o titular do serviço público sempre será o Poder Público.
Este serviço poderá ser executado pelo próprio titular (órgão da
Administração direta ou pessoa da Administração indireta), ou
transferida a particulares, mediante concessão ou permissão.
A concessão, permissão e a autorização são os instrumentos pelos
quais o Poder Público poderá transferir, para particulares, a execução
de serviços ou obras públicas (o que sempre deverá der feito
mediante abertura de licitação).
Há necessidade de regulamentação por lei para que ocorra concessão
ou permissão.
Perfil legal
A lei 8987/95 é a principal legislação em matéria de concessões e
permissões de serviços públicos.
O art. 175, p.u., estabeleceu quatro tópicos que deveriam ser
abordados pela lei, o que foi concretizado pela Lei 8987/95. São eles:
i) Serviço adequado
Art. 6º, §1º da Lei 8987/95.
Serviço adequado é aquele que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
Se, na prática, o serviço público, ao ser executado, não
respeitar uma dessas características, será ilegal. Dessa
forma, a questão poderá ser levada a apreciação do
Judiciário (que exerce controle de legalidade dos atos da
administração).
Tarifa módica é aquela acessível ao usuário comum do
serviço.
É exatamente através da cobrança de tarifa que o
concessionário ou permissionário visa assegurar sua
margem de lucro, além de recuperar os investimentos
realizados.
Para aferir se o valor é acessível há uma questão bastante
subjetiva, o que pode, algumas vezes, trazer dificuldades.
Continuidade da prestação do serviço
Para o serviço ser adequado, este deverá ser prestado de
forma contínua. Assim, não se pode cogitar, em regra, da
paralisação da execução dos serviços.
A lei 8987/95 traz algumas exceções, permitindo a
paralisação da execução do serviço em algumas hipóteses
(art. 6º, §3º). É possível a paralisação do serviço no caso de:
a) Emergência: trata-se de situação imprevisível, anormal.
Não pode ser uma emergência “fabricada”, causada pelo
próprio Poder Público. Aqui, não se exige aviso prévio dos
usuários do serviço.
17/05/10
b) Situações de ordem técnica ou segurança das
instalações: ocorre quando o poder público deseja
realizar manutenção nos serviços prestados. Por se tratar
de hipótese previsível, será necessário o prévio aviso aos
usuários do serviço. Este aviso prévio não será dado de
forma individualizada, mas sim de forma geral (ex:
imprensa, jornais de grande circulação).
O fato de haver o prévio aviso impede o recebimento de
indenização ao poder público.
c) Inadimplência do usuário: é exigido aviso prévio
individualizado para que o corte no serviço ocorra (ora,
imputa-se ao usuário inadimplência, de forma que este
deve ser notificado para exercer o contraditório e a ampla
defesa antes que o prejuízo pela paralisação do serviço se
concretize).
Cabe à Administração (poder público ou concessionário)
comprovar que o aviso prévio exigido em lei foi
concretizado. Isso ocorre pelo fato de a prestação de um
serviço público constituir relação de consumo.
A própria lei 8987/95 assim determina, de modo que se
aplicam à prestação do serviço público as regras do CDC
(entre elas, a inversão do ônus da prova).
O aviso prévio visa preservar os interesses da
coletividade (caso o serviço não fosse cortado, usuários
que realmente pagam pelo serviço estariam sendo mais
onerados).
Paralisação de serviço público e a defesa do consumidor
Em que pese a previsão da Lei 8987/95, admitindo a
paralisação do serviço público, o CDC, no art. 22, determina
a impossibilidade de paralisação do serviço público. Entende
que o serviço deverá ser prestado de forma contínua,
principalmente se o serviço for de caráter essencial, sem
que haja exceções.
Esta previsão do CDC se baseia no art. 5º, XXXII, da CF, que
estabelece a defesa do consumidor como direito
fundamental.
Além disso, o art. 5º, caput, assegura como direito
fundamental o direito à vida. O art. 1º, III, traz a
preocupação com a vida em condições de dignidade (a
dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da
república federativa).
Modicidade das tarifas
Para que o serviço público seja adequado, as tarifas
cobradas dos usuários devem ser acessíveis (tendo como
padrão o usuário comum do serviço). Caso não haja tal
modicidade, estar-se-á diante de ilegalidade (o que permite
a invocação do Judiciário).
ii) Direitos dos usuários
A própria lei de concessões reconhece de forma direta o fato
de a prestação de serviço público ser uma relação de
consumo (admite o cabimento das disposições do CDC).
Ora, o art. 7º da Lei 8987/95 determina que, sem prejuízo do
disposto na Lei 8078/90 (CDC), são direitos e obrigações dos
usuários:
a) Direito de receber um serviço adequado: o legislador
reforça a idéia de que o serviço adequado é um direito
subjetivo do usuário (o art. 6º, §1º, traz as características
de um serviço adequado).
b) Direito de receber informações para a defesa de
interesses particulares ou coletivos: essas
informações serão recebidas do poder concedente ou do
concessionário, e dirão respeito ao serviço.
Informações requisitadas a respeito do serviço, caso
negadas ou ignoradas, poderão ser pleiteadas em juízo
(há ilegalidade), por meio de MS (e não habeas data – que
pleiteia informações de caráter personalíssimo, ou seja,
sobre a pessoa do usuário) – Art. 5º, LXIX, CF.
iii) Política tarifária
A CF, no art. 175, p.u., determinou que lei posterior deveria
fixar regras sobre política tarifária.
Ora, a tarifa surge como a principal fonte de arrecadação do
concessionário ou do permissionário. Ou seja, será através
da cobrança de tarifas que o concessionário e o
permissionário recuperarão os investimentos feitos e
assegurarão suas margens de lucro.
Natureza jurídica da tarifa
Embora alguns afirmem que a tarifa possui natureza
tributária, não é o que tem prevalecido na prática.
Caso a natureza jurídica da tarifa fosse tributária, sobre elas
deveriam incidir os princípios constitucionais tributários,
entre eles a estrita legalidade (criação e majoração de
tributo deve ocorrer mediante lei) e a anterioridade (a
cobrança somente poderia ocorrer a partir do exercício
financeiro seguinte).
Na prática, as tarifas são criadas por decretos ou portarias
(não respeitam o princípio da estrita legalidade), e são
cobradas imediatamente, logo após sua instituição ou
majoração.
A tarifa possui natureza jurídica de preço público. Deste
modo, sobre ela não incidem os princípios constitucionais
tributários.
Quem fixa o valor inicial da tarifa a ser cobrada dos
usuários?
Este valor não será fixado pelo concessionário, este está
apenas à frente da execução do serviço. Seria temerário
permitir que o concessionário fixasse o valor da tarifa, pois o
faria visando lucros próprios.
Ainda que o Poder Público mantenha a titularidade do
serviço, também não será ele o legitimado a fixar o valor
inicial da tarifa.
O valor inicial da tarifa deverá corresponder ao valor
da proposta vencedora da licitação que antecedeu a
celebração da concessão ou da permissão (evitando
fraudes na licitação, o vencedor fica vinculado à sua
proposta).
De acordo com o art. 175 da CF, incumbe ao poder público,
na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
O valor da tarifa pode sofrer modificações durante a
vigência da concessão ou da permissão?
SIM. Estas modificações somente poderão ocorrer se
autorizadas pelo Poder Público.
O máximo que o concessionário ou permissionário poderá
fazer é sugerir, fundamentadamente, esta modificação de
tarifa.
Para efetuar tais modificações, o Poder Público deverá
respeitar dois limites:
a) Aumento no limite do necessário para recompor a
margem de lucro do concessionário (art. 9º, §2º, da Lei
8987/95), ou seja, recompor o equilíbrio da equação
econômico-financeira (e nunca aumentar essa margem
de lucro);
b) Aumento limitado à modicidade das tarifas, ou seja, a
tarifa não poderá aumentar de modo que se torne
inacessível ao usuário do serviço.
O aumento que não respeita tais limites será ilegal, podendo
então ser levado a controle pelo Judiciário.
Fontes alternativas de arrecadação
Art. 11 da Lei 8987/95 – a utilização destas fontes
alternativas de arrecadação é manter o valor da tarifa a
preços módicos.
Para que estas fontes sejam utilizadas, deverá haver previsão
anterior no contrato e também no edital de licitação. Ora,
caso não respeitada essa regra, haverá fraude à licitação
anterior (alguns participantes, se não ignorassem a
possibilidade de utilização de fontes alternativas, poderiam
ter efetuado proposta menos onerosa ao Poder Público).
É possível citar a utilização de publicidade em transporte
público, por exemplo, como uma fonte alternativa de
arrecadação, a qual pode ser utilizada pelo concessionário ou
permissionário.
iv) Responsabilidade por danos causados a terceiros
durante a vigência da concessão ou da permissão
Art. 25, da Lei 8987/95 – determina que incumbe à
concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-
lhe responder por todos os prejuízos causados ao Poder
concedente, aos usuários ou a terceiros.
Ora, os concessionários são sujeitos de direitos e obrigações
(possuem patrimônio próprio, devendo responder pelos
danos causados).
Segundo decisão recente do STF, caso o dano seja
resultante da prestação de um serviço público essa
responsabilidade sempre será objetiva,
independentemente de quem tenha sofrido o dano.
[Antes desta decisão, a responsabilidade era objetiva
somente quando o dano recaísse sobre usuário do serviço].
Percebe-se que o STF privilegiou a atividade prestada, no
caso, o serviço público, e não quem estava à frente de sua
execução e quem sofreu o dano.
Não serão analisados, portanto, os conceitos de culpa ou
dolo, mas apenas o nexo de causalidade.
Ainda que o dano seja causado por má fiscalização do titular
do serviço (Poder Público), a responsabilidade será do
concessionário ou permissionário. Ou seja, a má fiscalização
não pode ser alegada como excludente de responsabilidade.
Também segundo o CDC (uma vez que a prestação de
serviço público é uma relação de consumo), a
responsabilidade do prestador do serviço é objetiva,
beneficiando a hipossuficiência do consumidor.
Durante a vigência da concessão, é possível celebrar (lei
8987/95):
1. Subconcessão (art. 26)
É uma espécie de contrato administrativo através do qual se
transfere parte do objeto da concessão para terceiros.
Natureza jurídica: É a exemplo da concessão uma espécie de
contrato administrativo.
Objeto: transferência de parte do objeto da concessão para
terceiros.
Requisitos para a Subconcessão:
a) Deve existir previsão para tal no contrato e também no
edital de licitação, até porque, se não existir essa
previsão, configurará uma fraude, e a Subconcessão será
ilegal. Qualquer coisa que ocorra durante a execução do
contrato, para que isso ocorra, tem que existir sempre
previsão no contrato e no edital de licitação.
b) Deve haver autorização do poder público (do titular do
serviço). O concessionário não pode tomar medidas
quando bem entender, tem que ter autorização do poder
público ou do poder concedente.
c) Havendo autorização do Poder Público, a subconcessão
também deverá ser precedida de licitação, na modalidade
de concorrência pública (art. 175, CF).
Aquele que assumiu parte do objeto da concessão
(subconcessionário) tem ligação com o titular do serviço (Poder
Púbico)?
Quando o terceiro (subconcessionário) assume parte do objeto
da concessão, ele se responsabiliza pela execução da parte que
lhe foi transferida. O subconcessionário se sub-roga em direitos
e obrigações perante o Poder Público, todavia, somente se sub-
roga perante os direitos e obrigações que lhe foram
transferidos.
Tanto o concessionário como o subconcessionários respondem
perante o Poder Público.
Desta forma, é admitida a subconcessão nos termos previstos
no contrato e no edital, e desde que autorizada pelo Poder
concedente, a outorga sempre será concedida mediante
licitação, o subconcessionário se sub-rogará sempre nos limites
da subconcessão.
2. Contratos privados (art. 25)
Durante a vigência da concessão o concessionário poderá
celebrar com terceiros ajustes que não se confundem com o
objeto dela (§ 1º, art. 25 da lei 8987/95).
Ex: contrato de concessão para a manutenção da estrada, a
concessionária contrata com terceiros um empreendimento que
dê lucro, como por exemplo, a construção de um “Frango
Assado”, este é um empreendimento que está ligado a
concessão; é um projeto complementar a concessão, mas que
com esta não se confunde. A lei permite que a concessionária,
sem a autorização do Poder Público, e sem a necessidade de
abertura de licitação, faça esse contrato com terceiros
particulares. A elaboração destes projetos não tem natureza de
contrato administrativo, é um contrato regido por regras de
direito privado. A ligação do particular é simplesmente com o
concessionário, não a relação com o Poder Público, não existe
sub-rogação do terceiro particular contratado, junto ao Poder
público, pois não é um contrato administrativo, e sim um
contrato particular celebrado entre terceiro e concessionário.
3. Intervenção (art. 32)
É a interferência do Poder público ou do poder concedente
durante a execução do contrato. O objetivo é assegurar a
prestação de um serviço adequado acordo com as condições
contratuais.
O serviço tem que ser executado de acordo com as
características presentes no art. 6º, §1º. Se o Poder Público
percebe que o concessionário não está executando o serviço
conforme o contratado inicialmente o Poder público intervém,
mediante a publicação de um decreto.
A partir do momento em que o decreto é publicado o Poder
Público tem o prazo para abertura e encerramento de um
processo administrativo para apurar eventuais irregularidades.
É garantido ao concessionário contraditório e a ampla defesa
(art. 5º, LV da CF).
O decreto tem que dizer quem será o responsável para a
verificação destas irregularidades: um interventor. A
intervenção tem que ser por prazo determinado.
Conseqüências da intervenção:
Se ao término desse processo administrativo não se verifica
nada de errado, a concessão continua como se nada tivesse
ocorrido. Neste caso, o interventor poderá ser responsabilizado
pela prática de eventuais excessos que tenha cometido durante
o processo administrativo
Já, se ao termino da intervenção, se verifica a presença de
irregularidades, isso poderá até gerar o encerramento
prematuro da concessão, é o que se chama de caducidade
(quando a concessão é encerrada de forma prematura pelo
descumprimento de obrigações pelo concessionário).
Extinção das concessões
1. Causas
Art. 35 e seguintes da Lei 8987/95.
A concessão será extinta por:
a) Termo
É uma causa de extinção das concessões por força do
término do prazo inicialmente previsto. É uma causa de
extinção natural da concessão.
b) Encampação
É uma causa de extinção das concessões durante a sua
vigência, por razões de interesse público.
A legitimidade pertence ao Poder Público, que poderá
declarar a encampação de forma unilateral (esta declaração
é um ato administrativo).
Por não haver responsabilidade alguma do concessionário na
extinção da concessão, deverá ele receber indenização (não
foi o concessionário que deu causa à extinção), a qual
deverá cobrir danos emergentes e lucros cessantes (art. 37).
Além disso, para que ocorra a encampação será necessária
autorização legislativa específica.
Na falta de qualquer dos requisitos apresentados, a
declaração da encampação e a conseqüente extinção da
concessão serão ilegais.
c) Caducidade
É uma causa de extinção das concessões, durante a sua
vigência, devido ao descumprimento de obrigações
contratuais pelo concessionário (art. 38).
Neste caso, o Poder Público deverá abrir processo
administrativo antes de deflagrar a caducidade, propiciando
direito ao contraditório e à ampla defesa (ora, imputa-se ao
concessionário a prática de uma irregularidade).
O Poder Público poderá declarar a caducidade de forma
unilateral, mas somente após assegurar tais direitos ao
concessionário.
Importante mencionar uma situação particular que pode
resultar em caducidade, sem que haja descumprimento de
obrigações contratuais.
Conforme o art. 27 da Lei 8987/95, a transferência da
concessão para terceiros ou do controle acionário da
concessionária para terceiros, sem a anuência do Poder
Público, também poderão resultar em caducidade.
d) Rescisão
É uma causa de extinção das concessões, durante a sua
vigência, por descumprimento de obrigações contratuais
pelo Poder Público.
Desta forma, na rescisão, a iniciativa da extinção da
concessão não é do Poder Público, mas sim do particular
(concessionário).
Ex: Poder Público não realiza pagamentos, ou realiza o
pagamento com atraso superior ao autorizado por lei (90
dias).
As concessões, por serem contratos administrativos,
também são disciplinadas pela Lei 8666/93, que prevê no
art. 78, XV, o fato de ser possível ao Poder Público atrasar os
pagamentos por até 90 dias (desde que haja a devida
justificativa para tanto).
Para que ocorra a rescisão da concessão, será necessário ao
concessionário a propositura de ação judicial (art. 39 da Lei
8987/95). Ou seja, diferentemente do Poder Público, não
poderá o concessionário rescindir a concessão de forma
unilateral, sendo necessário buscar auxílio do Judiciário.
Ademais, o art. 39, p.u., da Lei, determina que os serviços
prestados pela concessionária não poderão ser
interrompidos ou paralisados até o trânsito em julgado da
decisão judicial que determina a rescisão. O objetivo é a
continuidade da prestação do serviço, sem que haja
qualquer prejuízo aos usuários.
A regra ora mencionada dificulta demasiadamente o pedido
de rescisão pelo concessionário, de modo que inviabiliza, na
prática, a extinção da concessão desta maneira.
e) Anulação
É uma causa de extinção das concessões, durante sua
vigência, por razões de ilegalidade.
Caso a iniciativa da extinção seja do Poder Público, poderá
anular a concessão unilateralmente, sem que haja
necessidade de provocar o Judiciário (princípio da auto-
tutela).
Se a iniciativa da anulação for do concessionário, deverá
este propor ação judicial.
f) Falência
É uma causa de extinção das concessões, durante a sua
vigência, por falta de condições financeiras do
concessionário.
Não é qualquer simples falta de condições financeiras que
constitui falência. Deve haver dificuldade de tal ordem que
impeça o cumprimento das obrigações pelo concessionário.
É importante mencionar, ainda, a possibilidade de
recuperação judicial. Algumas vezes, se o serviço for de
natureza essencial, não será possível aguardar a
recuperação do concessionário, de modo que haverá a
extinção.
Deve haver, portanto, processo administrativo para avaliar
se, no caso, haverá ou não possibilidade de continuação do
serviço, e se haverá ou não a extinção.
g) Falecimento ou incapacidade do titular da empresa,
em se tratando de empresa individual
O art. 38, VI, determina que será causa de extinção das
concessões o falecimento ou incapacidade do titular da
empresa, em se tratando de empresa individual.
2. Consequências da extinção da uma concessão
a) Reassunção (art. 35, §2º, da Lei 8987/95)
É a retomada da execução do serviço público pela
Administração (poder concedente).
b) Reversão (art. 35, §1º, da Lei 8987/95)
Consiste na reversão de bens, ou seja, a transferência de
bens utilizados durante a concessão para o patrimônio
público.
Serão transmitidos aqueles bens considerados essenciais
para a continuidade da execução do serviço.
31/05/10
Os bens reversíveis devem estar previstos em cláusula do
edital de licitação, demonstrando aos interessados quais os
bens que, ao término da concessão, serão transferidos ao
patrimônio público (art. 18, X, da Lei 8987/95).
O art. 23, X, da mesma Lei, estabelece que a lista de bens
reversíveis é cláusula fundamental dos contratos de
concessão.
As listas previstas no edital da licitação e no contrato de
concessão deverão ser exatamente iguais.
Semelhanças entre concessões e permissões de serviços
públicos
Tanto a concessão quanto a permissão surgem como instrumentos
voltados à transferência a execução de obras ou serviços públicos
para particulares.
Diferenças entre concessão e permissão de serviços públicos
A diferença básica entre ambas as figuras reside em sua natureza
jurídica.
Concessões são uma espécie de contrato administrativo
(natureza jurídica contratual). Por conseqüência, a concessão deverá
ser celebrada por prazo determinado (não existe, no Brasil, situação
na qual o Poder Público possa celebrar um contrato sem prazo – prazo
é cláusula essencial de qualquer contrato administrativo).
Não existe nenhum traço de precariedade na concessão, ou seja, a
concessão não pode ser desfeita a qualquer momento pelo Poder
Público, conferindo maior segurança ao concessionário.
Além disso, os prazos envolvendo as concessões são muito mais
elásticos do que os previstos para os contratos administrativos em
geral. Por exemplo, normalmente os contratos administrativos
possuem prazo limite de 5 anos de validade, podendo ser prorrogados
por mais 12 meses. Porém, existem concessões que possuem prazo
mínimo de 5 anos, como a PPP. Tais prazos são mais elásticos devido
ao nível de investimentos realizados nas concessões, permitindo que
o contratado possa efetivamente recuperar os investimentos
realizados e garantir sua margem de lucro.
Este prazo maior também é muito útil aos usuários, pois permite que
os valores tarifários sejam mantidos em um patamar de modicidade.
Permissão – ato discricionário ou contrato administrativo?
Segundo conceituação clássica, a permissão não seria um contrato
administrativo, mas sim mero ato administrativo precário. Não há
natureza contratual, de modo que a permissão não é celebrada por
prazo determinado, podendo ser desfeita qualquer momento.
Ultimamente, porém, muitos doutrinadores entendem não haver
diferença na natureza jurídica da concessão e da permissão, sendo a
permissão também um contrato administrativo.
Tais doutrinadores fundamentam este entendimento no art. 175, p.u.,
I, da CF, o qual determina que a lei que tratará das concessões e
permissões deverá estabelecer regras sobre seus “contratos”. Ou
seja, entendem que tanto a concessão quanto a permissão, por força
da CF, deverão ser celebradas por meio de contrato.
CABM, porém, alega que a CF cometeu uma impropriedade, por
entender que a natureza jurídica seria a única diferença relevante
entre as duas figuras. Caso ambas tenham natureza contratual, não
haveria porque diferenciar ambas as figuras.
Os doutrinadores que defendem a natureza jurídica contratual das
permissões, porém, utilizam também como argumento o art. 223 da
CF. Este artigo trata das telecomunicações, serviço público de
titularidade da União, e prevê no §5º que o prazo de concessão ou
permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 anos
para as de televisão.
Ou seja, a CF estabelece prazo para as permissões, o que afastaria a
natureza jurídica de ato administrativo precário. Ademais, há previsão
no art. 223, §4º, da CF, de que a extinção da concessão e da
permissão depende de decisão judicial no campo das
telecomunicações (mais uma vez afastando o caráter de ato
administrativo precário da concessão).
Esta polêmica aumentou ainda mais com a edição da Lei 8987/95.
O art. 1º da lei estabelece que as concessões e as permissões reger-
se-ão pelo art. 175 da CF, pela Lei 8987/95, pelas normas legais
pertinentes (ex: lei de licitações e contratos – lei 8666/93; lei 8078/90
– CDC) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
O próprio legislador determina que as concessões e permissões serão
regidas pelas cláusulas de seus contratos, os quais são
indispensáveis.
O art. 2º traz as definições dos institutos. Vejamos:
- Concessão (art. 2º, II): é a delegação da prestação do serviço
público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco, e por prazo determinado.
- Permissão (art. 2º, IV): é a delegação a título precário, mediante
licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder
concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade
para o seu desempenho, por sua conta e risco.
Quando a lei menciona “delegação a título precário”, exclui
logicamente a fixação de prazo. Isso demonstra que a permissão não
possui natureza contratual.
O art. 5º da lei determina que o Poder concedente publicará
previamente ao ato de licitação um ato que justifique a conveniência
da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto,
área e prazo.
Percebe-se uma contradição na própria Lei 8987/95, que ora trata a
permissão como um ato precário, e ora a trata como um contrato
administrativo.
O art. 6º da lei menciona que toda concessão ou permissão
pressupõe a prestação de serviço adequado, conforme estabelecido
na lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
Nesse momento, o legislador trata a permissão como sendo um
contrato administrativo.
O art. 40 da mesma lei redefine o conceito de permissão (já
apresentado no art. 2º). Define permissão de serviço público como
aquela formalizada mediante contrato de adesão (como todos os
contratos administrativos, que sempre são celebrados de maneira
unilateral pela Administração), que observará os termos da lei, das
demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
No art. 40, o legislador, sem técnica alguma, prevê a figura do
contrato precário (contrato que não possui prazo).
Fica claro que, pelos artigos 175, p.u., I e o art. 223, §§ 4º e 5º, ambos
da CF, a permissão possui natureza jurídica contratual. Os artigos 1º,
5º e 6º da Lei 8987/95 sustentam este mesmo posicionamento.
Por outro lado, o art. 2º, IV da Lei 8987/95 prevê a permissão como
sendo um ato precário.
Por fim, o art. 40 da mesma lei mistura ambas as figuras, prevendo
pela primeira vez, no ordenamento jurídico, a figura do contrato
precário.
Espécies de concessão
1. Concessões comuns
Estas concessões, regidas pela Lei 8987/95, receberam o nome de
“concessões comuns”.
O objeto das concessões comuns é a transferência da execução de
serviços ou obras públicas para particulares.
A sua fonte de arrecadação se dá por meio da cobrança de tarifa dos
usuários, por parte do concessionário (particular).
2. Parcerias público privadas
Com o passar do tempo, as demandas envolvendo execução de
serviços e obras públicas (ex: penitenciárias, hospitais, hidrelétricas,
metrô) se multiplicaram, de modo que o Poder Público cada vez
menos conseguia fazer frente a tais serviços e obras. Foi necessário,
de maneira crescente, recorrer à iniciativa privada.
O problema estava na dificuldade de se obter interessados, em face
dos altos investimentos e do fato de o lucro ser obtido pelo particular
apenas mediante a cobrança de tarifa de usuários.
Foi necessário criar outra variante de concessão, para atrair a
iniciativa privada para a execução de serviços e obras públicas: as
parcerias público privadas.
As PPP´s possuem natureza jurídica de concessão (natureza
jurídica contratual). Deste modo, deverão ser celebradas com prazo
determinado.
A competência para se legislar em matéria de parcerias público
privadas está prevista no art. 22, XXVII, da CF (competência privada
da União para licitar sobre normas gerais de licitações e contratações
no Poder Público de qualquer natureza).
A competência privativa da União abrange tão somente a edição de
normas gerais sobre os assuntos citados. Deste modo, Estados,
Distrito Federal e Municípios também podem legislar sobre licitações
e contratos, desde que o façam sobre normas específicas.
As normas gerais que tratam sobre parcerias público privadas é a Lei
11079/04.
07/06/10
Com o advento desta lei, diversos estados, que já tinham lei
específica tratando sobre licitações e contratos, tiveram que se
adaptar às normas gerais trazidas.
Conforme o art. 2º da Lei, PPP é o contrato administrativo de
concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
Existem duas espécies de parcerias público privadas:
2.1. Concessão patrocinada
É a concessão de serviços ou obras públicas de que trata
a Lei 8987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa
cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado. (art. 2º, §1º) –
dupla fonte de arrecadação por parte do parceiro
privado.
Essa contraprestação não possui limites, podendo
chegar a até 100% do valor da obra.
Ademais, a concessão patrocinada pode ser celebrada
pelo prazo máximo de 35 anos.
No art. 6º da mesma lei, há previsão das modalidades de
contraprestação pecuniária que podem ser utilizadas
pelo Poder Público. São elas: ordem bancárias, cessão de
créditos não tributários, outorga de direitos sobre bens
públicos dominicais, etc.
Além disso, a lei também estabelece quais as garantias
que o Poder Público poderá oferecer ao parceiro privado,
no tocante ao cumprimento das obrigações.
2.2. Concessão administrativa
É o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta,
ainda que envolva execução de obra ou instalação de
bens.
Ora, não se pode imaginar situação na qual o particular
cobra tarifa do Poder Público. Deste modo, a única fonte
de arrecadação prevista é uma contraprestação
pecuniária, paga pelo Poder Público ao parceiro privado.
Trata-se, portanto, de um simples contrato
administrativo de prestação de serviços, no qual o
particular recebe pelo serviço executado. Há, porém,
algumas peculiaridades (contraprestação pecuniária).
Conforme prevê o art. 2º, §3º da lei, não constitui PPP a
concessão comum, assim entendida a concessão de
serviços ou obras públicas regida pela Lei 8987/95,
quando não envolver contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.
O art. 3º, §2º, por sua vez, prevê que as concessões
comuns continuam regidas pela Lei 8987/95 e lei
correlatas (leis 8666/93 e 8078/90), não se aplicando o
disposto na Lei 11079/04.
Quadro sinóptico:
CONCESSÃO
COMUM
PPP
CONCESSÃO
PATROCINAD
A
CONCESSÃO
ADMINISTRATIVA
Legislação Lei 8987/95 Lei 11079/04, Lei 11079/04, art.
regente art. 2º, §1º 2º, §2º
Objeto
Transferência
da execução de
serviços ou
obras públicas
para
particulares.
Transferência
da execução
de serviços ou
obras públicas
para
particulares.
Transferência da
execução de
serviços.
Fonte de
arrecadaçã
o
Cobrança de
tarifa dos
usuários. É
possível, ainda,
que haja
exploração de
outras fontes de
arrecadação
(ex:
publicidade), a
fim de manter o
valor da tarifa a
preços módicos.
Cobrança de
tarifa dos
usuários e
contraprestaçã
o pecuniária,
paga pelo
Poder Público.
Contraprestação
pecuniária, paga
pelo Poder Público.
Limites para se celebrar uma PPP (art. 2º, §4º)
a) Valor
Somente é possível celebrar PPP quando o valor mínimo da obra
ou serviço público for de 20 milhões de reais, ou seja, obras ou
serviços de grande envergadura.
Não há previsão de um limite máximo.
b) Prazo
O prazo mínimo de uma PPP é de 5 anos, enquanto que o prazo
máximo é de 35 anos (art. 2º, §4º, II e art. 5º, I, ambos da Lei
11079/04).
Obs: Os contratos administrativos em geral possuem prazo
máximo de 5 anos, conforme previsão da Lei 8666/93. Este
prazo comporta uma prorrogação por 12 meses, havendo
emergência.
Conforme prevê o art. 5º, I, o prazo é superior para ser
compatível com a amortização dos investimentos efetuados
pela iniciativa privada.
c) Objeto
A lei proíbe a celebração de PPP´s que tenham por objeto único
o fornecimento de mão de obra e a instalação de
equipamentos, ou a execução da obra pública.
Contratos de PPP (art. 5º da Lei 11079/04)
Se a Administração celebrar contrato de PPP com o particular sem
cumprir as exigências trazidas pelo art. 5º, o contrato será ilegal
(podendo ser levado à apreciação do Poder Judiciário).
São cláusulas essenciais:
a) Termo mínimo de 5 anos, e máximo de 35 anos, sendo fixado
de forma proporcional aos investimento realizados (princípio da
razoabilidade);
b) Previsão de penalidades às partes envolvidas, aplicáveis não
somente ao parceiro privado, mas também à Administração
Pública;
c) Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a
caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária;
Esta regra é diversa da prevista para as concessões comuns,
regidas pela Lei 8987/95 (art. 2º, II), nas quais a execução corre
por conta e risco do concessionário.
d) Previsão dos fatos que caracterizam a inadimplência pecuniária
do parceiro público, os modos e o prazo de regularização;
A Lei de Licitações (8666/93), em seu art. 78, XV, determina
que o Poder Público poderá, desde que de forma justificada,
atrasar seu pagamentos legalmente, por até 90 dias. Esta
regra, em princípio, também se aplica às PPP´s, que nada mais
são do que contratos administrativos. Porém, conforme
previsão do art. 5º da Lei 11079/04, é possível afastar essa
regra, mediante previsão específica no contrato.
e) Realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro
público reter pagamentos ao parceiro privado, no valor
necessário para reparar irregularidades eventualmente
detectadas.
14/06/10
Garantias oferecidas nas PPP´s
O art. 8º da Lei 11079/04 determina que, nas obrigações pecuniárias
da Administração, podem ser estabelecidas garantias em favor do
parceiro privado, de modo a protegê-lo.
Importante citar algumas dessas garantias:
Garantia prestada por organismos internacionais ou instituições
financeiras, que não sejam controladas pelo poder público (art.
8º, IV). O fato de não haver controle pelo Poder Público é o que
garante a isenção desta garantia.
Vinculação de receitas, observado o disposto no art. 167, IV, da
CF. Ou seja, as receitas resultantes de tributos podem ser
vinculadas ao contrato de PPP, de modo a proteger o parceiro
privado, garantindo o cumprimento da obrigação.
O art. 167 da CF veda a vinculação da receita de impostos a
órgão, fundo ou despesa.
O art. 212 da CF prevê, de forma excepcional, a possibilidade
de o Poder Público vincular o produto da determinação de
impostos para determinada despesa. Determina que a União
deverá vincular, no mínimo, 18% do valor arrecadado a título de
impostos no setor de educação. No tocante aos Estados,
Municípios e DF, este mínimo é de 25%.
Deste modo, o produto da arrecadação de impostos não pode
ser utilizado como garantia ao parceiro privado (há vedação
constitucional). Assim, somente o produto da arrecadação de
taxas e contribuições de melhorias podem ser dadas como
garantia ao parceiro privado.
Licitação que antecede a PPP (art. 10)
Sendo a PPP uma espécie de contrato administrativo, deverá ser
precedida de licitação (como qualquer outro contrato administrativo).
Ademais, pelos valores envolvidos e pelo prazo de vigência mais
amplo, a licitação se impõe.
a) Modalidade
A licitação, no caso de PPP, deverá ser obrigatoriamente na
modalidade de concorrência pública (art. 10).
b) Requisitos
A abertura da licitação deverá ser precedida do cumprimento
de algumas exigências. Vejamos:
i) Publicação de estudo técnico que demonstre a necessidade
da PPP e da sua viabilização;
ii) Realização de audiência pública, para que o estudo técnico e
o edital de licitação sejam analisados por todos os segmentos
da sociedade (que, inclusive, poderão opinar), dando-se maior
legitimidade para a PPP;
iii) Demonstração de que as verbas que serão gastas com a
PPP não atingirão os limites impostos na LRF, não
comprometendo o cumprimento das metas previstas nesta Lei
(LC 101/00);
iv) Demonstração de que o objeto do contrato de PPP está
previsto no Plano Plurianual. Trata-se daquele plano de metas,
estabelecido pelo poder Público, a ser desenvolvido nos
próximos anos, fixado por Lei do Poder Executivo (art. 165 da
CF);
v) Demonstração da existência de licença ambiental, caso o
objeto do contrato assim o exigir (art. 225, IV);
vi) Se a contraprestação for superior a 70% do valor total da
obra ou do serviço, será necessária autorização legislativa.
c) Edital
Preenchidos todos os requisitos, poderá o Poder Público publicar
o edital de licitação.
O art. 11 da Lei 11079 traz cláusulas que deverão ser incluídas
obrigatoriamente no edital.
Ademais, a lei trouxe a possibilidade de determinação de
resolução de conflitos por meio de arbitragem (art. 11, III).
Em relação ao julgamento das propostas, a lei autoriza a
utilização do critério do menor valor da contraprestação a ser
paga pela Administração Pública.
As propostas podem ser realizadas mediante o sistema de
“viva-voz”, ou no sistema tradicional (propostas escritas e
lacradas) - art. 12. A Lei das PPP´s se inspirou na Lei do Pregão
(Lei 10520/02), adotando alguns aspectos interessantes
permitidos no pregão.
O sistema de viva-voz é aquele no qual a melhor proposta é
apresentada abertamente a todos aqueles que tiverem
apresentado propostas até 20% acima da considerada a
vencedora até então, e estes podem oferecer mais vantajosa à
Administração imediatamente, de forma oral (pregão) – art. 12,
§1º, II, da Lei 11079/04.
Ademais, para as PPP´s, é possível a inversão da fase de
habilitação e julgamento durante a licitação (art. 13).
Normalmente, a fase de habilitação antecede a de julgamento.
A fase de habilitação tem como objeto a averiguação das
condições pessoais de cada licitante. Os documentos
apresentados por cada licitante serão analisados pelos demais
licitantes e pela Comissão de Licitação.
O julgamento é a fase na qual são analisadas as propostas
comerciais.
A inversão das fases de habilitação e julgamento permite maior
rapidez no processo de licitação. São analisadas as propostas
comerciais, e somente serão analisados os documentos
daqueles licitantes que apresentarem propostas interessantes
ao Poder Público.
Sociedade de propósito específico (art. 9º da Lei 11079/04)
Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de
propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da
parceria.
a) Objetivo: implantar e gerir o objeto da parceria
b) Momento da criação: a sociedade de propósito específico
deverá ser criada antes da celebração do contrato.
É recomendável que a criação ocorra antes da abertura da
licitação (mas a lei é omissa quanto ao momento exato de sua
criação).
c) Restrição
O art. 9º, §4º, estabelece uma restrição para as sociedades de
propósito específico, vedando que a Administração Pública seja
titular da maioria do capital votante dessas sociedades.
21/06/10
TERCEIRO SETOR
Integrantes
As pessoas que integram o terceiro setor apresentam duas
características comuns: não integram a Administração Pública
(entes particulares, também chamados de entes “paraestatais” ou
“entes de cooperação com o Estado”, que atuam ao lado do Estado) e
não podem ter finalidade lucrativa (todas as verbas e benefícios
recebidos pela Administração Pública devem ser investidos no
desenvolvimento da própria atividade – não pode haver lucro).
Integram o terceiro setor:
1. Serviços sociais autônomos
2. Organizações sociais
3. OSCIP´s (Organização da sociedade civil de interesse
público)
São todas pessoas jurídicas de direito privado que não possuem
finalidade lucrativa e que se relacionam com o Estado. A diferença
entre essas figuras fica por conta do fato gerador, que pode ser a
transferência de serviços públicos não privativos do Estado ou o
incentivo à execução de serviços públicos.
Estas nomenclaturas somente passam a ser utilizadas após o
momento em que for estabelecida cooperação com o Estado.
Objetivos
O poder público pode se relacionar com essas entidades para:
a) Incentivar a execução de serviços de interesse público;
b) Transferir a execução de serviços públicos não exclusivos do
Estado.
1. Serviços sociais autônomos
“Serviço social autônomo” é o rótulo que se atribui a pessoas jurídicas
de direito privado, sem finalidade lucrativa, para incentivar a
execução de serviços de interesse público de auxílio a categorias
profissionais.
Nenhuma atividade é transferida para essas pessoas jurídicas. O
Estado apenas incentiva as atividades por elas desempenhadas,
embora não constituam serviço público.
Ex: SESC (serviço social do comércio), SENAC (serviço nacional de
aprendizagem comercial), SENAI (serviço nacional de aprendizagem
industrial), SEBRAE (serviço brasileiro de apoio à micro e à pequena
empresa).
Estas entidades desenvolvem atividades que não representam
serviço público, mas que facilitam a geração de empregos. Ora,
fornecem melhores condições para comerciários, industriários e micro
e pequenos empresários.
Em um primeiro momento, quem deveria desenvolver a atividade de
geração de empregos deveria ser o Estado. Como isso nem sempre é
possível, o Estado acaba por incentivar as entidades que
desempenham tal atividade.
Ademais, tais entidades desempenham atividades de fomento a
cultura, o que também é de interesse do Estado, que acaba por
incentivar a atividade.
Esse incentivo estatal ocorre por meio do repasse do produto da
arrecadação de contribuições sociais, que normalmente seriam
utilizadas para financiar a seguridade social.
“Ficam ressalvadas no disposto no art. 195 as atuais contribuições
compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários destinadas
às entidades privadas de serviço social e de formação profissional
vinculadas ao sistema sindical” (art. 240 da CF).
Portanto, as contribuições sociais pagas pelos empregadores, que
recaem sobre folha de salário, se destinam as entidades que
desempenham serviços sociais autônomos. Estas contribuições,
normalmente, serviriam para financiar a seguridade social (saúde,
assistência e previdência social).
O art. 195 da CF traz as fontes de financiamento da seguridade social.
A seguridade social é financiada pela sociedade, direta ou
indiretamente, o que ocorre por meio dos orçamentos da União,
Estados, Municípios e DF, compostos basicamente pela arrecadação
de impostos (financiamento indireto pela sociedade).
O SUS, por exemplo, é o sistema único de saúde, financiado pelos
orçamentos da União, Estados, Municípios de DF. Assim, qualquer
uma das quatro esferas de governo pode figurar no pólo passivo de
uma ação proposta por alguém que necessite de medicamento ou
tratamento que deveria ser oferecido pelo Poder Público e não o é.
As contribuições sociais representam o financiamento da seguridade
social de forma direta. Essas contribuições sociais são cobradas dos
empregadores, dos empregados, de concursos de prognósticos e de
importações de bens ou serviços do exterior.
Como os investimentos nas entidades que desempenham serviços
sociais autônomos são enormes, estas entidades, embora
particulares, são fiscalizadas pelos Tribunais de Contas.
O Tribunal de Contas fiscaliza entidades particulares que recebem
verbas públicas (art. 70, p.u., da CF).
Tais entidades, quando desejarem contratar pessoas, deverão abrir
processo seletivo?
Apesar de não integrarem a Administração Pública, tais entidades
recebem verbas do poder público, devendo abrir processo seletivo
para a contratação de pessoas.
Isso não significa que deva haver abertura de concurso público, mas
sim de processo seletivo mais simplificado,
E no momento da contratação de serviços, será necessário obedecer
aos princípios da licitação?
A abertura da licitação não é necessária, mas a obediência a seus
princípios sim. Ora, há manipulação de verbas públicas, o que justifica
o respeito a estes princípios.
Os dirigentes dessas entidades se submetem a MS, ação popular, ACP
e podem ser processados por atos de improbidade administrativa?
SIM. Embora sejam particulares, tais dirigentes manipulam verbas
públicas.
Um particular também pode ser processado pela prática de atos de
improbidade (Lei 8429/92, art. 2º e 3º).
2. Organizações sociais
“Organização social” é o rótulo que se atribui a pessoas jurídicas de
direito privado sem fins lucrativos, para as quais se transfere a
execução de serviços públicos não privativos do Estado.
Não se trata da criação de uma nova pessoa jurídica, mas apenas a
fixação de um rótulo, temporariamente, para pessoa jurídica já
existente.
Este rótulo é atribuído pelo próprio Poder Público.
O objetivo da atribuição do rótulo “organização social” é a
transferência da execução de serviços públicos não privativos do
Estado.
Porém, não são todos os serviços que podem ser transferidos às
organizações sociais. A Lei 9637/98, que disciplina as organizações
sociais, estabelece quais são os serviços públicos não privativos do
Estado aptos a serem transferidos (há, portanto, uma limitação).
São eles:
a) Educação
b) Meio ambiente
c) Cultura
d) Saúde
e) Pesquisa científica
Como o Poder Público transfere o próprio serviço público, haverá
também a transferência de verbas orçamentárias.
Além disso, haverá também um repasse de servidores públicos
(titular de cargo público, devido à aprovação em concurso público).
Muitos entendem que esse repasse de servidores seria
inconstitucional, representando desvio de finalidade (quem prestou o
concurso, o prestou para trabalhar em órgão público).
Por fim, também há transferência de patrimônio público, como forma
de viabilizar a execução do serviço público.
A contratação das organizações sociais ocorre por dispensa de
licitação (Lei 8666/93, art. 24, XXIV).
A abertura de licitação é situação que se impõe como regra geral,
para apurar quem possui as melhores condições para executar
serviço público ou realizar obra pública. Sem a licitação, essa aferição
não é possível. Assim, a possibilidade de contratação por dispensa de
licitação representa verdadeira exceção à regra geral do art. 175 da
CF.
Na questão relacionada à área da saúde é onde mais proliferam as
organizações sociais. Em SP, por exemplo, o governo do Estado tem
pego Hospitais Públicos de periferia e transferido o gerenciamento
destes hospitais para a iniciativa privada. A Santa Casa e o Hospital
Santa Catarina, por exemplo, assumiram a administração de outros
hospitais, públicos. Para tanto, recebem patrimônio público e dotação
orçamentária. A idéia é tornar o atendimento em tais hospitais mais
qualificado, favorecendo a prestação dos serviços de saúde.
Outros exemplos de organizações sociais na área da cultura: Museu
da Imagem e do Som (MIS) e Pinacoteca.
O instrumento pelo qual ocorre a transferência da execução de
serviços públicos às organizações sociais é o contrato de gestão
(previsto na Lei 9637/98).
[Esse contrato de gestão não pode ser confundido com o contrato de
gestão previsto para as agências executivas. Neste caso, o contrato
de gestão tem previsão no art. 37, §8º, da CF, e é celebrado entre
pessoas que integram a própria Administração Pública.]
O contrato de gestão deverá estabelecer quais as metas a serem
atingidas, os prazos de execução e os instrumentos de controle por
parte da Administração Pública.
As Organizações Sociais se submetem a controle pelos Tribunais de
Contas (ora, além da transferência de verbas públicas, há ainda a
transferência de servidores e de patrimônio público).
Há, ainda, necessidade de abertura de processo seletivo quando da
contratação de pessoal (devido ao fato de receberem verbas, pessoal
e patrimônio público do Poder Público).
Ao contratarem serviços, deverão se submeter aos princípios da
licitação.
Ademais, seus dirigentes se submetem a MS, ação popular, e podem
ser processados por improbidade administrativa.
3. OSCIP´s – organização da sociedade civil de interesse
público
“Organização da sociedade civil de interesse público” é um rótulo que
se atribui a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
para incentivar a execução de serviços de interesse público.
Trata-se, portanto, de qualificativo que se atribui a pessoa jurídica
que já existe. Não se trata, então, da criação de nova pessoa jurídica.
Quem atribui este rótulo é o Poder Público, àquelas pessoas jurídicas
de direito privado, integrantes da iniciativa privada, sem finalidade
lucrativa.
O objetivo é incentivar a execução de serviços de interesse
público, definidos pela Lei 9790/99. Vejamos:
a) Assistência social
b) Voluntariado
c) Combate à pobreza
d) Desenvolvimento sustentável
Aqui, as hipóteses são mais amplas do que nas Organizações Sociais.
Não há repasse de servidores ou de patrimônio pelo Poder Público,
mas tão somente o repasse de verbas públicas, para efeito de
incentivo.
Esse repasse de verbas se dá por meio de um termo de parceria, o
qual deverá fixar metas a serem cumpridas, prazos de execução e
instrumentos de controle.
Não existe a participação do Poder Público nos órgão diretivos dessas
entidades.
Segundo a Lei 9790/99, não podem receber o rótulo de OSCIP:
a) Sociedades comerciais
b) Sindicatos
c) Associações de classe
d) Associações representantes de categorias profissionais
e) Instituições religiosas
f) Escolas privadas não gratuitas
g) Planos de saúde
28/06/10
Terceiro setor
Quadro sinóptico
Diferenças entre organizações sociais e OSCIP´s
ORGANIZAÇÕES
SOCIAISOSCIP´S
LEI Lei 9637/98 Lei 9790/99
OBJETO Transferência da
execução de serviços
públicos não
privativos do Estado
(educação, cultura,
saúde, meio ambiente
e pesquisa científica)
Incentivo à execução
de serviços de
interesse público
(assistência social,
voluntariado,
combate à pobreza,
desenvolvimento
sustentável)
INSTRUMENTO Contrato de gestão Termo de parceria
DIREÇÃO
Participação da
Administração pública
na direção
Não há participação
da administração
pública na direção
REPASSE
Verbas
orçamentárias,
servidores,
patrimônio público
Não há transferência
de servidores ou
patrimônio público
RESTRIÇÕESNão há restrição
alguma
Existem restrições.
Não podem receber o
rótulo de OSCIP as
sociedades
comerciais,
sindicatos,
associações de
classe, associações
representativas de
categorias
profissionais,
instituições religiosas,
escolas privadas não
gratuitas, planos de
saúde
09/08/10
LICITAÇÕES
Licitação é um procedimento administrativo através do qual a
Administração procura selecionar a proposta mais vantajosa para o
interesse público, nos termos previstos no edital.
Sendo um procedimento, a licitação é composta por diversas fases,
cada uma com um objeto específico, e que se apresentam em ordem
cronológica inalterável.
Ao término de cada uma das fases da licitação é permitido aos
licitantes e outros interessados a apresentação de recurso
administrativo, para contestar as decisões tomadas pela comissão de
licitações. Tais recursos, algumas vezes, terão efeito suspensivo, e
outras não.
Por exemplo, terminada a fase de habilitação, o recurso terá efeito
suspensivo. Nas demais etapas, não será dotado de tal efeito.
Vejamos as etapas da licitação:
Edital: consiste na lei interna da licitação. O edital deverá
contemplar as regras que vincularão as partes envolvidas, evitando
surpresas no curso da licitação. Assim, deverá o edital descrever o
objeto da licitação, os documentos que serão exigidos dos licitantes,
etc. Aplica-se o princípio da vinculação ao edital.
Caso o edital apresente alguma falha, poderá ser objeto de
contestação, tanto no campo administrativo quanto no judicial, por
qualquer licitante ou até mesmo por aqueles que não participam da
referida licitação.
Fase de habilitação: nesta fase o Poder Público procura averiguar
as condições pessoais de cada licitante (jurídicas, técnicas e
financeiras).
Fase de classificação: nesta fase são analisadas as propostas
comerciais dos habilitados na fase anterior.
Fase de homologação: a comissão encaminha os autos da licitação
uma autoridade superior. Estando tudo correto, haverá homologação,
ou seja, ratificação do que foi feito até então.
Fase de adjudicação nesta fase, o objeto da licitação é entregue
para a proposta vencedora.
Essa ordem das fases pode ser alterada somente mediante lei
(pregão, por exemplo).
A finalidade da licitação é propiciar a escolha da proposta que melhor
atenda ao interesse público. Isso não significa necessariamente a
proposta de menor preço. Quem define a proposta mais vantajosa em
cada caso concreto é o edital, podendo ser melhor preço, melhor
técnica, melhor preço e técnica, etc. O critério de julgamento varia de
licitação para licitação.
Não poderá o poder público modificar os critérios após o início da
licitação, garantindo sempre que os licitantes possam competir em
situação de igualdade (princípio da isonomia entre os licitantes).
Isso não significa que o edital não poderá trazer cláusulas
discriminatórias, mas apenas que elas deverão ser previstas
anteriormente e ser pertinentes ao objeto buscado.
Fundamento
Sempre que foi contratar serviços, adquirir ou alienar bens, é
necessário que o Poder Público realize licitação. A obrigação de a
Administração Pública abrir licitação se fundamenta no art. 37, XXI,
da CF (ressalvados os casos especificados na legislação).
Ora, a Administração, ao contrário do particular que sempre atua em
nome próprio, representa a coletividade (desempenha função
administrativa). A obrigação de licitar resulta do conceito de república
(coisa pública), cuja titularidade foi entregue ao povo.
A obrigação de licitação é regra geral, não sendo inflexível. Deste
modo, há hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade
de licitação).
Esta obrigação se estende à Administração direta e indireta dos
poderes da União, Estados, Municípios e DF (art. 1º da Lei 8666/93),
ou seja, de todas as esferas de governo.
Em relação às pessoas que integram a estrutura indireta, a obrigação
de licitar está sempre presente?
As pessoas que integram a estrutura indireta da Administração
podem ser criadas para desenvolver atividade de prestação de
serviços públicos ou para exploração de atividades econômicas
(quando se tratar de empresa pública ou sociedade de economia
mista).
Quanto à prestação de serviços públicos, não há competição com a
iniciativa privada. Por outro lado, quando atuam como exploradoras
da ordem econômica, competem diretamente com os particulares.
O art. 170 da CF relaciona os princípios da ordem econômica, entre
eles a livre concorrência. O art. 173, §1º, II, também da CF, determina
que a EP e a SEM, quando exploradoras da ordem econômica,
deverão se submeter ao mesmo regime jurídico das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários.
No mesmo sentido, a EP e a SEM não poderão ter nenhum privilégio
fiscal que não seja igualmente conferido à iniciativa privada (art. 173,
§2º), garantindo a livre concorrência.
O Banco do Brasil é SEM que explora atividade econômica, e a CEF é
empresa pública que também explora atividade econômica. São
instituições financeiras que integram a estrutura indireta da
administração, mas que concorrem com particulares.
Porém, ainda que concorram livremente com a iniciativa privada, tais
empresas públicas e sociedades de economia mista precisam abrir
concurso para contratar funcionários, bem como utilizar o
procedimento da licitação (embora com um procedimento mais
simplificado).
A CF proíbe que a EP e a SEM, como exploradoras da ordem
econômica, tenham prerrogativas que a iniciativa privada não tem.
Isso não afasta a necessidade de o poder público cumprir certas
obrigações diversas da iniciativa privada. É o que prevê o art. 173,
§1º, III.
A legislação que rege as licitações corrigiu um equívoco,
determinando que as contratações de empresas de propaganda e
publicidade deverão também ser realizadas por licitação.
Competência para licitar
Pertence às quatro esferas de governo.
Competência para legislar em matéria de licitação
Está prevista no art. 22, XXVII, da CF.
Este artigo determina que compete privativamente à União legislar
sobre normas gerais acerca de licitações e contratos
administrativos de qualquer natureza.
A União, portanto, edita normas gerais, cabendo às demais esferas de
governo editar normas específicas, voltadas à sua realidade local.
A Lei Geral sobre licitações é a Lei 8666/93. Ela traz em seu art. 22,
as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de
preços, convite, concursos e leilão.
Definir as modalidades de licitação é norma geral sobre o assunto,
não sendo possível que estados e municípios tragam novas
modalidades.
Não há, portanto, hierarquia entre a Lei 8666/93 e entre as editadas
pelos estados e municípios. Ora, trata-se de divisão de competências.
Se a União invadir assuntos específicos, que seriam de competência
dos municípios, a lei editada será inconstitucional.
Princípios aplicados às licitações
Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência são gerais, e se aplicam à Administração Pública como
um todo. Vejamos agora os princípios específicos:
1. Vinculação ao instrumento convocatório
A partir da publicação do edital (instrumento convocatório), as
regras ali previstas vinculam tanto a Administração Pública,
quanto aqueles que estiverem participando do certame.
Assim, após a publicação do edital não será possível modificar o
critério de julgamento das propostas. Este princípio visa
garantir a segurança das relações jurídicas, sendo baseado na
boa fé.
O art. 41 da Lei 8666/93 traz este princípio, ao determinar que
a Administração não pode descumprir as normas e condições
do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O §2º do art. 44 determina que não se considerará qualquer
oferta de vantagem não prevista no edital. O objetivo é
respeitar o princípio da isonomia.
2. Princípio da adjudicação compulsória
A Administração, encerrado o certame, está obrigada a
entregar o objeto da licitação para a proposta vencedora (art.
50 da lei).
Isso não significa que a Administração esteja obrigada a
contratar (essa contratação depende do interesse público), mas
somente que, se resolver fazê-lo, somente poderá entregar o
objeto da licitação ao vencedor (o direito deste é apenas de não
ser preterido por ninguém, não havendo direito subjetivo à
contratação, mas mera expectativa de direito.
3. Princípio do julgamento objetivo das propostas
O critério de julgamento deve estar obrigatoriamente delineado
no edital.
O critério não poderá fugir daqueles previstos no art. 45 da Lei
8666/93 (menor preço, melhor técnica ou técnica e preço).
O Administrador não pode criar critério diverso (art. 44 da lei).
16/08/10
Importante mencionar que os princípios previstos no art. 37 da CF
(princípios gerais) também se aplicam às licitações. Vejamos:
4. Publicidade
O art. 3º da Lei 8666/93, ao enunciar os princípios aplicados às
licitações, menciona a legalidade, moralidade (quando a
Administração atua com imoralidade qualificada, há ato de
improbidade administrativa – frustrar a licitude de uma licitação
ou dispensá-la de forma indevida – art. 10, VIII, da Lei 8439/92),
impessoalidade (a Administração não pode fazer discriminações
gratuitas).
Como regra geral, a licitação é um procedimento administrativo
público, ou seja, não poderá haver sigilo em nenhuma de suas
fases.
Há somente um item que poderá permanecer sob sigilo até o
momento adequado: as propostas devem estabelecer sob sigilo
até o momento previsto no edital para sua abertura. Se a
inviolabilidade das propostas for quebrada antes do momento
adequado, haverá ato de improbidade administrativa (quebra-
se a licitude da licitação).
A publicidade vale não apenas para os licitantes, mas também
para as pessoas que acompanham o procedimento. É o que
determina o art. 4º da lei, que permite que qualquer cidadão
acompanhe o procedimento licitatório, desde que não atrapalhe
seu desenvolvimento.
5. Princípio da isonomia
Isonomia é um dos objetivos a serem alcançados em matéria de
licitação.
Isso não significa que a comissão de licitações não possa
estabelecer discriminações. Ora, é plenamente possível
estabelecer discriminações no edital. Porém, não poderão ser
estabelecidas de forma gratuita, somente sendo legítimas se
tiverem por objetivo preservar o interesse público (o objeto da
licitação).
O art. 3º, §1º, da lei, determina algumas vedações ao poder
público, de modo a garantir a isonomia e a competição entre os
licitantes. Por exemplo, não é possível incluir no edital nenhuma
cláusula que frustre o caráter competitivo da licitação,
estabelecendo distinções em razão de naturalidade, sede ou
domicílio dos licitantes, impertinente ao objeto do contrato.
Fases da licitação (art. 43 da lei)
A ordem das fases da licitação não é aleatória, não podendo ser
alterada pelo administrador. Qualquer alteração somente será
permitida se também determinada por lei.
Ao térmico de cada uma das fases, é possível a interposição de
recurso administrativo à comissão de licitação, para reclamar
eventuais prejuízos.
Estes recursos poderão ou não ter efeito suspensivo. A Lei, no art.
109, determina a possibilidade de que alguns recursos tenham efeito
suspensivo. Porém, na prática tais efeitos acabam tumultuando a
licitação.
1. Edital
O edital é definido como lei interna das licitações. Ora, é
exatamente o edital que deverá contemplar todas as regras que,
uma vez publicadas, deverão ser seguidas tanto pela
Administração quanto pelos licitantes (princípio da vinculação ao
instrumento convocatório) – art. 41 e 44 da Lei 8666/93.
No art. 40 estão previstas as cláusulas essenciais, as quais devem
sempre estar previstas no edital.
O objeto licitado, por exemplo, deve ser descrito com os detalhes
mínimos para que os possíveis participantes possam apresentar
suas propostas. Ou seja, o objeto não pode ser descrito de forma
genérica (ex: elaboração de obras públicas).
Além disso, é necessária a determinação desde logo dos
documentos a serem exigidos na fase de habilitação. Ora, na fase
de habilitação a comissão de licitações averigua as condições
pessoais de cada licitante, de modo que estes necessitam ter
conhecimento dos documentos exigidos para comprovar sua
aptidão.
Ademais, o critério de julgamento a ser utilizado também deve ser
determinado no edital. Ex: menor preço, melhor técnica. Ora,
sema descrição do critério de julgamento é impossível a
elaboração das propostas pelos licitantes.
O prazo da futura contratação também deve ser previsto no
edital.
Quando da publicação do edital, deverá vir anexa a ele a minuta
do futuro contrato. Se a minuta é parte integrante do edital,
quando do térmico da licitação, o contrato a ser celebrado não
poderá ser diverso dessa minuta (art. 40, §2º).
O edital, uma vez publicado, poderá ser objeto de impugnação
(art. 41). Qualquer pessoa poderá impugnar o edital. Se tratando
de cidadão, a impugnação poderá ser realizada nos 5 dias úteis
anteriores à data marcada no edital para a entrega de
documentos. Tratando-se de licitante, o prazo será de 2 dias úteis.
O art. 21, §2º, estabelece os prazos mínimos entre a publicação do
edital e a entrega de documentos.
Ainda que já publicado o edital, excepcionalmente será possível
modificá-lo. Esta possibilidade está prevista no art. 21, §4º, da lei.
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma
forma que se deu o texto original (princípio da publicidade). Além
disso, será necessária a reabertura do prazo inicialmente
estabelecido. Somente não será necessária a reabertura de prazo
quando inquestionavelmente a alteração não afetar a formulação
das propostas.
2. Habilitação
Nesta fase, a comissão de licitações vai averiguar as condições
pessoais de cada licitante. Ou seja, se averigua se o licitante teria
condições de executar a proposta realizada, caso vencedor.
Normalmente, os licitantes comparecem com dois envelopes, um
contendo os documentos para habilitação, e o outro contendo a
proposta, O envelope com os documentos pessoas será aberto
primeiro, caso o licitante seja habilitado.
Os documentos que devem ser apresentados nessa fase estão
previstos nos artigos 27/31. Exige-se habilitação jurídica (estatuto
social, RG, CPF), técnica (certidões de que já executou serviços
públicos anteriormente, maquinário possuído, equipe técnica que
desenvolveria o trabalho), fiscal (certidões negativas de débitos
junto à Administração) e financeira (apresentação de balanços,
patrimônio líquido da empresa).
O art. 195, §3º, da CF, proíbe que a Administração contrate
qualquer um que esteja com ela em débito.
A lei estabelece que os documentos apresentados pelo licitante
deverão ser analisados não só pela comissão de licitação, mas
também pelos licitantes concorrentes. Isso pode significar um
atraso significativo.
A lei abriu a possibilidade de um cadastramento junto à
Administração Pública, de modo a simplificar a fase de habilitação.
Assim, cada licitante somente deverá apresentar os documentos
normalmente exigidos uma única vez dentro do período de um
ano. Aprovada a apresentação, o futuro licitante obtém o CRC
(certificado de registro cadastral), o qual tem validade durante um
ano.
Ao término da face de habilitação, a comissão decide quais são os
habilitados para prosseguir no procedimento licitatório.
Encerrada a fase de habilitação, a lei prevê a possibilidade de
apresentação de recurso, até mesmo dotado de efeito suspensivo.
O recurso pode ser apresentado não apenas pelos inabilitados,
mas também pelos habilitados (em relação a habilitação dos
concorrentes).
Os inabilitados deverão receber de volta o envelope contendo a
proposta comercial, lacrado, da mesma forma em que foi
entregue.
23/08/10
3. Classificação (art. 43 da lei)
Nesta fase a Administração analisa as propostas comerciais dos
licitantes habilitados na fase anterior.
Essa fase se subdivide em dois momentos:
i) Desclassificação
A Comissão de licitações excluirá do procedimento dois tipos de
propostas (art. 48, I e II): aquela que tenha sido apresentada em
desconformidade com os limites trazidos no edital e aquela que,
embora compatível com o edital, for considerada inexeqüível (que
não apresenta condições para ser executada – Ex: valores muito
baixos, tempo de conclusão muito exíguo).
ii) Julgamento
Nesse momento a comissão da licitação julgará as propostas que
não foram inabilitadas ou desclassificadas.
O art. 45 traz alguns critérios de julgamento que podem ser
utilizados: menor preço, melhor técnica, melhor técnica e preço.
Uma vez determinado o critério no edital, este não poderá ser
modificado.
Existem algumas modalidades de licitação que somente admitem
um critério específico. Por exemplo, o pregão somente admite o
critério de melhor preço.
Havendo empate no resultado do julgamento, terão preferência
empresas brasileiras de capital nacional e aquelas com produtos
produzidos no Brasil (art. 3º, §2º e art. 45, §2º). Muitos questionam
a constitucionalidade desse critério, mas ele ainda está vigente.
Caso todos os licitantes empatados se encaixem nesse perfil, o
desempate se dará mediante sorteio (critério impessoal).
Ao término da fase de classificação, há possibilidade de recurso à
Comissão de licitações.
4. Homologação (art. 109 da lei)
Nesta fase ocorre o encaminhamento do processo de licitação
para uma autoridade superior àquela que o conduziu ate então.
Esta autoridade superior, a depender da esfera de governo, será
um Ministro ou Secretário de Estado.
O objetivo é possibilitar a investigação acerca de eventuais
irregularidades no processo de licitação. Caso alguma
irregularidade seja encontrada, será possível sugerir o
cancelamento da licitação (extinção por razões de ilegalidade).
Se nenhuma irregularidade for encontrada, haverá a homologação
do certame (confirmando o resultado das fases anteriores).
Por fim, se a licitação, apesar de lícita, se demonstrar
inconveniente aos interesses públicos, é possível que seja
determinada a revogação da licitação (juízo de conveniência e
oportunidade). Por exemplo, havendo a perda do objeto da
licitação – poder público abre licitação para aquisição de biblioteca
jurídica, mas no curso desta, a família de um grande jurista doa
sua biblioteca para a Administração pública.
A revogação da licitação não pode ser submetida à apreciação do
Judiciário (pois se trata de questão de conveniência e
oportunidade – o Judiciário não pode discutir o mérito da
revogação). O Judiciário somente pode desempenhar controle de
legalidade.
Existe apenas uma possibilidade de o Judiciário analisar revogação
de atos administrativos: quando houver desrespeito a direito
adquirido de terceiros, como conseqüência da revogação.
Importante mencionar que, havendo anulação de ato
administrativo, esta opera efeitos ex tunc, de modo que em face
de anulação não é possível invocar direito adquirido (isso somente
é possível diante de uma revogação, que opera efeitos ex nunc) –
súmula 473 do STF.
O art. 49 da Lei 8666/93 determina que a autoridade competente
para aprovação do procedimento somente poderá revogar a
licitação por razões de conveniência e oportunidade, decorrente
de fato superveniente devidamente comprovado. A anulação
somente ocorrerá por razões de ilegalidade, sempre
fundamentadamente.
A anulação não gera a obrigação de indenizar (art. 49, §1º). Ora,
os efeitos são ex tunc, e todos os efeitos gerados pelo ato são
eliminados. A única exceção é quando o contratado não concorreu
para que a ilegalidade estivesse presente (trata-se de terceiro de
boa fé) – art. 59.
Da decisão da homologação também é cabível recurso.
5. Adjudicação
Esta é a etapa que encerra a licitação com a entrega do seu
objeto para a proposta vencedora.
A adjudicação produz efeitos jurídicos:
a) A Administração fica proibida de contratar com qualquer outra
pessoa diversa do vencedor.
Isso não significa que o vencedor tenha direito subjetivo à
contratação, mas apenas expectativa de direito quanto á futura
contratação. O vencedor possui somente o direito subjetivo de
não ser preterido por ninguém.
b) O vencedor tem a obrigação de manter os termos da sua
proposta por um prazo de 60 dias (art. 64, §3º).
Isso evita que a Administração Pública perca tempo realizando
uma licitação e que o vencedor volte atrás em relação a sua
proposta. Esta determinação legal impede qualquer atitude
nesse sentido, podendo haver penalização do licitante
vencedor nesse caso.
Modalidades de licitação
Obs: O pregão será estudado posteriormente, pois é modalidade de
licitação prevista em lei própria (Lei 10520/02).
São modalidades de licitação, previstas no art. 22 da Lei 8666/93:
1. Concorrência pública
É a modalidade de licitação aberta a quaisquer interessados
que preencham os requisitos do edital, utilizada para
contratações de maior valor (acima de 1.5 milhão de reais),
contratações internacionais, contratações resultantes de
concessões de serviços públicos e contratações de parceiros
privados (PPP)
Além da obrigatoriedade de abertura de concorrência para
contratação de concessionário, também há necessidade desta
modalidade de licitação para realização de parceria público
privada.
2. Tomada de preços
É a modalidade de licitação aberta, em um primeiro momento,
somente para aqueles que estejam previamente cadastrados na
Administração, e para uma faixa de valores um pouco abaixo da
prevista para a concorrência pública (150 mil até 1.5 milhão de
reais).
Percebe-se que em relação à concorrência pública o universo de
licitantes é menor. Também podem participar aqueles que
preencham os requisitos necessários para o cadastramento,
apresentando-os até 3 dias úteis da data marcada para
apresentação das propostas.
3. Convite
É modalidade de licitação em que a Administração Pública toma
a iniciativa de chamar pessoas que estão no mercado, no
número mínimo de 3 (assegurando um mínimo de
competitividade).
Ainda assim será necessário publicar edital, sendo este fixado
em local de fácil acesso e intensa circulação. A publicidade
deve ser dada pelo fato de a Lei permitir a participação de não
convidados, o que somente será possível através da publicação
do edital.
Apesar de não convidados, poderão participar os previamente
cadastrados na Administração, que manifestarem a intenção de
participar até 24h antes da data marcada para apresentação
das propostas.
O convite somente pode ser utilizado para contratações até 150
mil reais.
O art. 23, §4º, a Lei de Licitações determina que, nas hipóteses
em eu houver convite, é possível utilizar também a tomada de
preços ou a concorrência (a escolha cabe ao administrador).
4. Concurso
É a modalidade de licitação aberta a quaisquer pessoas,
independentemente do valor, voltada para a escolha de
trabalho técnico, artístico ou científico, mediante remuneração.
Percebe-se que o objeto da licitação na modalidade concurso é
específico.
5. Leilão
É a modalidade de licitação aberta para quaisquer interessados,
independente do valor, voltada para a alienação de bens
públicos inservíveis ou que tenham sido legalmente
apreendidos.
O leilão deve observar a regra prevista no art. 19 da Lei.
Conforme o volume da alienação de bens é possível a utilização
do leilão ou da concorrência pública.
30/08/10
Pregão (Lei 10520/02)
A Lei 10520 foi editada pela União, constituindo norma geral em
matéria de licitação e contratos (isso implica na necessidade de
obediência pelas outras esferas de governo).
Pregão é a modalidade de licitação voltada para a aquisição de
bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no
edital através de especificações usuais de mercado (portanto, o
pregão não pode ser usado para alienações) – art. 1º.
O objetivo do pregão é agilizar o procedimento e torná-lo mais
transparente, objetivo.
Fases do pregão:
1. Habilitação – é a fase na qual o Poder Público averigua as
condições pessoais de cada licitante (jurídicas, técnicas, fiscais,
financeiras), a fim de saber se haverá condições de cumprir
com o objeto do futuro contrato.
No pregão, os licitantes preenchem uma declaração
padronizada do Poder Pública, alegando estarem em dia com o
cumprimento de todas as obrigações (das mais variadas áreas).
Deste modo, todos os que preencheram a declaração estão
habilitados para a fase seguinte.
Posteriormente, a veracidade das declarações será analisada,
podendo responsabilizar os licitantes até mesmo por falsidade
ideológica.
Percebe-se que o objetivo foi agilizar a fase de habilitação (art.
4º, VII)
2. Classificação
O critério de julgamento das propostas, no pregão, sempre será
o do melhor preço. Isso acarreta em maior transparência no
pregão, pois se trata de critério objetivo (art. 4º, X).
Abertos os envelopes e conhecida a proposta de menor valor, o
pregoeiro a anunciará, bem como anunciará todas as propostas
que estiverem até 10% acima do menor valor (art. 4º, VIII).
Será, então, dada oportunidade para estes licitantes abaixarem
suas propostas.
Será possível a qualquer licitante impugnar o valor proposto
pelos demais, alegando inexequibilidade da proposta devido ao
valor.
Ao fim dessa fase, apura-se o vencedor.
Importante mencionar que o pregão é a única modalidade de
licitação que admite a modalidade online. As demais
modalidades exigem a presença dos licitantes.
A análise da documentação é feita apenas em relação ao
licitante vencedor. Caso haja algum problema com esta
documentação, será chamado o segundo colocado, e assim por
diante.
O fato de não ser necessário examinar todos os documento
confere maior celeridade ao pregão.
3. Adjudicação (art. 4º, XXI)
Há uma inversão das duas últimas fases da licitação na
modalidade do pregão.
4. Homologação (art. 4º, XXII)
O vencedor não possui direito subjetivo à contratação, mas
apenas expectativa de direito. O licitante vencedor somente
precisa manter a sua proposta pelo prazo de 60 dias. Assim,
caso a Administração deseje contratar após este período, ele
não será mais obrigado a aceitar (sem que haja qualquer
penalidade por esta recusa).
Hipóteses de contratação direta
O fundamento para, em caráter excepcional, promover contratações
diretas, está no art. 37, XXI, da CF.
A Lei 8666/93 trouxe tais hipóteses em seus artigos 24 e 25:
hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação.
Hipóteses de inexigibilidade (art. 25)
São casos em que há inviabilidade de competição.
É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
em especial quando houver fornecedor ou representante comercial
exclusivo, se tratar de contratação de profissional notoriamente
especializado para a execução de uma atividade singular ou
contratação de profissionais do setor artístico (reconhecidos pela
crítica especializada ou pela opinião pública).
Trata-se de elenco exemplificativo, pois sempre que for inviável a
competição será possível a contratação direta.
Hipóteses de dispensa (art. 24)
A licitação poderá ser dispensada quando, embora seja possível a
competição, estiver prevista em alguma das hipóteses previstas no
art. 24.
Há possibilidade de o administrador abrir licitação ou realizar a
contratação direta. Trata-se de faculdade a ele conferida pela Lei
8666/93.
São diversas as situações previstas no art. 24, as quais podem ser
agrupadas em quatro categorias.
1. Valor da contratação
A lei determina que, em um determinado intervalo de valores,
ainda que existam diversos potenciais interessados, poderá
haver contratação direta por meio de dispensa de licitação.
2. Momento da contratação
Ainda que haja diversos licitantes interessados, quando houver
um momento anormal, excepcional, caracterizado por
imprevisibilidades, será possível a contratação direta.
Ex: guerra, calamidade pública, emergência resultante de
situação imprevisível (se a emergência foi fruto de má
administração pelo Poder Público, não se justifica a
contratação direta por dispensa).
3. Características apresentadas pelo contratado
É possível que o contratado seja, por exemplo, uma ONG sem
fins lucrativos, podendo haver sua contratação com finalidade
social. Outro exemplo é a aquisição de peças de artesanato
pelo Poder Público. Existem diversos fornecedores destas
peças, mas ainda assim poderá o Poder Público optar pela
contratação da AACD ou outra similar, sem finalidade
lucrativa.
Consiste na contratação de organizações sociais, OSCIP´s
(organizações da sociedade civil de interesse público) e
serviços sociais autônomos.
Também é possível a contratação direta de pessoas ou órgãos
da própria Administração Pública, criados especificamente
para aquela finalidade, a valores de mercado.
Ex: Estado de SP deseja adquirir serviços gráficos. Ao invés de
contratar um particular, ele contrata o IMESP (que é a
imprensa oficial do Estado), desde que por valor compatível
com o de mercado.
4. Características apresentadas pelo objeto contratado
Ex: produtos perecíveis, término de obra pública, locação de
imóvel para instalação de repartição pública (art. 24, X).
Estas hipóteses de dispensa previstas no art. 24 constituem elenco
taxativo, não comportando ampliação.
06/09/10
Há, ainda, algumas hipóteses de dispensa previstas no art. 17:
Dação em pagamento;
Doação;
Permuta;
Venda para outro órgão ou pessoa que integre a estrutura da
administração pública;
Alienação de bem público (caso se opte pela licitação, esta
poderá ser realizada na modalidade concorrência ou leilão).
Investidura (consiste na alienação de patrimônio público para
imóveis limítrofes à parte inaproveitada de imóvel
desapropriado – os imóveis ao lado, lindeiros, são os únicos que
poderão dar alguma utilidade à parte não aproveitada)
Controle das licitações
Pode ser realizado de forma interna ou externa. Vejamos:
a) Controle interno – é aquele realizado pela própria
Administração, por iniciativa própria ou por provocação dos
licitantes.
Tal controle é realizado na forma prevista no art. 49, ou seja,
através da anulação ou da revogação. Tanto a anulação quanto
a revogação são formas de extinção dos atos administrativos.
Art. 49: “a autoridade competente para a aprovação do
procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de
interesse público, decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por
provocação de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado.”
Quando provocada a anulação por terceiros, esta se dará
mediante apresentação de recursos administrativos (art. 109).
Tais recursos podem ser apresentados pelos licitantes que se
sentirem prejudicados com a decisão.
Importante mencionar que os recursos apresentados ao término
das fases de habilitação e classificação são dotados de efeito
suspensivo.
Anulação X Revogação
A anulação possui como fundamento a ilegalidade (a licitação
será anulada sempre que se mostrar ilegal), podendo ser
realizada pela própria Administração Pública (princípio da
autotutela) ou pelo Judiciário, desde que provocado (este é o
único controle que o Judiciário pode realizar na Administração
Pública).
A anulação promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento é
uma ilegalidade, devendo o ato ser anulado desde o momento
de sua edição, eliminando todos os efeitos por ele produzidos
(não é possível, em regra, invocar direito adquirido).
A anulação do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54
da Lei 9784/99).
Por outro lado, a revogação de ato administrativo se
fundamenta em razões de conveniência e oportunidade, ou
seja, embora lícito, o ato é retirado do Ordenamento Jurídico.
Somente a Administração Pública pode promover a revogação
de ato administrativo (nunca o Judiciário). Os efeitos da
revogação são ex nunc, exatamente pelo fato de o ato ser lícito.
Deste modo, é plenamente possível a invocação de direitos
adquiridos.
Não há prazo para a revogação do ato, mas esta deverá
obedecer alguns limites. Não poderá haver revogação de atos
que já exauriram seus efeitos, de atos enunciativos (editados
somente para esclarecer situações – certidões, atestados) ou de
atos vinculados (são aqueles em que o administrador se depara
com solução única, não havendo espaço para juízo de valores),
entre outros.
A súmula 473 do STF trata do tema: “A Administração pode
anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou
revogá-los, por motivos de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os
casos a apreciação judicial”.
Na parte final, ao se referir a “todos” os casos, é necessário
análise conjunta com o art. 5º, XXXV, da CF (acesso ao
judiciário). Assim, caso haja lesão ou ameaça de lesão a direito
resultante de anulação ou revogação poderá ser levada ao
Judiciário (a redação da súmula não significa que o Judiciário
poderá promover a revogação de atos administrativos, pois
impossível a análise do mérito da revogação pelo Judiciário).
b) Controle externo – é o controle realizado pelo Judiciário,
mediante provocação, quanto a aspectos de legalidade (o
Judiciário não analise o mérito de ato administrativo lícito).
O Tribunal de Contas também pode realizar o controle.
Qualquer licitante contratado, ou pessoa física ou jurídica,
poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos
integrantes do sistema de controle interno contra
irregularidades na aplicação da Lei 8666/93 (art. 113, §1º).
O Tribunal de Contas não integra a estrutura do Poder
Judiciário, sendo órgão auxiliar do Poder Legislativo. As decisões
proferidas pelo Tribunal de Contas podem ser reapreciadas,
pois não possuem força de coisa julgada.
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é
parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades
ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74,
§2º, CF).
O controle externo também pode ser realizado pelo MP (art.
101 da Lei 8666/93). Qualquer pessoa poderá provocar a
iniciativa do MP, fornecendo-lhe informações por escrito a
respeito dos fatos que podem levar à anulação da licitação.
Crimes em matéria de licitações
Somente a União pode legislar sobre direito penal. Assim, todos os
crimes relacionados às licitações estão previstos na Lei 8666/93, a
partir do art. 89.
Os crimes são todos de ação penal pública incondicionada (art. 100) –
legitimidade do MP.
São hipóteses que configuram crimes:
Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em
lei (art. 89 e artigos 24, 25 e 17). Esta conduta também
configura improbidade administrativa (art. 10, VIII, da Lei
8429/92);
Frustrar de forma indevida o caráter competitivo de uma
licitação (art. 90);
Devassar o sigilo das propostas antes do momento inicialmente
previsto para tanto (art. 94);
Contratar profissional inidôneo (art. 97)
13/09/10
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A competência para legislar em matéria de contratos
administrativos foi atribuída às 4 esferas de governo (art. 22, XXVII da
CF – União possui competência privativa para legislar sobre normas
gerais em matéria de contratação, as quais estão previstas na Lei
8666/93).
Definição
Contrato administrativo é todo ajuste celebrado pela Administração,
debaixo de regras de direito público para a preservação dos
interesses da coletividade.
Ou seja, nem todo contrato celebrado pelo Poder Público será
contrato administrativo. Ex: contrato de locação, no qual o Poder
Público é locatário. Ora, há contratos que não são regidos por regras
de direito público, não podendo ser classificados como
administrativos.
Estas regras de direito público colocam a Administração numa
situação diferenciada em relação ao contratado. Isso porque
enquanto o contratado preserva seu próprio interesse e patrimônio, a
Administração contratante preserva os direitos da coletividade. É
exatamente o que dispõe o art. 54 da Lei 8666/93.
Isso permite que o Poder Público tome medidas de forma unilateral
(este é o traço marcante dos contratos administrativos).
A Administração elabora sozinha as cláusulas do contrato
administrativo. Assim, o contratado em nada interfere na elaboração
do ajusto, apenas aderindo a ele (contrato de adesão).
Em regra, os contratos administrativos devem ser precedidos de
licitação. Com a publicação do edital da licitação, deverá ser anexada
a minuta do futuro contrato, para que os licitantes saibam quais os
termos do contrato desde logo. Qualquer modificação desta minuta
no momento da contratação consistirá em burla à licitação.
Nos contratos entre particulares, se houver necessidade de alteração
das cláusulas iniciais durante a execução do contrato, basta a
concordância das partes envolvidas (toda alteração deve ser
promovida de forma bilateral).
Por outro lado, nos contratos administrativos somente poderá haver
alterações no curso da execução do contrato unilateralmente pela
Administração Pública (trata-se de prerrogativa conferida para a
Administração pela Lei 8666/93).
Também é importante mencionar que, nos contratos entre
particulares, caso uma das partes não cumpra suas obrigações é
possível a denúncia do contrato no Judiciário pela outra parte (há
necessidade de autorização judicial).
Nos contratos administrativos, a Administração pode, por si só,
rescindir um contrato administrativo (sem que haja interferência do
Judiciário) – art. 79, I, da Lei. Isso pode ocorrer quando o contratado
não cumpre com suas obrigações ou por razões de interesse público.
Também é possível a aplicação de sanções ao contratado pelo
descumprimento de obrigações, de forma unilateral pela
Administração Pública.
Art. 58 da lei – prerrogativas da Administração, existentes graças ao
regime jurídico administrativo aplicado a estes contratos. Tal
dispositivo determina que sejam respeitados os direitos do
contratado, ou seja, a prerrogativa da Administração não é ilimitada.
Estas cláusulas que conferem prerrogativas à Administração são as
chamadas cláusulas exorbitantes (são consideradas a
característica principal dos contratos administrativos).
Além das cláusulas exorbitantes, há também as cláusulas
essenciais, previstas no art. 55 da Lei. Tais cláusulas devem constar
de todo e qualquer contrato administrativo.
São cláusulas necessárias em todo contrato aquelas que estabeleçam
o objeto do contrato e seus elementos característicos, o preço a ser
pago, o prazo do contrato (o Poder Público não pode celebrar
contratos por prazo indeterminado). A duração dos contratos
administrativos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários,
em regra (o art. 57 traz a regra e suas exceções).
Como regra geral, portanto, o prazo do contrato administrativo é de
12 meses (que é exatamente a duração do orçamento). Esta regra
não deverá ser respeitada nos seguintes casos (exceções):
a) Projetos cujos produtos estejam contemplados na metas
estabelecidas no Plano Plurianual (art. 57, I). O plano plurianual
é aquele que concretiza o planejamento orçamentário, evitando
que grandes obras, por exemplo, não sejam concluídas por falta
de verba. Exige-se que aqueles empreendimentos mais
complexos tenham previsão orçamentária.
O art. 167, §1º, da CF, confere respaldo a esta regra,
determinando que projetos com prazo de vigência superior a
um ano não incluídos no Plano Plurianual acarretarão
responsabilização por crime de responsabilidade.
b) Execução de serviços de natureza contínua (art. 57, II). A Lei
estabeleceu como prazo limite para tais contratos 60 meses (5
anos), devido à impossibilidade de paralisação destes serviços).
Em caráter excepcional, esses 60 meses poderão ser
prorrogados por mais 12 meses (art. 57, §4º).
Ex: segurança, coleta de lixo, etc.
c) Aquisição de serviços de informática – prazo de 48 meses.
O art. 55 estabelece que, no momento da celebração do contrato, o
Poder Público deverá iniciar por qual item no orçamento correrão as
verbas necessárias para fazer frente às despesas do contrato.
Não se cogita a inexecução do contrato por falta de verbas, exceto se
a verba em questão tiver sido redirecionada para outra finalidade, em
situação de calamidade pública.
A paralisação por falta de verbas em situações comuns representa
crime de responsabilidade.
Execução dos contratos administrativos
O art. 66 determina que o contrato deverá ser executado fielmente
pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e normas legais.
Esta regra consagra o pacta sunt servanda (o pacto deverá ser
cumprido).
Porém, esta regra apenas se aplica enquanto as condições iniciais
permanecerem as mesmas (cláusula rebus sic standibus). Assim, se
as condições iniciais forem alteradas, também poderá ser o contrato.
O art. 71 já determina quais as responsabilidades do contratado, e
quais as despesas a ele atribuídas (encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato). Estas são chamadas de áleas.
O equilíbrio contratual deve ser respeitado pelo Poder Público, trata-
se de um limite às cláusulas exorbitantes. O art. 58 da lei determina
que devam ser respeitados os direitos do contratado. Ou seja, as
alterações unilaterais pela Administração devem ser limitadas.
As cláusulas econômico-financeiras não poderão ser modificar sem a
anuência do contratado (art. 58, §1º).
As áleas podem ser ordinárias (obrigações normais, previsíveis, que
surgem durante a execução de um contrato), ou extraordinárias
(obrigações anormais, imprevisíveis, que surgem durante a execução
de um contrato).
Quem responde pelas áleas ordinárias e extraordinárias é o
contratado, desde que mantidas as condições iniciais do ajuste. No
caso das áleas extraordinárias, caso haja quebra do equilíbrio da
equação econômico financeira, é possível que o contratado exija
aumento de remuneração (modificação das condições iniciais do
contrato).
Teoria da imprevisão
É a teoria aplicada durante a execução do contrato, quando surgirem
fatos imprevisíveis que alterem as condições iniciais, ou seja, o
equilíbrio da equação econômico financeira.
O objetivo desta Teoria é recompor o equilíbrio da equação financeira
rompido durante a execução do contrato por um fato superveniente
imprevisível (álea extraordinária).
Os fatos geradores da Teoria da Imprevisão são:
1. Caso fortuito – é o fato superveniente, imprevisível, que
rompe o equilíbrio da equação econômico financeira, criado
pela natureza. Ex: seca prolongada, queda de barreira, etc.
2. Força maior – é o fato superveniente imprevisível, que rompe
o equilíbrio da equação econômico financeira, criado por um
terceiro. Ex: paralisação de uma estrada pelo MST, impedindo a
continuidade da obra.
3. Fato do príncipe – é o fato imprevisível que ocorre durante a
execução do contrato, quebrando o equilíbrio da equação
econômico financeira, criado pelo Poder Público e atingindo
todos os contratos por ele celebrados. Ex: criação de novo
imposto pelo Poder Público, ou aumento de alíquota de imposto
já existente – art. 65, §5º da lei.
20/09/10
4. Fato da administração - é o fato imprevisível criado pelo
poder público durante a execução do contrato, incidindo sobre
um ou alguns dos contratos por ele celebrados. Ex: o poder
público precisaria tirar algumas famílias do local que seria
construído uma escola, mas não faz.
Alguns doutrinadores apontam mais uma circunstancia que gera a
teoria da imprevisão. Vejamos:
5. Circunstâncias supervenientes: fatos que já existiam por
ocasião do contrato, mas eram desconhecidos pelas partes
envolvidas e que passaram a ser conhecidos durante à
execução.
Previsão legal da Teoria da Imprevisão
Art. 65, II, “d”: os contratos poderão ser alterados, por acordo entre
as partes, para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento. Isso objetiva a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis
ou previsíveis de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado nas condições iniciais, ou ainda
em caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, configurando
álea econômica extraordinária e extracontratual.
Alterações do contrato (art. 65)
O art. 65 só tem validade porque a regra do art. 66 não é absoluta,
comportando uma relativização.
A alteração dos contratos só poderá ocorrer na forma escrita, por um
termo de aditamento. O contrato poderá ser alterado de forma
bilateral ou unilateral, constituindo esta possibilidade uma cláusula
exorbitante.
O art. 65, I, estabelece que o contrato poderá ser alterado para a
modificação dos quantificativos inicialmente estabelecidos do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição do seu objeto
e nos limites fixados pela lei.
A Administração não pode alterar sozinha o objeto do contrato, mas
só as quantidades (no limite de 25%). Esse aditamento pode chegar
ao limite de 50% quando houver necessidade, apenas no caso de
contratos que tenham por objeto obras ou equipamentos públicos.
Em regra, o art. 65, §1º fala de alterações levando em conta os
quantitativos.
Hipóteses de rescisão do contrato administrativo
O art. 79 estabelece 3 hipóteses:
1. Rescisão administrativa
É a promovida de forma unilateral pela Administração,
constituindo cláusula exorbitante.
Motivos:
a) Por descumprimento de obrigações do
contratado: a rescisão depende da abertura de
processo administrativo, assegurando ao contratado
contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da CF).
b) Por razões de interesse público: esse ato
administrativo tem que ser acompanhado dos motivos,
principalmente, pois só assim o judiciário poderá fazer o
controle de legalidade. Nesta hipótese, o contratado
deverá ser indenizado.
2. Rescisão consensual
É a resultante de acordo entre as partes envolvidas.
Ao contrário da rescisão particular, essa rescisão administrativa
tem que ser motivada, demonstrando que o interesse público
está preservado.
3. Rescisão judicial
É aquela promovida pelo contratado diante da hipótese de
descumprimento de obrigações pelo poder público. É a única
hipótese em que o contratado tem a iniciativa.
Enquanto a administração poderá rescindir unilateralmente por
descumprimento do contratado, o particular terá que se valer
do judiciário.
Ex: art. 78, XV: poderá pleitear rescisão quando a administração
não paga ou paga com atraso. O legislador autoriza atrasos até
90 dias desde que sejam justificados. Se for superior a 90 dias
poderá pedir a rescisão.
O art. 55 estabelece as cláusulas essenciais, e dentre elas a
indicação orçamentária para suportar as despesas do contrato.
Assim, se não houver essa indicação, esse contrato ou o seu
ajuste é ilegal.
Ex2: O art. 78, XIV: a administração poderá a suspender a
execução do ajuste unilateralmente por 120 dias. Assim, o
contratado só poderá pedir a rescisão se passar os 120 dias.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Introdução
Será estudada a responsabilidade extracontratual, ou seja, aquela
que independe de qualquer tipo de ajuste que o poder público tenha
celebrado com terceiro.
Conceito
É a obrigação atribuída ao poder público de indenizar os danos
causados a terceiros pelos seus agentes agindo nesta qualidade
Reflexos
Dano indenizável
A responsabilidade decorre de danos experimentados por
terceiros.
Dano indenizável é aquele que se mostra certo, especial e
anormal.
a) Dano certo: é o dano real, já configurado.
b) Dano especial: é o dano individualizado, específico que se
contrapõe ao dano geral (que atinge toda a coletividade).
c) Dano anormal: é aquele que ultrapassa os problemas da
vida comum em sociedade. Ex: não pode entrar com uma
ação contra o estado porque sofre um assalto. Agora, no
caso de ser roubado por 30 vezes, é um dano anormal.
Causados por seus agentes
Não é a mesma coisa de funcionário ou servidores. Agente é
o termo mais abrangente, envolvendo todas as pessoas
relacionadas com a Administração, não importando o título.
Agentes envolvem os agentes políticos; servidores, que por
sua vez envolve funcionários, empregados, temporários; e
particulares em colaboração com o estado.
O art. 37, §6º é o dispositivo base desse tema:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
A CF/88 foi a primeira a lançar mão da expressão “agente”
para os casos de responsabilidade, assim como quando trata
de improbidade.
27/09/10
Agentes políticos são agentes públicos que não mantém
com o estado vínculo de natureza profissional (não titulariza
cargo, emprego ou função, mas sim mandato). Este indivíduo
não ingressa na Administração por meio de concurso, mas
por eleição ou nomeação. Exemplos: presidente,
parlamentares em geral, governadores, prefeitos, ministros,
secretários de estado.
Quando um agente político causar dano resultante de norma
inconstitucional, o Estado pode ser acionado em juízo, sendo
obrigado a indenizar danos concretos sofridos por terceiros.
Servidores públicos são agentes que mantém com o
Estado um vínculo de natureza profissional.
O funcionário é o servidor que titulariza um cargo público
(vínculo profissional estatutário). Ele ingressa no serviço
público por meio de concurso público, e titulariza seu cargo
em caráter permanente / efetivo (diferente, portanto,
daqueles que ostentam cargo em comissão).
O empregado público é o servidor que titulariza um
emprego público. Mantém com o estado um vínculo de
natureza profissional celetista. O art. 37, II, exige que sua
contratação seja precedida de concurso público. É possível a
demissão de tais empregados sem motivação,
principalmente para EP e SEM que exploram atividade
econômica (súmula 390 do TST e OJ 247).
O temporário é o servidor que titulariza uma função por
prazo determinado, nas hipóteses do art. 37, IX, da CF
(situações anormais, imprevisíveis, de excepcional interesse
público). Não se exige concurso público, o que resulta em
vínculo não permanente com a Administração.
Os particulares em colaboração com o Estado são os
agentes que não integram a estrutura da Administração,
mas mantém com o Estado uma colaboração (em regra,
nãos e trata de colaboração espontânea). Exemplos:
indivíduo que presta serviço militar obrigatório, jurados,
mesários.
A lei 8429/92, em seu art. 1º, traz o conceito de agente
público (compatível com a explicação ora dada).
O art. 40, caput, da CF, trata do regime de aposentadoria no
setor público, estabelecendo que apenas se submete a tais
regras o servidor titular de cargo, em caráter efetivo.
Portanto, apenas os estatutários se submetem a este regime
de aposentadoria. É por isso, por exemplo, ser comum a
presença de titulares de cartórios com mais de 70 anos. Não
se trata de cargo público, mas de função pública por
delegação (não há necessidade de respeitar a regra da
aposentadoria compulsória aos 70 anos).
Quando qualquer desses agentes causar danos a terceiros,
será possível acionar o Estado em juízo. O mesmo ocorre
com juízes e promotores (embora haja divergência quanto a
seu enquadramento, não há dúvida de que são agentes
públicos).
Agindo nesta qualidade
Não basta que o indivíduo que causou o dano seja agente
público para que o Estado seja acionado em juízo, devendo
ter causado tal dano agindo nesta qualidade.
O agente público pode causar dano atuando na condição de
agente (utilizando as prerrogativas de seu cargo), bem como
atuando como um simples particular.
Responsabilidade do Estado – histórico geral
Em um primeiro momento, passamos por uma etapa da
irresponsabilidade do Estado, o qual não respondia por danos
causados a terceiros. Este era um período muito difícil para
aqueles que sofriam danos causados pelo Poder Público, que
vigorou durante o Absolutismo, na Europa. A frase que
caracterizava este período era “the king can do no wrong”.
O segundo período é o da responsabilidade subjetiva do
Estado. A evolução do instituto melhorou a situação daquele que
sofre o dano por parte do Estado (é possível acionar o Estado, e
este será obrigado a indenizar, desde que comprovada culpa).
Falava-se na necessidade de culpa anônima, a qual não recaia
sobre o agente, mas sim sobre o serviço (que não foi prestado
quando deveria ter sido ou que foi prestado de forma deficiente,
causando danos a terceiros).
Este período é marcado pela frase “faute du service”, ou seja,
culpa do serviço (atenção, a tradução não é falta do
serviço).Percebe-se que a responsabilidade do Estado acabava se
restringindo ás hipóteses em que o Estado atuava mediante
omissão.
No último período surge a responsabilidade objetiva do
Estado, que passa a responder baseado no conceito de nexo de
causalidade (relação de causa e efeito entre o fato já ocorrido e as
conseqüências dele resultantes). Fica mais fácil a obtenção de
indenização por aquele que sofre o dano.
Assim, havendo nexo de causalidade, o Estado poderá ser
acionado em juízo (o que não significa que haverá sua
condenação)
A responsabilidade objetiva comporta duas variantes distintas
(baseadas no nexo de causalidade):
a) Risco administrativo – por esta variante, o Estado
acionado em juízo responderá pelos danos que
efetivamente tenha causado a terceiros. Assim sendo,
poderá o Estado invocar em sua defesa excludentes ou
atenuantes de responsabilidade (situações que afastem
ou atenuem a sua responsabilidade – caso fortuito, força
maior e culpa exclusiva da vítima).
b) Risco integral - por esta variante, o Estado acionado em
juízo responderá por quaisquer danos, ainda que não
tenha sido o seu causador. O Estado surge como um
“segurador universal”, pois ainda que não tenha causado
o dano, responderá pelo prejuízo experimentado pelo
terceiro.
Deste modo, o Estado não poderá invocar em sua defesa
excludentes ou atenuantes de responsabilidade (caso
fortuito, força maior e culpa da vítima).
Esta variante representa o extremo oposto daquela
primeira situação oriunda do absolutismo, em que havia
irresponsabilidade do estado.
Responsabilidade do estado – histórico brasileiro
A CF de 1937, no art. 158, determinava: “os funcionários públicos
são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional,
Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrente de
negligência, omissão ou abuso do exercício de seus cargos”.
Deste modo, percebe-se que havia possibilidade de acionar tanto
o funcionário, quanto a Fazenda Pública (responsabilidade
solidária). O conceito de funcionário é mais restrito, não
englobando todos os agentes públicos, mas apenas aqueles que
ostentam cargo público.
Para que seja possível falar em solidariedade, o funcionário e a FP
devem responder pelo mesmo fundamento, no caso, a culpa.
Havia, portanto, nesse momento, responsabilidade subjetiva do
Estado.
Por óbvio, não havia possibilidade de propositura de ação de
regresso (a responsabilidade é solidária).
04/10/10
A CF de 1946, no art. 194, determinava: “as pessoas jurídicas de
direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos
que os seus funcionários, nesta qualidade, causem a terceiros”.
Percebe-se que a pessoa jurídica de direito público interno passou
a responder, sendo abandonado o modelo de solidariedade entre
fazenda pública e pessoa física. Surge a possibilidade de ação
regressiva do ente público contra os funcionários causadores do
dano, se houver culpa destes.
A partir da CF de 1946 inaugura-se no Brasil a fase da
responsabilidade objetiva do Estado. Há ainda uma restrição, pois
apenas responde pelos danos causados a terceiros a pessoa
jurídica de direito público interno, desde que os danos tenham
sido causados por funcionários, atuando nesta qualidade.
Portanto, o Estado apenas responde quando o funcionário tiver
causado o dano na condição de funcionário público.
A CF de 1967, no art. 105, estabelecia que: “as pessoas jurídicas
de direitos público respondem pelos danos que seus funcionários,
nessa qualidade, causem a terceiros”.
Houve uma ampliação, uma vez que qualquer pessoa jurídica de
direito público responde pelos danos (e não mais apenas as
pessoas jurídicas de direito público interno). A expressão restritiva
“funcionário” permanece.
Mantém-se a responsabilidade objetiva do Estado, e a
possibilidade de o Estado ajuizar ação regressiva contra o
funcionário, na hipótese de culpa ou dolo.
Esta previsão do dolo não era necessária, uma vez que, se o
funcionário responde por culpa, quando não há intenção de causar
o dano, não se pode imaginar que não responda quando o dano é
proposital.
A CF de 1967, com a redação de 1969, prevê, no art. 107: “As
pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que
os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros”
A ação regressiva era cabível contra o funcionário responsável,
nos casos de culpa ou dolo.
A CF de 1988 corrige as deficiências existentes nos textos
anteriores. O art. 37, §6º, estabelece: “As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso
contra o responsável nas hipóteses de dolo ou culpa”
Responderão pelos danos causados a terceiros não só a pessoa
jurídica de direito público, mas também as pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviços públicos, o que
representou um significativo acréscimo.
Deste modo, as empresas públicas e as sociedades de economia
mista, pessoa jurídicas de direito privado, pertencentes à
estrutura indireta da Administração Pública, sempre que tiverem
como finalidade a prestação de serviços públicos, responderão
pelos danos causados a terceiros nos termos do art. 37,§6º.
Se criadas para a exploração de atividades econômicas,
competindo com a iniciativa privada, deverão respeitar o princípio
da livre concorrência (art. 170 da CF). O art. 173, §1º, II, da CF,
determina que a EP e a SEM deverão se submeter ao mesmo
regime jurídico das empresas privadas, inclusive no tocante às
obrigações civis contraídas. Portanto, não responderão nos termos
do art. 37, §6º, o que impossibilitaria a livre concorrência.
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas
para a execução de serviço público, sempre respondendo nos
termos do art. 37, §6º.
As fundações são, em geral, pessoas jurídicas de direito público
(embora algumas vezes possam ter personalidade jurídica de
direito privado). Em qualquer caso, somente poderão ser criadas
para a prestação de serviços públicos, também respondendo nos
termos do art. 37, §6º.
No RE 591874, o STF concluiu que, pela redação do §6º do art. 37,
não importa quem causou o dano ou quem sofreu o dano, mas
apenas qual a atividade que se desenvolvia quando da ocorrência
do dano. Se causado durante a prestação de serviços públicos, a
responsabilidade será objetiva.
Isso trouxe uma grande modificação no entendimento. Antes
dessa decisão, a responsabilidade somente seria objetiva se o
dano atingisse um usuário do serviço público (quando não se
tratasse de usuário, a responsabilidade seria subjetiva).
Não importa se a vítima do dano era ou não usuária do serviço,
bastando que o dano tenha sido causado durante a prestação de
serviços públicos para que a responsabilidade seja objetiva.
Ora, o §6º não exige que os terceiros que sofrem o dano sejam
necessariamente usuários do serviço, de modo que não caberá ao
interprete fazê-lo. Além disso, a Lei 8987/95, no art. 25, determina
a responsabilidade objetiva nos danos causados a terceiros, ao
poder público ou ao usuário, durante comissão e permissão.
Os concessionários e permissionários, embora sejam pessoas
jurídicas de direito privado, responderão objetivamente quando
causarem danos a terceiros, durante a prestação de serviço
público.
Importante mencionar que, para os serviços públicos, que são
relação de consumo, a responsabilidade do fornecedor será
objetiva. O CDC foi criado para proteger os interesses do
consumidor, razão pela qual foi estabelecida a responsabilidade
objetiva.
No tocante ao terceiro setor, nem todos exercem serviço público.
Se a pessoa que o integra, ainda que não tenha finalidade
lucrativa, ou ainda que não tenha sido contratada por meio de
licitação, estiver exercendo serviço público, responderá
objetivamente nos termos do art. 37, §6º.
Porém, caso haja atividade de interesse público (e não serviço
público propriamente dito, a responsabilidade será subjetiva
(CONFERIR!!!)
Importante mencionar que somente serão indenizados danos
concretos, individualizados, causados pelos agentes públicos
(envolve, portanto, agentes políticos, servidores públicos
estatutários, empregado público, temporários e particulares em
colaboração com o Estado). Enquanto as CF´s antigas
mencionavam “funcionário público”, a CF/88 trouxe uma grande
ampliação.
Os danos causados pelos agentes públicos, nesta qualidade, serão
de responsabilidade objetiva do Estado. Caso o agente público
cause dano atuando como particular, responderá pelo dano
(responsabilidade subjetiva). Somente quando o agente praticar o
ato que causa dano utilizando das prerrogativas se seu cargo é
que haverá responsabilidade do Estado.
A responsabilidade objetiva do Estado é aplicada na variante do
risco administrativo (o Estado só responde pelos danos que
efetivamente tenha causado a terceiros – pode invocar em sua
defesa excludentes ou atenuantes de responsabilidade, como o
caso fortuito, força maior e culpa da vítima).
Fica ressalvado ao Estado o direito de regresso ao responsável,
nas hipóteses de dolo ou culpa (a responsabilidade do agente é,
portanto, subjetiva).
Há duas relações jurídicas envolvidas no art. 37, §6º: vítima do dano
com o Estado / Estado com o agente público.
A responsabilidade do Estado surge no acionamento do Estado em
virtude de dano. A segunda relação jurídica possui como pressuposto
a condenação do Estado.
Polêmicas relacionadas ao tema “Responsabilidade do
Estado”
Alguns admitem a responsabilidade subjetiva do Estado quando
o dano experimentado for resultante de uma omissão. Ou seja,
ou o serviço não foi prestado pelo Estado, ou foi prestado de
forma deficiente, causando danos a terceiros.
Esta omissão tem por base o conceito de culpa. Neste caso, trata-
se de culpa anônima, que não recai sobre um agente em
particular, mas sim pelo serviço (é a situação de “culpa do
serviço”).
A regra geral é a responsabilidade objetiva do Estado, na variante
do risco administrativo. Porém, há uma circunstância em que se
adota o risco integral: quando o dano for resultante de
atentados terroristas em aeronaves brasileiras.
De acordo com o risco integral, o Estado responde mesmo que
não tenha sido o causador do dano (estado como “segurador
universal”), ficando impossibilitado de invocar em sua defesa as
excludentes ou atenuantes de responsabilidade.
Quando a CF trata de responsabilidade por danos resultantes de
atividade nuclear (art. 21, XXIII, “d”), a responsabilidade será
objetiva da União. Percebe-se que a CF não menciona a variante
do risco integral, e assim interpretar é ir além do que a
constituição determina.
Quando a CF trata do dano ambiental, também não menciona o
risco integral. Ora, isso geraria hipóteses em que o Estado
responderia pelo dano, ainda que tivesse tomado todas as
cautelas.
Portanto, aplica a variante do risco integral somente aos danos
causados por atentados terroristas em aeronaves brasileiras (lei
10744/03).
Responsabilidade do Estado por danos resultantes de leis
inconstitucionais
A lei anti-fumo, por exemplo, possui constitucionalidade discutida
no STF, devido a seu aspecto formal (há discussão sobre o fato de
o Estado ter invadido campo de competência da União – art. 220,
§4º, CF, regulado pela Lei 9294/96).
Caso a lei seja declarada inconstitucional, poderão os
estabelecimentos comerciais multados cobrar os valores pagos do
Estado? Pedir indenização ao Estado?
Sim. É possível a indenização por danos resultantes de leis
inconstitucionais.
Para que esta indenização seja pleiteada, exige-se que a
inc onstitucionalidade já tenha sido reconhecida pelo poder
judiciário. Além disso, a decisão que a reconheceu deve ser
dotada de efeitos erga omnes (não basta declaração incidental de
inconstitucionalidade, que apenas se aplica às partes envolvidas –
tais decisões, apenas excepcionalmente, possuem efeitos erga
omnes, e nesses casos será possível o pedido de indenização ao
Estado).
18/10/10
Responsabilidade do Estado por danos resultantes de decisão
judicial
Juiz é um agente público. Art. 37, §6º, CF. Se juiz é agente público,
as decisões proferidas por ele, que causem danos, na qualidade
de agente, geram responsabilidade do Estado. O Estado pode ser
acionado em juízo. Embora não se saiba exatamente como
enquadrar os juízes dentro da administração pública, a doutrina
majoritária entende que são servidores públicos em regime
especial. Atos, sentenças, decisões consideradas inconstitucionais
geram responsabilidade do Estado.
Art. 5º, LXXV, CF: O Estado indenizará quando o individuo ficar
preso além do tempo fixado na sentença, ou por erro judiciário.
São hipóteses que acontecem com certa freqüência. O Estado
somente poderá ser acionado pelo erro judicial que afronta aos
princípios constitucionais.
Denunciação da lide em matéria de responsabilidade do Estado
Ex: “A” sofreu dano causado por um agente. “A” aciona o Estado,
e o Estado denuncia a lide ao agente para que venha a compor o
pólo passivo com ele. Isso é possível?
Alguns dizem que esta possibilidade não existe, pois contraria o
disposto no §6º do art. 37, CF. Permitir que se possa denunciar a
lide o agente é medida que afronta o § 6º do art. 37, e a
responsabilidade do Estado, como regra é objetiva e a do agente é
subjetiva. A condenação se daria com qual fundamento? Nexo
causal ou culpa ou dolo? É por isso que muitos dizem que a
denunciação não se aplica.
Se opta pela outra posição: o Estado é responsabilizado e depois
aciona o agente. Há quem entenda que a denunciação será
possível a depender do fundamento utilizado pelo autor para a
responsabilização do Estado, se o autor, ao propor a ação, o faz
com fundamento em culpa ou dolo, portanto, busca a
responsabilidade subjetiva, a denunciação será possível, os dois
poderão figurar no pólo passivo da ação. Só quando o fundamento
da ação do autor para a responsabilização for com culpa ou dolo a
denunciação será possível, pois os dois estarão respondendo com
base no mesmo fundamento.
É possível a propositura e uma ação direta contra o agente
causador do dano? Celso Antonio Bandeira de Melo entende que é
possível, mas com um detalhe: feita a opção, quem a fez arca com
as conseqüências dela ao propor a ação diretamente contra o
agente, e não contra o Estado. Há um grande ganho de tempo,
mas o agente pode alegar insolvência em juízo (o que o Estado
não pode fazer). Ao propor ação contra o Estado, vai demorar
muito tempo, mas uma certeza temos: você vai receber. Ação
proposta diretamente contra o agente o tempo do processo é
menor mais nem sempre será recebida indenização, pois ele pode
alegar insolvência.
Prazo para propositura de uma ação visando a responsabilidade
do Estado: o prazo antes era de 5 anos para propositura de ação
contra o Estado visando a sua responsabilização. Depois o CC no
art. 206, §3º, V estabeleceu o prazo de 3 anos.
No Brasil a responsabilidade é objetiva e a variante é a do risco
administrativo (nexo de causalidade e o Estado só responde por
danos efetivamente causados a terceiros abrindo espaço para
alegação de excludentes e atenuantes).
Não é quem causou e sofreu o dano, mas sim a atividade que se
desenvolvia no momento do dano, se é resultante do serviço
público, a responsabilidade é objetiva. Se quem sofreu dano não
era usuário do serviço, a responsabilidade continua sendo
objetiva, o Estado responde pelos danos causados a seus agentes
agindo nessa qualidade a todos (art. 25 da lei nº. 8987/95).
SERVIDORES PÚBLICOS
Lei 8112/90 – Estatuto dos servidores públicos da União.
(Cada Estado e Município têm o seu Estatuto, mas não vamos estudar
cada um deles)
As 4 esferas de governo tem competência para legislar. As esferas
legislativas podem inovar a CF, desde que não afrontem a CF.
Ingresso na Estrutura da Administração pública
Quem pode acessar a administração pública? Como esse acesso vai
se verificar?
Art. 37, I, CF – cargos, empregos e funções poderão ser acessados por
brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos
estabelecidos em lei. Pela primeira vez uma Constituição permite que
estrangeiros possam ingressar na estrutura da Administração pública
para ocupar cargos, empregos e funções públicas.
Estrangeiro pode prestar concurso público para titularização de cargo,
função, e emprego público.
Estrangeiro não pode se candidatar a mandato eletivo por conta do
art. 14, §3º da CF.
Art. 12, §3º, CF: há sete situações que são privativas de brasileiros
natos: Presidente, vice presidente, presidente da Câmara e
presidente do Senado, ministro da defesa, etc.
Para que alguém seja candidato a deputado federal basta ser
brasileiro (nato, naturalizado), mas para atingir a presidência da Casa
é necessário que seja brasileiro nato. Para ser candidato a Senador,
basta ser brasileiro (nato, naturalizado), mas se quiser concorrer a
presidente do Senado deve ser brasileiro nato.
Art. 37, I, CF – brasileiros e estrangeiros podem ingressar na
Administração para titularizar cargos, empregos e funções nos termos
da lei.
O único instrumento que a CF estipulou para criar exigências e
requisitos para o ingresso em cargos empregos e funções foi a lei.
Desdobramento da legalidade – A administração só faz o que a lei
expressamente determina.
A CF diz que só a lei pode estabelecer essas exigências. Ela não disse
que o Edital vai estabelecer essas exigências, mas sim a lei. Se, ao
ser publicado o edital para ingresso em emprego, cargo ou função
pública, este trouxer alguma exigência, esta exigência também deve
estar prevista na lei. Se não estiver, o edital será inconstitucional.
Pode ser que o Edital seja compatível com a lei, mas não seja
compatível com a constituição, pois a lei é inconstitucional.
EC 45/2004 – Estabelece a cobrança de tempo de atividade jurídica
para magistratura e MP. Para outras carreiras a lei não fala nada. Ex:
Procurador do Município. Para esta carreira não é possível a
comprovação de tempo de atividade jurídica no edital, ao menos que
a lei orgânica da procuradoria exija um tempo mínimo de atividade
jurídica.
Sumula 686, STF – admite a possibilidade de teste psicotécnico, mas
na forma prevista na lei. Se não tiver previsão na lei da exigência de
teste psicotécnico, o edital é nulo.
Além da previsão da realização de teste psicotécnico tem que se
estabelecer qual o perfil do candidato (teste profissiográfico), ou seja,
qual o perfil que se espera. Além do teste psicotécnico, a lei deve
indicar qual o perfil que se procura.
Art. 5º, XIII, CF – É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou
profissão atendidas as qualificações profissionais atendidas a lei.
Um simples edital de concurso não é suficiente para criar essa
exigência, somente a lei é suficiente.
Cargos, empregos e funções (Lei 8112/90, arts. 1º e 2º)
Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades atribuído a um
servidor, que titulariza o cargo, em regra, em caráter permanente,
debaixo de um regime profissional estatutário.
Emprego público é o conjunto de atribuições e responsabilidades
atribuídas a um servidor que titularize um emprego público em
caráter permanente, debaixo de um regime profissional celetista.
Art. 37, XI, CF – não importa se você é titular de cargo ou emprego,
você será submetido ao teto de remuneração (o que ganham os
ministros do STF).
Art. 37, XVII, CF – proibição de acumular para aqueles que titularizam
emprego.
Função é o conjunto de atribuições e responsabilidades conferidas a
um servidor, em caráter temporário, que titulariza um cargo. Para que
alguém possa exercer uma função essa pessoa tem que estar
titularizando um cargo. Dentro da administração não existe cargo
sem função (teoricamente), mas existe função sem cargo.
Art. 37, V, CF: as funções de chefia, direção e assessoramento devem
ser preenchidas em regra por servidores de carreira.
É possível que alguém titularize funções em cargo temporário sem
aprovação em concurso público.
Art. 37, II, CF – “a investidura em cargos e empregos públicos
dependem de aprovação previa em concurso público de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma da lei”.
Regra geral: O ingresso se dá através de concurso. Principio da
Impessoalidade. Essa regra vale para a Administração direta e
indireta em quaisquer esferas de governo.
O concurso deve ser público (principio da publicidade, as informações
relacionadas ao concurso devem ser socializadas).
O judiciário pode analisar a correção feita pela banca examinadora
em 2 hipóteses: quanto a sua legalidade e quanto a erro material.
Ex: correção que não é razoável, que é inconstitucional. Pode-se
propor uma ação instruída com documentos, pareceres o que for
necessário para demonstrar que a correção é irregular. A grande tese
da administração é que o autor quer entrar no mérito e sendo
questão de mérito, o juiz não pode apreciar, pois não se trata de
ilegalidade.
O concurso deve ser público de provas ou provas e títulos.
Concurso só com base em provas é possível, concurso de provas e
títulos também é possível, mas concurso só com base m títulos não é
possível.
Provas ou provas e títulos que sejam compatíveis com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego. As provas e títulos devem ser
razoáveis, e não podem ser totalmente estranhas ao objeto da
atividade que se pretende, com a natureza e a complexidade do
cargo. Exigências não razoáveis são inconstitucionais.
25/10/10
Trata-se da materialização do princípio da razoabilidade. Embora não
esteja previsto expressamente na CF, ele está positivado na Lei
9784/99, art. 2º, p.u., VII (lei que trata de processos administrativos
na área federal). O poder público está proibido de trazer qualquer
exigência que não seja necessária para a preservação do interesse
público.
O edital pode estabelecer idade máxima ou mínima para o ingresso
na carreira? Depende das atribuições do cargo (se este for de
atribuições que exigem capacidade física, por exemplo, é possível
alguma limitação de limite de idade).
Percebe-se que a limitação de idade para ingresso nas carreiras de
juiz e promotor não é possível. Ora, trata-se de cargo cuja atribuição
é exclusivamente intelectual, de modo que qualquer limitação nesse
sentido não se justifica, ofendendo a razoabilidade.
O STF, preocupado com o tema, editou a súmula 683, a qual
determina: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só
se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
Segundo o art. 13, §5º, da Resolução 75 do CNJ, o edital do concurso
não poderá estabelecer limite máximo de idade inferior a 65 anos.
Deste modo, percebe-se que somente a lei poderá trazer limitações
ao ingresso a cargos do Poder Público, atendendo as qualificações
profissionais exigidas para o cargo. (art. 5º, XIII e art. 37, I e II). As
exigências trazidas somente no edital do concurso são
inconstitucionais (ora, trata-se de ato administrativo, o qual não pode
inovar no ordenamento jurídico).
Em relação aos testes psicotécnicos, estes deverão observar os
requisitos previstos em lei (súmula 686 do STF – “só por lei se pode
sujeitar a exame psicotécnico habilitação de candidato a cargo
público”). Embora seja de muita utilidade para diversas carreiras, o
teste psicotécnico não pode ser exatamente o mesmo para todas as
carreiras (cada carreira exige um certo perfil deste teste). Deve haver
previsão na lei da carreira, que deverá prever o perfil profissiográfico
do candidato, trazendo previsão expressa acerca do que é esperado
do candidato.
A exigência de comprovação de tempo de atividade jurídica foi
estabelecida pela EC 45/2004, para as carreiras da magistratura e do
MP. Deste modo, outras carreiras somente poderão fazer tal exigência
se esta estiver prevista na lei que as regulamenta.
Normalmente, o cumprimento das exigências previstas no edital do
concurso ocorre na inscrição provisória ou definitiva (antes da fase
oral). Embora assim ocorra na prática, não é o que dispõe a súmula
266 do STJ, que entende que a comprovação do cumprimento de tais
exigências deveria ocorrer somente no momento da posse.
Vejamos a redação da súmula: O diploma ou habilitação legal para o
exercício do cargo deve ser exigido na posse, e não na inscrição para
o concurso público.
Ora, é possível que o prazo de validade seja prorrogado, tendo o
concurso a validade máxima de 4 anos. Isso pode fazer com que um
dos requisitos exigidos, não cumprido no momento da inscrição
definitiva, seja alcançado pelo candidato.
Investidura
É o mesmo que titularização. Ela se inicia com a aprovação em
concurso público, mas não depende apenas desta aprovação, sendo
exigidas também a nomeação e a posse.
Portanto, a investidura depende da aprovação em concurso público,
nomeação e posse.
Aquele aprovado em concurso público possui direito subjetivo a
nomeação?
Há duas correntes:
1ª corrente: Entende que não há direito subjetivo à nomeação,
mas mera expectativa de direito quanto a esta nomeação. O único
direito subjetivo existente é o de não ser preterido por ninguém que
tenha obtido classificação inferior a sua ou por pessoas de concursos
posteriores, ainda que tenham tido nota superior (art. 37, IV, CF).
Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o
aprovado no concurso será convocado com prioridade sobre novos
concursados (art. 37, IV, CF).
Na esfera federal, o estatuto dos servidores da união determina que
durante o prazo de validade do concurso outros não poderão ser
abertos (Lei 8112, art. 12).
Prazo de validade do concurso - Nos termos do art. 37, III, da
CF, o prazo de validade do concurso é de até 2 anos,
prorrogável uma vez por igual período. Esta prorrogação não é
direito de candidato (a administração não é obrigada a
prorrogar – trata-se de ato discricionário).
O ciclo de investidura termina com a posse, o que justifica o
conteúdo da súmula 266, que entende que os requisitos para a
investidura devem ser analisados no momento da posse, e não
no momento da inscrição definitiva.
2ª corrente: O STJ entende que o aprovado no concurso dentro do
número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à
nomeação.
Isso porque somente são publicados editais de concursos públicos
quando a administração precisa realizar contratações. Tais
contratações devem ser realizadas antes de vencida a validade do
concurso, no número de vagas citado no edital.
Esta tese está absolutamente consolidada no STJ. Por tal razão, a
Administração não tem mais feito constar no edital o número de
vagas existentes, publicando edital apenas para formação de
cadastro de reserva (a ser utilizado pela administração quando esta
bem entender).
O grande problema desta atuação é que a CF não menciona a
possibilidade de abertura de concurso apenas para cadastro de
reserva (é possível abrir vagas e também formar cadastro de
reserva).
A súmula 15 do STF determina: dentro do prazo de validade do
concurso o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o
cargo for preenchido sem observância da classificação.
Esta súmula está em consonância com a 1ª corrente. Porém, ainda
assim há decisões no STJ e no STF que invocam esta súmula para
embasar a contratação daqueles aprovados dentro do numero de
vagas (2ª corrente), por ser este o entendimento que mais prestigia a
boa-fé da administração pública.
Muitas vezes, quando a administração é contestada em juízo por não
ter nomeado o candidato aprovado, alega a falta de recursos
financeiros para tanto. Esta defesa não é acatada pelo STJ, que
entende que no art. 169 foi prevista a necessidade de que, para a
realização do concurso, haja verba para as futuras contratações (a
administração não pode criar ou preencher cargos sem a respectiva
rubrica orçamentária para tanto).
O nomeado no concurso tem direito à posse?
A súmula 16 do STF determina que funcionário nomeado por concurso
tem direito à posse.
Porém, esta posse somente será possível se estiverem preenchidas
as exigências legais (art. 14 da Lei 8112/90). São elas:
o Avaliação médica do candidato;
o Apresentação de declaração de bens (art. 13, §5º, da lei) – é
necessário saber qual o patrimônio declarado com o ingresso na
Administração, para compará-lo com a evolução do patrimônio
ao longo dos anos em que for servidor (evitando situações de
enriquecimento ilícito, que é hipótese de improbidade
administrativa).
o Respeito ao prazo de 30 dias – contado da nomeação
O art. 15 da lei 8112/90 determina ser necessário respeitar o prazo de
15 dias para que se inicie o exercício efetivo das atribuições (contado
da posse). Caso este prazo não seja respeitado, haverá exoneração.
Exceções à regra do concurso público
Há situações em que a regra geral do concurso público poderá ser
afastada. São elas:
1. Cargos em comissão – tais cargos são de livre nomeação e
exoneração, não dependendo de aprovação prévia em
concurso.
Alguns entendem que quando a CF determina que a nomeação
é livre, não deverá esta cumprir qualquer requisito (podendo
ser colocada qualquer pessoa no cargo). Por tal motivo foi
editada a súmula vinculante nº 13, em 2008, a qual traz
restrições à titularização de cargos em comissão.
Esta súmula veio para conferir autoridade à previsão do art. 37,
V, da CF, o qual determina que os cargos em comissão de
chefia e assessoramento sejam preenchidos, preferencialmente,
por servidores de carreira.
2. Contratações temporárias – são realizadas para fazer frente
à situação prevista no art. 37, IX, da CF, ou seja, a situações de
excepcional interesse público (situação anormal, imprevisível,
em que o poder público precisa contratar, mas não tem tempo
hábil para fazê-lo através de concurso). Tais contratações são
por prazo determinado.
Ex: Estado, passando por problemas oriundos de uma epidemia,
não possui médicos em número suficiente para tanto na
secretaria da saúde. É possível a contratação direta de tais
médicos, em caráter excepcional e temporário.
Também é possível mencionar o quinto constitucional, previsto no
art. 94 da CF, e a nomeação dos ministros do STF, que é feita pelo
presidente e confirmada pelo Senado (art. 101 da CF), desde que
cumpridos os requisitos (nenhum desses requisitos exige a aprovação
em concurso público).
A partir do momento em que o servidor entre no efetivo exercício das
suas atribuições, começam a correr inúmeros prazos (para que seja
possível gozar de vantagens, gratificações, pedir licença, estágio
probatório, etc.).
01/11/10
Estágio probatório
Conceito
É o período de experiência pelo qual passa o servidor para apuração
de sua eficiência em relação a itens que não puderam ser analisados
durante o concurso.
Critérios de avaliação
No estágio probatório serão analisados (art. 20 da lei 8112/90):
a) Assiduidade
b) Produtividade
c) Disciplina
d) Respeito à hierarquia
Se durante o estagio probatório, o servidor não cumprir um desses
itens, ele será exonerado (não produziu nenhum ilícito). Mas se
cometer algum ilícito, ele será demitido. Para os dois casos, é
necessário que se abra um processo administrativo assegurando-se a
ele contraditório e ampla defesa (Súm. 21 do STF).
Prazo
O prazo de duração do estágio probatório depende do que a carreira
ofereça ao servidor ao término do tempo.
Se ao término do estagio, a carreira oferecer estabilidade, o prazo é
de 3 anos (art. 41 da CF). Se a carreira oferecer vitaliciedade, o prazo
será de 2 anos. Enquanto a estabilidade assegura a permanência no
serviço, a vitaliciedade assegura a permanência no cargo.
Assim, percebe-se que a vitaliciedade é mais que a estabilidade. Só
terá direito à vitaliciedade aquele que ingressar em carreira que
possua esse direito expressamente previsto na CF (Tribunais de
contas, magistratura, MP). O art. 95 trata das garantias atribuídas à
magistratura, dentre as quais encontra-se a vitaliciedade. O Art. 128
trata das garantias do MP, e também é encontrada a vitaliciedade.
Para as carreiras que não têm a previsão constitucional, aplica-se o
critério subsidiário: estabilidade.
Estabilidade
Conceito
Estabilidade é uma garantia atribuída ao servidor que lhe assegura a
permanência no serviço, preenchidos os requisitos estabelecidos na
CF.
Se o cargo for declarado extinto, o servidor que tem estabilidade ele
será colocado em disponibilidade remunerada com vencimentos
proporcionais ao tempo de serviço (depois de 1998).
Antes de 1998, era possível a disponibilidade remunerada com
vencimentos integrais.
Obs: ele não será demitido nem exonerado porque ele tem direito de
permanecer no serviço.
Requisitos
Os requisitos para aquisição da estabilidade estão previstos no art. 41
da CF:
a) O individuo tem que ter ingressado por meio de
concurso público
Assim, cargos em comissão, contratações temporárias na
forma do art. 37, IX da CF, não adquirem estabilidade.
Exceção: Dirigentes de agencias reguladoras ainda que
não tenham ingressado através de concurso, durante o prazo
de vigência dos seus mandatos adquirem estabilidade. Eles só
poderão ser demitidos por falta grave devidamente apurada
em processo administrativo em que se assegure contraditório
e ampla defesa.
Isto é necessário para garantir uma maior autonomia da
agencias reguladoras com o governo e descoincidência da
duração dos seus mandatos com os mandatos de quem o
nomeou.
b) O indivíduo tem que ser titular de um cargo
Pela letra da CF, quem titulariza emprego publico não tem
direito à estabilidade.
O TST editou a Sumula 390 ampliando a estabilidade para
quem titulariza emprego na Administração direta, nas
autarquias e fundações.
Assim, quando se tratar de empresa publica e sociedade de
economia mista não há estabilidade.
c) Titularização de um cargo em caráter efetivo
O efetivo significa em caráter permanente.
Assim, cargos em comissão (livre exoneração) e contratações
temporárias, por não terem caráter efetivo, não terão direito à
estabilidade.
d) Ter superado o prazo de estágio probatório de 3 anos
e) Aprovação em avaliação de desempenho (art. 41, §4º)
Foi incluído esse requisito pela EC 19 de 1998 (chamada de
reforma administrativa).
Majoritariamente, essa norma é classificada como norma de
eficácia limitada, e por isso depende da edição de lei posterior
para regulamentá-la.
Assim, embora esteja prevista na CF, não é aplicada ainda, por
falta de regulamentação (não tem disposição de quem avalia,
o que avalia e a nota mínima).
Hipóteses de perda da estabilidade (art. 41, §1º da CF)
a) Por sentença judicial com trânsito em julgado
b) Por processo administrativo, assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
Essa garantia do contraditório e ampla defesa resulta
automaticamente do art. 5º, LX da CF
c) Por insuficiência de desempenho nos termos previstos
em lei complementar
Ocorre que ainda não foi editada uma lei complementar e por
ser uma norma de eficácia limitada, essa hipótese não é
aplicada na prática.
d) Por excesso de quadro ou excesso de despesa (art. 169
da CF)
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá
exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
A CF estabeleceu um limite de natureza orçamentária que
depende de uma LC. Só que, neste caso, ela foi criada: a LC
101/00.
Em seus arts. 19 e 20, a LC estabeleceu limites: a União não
pode gastar com folha de pessoal mais de 50% daquilo que
arrecada de impostos. Para as outras esferas de governo, o
limite é de 60%.
No §3º do art. 169, a CF criou instrumentos para que os índices
baixassem se o administrador estivesse gastando além do
limite. A primeira solução é a diminuição de pelo menos 20%
dos cargos em comissão. Mas se essa medida não fosse
suficiente, ela admitiu a tomada de uma segunda medida:
exoneração dos não estáveis.
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base
neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar
referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios adotarão as seguintes providências:
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com
cargos em comissão e funções de confiança;
II - exoneração dos servidores não estáveis.
E se, mesmo assim, não for suficiente, o §4º fala da
possibilidade de exoneração dos estáveis, conhecida por
excesso de quadros ou excesso de despesa.
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior
não forem suficientes para assegurar o cumprimento da
determinação da lei complementar referida neste artigo, o
servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto
da redução de pessoal.
Acumulação
Regra geral: A regra geral vem estabelecida no art. 27, XVI da CF e
proíbe a acumulação remunerada de cargos dentro da Administração
Pública.
Extensão
A extensão a essa proibição esta no art. 37, XVII e o fez para todos
(Administração direta e indireta).
Sanção
A sanção prevista para aqueles que estejam acumulando cargos e
empregos é a demissão.
Momento
A acumulação ilegal se configura no instante em que o servidor
titulariza dois cargos ou dois empregos na Administração.
A titularização se dará com a posse.
Exceções
São situações em que a CF admite a acumulação. Mas para isso ela
exigiu o preenchimento de certos requisitos (art. 37, XVI):
a) Compatibilidade de horários
b) O resultado financeiro dessa acumulação não pode
ultrapassar o limite do art. 37, XI da CF, ou seja, o que
ganha os ministros do STF
Hipóteses em que a acumulação é permitida
Se os dois requisitos estiverem preenchidos, deverá ser observado
em quais hipóteses a CF permitiu. A CF previu essas hipóteses no art.
37, XVI.
a) Dois cargos de professor
b) Um cargo de professor com outro técnico-científico
Como a CF não delimitou qual é o outro técnico científico,
a doutrina estabeleceu que tem que ser relacionado com
a função de magistério (diretor, pesquisador, por
exemplo).
c) Dois cargos ou empregos privativos de
profissionais da área da saúde com profissões
regulamentadas (EC 34/01)
Antes de 2001, a CF autorizava a acumulação só de dois
cargos privativos de médico.
d) O juiz pode acumular com um cargo de magistério
(art. 95, p. único, I da CF)
Só é possível se houver compatibilidade de horários.
Não poderá haver a cumulação com cargos
administartivos como o STJD (superior tribunal de justiça
desportiva)
e) O membro do MP pode acumular com um cargo de
magistério (art. 128, §5º, II da CF)
Acumulação de cargo com mandato eletivo
É possível a acumulação de cargo com mandato eletivo? A resposta
está no art. 38 da CF
Se for um mandato eletivo federal, estadual ou distrital não pode se
cogitar da possibilidade de acumulação.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e
fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará
afastado de seu cargo, emprego ou função;
Em relação ao prefeito, não se pode acumular o cargo com o
mandato, mas pode optar pela remuneração que se mostrar mais
conveniente.
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,
emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
No tocante a Vereador, a CF utiliza como critério para cumulação a
existência ou não a compatibilidade de horários.
Se não houver compatibilidade de horários, aplica-se a regra do inciso
anterior (não acumula, mas opta pela remuneração mais
conveniente).
Se houver a compatibilidade de horários, a CF prevê a possibilidade
de acumulação.
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de
horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,
sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
Essa proibição de acumular vale para cargos, empregos, funções
publicas. Assim, se não for incompatível quanto ao conteúdo e não for
incompatível quanto ao horário, o servidor pode fazer o que quiser
em sua vida privada.
08/11/10
Remuneração dos servidores
Sistemas de remuneração
Desde a EC 19/1998, existem dois sistemas de remuneração: sistema
de subsídio e sistema de vencimentos.
A CF definiu subsídio no art. 39, §4º, parte final, como sendo a
remuneração percebida em parcela única, proibindo-se a percepção
de quaisquer vantagens (como gratificações, adicionais, verbas de
representação, abonos, prêmios, etc.).
Somente serão remunerados por subsídio os servidores que tiverem
previsão constitucional expressa nesse sentido.
O art. 39, §4º, determina que serão remunerados por subsídio os
membros de poder, detentores de mandato eletivo, secretários
estaduais e municipais, bem como ministros de Estado.
Há previsão de possibilidade de remuneração por subsídio para
aqueles organizados em carreira (art. 39, §8º). Ademais, os membros
da magistratura e MP, bem como os integrantes de carreiras policiais
serão remunerados por subsídio, de acordo com previsão
constitucional expressa.
Portanto, são remunerados por subsídio:
a) Membros de poder – esta expressão não pode ser
interpretada de forma ampla, pois neste caso abrangeria todos
os integrantes da Administração (que invariavelmente farão
parte do Legislativo, Executivo ou Judiciário). Os membros de
poder são aqueles membros de cúpula dos poderes.
b) Detentores de mandato eletivo
c) Secretários estaduais e municipais, bem como ministros
de estado
d) Integrantes de carreiras policiais – art. 144, §9º
e) Servidores que se organizam em carreiras poderão ser
remunerados por subsídio - art. 39, §8º
f) Membros da magistratura
g) Membros do MP
O termo “vencimentos” é sinônimo de remuneração. A Lei 8112/90
fala em remuneração. Tal sistema de remuneração envolve o
vencimento (salário base percebido pelo servidor), acrescido das
vantagens que vai percebendo ao longo do tempo.
Vencimentos/Remuneração = vencimento + vantagens
Diferentemente do sistema de subsídio, portanto, há possibilidade de
recebimento de vantagens.
Todas as carreiras que não adotarem expressamente, na
Constituição, o sistema de subsídio, serão remuneradas pelo sistema
de vencimentos.
Teto de remuneração
Independentemente do sistema de remuneração, existe um limite de
remuneração a ser observado dentro da Administração Pública (teto).
Este limite está previsto no art. 37, XI, da CF, é consiste na
remuneração dos ministros do STF.
Em tese, ninguém dentro da Administração pode perceber mais do
que os ministros do STF (atualmente, em torno de 27 mil reais),
independentemente da esfera de governo.
Os destinatários deste teto foram previstos de forma minuciosa pela
CF, o que visava evitar o surgimento de dúvidas a respeito.
São destinatários da norma prevista no art. 37, XI, e, portanto, devem
respeitar o teto constitucional:
a) Aqueles que recebem subsídio e os que recebem remuneração
– o sistema de remuneração que vincula o servidor não traz
diferença alguma em relação ao teto a ser respeitado.
b) Aqueles que titularizam cargo, emprego, função – Não importa
qual o regime profissional que vincula o servidor à
Administração, todos deverão respeitar o teto.
c) Administração direta, autárquica e fundacional
Quando a CF menciona administração direta, autárquica e
fundacional, não abrange as empresas públicas e sociedades de
economia mista (ou seja, não abrange a administração indireta
como um todo).
Isso significa que as empresas públicas e sociedades de
economia mista podem pagar seus servidores acima do teto?
Depende.
O art. 37, §9º, da CF, determina que o disposto no inciso XI se
aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e
suas subsidiárias, desde que recebam recursos da União,
Estados, DF e Municípios para o pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral.
Portanto, aquelas empresas públicas e sociedades de economia
mista que não dependam de verbas orçamentárias para o
pagamento de suas despesas não deverão se limitar ao teto.
d) Servidores que se encontrem nas quatro esferas de governo
(federal, estadual, municipal e distrital)
e) Detentores de mandato eletivo e demais agentes políticos – o
objetivo desta previsão foi a de incluir no teto os parlamentares
em geral e todos os agentes políticos, evitando qualquer dúvida
a respeito.
f) Aqueles que recebem proventos ou pensões – provento é a
remuneração do aposentado, enquanto que a pensão é
recebida por aqueles que não integram a administração pública.
g) Aqueles que acumulam cargos – art. 37. XVI, CF (o resultado da
acumulação, após cumpridos os requisitos, não poderá
ultrapassar o limite do art. 37, XI).
h) As vantagens percebidas pelos servidores, sejam de natureza
pessoal ou de qualquer outra natureza – com esta previsão,
trazida pela EC 41/2003, foi modificado o entendimento do STF
sobre o tema.
O objetivo é diminuir a incidência de situações anômalas, como,
por exemplo, o fato de um servidor qualquer perceber salário
de 20 mil reais (vencimento), e vantagens no valor de 10 mil
reais (ultrapassando o teto).
Muitos argumentaram que esta modificação foi introduzida por
meio de emenda constitucional, a qual possui limites para sua
aprovação. Alegam que esta deveria respeitar, por exemplo, as
cláusulas pétreas (art. 60, §4º). Este dispositivo determina que
não será objeto de deliberação a proposta de EC tendente a
abolir direitos e garantias individuais.
O art. 5º, XXXVI, CF, determina que a lei não prejudicará o
direito adquirido, entre outros (trata-se do direito incorporado
definitivamente ao patrimônio de alguém). Os servidores que
percebiam acima do teto entendiam que as vantagens
percebidas antes da aprovação da EC 41/2003 consistiriam
direito adquirido, não podendo ser por ela atingidas.
Há muitas discussões nesse sentido no Judiciário.
Subtetos
O mesmo art. 37, XI, da CF, trouxe subtetos, a serem aplicados na
esfera estadual e municipal.
Âmbito estadual
Se o servidor estiver lotado no Poder Executivo, o subteto será o valor
da remuneração do governador.
Se o servidor estiver lotado no Poder Legislativo, seu subteto será o
que ganha um deputado estadual.
Por fim, se o servidor estiver lotado no Poder Judiciário, seu subteto
será o que ganha um desembargador do TJ.
Âmbito municipal
O subteto de todos os servidores municipais é o que ganha o prefeito
(subteto único).
Antes da fixação dos subtetos, era possível que pequenos municípios
tivessem muitos servidores ganhando mais que o próprio prefeito, o
que prejudicava o orçamento.
A criação de subtetos surge como resultado do princípio da eficiência,
para racionalização de gastos na estrutura da administração pública.
Redução na remuneração dos servidores
O art. 37, XV, da CF, determina que, em regra, a remuneração é
irredutível (vencimentos e subsídio são irredutíveis).
Excepcionalmente, a remuneração poderá ser reduzida, basta que
esteja sendo percebida em desacordo com a CF (será inconstitucional
quando, por exemplo, for superior ao teto ou subteto).
Aposentadoria
O sistema de aposentadoria no setor público possui natureza jurídica
contributiva (art. 40, caput). Isso significa que somente se
aposentam por tais regras aqueles que, quando em atividade,
tiverem contribuído para a manutenção do sistema.
O critério que deve ser utilizado para se aposentar no setor público é
o tempo de contribuição.
Desde 1998, o critério deixou se der tempo de serviço, passando a
ser adotado o tempo de contribuição. Isso trouxe uma importante
modificação: a impossibilidade de prova testemunhal para
comprovação do tempo de serviço (só se admite a prova
documental).
É possível computar o tempo de contribuição em qualquer esfera de
governo (art. 40, §9º).
O art. 201 da CF, em seu §9º, traz a possibilidade de somar o tempo
de contribuição no setor público ao tempo de contribuição no setor
privado
Os destinatários do sistema de aposentadoria no setor público são
os servidores titulares de cargos em caráter efetivo. Portanto,
não é qualquer pessoa que se encontra dentro da Administração
considerada apta a se aposentar segundo este sistema (não abrange
todos os agentes públicos).
Isso significa que apenas os servidores estatutários, que titularizam
cargo em caráter permanente, se aposentam de acordo com esse
regime. Os agentes políticos, os particulares em colaboração com o
Poder Público, em empregados públicos e os temporários se sujeitam
ao RGPS.
Os juízes e promotores são agentes públicos. Há divergência em
relação a qual categoria de agentes estes se inserem.
Há quem entenda que se tratam de agentes políticos (o que é
bastante discutível, pois os juízes não são eleitos e não titularizam
mandato). Para quem assim entende, os juízes e promotores não se
sujeitariam ao sistema próprio de aposentadoria dos servidores.
Outros entendem que os juízes e promotores devem ser considerados
funcionário públicos (estatutários), Porém, ainda assim há grandes
diferenças em relação aos demais servidores, de modo que não se
trat de uma classificação pacífica.
Modalidades de aposentadoria (art. 40, §1º, CF)
Os proventos dos aposentados podem ser recebidos em caráter
integral ou proporcional ao tempo de contribuição.
Há três modalidades de aposentadoria:
1. Aposentadoria por invalidez (art. 40, §1º, I) – o fato
gerador da aposentadoria por invalidez é a invalidez
permanente, que impeça o exercício das atribuições do cargo.
Portanto, a invalidez temporária não enseja aposentadoria, bem
como a invalidez permanente que não impede as atribuições do
cargo.
A Lei 8112/90, no art. 24, prevê o instituto da readaptação.
Assim, ainda que a invalidez seja permanente e impeça as
atribuições do cargo, é possível que o servidor seja transferido
de um cargo para outro adaptado às limitações físicas e/ou
mentais que passou a experimentar.
Deste modo, somente haverá aposentadoria por invalidez
quando a readaptação não for possível.
A CF menciona que a aposentadoria por invalidez se dará por
proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
No mesmo dispositivo, excepcionalmente, a CF admite
proventos integrais em três circunstâncias:
i. Invalidez resultante de acidente em serviço
ii. Moléstia profissional
iii. Doença grave contagiosa ou incurável
Somente nestas três hipóteses se autoriza a aposentadoria com
proventos integrais.
2. Aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II) – o fato
gerador da aposentadoria compulsória é o atingimento do limite
máximo de idade previsto pela CF (70 anos).
A aposentadoria, neste caso, é um ato vinculado.
Os proventos recebidos serão proporcionais ao tempo de
contribuição.
3. Aposentadoria voluntária (art. 40, §1º, III) – o fato gerador,
neste caso, é a iniciativa do próprio servidor, desde que cumpra
certos requisitos.
O servidor deverá ter, no mínimo, 10 anos de serviço público e
5 anos no cargo em que pretende se aposentar. Se algum
desses dois requisitos não estiver presente, a aposentadoria
não será possível.
22/11/10
Cumpridas tais exigências, os proventos poderão ser integrais
ou proporcionais.
Para os proventos integrais, além de se exigir 10 anos de
serviço público e 5 anos no cargo em que se pretende a
aposentadoria, exige-se para os homens 60 anos de idade e 35
anos de contribuição, enquanto que se exige para as mulheres
55 anos de idade e 30 anos de contribuição.
Em relação a proventos proporcionais, além dos 10 anos de
serviço e 5 anos no cargo, exige-se para os homens 65 anos de
idade e para as mulheres 60 anos de idade.
O §4º do art. 40 prevê as aposentadorias especiais. São aquelas
que prevêem exigências menos rígidas. Somente podem ser criadas
por meio de lei complementar (requisito formal), diante de atividades
que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física (requisito
material).
Ex: mineradores, radiologistas.
Em relação aos proventos, o teto é o mesmo daqueles que se
encontram em atividade, ou seja, o que ganham os ministros do STF
(art. 37, XI, CF) – limite geral de aposentadoria.
O art. 40, nos §§ 2º e 3º, estabelece dois critérios para limitação dos
proventos: quanto se ganhava no cargo ocupado, no momento da
aposentadoria e a quantidade e o valor das contribuições.
Ora, pode existir situação em que duas pessoas se aposentam no
mesmo dia, titularizando o mesmo cargo e percebendo a mesma
remuneração, e ainda assim recebam valores diversos de
aposentadoria. Para tanto basta que uma delas esteja contribuindo há
mais tempo do que a outra, ou que tenha ocupado no passado cargos
distintos, resultando em contribuições distintas.
O estatuto dos servidores civis da união (lei 8112/90) trata de alguns
temas não abordados pela CF. Vejamos alguns deles:
Regime disciplinar dos servidores (art. 143 e ss da Lei
8112/90)
Consiste na apuração de irregularidades na esfera administrativa.
Por uma mesma irregularidade praticada, o servidor pode ser
simultaneamente sancionado no âmbito civil, penal e administrativo
(art. 121 e 125 da lei).
Na esfera administrativa, dois são os instrumentos colocados à
disposição do administrador para a apuração dessas irregularidades.
São eles:
1. Sindicância
2. Processo administrativo disciplinar
Em ambos o servidor tem direito à contraditório e ampla defesa. A
diferença reside no campo de atuação de cada um dos instrumentos.
A sindicância somente pode ser utilizada para apurar irregularidades
que comportem no máximo a pena de suspensão por até 30 dias.
Assim, um servidor não pode ser penalizado a uma pena de demissão
se a irregularidade praticada foi apurada por sindicância.
O processo disciplinar, por sua vez, pode ser utilizado para apurar
qualquer tipo de irregularidade (não há limites), até mesmo aquelas
irregularidades que comportam no máximo pena de suspensão por
até 30 dias (nesta hipótese, há opção de escolha entre sindicância e
processo disciplinar).
De acordo com o art. 145 da lei, a sindicância possui três soluções
possíveis:
a) Não sendo apurada nenhuma irregularidade, a sindicância será
arquivada;
b) Sendo apurado justamente o que justificou a abertura da
sindicância, a penalização será realizada (no máximo com
suspensão de até 30 dias);
c) Sendo apuradas irregularidades de gravidade muito superior às
inicialmente imaginadas (o que implicaria em pena mais grave
do que a suspensão), a sindicância deverá se converter em
processo administrativo disciplinar.
A sindicância terá 30 dias de vigência, prorrogáveis por outros 30
(sempre motivadamente).
Em relação ao processo disciplinar, seu objeto não possui qualquer
limite de atuação (art. 146 da lei). Seu prazo de vigência é de 60
dias, prorrogáveis uma vez por igual período.
Aberto o processo administrativo, se houver necessidade, o servidor
investigado poderá ser afastado do exercício de seu cargo, de suas
atribuições, pelo tempo máximo de duração do processo disciplinar
(trata-se de afastamento sem prejuízo da remuneração).
Esta previsão busca evitar que o servidor possa comprometer a fase
de produção de provas no processo disciplinar. Ex: pressionar
pessoas, dificultar o acesso a documentos, etc.
Além disso, o próprio servidor pode pedir este afastamento, a fim de
que produza provas em sua defesa (garante-se assim o princípio da
ampla defesa).
O processo administrativo disciplinar possui três fases:
1. Fase de abertura – é aquela fase que dá início ao processo,
com a publicação de uma portaria. Esta é a única espécie
normativa prevista em lei como apta para promover a abertura
de um processo administrativo disciplinar.
Tal portaria deverá descrever com detalhes a suposta conduta
irregular do servidor (ora, sem esta descrição não será possível
a ampla defesa).
Se configurada falta grave, a pena deverá ser a de demissão.
Porém, a lei não determina quais as hipóteses que configuram
falta grave, e estas deverão ser apuradas em cada caso
concreto. Isso explica o porquê da necessidade de se descrever
com detalhes a suposta conduta irregular praticada pelo
servidor.
A portaria também deverá conter os integrantes da comissão
processante. Ora, somente assim será possível apurar a
existência de algum impedimento, suspeição ou interesse direto
na resolução do processo. Além disso, a lei apenas permite a
participação de servidores estáveis e ocupantes de cargo de
igual ou superior hierarquia em relação ao investigado.
Esta exigência visa evitar que pressões incidam sobre os
integrantes da comissão (o que poderia ocorrer se o servidor
não fosse estável ou fosse hierarquicamente inferior ao
investigado).
2. Fase do inquérito administrativo – corresponde à fase de
instrução, onde deverão ser produzidas todas as provas
necessárias (desde que produzidas licitamente, conforme a CF).
A falta de defesa técnica por advogado compromete a licitude
do processo disciplinar?
A súmula 343 do STJ determinava que a falta de advogado
comprometia a licitude do processo. Portanto, estava de acordo
com o art. 133 da CF, que estabelece ser o advogado
indispensável à justiça.
Porém, o STF editou a súmula vinculante nº 5, a qual determina
que a falta de defesa técnica produzida por advogado em
processo disciplinar não conduz a sua ilegalidade.
Quando o STF editou essa súmula vinculante, em claro
confronto com a súmula 343 do STJ, o fez pelo fato de existirem
milhares de processos paralisados, ajuizados por servidores
que, sabendo que seriam condenados administrativamente, não
haviam sido defendidos por advogado de maneira proposital (a
fim de ajuizar o processo judicial e anular o processo
administrativo).
Porém, se a defesa por advogado foi oferecida ao servidor, e
este optou por não realizá-la, não se pode ter o processo
administrativo comprometido.
3. Fase de julgamento – segundo a lei, o julgamento terá que
ser motivado na forma do art. 128 (qualquer que seja a
natureza da decisão – absolutória ou condenatória).
Se a decisão for condenatória, a motivação permitirá a ampla
defesa. No caso de absolvição, a motivação servirá para
demonstrar a falta de envolvimento de administrador que
realiza o julgamento na irregularidade praticada (demonstra a
inexistência do crime de condescendência criminosa).
Motivar a decisão, de acordo com o art. 128 da lei, significa
apontar o fundamento legal e a causa.
Portanto, o administrador deverá apontar o dispositivo de lei em
que se baseou ao julgar (é decorrência do princípio da
legalidade, segundo o qual o legislador só faz o que a lei
determina).
Além disso, o administrador deverá apontar os fatos que o
levaram a aplicar o dispositivo de lei mencionado no caso em
concreto.
Se o dispositivo de lei aplicado não apresentar nenhuma ligação
com os fatos apurados, será incompatível, desarrazoado. Ou
seja, será inconstitucional (já que a razoabilidade é princípio da
administração pública). Pelo princípio da razoabilidade, a
administração esta proibida de aplicar sanções em medida
superior à necessária para preservar o interesse público.
Devem ser obrigatoriamente considerados pelo administrador:
a) Natureza da infração
b) Gravidade da infração
c) Prejuízos causados
d) Atenuantes e agravantes
e) Antecedentes do servidor
Se o servidor for flagrado praticando uma irregularidade (ex:
desviando verbas públicas), ainda assim haverá direito a
contraditório e ampla defesa, com o exame de todos esses
aspectos pelo administrador.
Embora não seja possível, nesta hipótese, negar o ilícito e a
autoria do ilícito (pois incompatíveis com o flagrante), será dada
oportunidade para explicações (é possível que haja alguma
justificativa, o que poderá influenciar na punição aplicada).
É possível a condenação pelo princípio da verdade sabida?
Consiste no procedimento que permite a aplicação de sanções
sem contraditório e sem ampla defesa, partindo-se do
pressuposto de que a verdade dos fatos já é sabida pelo
administrador.
A aplicação de sanções por este princípio afronta o art. 5º, LV,
da CF, o qual assegura o contraditório e a ampla defesa para
todos aqueles que litigam em processo administrativo.
Além disso, no próprio inciso LV, a CF assegura todos os
recursos inerentes a ampla defesa. A condenação pelo princípio
da verdade sabida configura ilegalidade, arbitrariedade, sendo
possível o controle de legalidade da condenação pelo Judiciário.
Alguns estatutos de servidores prevêem a possibilidade de
aplicação de sanções pelo princípio da verdade sabida (é o caso
do estado de SP). Se o estatuto é anterior à CF, esta norma não
foi por ela recepcionada. Por outro lado, se ele for posterior à
CF, a norma que assim estabelece será inconstitucional.
Se o servidor for condenado na esfera administrativa, poderá
ingressar com pedido de revisão (art. 174 da lei). Este poderá ser
apresentado a qualquer tempo, e poderá se fundamentar em fato
novo ou em inadequação da pena.
O fato novo ou é aquele que surgiu depois do proferimento da
decisão, ou aquele que já existia, mas só tomaram conhecimento dele
posteriormente.
A pena será inadequada sempre que se revelar incompatível com os
fatos que foram apurados. Nesse caso, sem a necessidade de se
argüir um fato novo, será possível pedir a revisão da decisão. O
argumento será sempre que o dispositivo de lei utilizado se mostrou
incompatível com os fatos apurados (causa da condenação).
Pena inadequada é o mesmo que pena incompatível, desarrazoada.
Trata-se de pena inconstitucional.
A legitimidade para ingressar com o pedido de revisão (art. 174) é
do próprio servidor, bem como de sua família (na hipótese de
ausência do servidor) e do MP (na hipótese de incapacidade do
servidor).
Ainda que alguns entendam em sentido contrário, a decisão do
pedido de revisão não poderá importar em agravamento da
situação do servidor (não é possível a reformatio in pejus). É o
que dispõe o art. 182, p.u. do estatuto do servidor.
As irregularidades praticadas pelo servidor na esfera administrativa
estão sujeitas à prescrição. Os prazos dependem da gravidade da
irregularidade praticada.
a) Irregularidade grave (pena de demissão ou cassação de
aposentadoria) prescreve em 5 anos
b) Irregularidade de gravidade intermediária (pena de suspensão)
prescreve em 2 anos.
c) Irregularidade de menor gravidade (pena de advertência)
prescreve em 180 dias.
O prazo prescricional começa a contar a partir do conhecimento da
irregularidade praticada. Embora seja este o critério definido em lei,
não é muito adequado, pois se trata de critério subjetivo (que pode
ser manipulado pelas partes).
A abertura de sindicância ou processo disciplinar suspende o prazo
prescricional.
Se o servidor entender que a pena a ele atribuída é ilegal, qualquer
que seja o motivo, tendo sido demitido, é possível ingressar com ação
no judiciário (controle de legalidade).
Se o Judiciário absolve o servidor, modificando a decisão dada no
campo administrativo, será possível o direito á reintegração. Isso
dependerá do fundamento pelo qual o judiciário absolveu o
servidor.
A absolvição por falta de provas não gera direito à reintegração, pois
não houve análise do mérito. O direito á reintegração somente surgirá
se houver análise de mérito, sendo concluída pela negativa do
ilícito/fato ou pela negativa da autoria.
O art. 126 da lei 8112/90 fundamenta esta questão.
Vantagens atribuídas as servidores (art. 49 e ss da lei
8112/90)
Só se pode cogitar em vantagens se o sistema de remuneração for o
de vencimentos/remuneração (o sistema de subsídios não admite
a percepção de vantagens).
São vantagens atribuídas aos servidores:
a) Indenizações – em principio, não se trata de vantagem, mas
de compensação por prejuízos (não se trata de acréscimo).
Ainda assim, a lei estabeleceu as indenizações como sendo
vantagens. São elas:
a.1) Ajuda de custo (art. 53) – será recebida pelo servidor
sempre que ele mudar de sede no interesse da administração.
a.2) Diárias (art. 58) – o servidor fará jus às diárias sempre
que se afastar temporariamente da sede. São as despesas com
hospedagem, alimentação, etc.
a.3) Transporte (art. 60) – é a indenização devida pela
execução de atividades externas dentro da sede.
29/11/10
b) Gratificações – são as vantagens percebidas pelo servidor pela
execução de um serviço comum, em condições especiais. Não
se incorpora à remuneração final do servidor.
c) Adicionais – são vantagens percebidas pelo servidor pela
execução de um serviço especial, em condições comuns. Esta
vantagem é percebida em caráter permanente (ora, a atividade
é especial, e esta não será modificada), se incorporando a
remuneração final do servidor.
Licenças atribuídas aos servidores (art. 83 e ss da Lei
8112/90)
A licença pode ser atribuída por diversos motivos:
o Tratar de doença em família (art. 83) – o fato gerador é a
configuração de doença em família. O servidor, para tirar essa
licença, deverá demonstrar a doença mediante avaliação
médica, além de demonstrar que sua assistência é indispensável
ao doente, e que essa assistência não poderá ser cumulada com
as atribuições do cargo.
Nos primeiros 60 dias, tal licença será concedida sem prejuízo da
remuneração. Em seguida, havendo necessidade, será possível
mais 90 dias de licença, sem remuneração.
A concessão dessa licença se dá por ato discricionário da
administração.
o Afastamento do cônjuge (art. 84) – essa licença para
acompanhar o cônjuge pode ser tirada por tempo indeterminado,
sem remuneração.
A concessão dessa licença se dá por ato discricionário da
administração.
o Serviço militar (art. 85) – essa licença perdura enquanto
perdurar o serviço militar, e o servidor deverá retornar no prazo
de 30 dias, contado do termino do serviço. Trata-se de licença
não remunerada, já que há remuneração pelas forças armadas.
Como o serviço militar é obrigatório, esta licença é concedida por
ato vinculado da administração.
o Exercício de atividade política (art. 86) – trata-se de licença
pedida para que o servidor se candidate ao mandato eletivo.
Feito o pedido de licença, deverá ser atendido (ato vinculado).
Essa licença se divide em dois períodos distintos:
a) Da indicação na convenção partidária (que deve ocorrer do
dia 10 ao dia 30 de junho, no ano das eleições), até o registro
(que deve ser realizado até o dia 5 de julho), a licença é não
remunerada.
Ora, ainda que o indivíduo tenha seu nome escolhido pelo
partido, ainda não é candidato (só se torna candidato com o
registro).
b) Do registro da candidatura, até 10 dias após as eleições,
como o servidor é candidato, a licença é tirada sem prejuízo
da remuneração.
A lei não exige que o servidor licenciado comprove o resultado
das eleições, o que torna tal licença bastante curiosa.
o Capacitação (art. 87) – é a licença para participar de curso de
capacitação. Trata-se de licença concedida por ato discricionário
da administração, e para sua concessão se exige a comprovação
de um qüinqüênio de exercício efetivo das atividades (o prazo
não é computado da posse, mas sim do efetivo exercício das
atribuições).
Esta licença é tirada por no máximo 3 meses, sem prejuízo da
remuneração. Esta licença substituiu, na esfera federal, a licença
Premium (esta apenas subsiste nas esferas estadual e
municipal).
o Tratar de assuntos de interesse particular (art. 91) - para
que essa licença possa ser pleiteada e deferida, o servidor não
pode estar em estágio probatório.
Trata-se de licença concedida por ato discricionário, sem
remuneração, pelo prazo máximo de 3 anos (nada impede que a
administração, havendo necessidade, convoque o licenciado).
o Exercício de mandato classista (art. 92) – trata-se de licença
concedida por ato vinculado, cujo prazo de duração será o
mesmo do mandato classista, e sem remuneração pela
administração (a entidade onde o mandato é exercido é que
deverá arcar com a remuneração).
A reeleição no mandato implica na continuidade da licença.
Vacância dos cargos públicos (art. 33 da Lei 8112/90)
São hipóteses de vacância:
a) Demissão – trata-se de vacância precedida da configuração de
um ilícito.
b) Exoneração – é hipótese de vacância que não é precedida do
cometimento de um ilícito. Por exemplo, se o servidor tomou
posse no cargo mas não entrou no efetivo exercício das suas
atribuições, será exonerado. O mesmo ocorre quando o servidor
não rende o esperado em seu estágio probatório.
Para demitir ou para exonerar, ou seja, havendo ou não
cometimento de ilícito, haverá a abertura de processo
administrativo, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa
(súmula 21 do STF). Embora a súmula apenas mencione o
respeito de tais princípios ao período do estágio probatório, o
respeito a esses princípios se justifica ainda mais quando o
servidor for estável.
c) Promoção – é forma de vacância do cargo por força da
titularização de um cargo superior dentro da carreira
(investidura derivada vertical).
d) Readaptação – é a hipótese de vacância resultante da
transferência do servidor para outro cargo adaptado às
limitações físicas e/ou mentais.
e) Aposentadoria – passagem do servidor para a inatividade.
f) Posse em outro cargo inacumulável
g) Morte
A demissão ou exoneração do servidor, quando afastada pelo
judiciário, implica no retorno do servidor ao serviço público –
reintegração.
A aposentadoria do servidor, quando concedida de forma ilegal,
poderá ser revertida – reversão.
DIREITO DE PROPRIEDADE
Perfil constitucional
O direito de propriedade está previsto no art. 5º, caput, da CF. No
inciso XXII, a CF novamente assegurou o direito de propriedade,
enquanto que nos incisos LIV e LV foi determinado que ninguém
perderá seus bens sem o devido processo legal, ou seja, contraditório
e ampla defesa.
Extensão do direito de propriedade
A propriedade se estende sobre bens móveis e imóveis, materiais e
imateriais (ex: propriedade sobre direitos autorais – lei 9610/98).
Função social da propriedade
Se por um lado, a CF garantiu o direito de propriedade, por outro lado
a CF determinou não se tratar de direito absoluto. O proprietário não
poderá atribuir ao seu bem a destinação que bem entender. A
propriedade deverá atender a sua função social (art. 5º, XXIII).
O art. 5º esta no título que trata dos direitos e garantias
fundamentais, no capítulo que trata dos direitos e deveres individuais
e coletivos.
É possível que a CF estabeleça direitos e deveres sobre o mesmo
tema. É o que ocorre com o direito de propriedade, da qual decorre o
dever de dar à propriedade função social.
Não dar a propriedade sua função social significa cometer uma
inconstitucionalidade, o que leva a aplicação de uma sanção.
O conceito de função social é distinto para a propriedade urbana e
para a propriedade rural. Vejamos:
1. Função social na propriedade urbana (art. 182, §2º, CF)
A propriedade urbana cumpre a função social quando atende as
exigências formuladas no plano diretor. O dispositivo que assim
prevê se encontra no capítulo que trata de política urbana.
O plano diretor é o instrumento básico da política de
desenvolvimento e expensão urbana (art. 182, §1º). É o diploma
legal que estabelece regras que vão permitir que uma cidade
cresça de forma ordenada. É obrigatório para cidades com mais
de 20 mil habitantes.
Entre outras medidas, o plano diretor estabelece o zoneamento
das cidades, permitindo um crescimento mais ordenado e
planejado.
Não cumprida a função social em imóvel urbano, serão
aplicadas as sanções previstas no art. 182, §4º, CF. São elas:
a) Parcelamento ou edificação compulsórios – o proprietário
que não deu a sua propriedade urbana função social poderá
ser obrigado a nele construir, ou a parcelar seu bem.
O estatuto da cidade (lei 10257/01), que disciplina toda a
questão urbana, prevê alguns prazos. O proprietário do
imóvel deve ser notificado via cartório (art. 5º do estatuto),
sendo conferido prazo de 1 ano para apresentar projeto de
construção na prefeitura. Há o prazo de 2 anos para o início
da obra, não sendo definido prazo algum para o término da
obra.
Percebe-se que a sanção não é aplicada imediatamente.
b) Incidência de IPTU progressivo – durante 5 anos consecutivos
o IPTU poderá incidir de forma progressiva.
Esta progressividade não se confunde com a progressividade
do IPTU prevista no sistema tributário, como política pública,
aplicável a determinada região. Trata-se de sanção, que
incide apenas aos proprietários que não estiverem
cumprindo a função social.
c) Desapropriação – consiste na retirada do patrimônio do
proprietário.
O proprietário terá direito a indenização, a qual será paga
em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos
(diferentemente do que ocorre na desapropriação por
interesse público, em que a indenização é prévia, justa e em
dinheiro – art. 5º, XXIV, CF). É o que determina o art. 182,
§2º, III, da CF.
2. Função social na propriedade rural (art. 186)
A propriedade rural cumpre sua função social quando atende,
simultaneamente, quatro exigências:
o Aproveitamento racional e adequado
o Utilização adequada dos recursos naturais e preservação
ambiental
o Exploração que respeite as relações de emprego – não
se admite o trabalho escravo ou a contratação de
menores de 14 anos, por exemplo.
o Exploração que favoreça o bem estar do proprietário e
dos trabalhadores
Percebe-se que todas as exigências são subjetivas, o que
amplia a atuação do poder público na reforma agrária e na
aplicação de políticas públicas (sempre respeitado o
contraditório e a ampla defesa).
Não cumprida a função social da propriedade rural, incide a
sanção da desapropriação para fins de reforma agrária.
Aquele que sofrer essa desapropriação terá direito a
desapropriação,a qual será paga em títulos da dívida agrária
(TDA), resgatáveis em até 20 anos.
Há propriedades que jamais poderão ser incluídas em plano de
reforma agrária (art. 185 da CF). São elas:
i. A pequena e média propriedade, nos termos fixados em
lei, desde que seu proprietário não possua outra.
ii.A propriedade produtiva
06/12/10
Meios de intervenção na propriedade
Existem sete figuras de intervenção na propriedade. São elas:
1. Desapropriação Transferência
compulsória da
propriedade2. Confisco
3. Requisição Transferência
compulsória da
posse4. Ocupação
5. Limitação
Restrições ao uso6. Servidão
7. Tombamento
1. Desapropriação
É meio de intervenção na propriedade, no qual esta é transferida
compulsoriamente para o patrimônio público, por razões de interesse
público ou de inconstitucionalidade, mediante pagamento de
indenização, nos termos fixados pela CF.
É compulsória, unilateral do Poder Público.
Na desapropriação por interesse público aplica-se o princípio da
supremacia do interesse público sobre o do particular. O proprietário
não teve nenhuma conduta incorreta que justifique a perda da
propriedade.
A expressão “interesse público” é gênero, da qual surgem as
espécies:
i. Necessidade pública – é aplicada no caso de desapropriação
imperiosa, necessária. Ex: desapropriação para construir
uma delegacia em um local em que a violência aumentou.
ii. Utilidade pública – é aplicada quando a desapropriação não é
uma necessidade, mas uma comodidade.
iii. Interesse social – é aplicado quando o objetivo for o
assentamento de pessoas.
Nos casos de desapropriação por inconstitucionalidade, o proprietário
não dá a sua propriedade função social. Ou seja, ele contribuiu com a
transferência compulsória de sua propriedade.
A desapropriação deve ser sempre indenizada, mesmo nos casos de
inconstitucionalidade.
A indenização será prévia, justa e em dinheiro, nos termos do art. 5º,
XXIV, CF, sempre que for oriunda de interesse público. O valor deve
ser suficiente para adquirir um novo bem, com as mesmas
características do bem que perder pela desapropriação, sem dar
causa alguma a ela.
Se a desapropriação ocorrer por razões de inconstitucionalidade, a
indenização será em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10
anos, se a propriedade for urbana (art. 182, §4º, III, CF), ou títulos da
dívida agrária resgatáveis em até 20 anos, se o imóvel for rural (art.
184, CF).
A competência para legislar sobre desapropriação é privativa da
União (art. 22, CF). Ou seja, estados e municípios não podem editar
leis em matéria de licitação.
Isso não significa que estados e municípios não podem desapropriar,
mas apenas que deverão seguir a regra prevista em legislação
federal.
A principal norma em matéria de desapropriação é o decreto
3365/41. Muitos entendem pela recepção desta norma pela CF/88.
Porém, importante frisar que este decreto foi editado em 1941,
período do Estado Novo (Getúlio Vargas). Entre as medidas tomadas
pelo presidente estava o fechamento do CN, resultando no fato de o
presidente legislar sozinho através de decretos. Este decreto,
portanto, foi editado num período de exceção, autoritário, da história
brasileira.
Fases da desapropriação
a) Fase declaratória
O objeto da fase declaratória é o de declarar um bem como
sendo objeto de uma desapropriação.
O Poder Público, em especial o Poder Executivo, possui
legitimidade para declarar um bem objeto de desapropriação.
Excepcionalmente, esta legitimidade poderia ser transferida
para um particular, nas hipóteses de concessão de serviços e
obras públicas (Lei 8987/95).
O instrumento através do qual é promovida a desapropriação é
um decreto (decreto de desapropriação). Este decreto deverá
apresentar um conteúdo mínimo: área que será desapropriada,
com todas as suas especificações; fundamento da
desapropriação; destinação do bem (é muito importante,
principalmente nas desapropriações por interesse público,
possibilitando defesa do proprietário em face da necessidade da
desapropriação).
Se ocorrer mudança na destinação inicial atribuída ao bem, que
não mais atende ao interesse público, há desvio de finalidade,
chamado tecnicamente de tredestinação.
Nesses casos, o Judiciário será chamado a se manifestar
(controle de legalidade). A parte pedirá a retrocessão do bem,
ou seja, que o bem volte ao seu patrimônio (retrocede-se à
situação anterior à desapropriação, devido ao desvio de
finalidade). É o que dispõe o art. 519 do CC: “se a coisa
expropriada para fins de necessidade pública, utilidade pública
ou interesse social não tiver o destino para que se desapropriou
ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao
expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.
De acordo com o art. 35 do decreto, os bens expropriados, uma
vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de
reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriação. Qualquer ação julgada procedente resolver-se-
á em perdas e danos.
Fica claro o autoritarismo estatal presente na época da edição
do decreto. A norma está em vigor atualmente.
Existe apenas uma situação em que o Poder Público poderá
modificar a destinação inicial sem nenhuma conseqüência:
quando se mantém situação de interesse público. Ex: Poder
Público desapropria bem para construir uma escola, mas acaba
construindo uma delegacia, tendo em vista o aumento de
criminalidade na região.
O decreto de desapropriação também deve conter a proposta
de indenização.
b) Fase executiva ou executória
Nesta fase será resolvido o valor a ser pago a título de
indenização. Isso pode ser feito no âmbito administrativo ou no
âmbito judicial.
Havendo convergência das partes quanto ao valor a ser pago, a
fase executiva será resolvida no âmbito administrativo. Trata-se
de situação bastante rara.
Caso não haja convergência, será possível discussão do valor no
Judiciário, mediante ação de desapropriação. Esta é disciplinada
pelo decreto 3365/41 e, subsidiariamente, pelo CPC.
Esta ação assume um rito ordinário após a intimação do
expropriado para contestar a ação (art. 19 do decreto).
Antes da contestação, há algumas peculiaridades. A PI dessa
ação, além dos requisitos normais de admissibilidade, deverá
ser instruída obrigatoriamente com a cópia do decreto
expropriatório e também com a proposta de indenização feita
pelo Poder Público (art. 13 do decreto). Ora, o único objeto
discutido nessa ação é o valor da indenização.
O decreto prevê, no art. 15, a possibilidade da administração
pedir imissão provisória na posse, no momento da propositura
da ação, em situação emergencial, desde que realizado
depósito prévio para compensar o expropriado da perda
prematura da posse. Normalmente, a posse é transferida ao
final.
Se o juiz conceder a imissão provisória na posse, o
levantamento do valor depositado previamente não impede a
discussão do valor de indenização pela transferência da
propriedade. Ora, este depósito se deu devido à imissão na
posse, e não pela perda da propriedade.
Esta contestação do expropriado somente poderá discutir o
valor proposto à titulo de indenização (art. 20 do decreto).
Após a contestação, inicia-se a fase probatória. A prova por
excelência a ser realizada é a pericial (art. 14 do decreto).
Procura-se avaliar o valor de mercado do bem, incluindo-se no
valor final as benfeitorias realizadas no imóvel (as necessárias
serão obrigatoriamente indenizadas, as úteis somente serão
indenizadas se o Poder Público com elas concordar).
Encerrada a fase probatória, o juiz proferirá sentença, na qual
não se discute o mérito da desapropriação, devendo se ater ao
valor a ser pago na indenização.
Modalidades de desapropriação
a) Desapropriação por zona – é aquela em que o Poder Público
desapropria uma área maior do que a necessária para a
execução do serviço ou obra pública.
O decreto 3365/41 traz um absurdo, permitindo a
desapropriação por zona para fins de valorização imobiliária.
Por exemplo, desapropriação de uma grande área, para que em
metade dela seja construída estação do metrô. A outra metade
da área enfrentará grande valorização imobiliária.
É um absurdo. Ora, o Poder Público possui o imposto da
contribuição de melhoria para obter valores em virtude da
valorização imobiliária obtida pelo particular por meio de obras
públicas.
b) Desapropriação indireta – é sinônimo de desapropriação ilegal.
Ex: desapropriação que se consuma sem a publicação de
decreto expropriatório.
2. Confisco
É um meio de intervenção na propriedade que implica em sua
transferência compulsória para o patrimônio público, em se
verificando a hipótese descrita no art. 243 da CF.
Diferentemente da desapropriação, o confisco apresenta fato gerador
único: encontrar em uma propriedade plantação ilegal de
psicotrópicos.
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente
expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos,
sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido
em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será
confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal
especializados no tratamento e recuperação de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle,
prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
Nesta hipótese, o proprietário não terá direito a indenização,
ficando também sujeito às sanções penais.
3. Requisição
É um meio de intervenção na propriedade no qual a posse é
transferida compulsória e temporariamente para o patrimônio
público, em se verificando a hipótese descrita no art. 5º, XXV, da CF.
Havendo situação de iminente perigo público, poderá ocorrer a
requisição (este é seu fato gerador).
A obrigação do proprietário de ceder a posse ao Poder Público, nesas
situações, há um dever fundamental.
4. Ocupação
É um meio de intervenção na propriedade em que se transfere
temporária e compulsoriamente a posse por razões de interesse
público.
Haverá direito à indenização se durante a transferência da posse
danos forem causados à propriedade.
5. Limitação
É um meio de intervenção na propriedade que implica em restrições
quanto ao uso gerais e gratuitas.
Tais restrições incidem sobre todos, e não apenas sobre um ou alguns
proprietários. Exatamente por isso são gratuitas, não conferindo
direito á indenização.
6. Servidão
É um meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto
ao uso especificas e onerosas.
Tais restrições, por incidirem apenas sobre um ou alguns
proprietários, dão direito à indenização.
13/12/10
7. Tombamento
É um meio de intervenção na propriedade que traz restrições quanto
ao uso específicas e onerosas, por razões históricas, artísticas ou
culturais.
Alguns entendem que o tombamento é uma espécie de servidão,
embora não seja pacífico.
O tombamento não impede o proprietário de alienar o bem, desde
que as características que geraram o tombamento sejam mantidas
(devem estar previstas no CRI, evitando a descaracterização do
imóvel).
O proprietário que tem seu bem tombado terá direito a indenização,
desde que haja gastos para a manutenção das características que
geraram o tombamento.
O tombamento pode incidir sobre bens móveis e imóveis. Restringe o
uso não só quanto ao bem tombado, mas também em relação aos
imóveis vizinhos, que não poderão construir nada que tire ou diminua
a visibilidade do bem tombado (a distância em relação aos vizinhos
depende de lei municipal a respeito – a fiscalização sobre o uso e
ocupação do solo urbano é do município – art. 30, VIII e IX da CF).
Estatuto da cidade (Lei 10257/01)
Veio para regulamentar os artigos 182 e 183 da CF, que trazem
diretrizes gerais sobre a política urbana.
A edição da Lei 10257/01 teve como objetivo estabelecer normas de
ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade
urbana (é o que dispõe o art. 1º, p.u., do estatuto).
Para tanto, o estatuto previu alguns instrumentos.
1. Instrumentos de ordem constitucional
Têm por objetivo melhor detalhar aspectos já tratados na CF.
Por exemplo:
a) Edificação ou parcelamento compulsórios (art. 182, §4º, CF) –
o proprietário deverá ser notificado, mediante averbação no
cartório. Desta notificação, será dado prazo de 1 ano para
ingressar com projeto de construção, evitando a aplicação
da sanção. Apresentado o projeto, haverá o prazo de 2 anos
para iniciar a obra (o estatuto não prevê prazo para o
conclusão da obra).
Percebe-se que o estatuto acabou enfraquecendo o
dispositivo constitucional, pois basta a apresentação do
projeto para que a sanção não seja aplicada.
b) Incidência de IPTU progressivo (art. 7º do estatuto) – será
cobrado pelo prazo de 5 anos consecutivos, em progressão
geométrica, desde que não atinja patamar superior a 15% do
valor do imóvel.
c) Desapropriação
2. Instrumentos de ordem legal
Três instrumentos podem ser destacados:
a) Direito de preempção (art. 25 do estatuto) – confere ao
Município direito de preferência para aquisição de imóvel
urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares.
O prazo para a prefeitura se manifestar é de 30 dias,
contado de sua notificação. Ademais, somente poderá ser
exercido o direito de preferência com o intuito de alcançar os
objetivos dos artigos 25 e 26 da lei (projetos habitacionais,
espaços de lazer, áreas verdes, entre outros).
Este direito de preferência somente poderá ser utilizado para
atividades de interesse público.
b) Outorga onerosa do direito de construir (art. 28 do estatuto)
– consiste na possibilidade de construção acima do
coeficiente de aproveitamento básico (é a relação entre a
área edificável e a área do terreno).
c) Operações urbanas consorciadas (art. 32 do estatuto) – é o
conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo
município com a participação de proprietários, moradores,
usuários, para alcançar transformações urbanas estruturais.
Para que essas operações possam ser implementadas será
necessária a apresentação do EIV (Estudo de impacto de
vizinhança – art. 36 da lei).
Se o poder público praticar desvio de finalidade quanto a este
direito de preempção, outorga onerosa ou quanto às operações
urbanas, estará cometendo ato de improbidade administrativa,
nos termos do art. 52 do estatuto.
BENS PÚBLICOS
O art. 98 do CC traz uma definição: são públicos os bens que
integram o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público.
Consideram-se particulares todos os demais bens.
Classificação dos bens públicos
Existem inúmeras maneiras de se classificar bens públicos, A principal
classificação é a que leva em conta sua destinação (art. 99 do CC).
Quanto à destinação/afetação, os bens públicos podem ser:
a) Bens de uso comum – são aqueles destinados ao uso
indistinto de toda a população. Podem ser de uso gratuito ou
oneroso.
São de uso gratuito as ruas, praças, etc. São bens de uso
oneroso, por exemplo, as estradas (em que há o pagamento de
pedágio).
b) Bens de uso especial – são aqueles destinados a uma
finalidade específica. Podem ser de uso gratuito ou oneroso.
Ex: repartições públicas, bibliotecas, escolas, teatros, estádios
de futebol, aeroportos, rodoviárias, cemitérios, etc.
c) Bens dominicais – são aqueles que não tem nenhuma
destinação, nem de uso comum, nem de uso especial (são as
chamadas “terras vazias” ou “terras devolutas”).
Afetar um bem significa atribuir a ele uma destinação. Portanto,
desafetar significa retirar do bem a destinação que ele antes possuía.
Somente se pode falar em afetação e desafetação em relação aos
bens públicos de uso comum e de uso especial.
Regime jurídico dos bens públicos
Por serem públicos os bens, não pertencem ao administrador, mas
sim à coletividade. Três características básicas podem ser observadas
em seu regime jurídico:
Inalienabilidade
Como regra geral, bens públicos não podem ser objeto de
alienação. Ora, tais bens pertencem à coletividade, e não ao
administrador.
Excepcionalmente, a alienação poderá ocorrer, desde que
preenchidos alguns requisitos importantes:
a) Situação de interesse público;
b) Realização de pesquisa prévia de preços (evitando que bens
públicos sejam alienados a preços vis);
c) Abertura de licitação (exceto se a alienação for feita para
órgãos ou pessoas da própria Administração Pública);
d) Desafetação (se o bem a ser alienado for de uso comum ou
de uso especial);
e) Autorização legislativa, se o bem for imóvel
Imprescritibilidade
Bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião.
Art. 183, §3º, CF – os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.
Art. 191, p. único, CF – os imóveis públicos não serão adquiridos
por usucapião.
O art. 183, §3º, CF está no capitulo da política urbana e o art.
191 está no capitulo da política agrária, a CF ao colocar a
mesma redação 2 vezes quis demonstrar que bens públicos não
podem ser adquiridos por usucapião independente da sua
localização.
O art. 102 do CC também disciplina que os bens públicos não
estão sujeitos a usucapião.
Sumula 340 do STF – desde a vigência do CC (de 1916) os bens
dominicais como os demais bens públicos não podem ser
adquiridos por usucapião.
O objetivo da sumula foi destacar que ainda que se trate de
bens dominicais não se admite a possibilidade de usucapião.
Ainda que o Poder Público não esteja fazendo nada sobre a
propriedade, estejam sem destinação, este não poderá ser
usucapido.
Impenhorabilidade
Bens públicos não podem ser penhorados. SE não podem ser
objeto de penhora, bens públicos não podem ser oferecidos em
garantia para cumprimento de obrigações que a Administração
assumiu perante terceiros. Estamos diante de bens que não
pertencem ao Administrador pertencem a coletividade. A
possibilidade de penhora de um bem público pode vir a
comprometer a continuidade da execução de um serviço
público se o bem for essencial para a execução de um serviço,
a possibilidade de penhora vai comprometer a execução do
serviço.
A possibilidade de penhora sobre bens públicos afrontaria o art.
100 da CF. A execução em face da fazenda pública é feita
através da expedição de precatórios. A CF diz que os
precatórios deverão ser liquidados na ordem cronológica de sua
apresentação, proibindo-se ao poder público incluir no
Orçamento nomes e casos específicos. Ex: A CF proibiu que o
poder público reserve no orçamento um precatório para pagar o
Celso, etc. Pelo principio da impessoalidade deve se incluir no
Orçamento verbas para pagar credores de forma impessoal,
obedecendo a ordem cronológica (hoje há precatórios gerais, de
pequeno valor e alimentares) para o pagamento de todos eles
tem fila, a ordem cronológica deve ser observada.
Uso de bens públicos:
1) Regras:
As 4 pessoas políticas tem competência para estabelecer regras
sobre o uso de bens públicos. Ex: regras em geral de transito (a
União que estabelece), regras de limite de velocidade (cada
Município estabelece as suas). O município que autoriza
passeatas, comícios, zona azul, etc. Cada ente será
responsabilizado se não fiscalizou o que deveria.
2) Instrumentos que permitem a transferência do uso de
bens (serviços, obras) público para particulares:
A diferença entre eles está no grau de precariedade.
a) Autorização – é um ato precaríssimo, pelo qual se transfere o uso
de bens públicos para particulares. Não tem prazo pode ser
desfeito a qualquer momento. Ex: Para o fechamento de uma rua
durante um final de semana precisa de concordância da
administração. Ex: feirinha da Pompéia.
b) Permissão - É ato administrativo precário pelo qual se transfere
uso de bens públicos para particulares. Para situações e maior
durabilidade. Ex: barracas em feiras livres, instalação de bancas
de jornais, colocação de mesas e cadeiras em frente a
estabelecimentos comerciais, box em mercados municipais, etc.
c) Concessão de uso - É um contrato administrativo ( e não mais um
ato) pelo qual transfere-se por prazo determinado uso de bens
públicos para particulares. É por prazo determinado. Ex:
restaurante em aeroporto, lanchonete em zoológico, instalação
de fast food em cemitério público, etc.
Bens da União art. 20, CF:
São os únicos previstos na CF. Podem ser:
a) Terrestres: terras devolutas voltadas a defesa de fronteiras,
fortificações militares, vias de comunicação, preservação
ambiental, terras ocupadas pelos índios (os índios em relação
ao local que se encontram não tem a propriedade tem o
usufruto – art. 20, XI e art. 231, §2º, CF);
b) Aquáticos: Ex: mar territorial (faixa de 12 milhas contadas do
continente sobre a qual o Estado exerce poderes de soberania).
Ex: Zona econômica exclusiva (faixa de 12 a 200 milhas
contadas do continente, sobre a qual o Estado exerce poderes
de exploração dos recursos naturais; Ex: plataforma continental
(é o prolongamento das áreas continentais por debaixo d’ água.
Ex: mares e lagos que banhem mais de um Estado integram o
patrimônio da União.
c) Subsolo: As riquezas encontradas no subsolo integram o
território da União.
Bens que integram o patrimônio nacional – art. 225, §4º, CF:
Floresta Amazônica,
Mara Atlântica,
Pantanal;
Zona Costeira;
Serra do Mar