DIREITO ADMINISTRATIVO P/ CONCURSOS … Apostila: Direito Administrativo p/ Concursos – por José Gomes Carvalho 4.1. Meios de controle Em razão da possibilidade de o Judiciário

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2007


Direito Administrativo

Assunto:

DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CONCURSOS PÚBLICOS

PARTE I

Autor:

JOSÉ GOMES CARVALHO


DIREITO ADMINISTRATIVO

I. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Em face da organização do Estado, e pelo fato deste assumir funções primordiais à coletividade, no interesse desta, fez-se necessário criar e aperfeiçoar um sistema jurídico que fosse capaz de regrar e viabilizar a execução de tais funções, buscando atingir da melhor maneira possível o interesse público visado. A execução de funções exclusivamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo do Direito Público.

Em que pese não haver um consenso na doutrina em relação ao conceito de Direito Administrativo, notadamente quanto à sua amplitude, Hely Lopes Meirelles o define como sendo “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Com efeito, temos uma função sempre que alguém exerce atividade em nome de terceiros. A função administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração (Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade.

Devido à natureza desses interesses, são conferidos à Administração direitos e

obrigações que não se estendem aos particulares. Logo, a Administração encontra-se numa posição de superioridade em relação a estes.

A Administração Pública, na maioria de suas relações, possui um regime jurídico

diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funções a ela determinadas, o interesse público está sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se Regime Jurídico Administrativo.

Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros

para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com os princípios elencados na Constituição Federal, ou seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da Constituição.

Os princípios que a Administração deverá seguir estão dispostos no art. 37, caput,

da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional é rol meramente exemplificativo; logo, existem outros princípios que poderão ser invocados pela Administração, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o princípio da isonomia, entre outros.

Com relação à sua abrangência, os princípios básicos da Administração alcançam

a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88), possuindo, portanto, amplo alcance.


II. PRINCÍPIOS 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, inc. II, da CF).

O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois,

qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.

O princípio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e

no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idéia toma como alicerce a célebre lição do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: “administrar é aplicar a Lei de ofício”.

Como desdobramentos de tal princípio, norteador da elaboração de nosso texto

constitucional, encontramos em toda a Constituição suas expressões específicas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (art. 5.º, inc. XXXIX), a Legalidade Tributária (art. 150, inc. I), entre outros.

O princípio em estudo, não obstante sua larga aplicação, apresenta justificáveis

restrições: • medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se

submeterá ao previsto nas medidas provisórias se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edição de medidas provisórias, aqueles assuntos que não podem esperar mais de 90 dias, em razão da previsão constitucional de procedimento sumário para a criação de leis (art. 64, §§ 1.º a 4.º);

• estado de sítio e estado de defesa: são situações de anormalidade

institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administração, autorizando ou determinando a prática de atos sem respaldo legal.

Concluindo, a legalidade não se subsume apenas à observância da lei, mas sim a

todo o sistema jurídico, ou ao Direito.


2. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

É o dever atribuído à Administração de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares, sejam públicas, de interesse pessoal ou mesmo personalíssimas, que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.

O aludido princípio comporta algumas exceções, como os atos e as atividades

relacionados com a segurança da sociedade ou do Estado, ou quando o conteúdo da informação for resguardado pelo direito à intimidade (art. 37, § 3.º, inc. II, da CF/88).

No tocante à publicidade dos atos, programas e obras concluídas pela

Administração Pública, cumpre salientar que esta só será admitida se tiver objetivo educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de divulgação de nomes, símbolos e imagens, sob pena de violação do princípio em estudo, punível na esfera cível como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuízo da sanção penal cabível.

São instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de

informações, o habeas data (art. 5.º, inc. LXXII, da CF) e o Mandado de Segurança, individual ou coletivo (art. 5.º, incs. LXIX e LXX, da CF).

A publicidade, como princípio, orienta a atuação administrativa de qualquer espécie

e está presente, por exemplo, na concessão de certidões, na vista dos autos, implicando a contagem de prazos para defesa, prescrição, entre outras aplicações igualmente importantes.

3. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, FINALIDADE E ISONOMIA

Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princípios acima seja feito em conjunto, de modo a observar a relação do princípio da impessoalidade com os outros dois princípios listados, tanto para melhor compreensão dos fins da Administração Pública como para o conseqüente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princípio da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:

• em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não

poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser que esteja presente o interesse público. Com efeito, a Administração deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. Conforme o art. 5.º, caput, da Constituição Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princípio da igualdade.

Sob esta ótica, a doutrina se divide no tocante à correlação do princípio da

impessoalidade com outros princípios. Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade está relacionado ao princípio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfação do interesse público, interesse que se subdivide em primário (conceituado como o bem geral) e secundário (definido como o modo pelo qual os órgãos


da Administração vêem o interesse público). Desta forma, a opinião de Hely contrapõe-se às lições de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princípio da isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto, isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a evolução do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material, concreta, pelo Poder Público.

Exemplo: contratação de serviços por meio de licitação – vinculação ao edital –

regras iguais para todos que queiram participar da licitação. Em razão dessas afirmações é que José Afonso da Silva faz ainda alusão à

estreita ligação da impessoalidade com a imputação, por agirem os servidores consoante a vontade e em nome da Administração; logo, seus atos são imputados ao Poder Público.

• em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos

administrativos praticados não deve ser imputada ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta. Segundo o art. 37, § 6.º, da Constituição Federal “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Tal interpretação é feita com base na Teoria do Órgão, atribuída a Otto Gierke, pela qual a Administração é um todo; é um organismo, dividido em órgãos despersonalizados, para otimização das funções executadas pelo organismo, e, sendo assim, de responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurídicas da Administração Direta e Indireta.

4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudência, a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judiciário controlar a moralidade dos atos da Administração, respeitada, por óbvio, a inércia da jurisdição.

Conseqüentemente, ao responsável pela prática de atos imorais, é cabível sua

responsabilização com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus arts. 9.º a 11, de forma meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles que importem violação de princípios, objeto deste estudo (art. 11).

A título de exemplo, a seguir serão apresentados atos de improbidade descritos

nos artigos da citada Lei, quais sejam: • usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; • intermediar liberação de verbas; • estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; • vender bem público abaixo do valor de mercado; • adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).


4.1. Meios de controle

Em razão da possibilidade de o Judiciário controlar a moralidade dos atos administrativos, e ante a necessidade de observância do princípio da inércia da jurisdição, a Constituição Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a saber:

• Ação Popular: prevista na Constituição Federal/88, em seu art. 5.º, inc. LXXIII, a ação popular é utilizada para desconstituir atos lesivos à moralidade administrativa, devendo ser subscrita por um cidadão, mediante prova da cidadania, com título de eleitor e comprovante de votação de apresentação obrigatórios;

• Ação Civil Pública: ação prevista na Lei n.7.347/85, cujo objetivo é a proteção de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de direitos meta individuais, a ação civil pública é o instrumento correto para controle da moralidade, podendo dela surgir as sanções descritas no tópico a seguir.

4.2. Sanções aplicáveis

Aos agentes públicos, responsáveis por atos lesivos à moralidade administrativa, a Constituição Federal prevê, em seu art. 37, § 4.º, quatro sanções diferentes, de aplicação simultânea, quais sejam:

• perda da função pública; • suspensão dos direitos políticos; • declaração de indisponibilidade dos bens; • obrigação de ressarcir ao erário. Saliente-se que tais sanções são aplicáveis de acordo com as regras previstas no

art. 12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prevê ainda sanções específicas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, proibição de contratar com o Poder Público ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuízo da sanção penal cabível ao caso.

5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência tem o condão de informar a Administração Pública, visando aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados e atender o interesse público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação.

Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n.

19/98, o princípio da eficiência já constava de nossa legislação infraconstitucional, a exemplo das previsões constantes do Dec.-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, inc. V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8987/95, arts. 6.º, § 1.º, e 7.º, inc. I) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4.º, inc. VII, 6.º, inc. X, e 22, caput).


O princípio da eficiência é de suma importância nas mais diversas searas em que

a Administração Pública atua, desde a contratação e exoneração de agentes públicos até a prestação de seus serviços. Em relação aos seus agentes, prevê a CF/88 a exigência de concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisição de estabilidade no serviço público, deve o agente submeter-se a estágio probatório de três anos e, ao final, ser aprovado em avaliação de desempenho (esta última exigência ainda não levada a efeito, sendo, portanto, programática).

Durante o exercício de suas atividades, prevê a Constituição Federal a

necessidade de avaliações periódicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo inclusive levar à perda da função (ainda dependendo de regulamentação). Para que o servidor público perca a estabilidade, é necessário haver procedimento administrativo regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda decisão judicial transitada em julgado que venha a prever expressamente a perda da função, de acordo com o art. 41 e seus parágrafos da CF/88. Cumpre observar que o agente público que obtém a estabilidade, permanece estável no serviço público, e não no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de reenquadramento em caso de extinção do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos membros do Ministério Público e da Magistratura, que é obtida após dois (02) anos de estágio probatório, garantindo a permanência no cargo.

Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinônima a expressão

especialidade, referindo-se à eficiência, havendo quem encontre na especialidade princípio autônomo, a exemplo das lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente relacionado ao serviço público.

6. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Em razão de ter o Estado assumido a prestação de determinados serviços, por considerar que estes são fundamentais à coletividade, mesmo os prestando de forma descentralizada ou ainda delegada, deve a Administração, até por uma questão de coerência, oferecê-los de forma contínua, ininterrupta. Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, o Estado é obrigado a não interromper a prestação dos serviços que disponibiliza.

Em relação à interrupção dos serviços, questão interessante se levanta na aplicação da eficiência e continuidade dos serviços prestados pela Administração em caso de inadimplência, havendo divergência jurisprudencial e doutrinária a respeito da possibilidade de corte de fornecimento dos serviços essenciais, notadamente quanto à aplicação da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no art. 6.º, § 3.º, incs. I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedação expressa de corte de fornecimento em relação a tais serviços, prevista no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor.

7. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

É a obrigação conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos.


É considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que

sem a motivação não há o devido processo legal, pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da Administração.

Motivar significa: • mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto; • relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo

legal. Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa

controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos.

Em relação à necessidade de motivação dos atos administrativos vinculados

(aqueles em que a lei aponta um único comportamento possível) e dos atos discricionários (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade), a doutrina é uníssona na determinação da obrigatoriedade de motivação com relação aos atos administrativos vinculados; todavia, diverge quanto à referida necessidade quanto aos atos discricionários.

Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob os limites da Lei,

confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação. No entanto, se houver tal fundamentação, o ato deverá condicionar-se a esta, em razão da necessidade de observância da Teoria dos Motivos Determinantes. O entendimento majoritário da doutrina, porém, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador. O eminente Professor Diógenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais discussões doutrinárias, pois o referido artigo exige a motivação para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionários quanto os vinculados.

O princípio da motivação é de importância singular, alcançando inclusive previsão

em constituições estaduais, entre elas, a Constituição do Estado de São Paulo, que no seu art. 111, lista, além dos princípios do art. 37 da Constituição Federal, a motivação, a razoabilidade, a finalidade e o interesse público. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em relação às decisões do Poder Judiciário, sejam essas decisões judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituição Federal/88 prevê a necessidade de motivação, conforme consta em seu art. 93, incs. IX e X, respectivamente.


8. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O

PARTICULAR E PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

Por força dos interesses representados pela Administração, é certo que todos os princípios básicos previstos no art. 37 da Constituição Federal se aplicam na atuação desta; todavia, na maioria das vezes, a Administração, para buscar de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, e para isto se utiliza do princípio da supremacia, conjugado ao princípio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa é irrenunciável, por não haver faculdade de atuação ou não do Poder Público, mas sim “dever” de atuação.

Por tal princípio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um

interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta de tal interesse. Como exemplos podemos citar a existência legal de cláusulas exorbitantes em favor da Administração, nos contratos administrativos; as restrições ao direito de greve dos agentes públicos; a encampação de serviços concedidos pela Administração etc.

9. PRINCÍPIOS DA TUTELA E DA AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequação destes à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à legalidade.

O sistema de controle dos atos da Administração adotado no Brasil é o

jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorável, ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito da Administração, no tocante à sua legalidade, É, portanto, denominado controle finalístico, ou de legalidade.

À Administração, por conseguinte, cabe tanto a anulação dos atos ilegais como a

revogação de atos válidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administração. Essa forma de controle endógeno da Administração denomina-se princípio da autotutela. Ao Poder Judiciário cabe somente a anulação de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. 10. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Os princípios acima surgem de idéias como a limitação de direitos, preconizada por Renato Alessi, segundo o qual “todo direito pressupõe a noção de limite”, e da proibição do excesso, usada como meio de interpretação de tais princípios por Hely Lopes Meirelles, pois visam a evitar toda forma de intervenção ou restrição abusiva ou desnecessária por parte da Administração Pública. Com efeito, tal análise deve ser realizada utilizando-se dos critérios e “valores atinentes ao homem médio”, de acordo com Lúcia Valle Figueiredo.


Na doutrina, prevalece a noção de que os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade se entrelaçam e se completam, ou seja, não são considerados separadamente. Assumem grande importância quando da atuação administrativa por meio do poder de polícia, e em geral na expedição de todos os atos de cunho discricionários.


III. O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Conforme já observado, em quaisquer das relações em que um dos pólos seja a

Administração Pública, deverão ser atendidos os princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal/88. No entanto, os princípios componentes do denominado Regime Jurídico Administrativo (integrante do Regime Jurídico de Direito Público) são de aplicação obrigatória apenas nas relações jurídicas em que a Administração se encontre em um patamar superior em relação ao particular que com ela pactua. Os princípios componentes de tal regime são: supremacia do interesse Público sobre o interesse particular e indisponibilidade.

Com efeito, algumas vezes a Administração se coloca em pé de igualdade em

relação aos particulares, aplicando-se a tais relações o Regime Jurídico de Direito Privado, a exemplo dos contratos de locação de prédios particulares em que o Poder Público figura como locatário. Para melhor entendimento, e finalização do tema, segue abaixo organograma explicativo.

Quadro :

PODER DE POLÍCIA 1. CONCEITO

De acordo com a doutrina pátria, poder de polícia é o poder conferido à

Administração Pública para condicionar, restringir, frenar o exercício de direitos e atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade.

Em que pese à existência de um conceito doutrinário, nosso ordenamento, no

Código Tributário Nacional, prevê uma definição legal de poder de polícia, que, por sua vez, surge como fato gerador do tributo denominado taxa, na modalidade taxa de polícia.

Com efeito, o artigo 78 do Código Tributário Nacional, adotando conotação ampla,

define poder de polícia como “... atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO ( 37, CF/88 – 111, CE-SP/89) APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA

Reg.Jurídico de Direito Público ( Reg. Jurídico Administrativo ) Princípios aplicáveis: Supremacia e Indisponibilidade

Regime Jurídico de Direito privado ( Regras da Legislação Civil )


dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

O princípio informador deste poder, que autoriza o Poder Público a condicionar ou

restringir o exercício de direitos e as atividades dos particulares, é a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

2. ABRANGÊNCIA Com relação à abrangência, o poder de polícia informa e possibilita a atuação

eficaz da Administração Pública na busca do interesse público sendo, por conseguinte, aplicável por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de efeitos concretos.

Ato geral é aquele ato que não tem um destinatário específico, normalmente de

cunho normativo, a exemplo do ato que proíbe a venda de bebidas alcoólicas a menores, aplicável a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual é aquele que tem um destinatário específico, por exemplo, a autuação de determinado estabelecimento comercial por qualquer motivo, por razões de segurança.

2.1. Objeto do poder de polícia O poder de polícia poderá atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e

atividades individuais, desde que as restrições se justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princípio da proporcionalidade, e desde que estejam de acordo com os limites constitucionais e legais.

3. LIMITE Para que o exercício do poder de polícia pela Administração seja considerado

legal, o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critérios de limitação para as diversas esferas do Poder Público, decorrência de nosso sistema federativo.

Assim, a competência surge como limite para o exercício do poder de polícia,

conforme disposto na Constituição Federal de 1988. Justamente por não haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federação, mas sim apenas campos diferentes de atuação, determina-se a competência para a expedição de atos sob a égide do poder de polícia, quando no âmbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos à matéria a esta reservada. Logo, quando o órgão não for competente, o ato não será considerado válido (artigo 78 do Código Tributário Nacional).

Nesse sentido, faz-se necessária a diferenciação entre polícia administrativa,

polícia judiciária e polícia de manutenção da ordem pública, assim definidas por Hely Lopes Meirelles.


Com efeito, de acordo com as lições de Hely, a polícia administrativa incide sobre

bens, direitos, interesses e atividades da população, difunde-se por toda a Administração e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definição legal, constante do Código Tributário Nacional. Cabe à polícia judiciária a apuração de infrações penais e sua autoria; sua competência é de órgãos determinados, a exemplo das polícias civis e da polícia federal, e é considerada como órgão auxiliar do Poder Judiciário. Por fim, a polícia de manutenção da ordem pública, ou polícia ostensiva, tem caráter eminentemente preventivo e ostensivo, além de ser da competência de órgãos militares. 4. CARACTERÍSTICAS (ATRIBUTOS)

O poder de polícia é um ato administrativo e como tal deverá ter os mesmos

atributos comuns a todos os atos administrativos. Além disso, deverá também reunir atributos específicos, quais sejam:

a) Atributos gerais • Presunção de legitimidade: presume-se o ato válido até que se prove o

contrário. • Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorização da Justiça, por

conta do interesse público; todavia, é da essência dos atos administrativos serem sempre revisáveis pelo Poder Judiciário, ante a inexistência, no Direito brasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade está sempre presente, ao contrário da executoriedade que depende de expressa previsão legal.

• Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos à coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes.

b) Atributos específicos • Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juízo de

conveniência e oportunidade na prática de atos decorrentes do poder de polícia, porém, em alguns casos, a discricionariedade não se aplica, a exemplo da licença para dirigir veículo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, é defeso à autoridade a sua não-expedição.

Observações importantes:

• A multa de trânsito é uma exceção à regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, à Administração é defesa a sua exigência pela via administrativa, tornando-se necessária a execução fiscal, via Judiciário, do referido valor.

• Em algumas situações anteriormente exemplificadas, o ato poderá ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização, a exemplo das licenças expedidas pela Administração.

• Ressalte-se que não se deve confundir poder de polícia com atividade policial ou polícia judiciária, de acordo com a acepção comum do termo.


IV. ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO 1. INTRODUÇÃO - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE SERVIÇO PÚBLICO

O serviço público, de acordo com a combinação das conceituações doutrinárias,

pode ser definido como toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do próprio Estado. Com efeito, o serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por quem lhe faça as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando à preservação do interesse público.

Para melhor compreensão do tema, no estudo da organização da Administração

Pública, adotar-se-á a regra de grafia já consagrada pela doutrina, em iniciais maiúsculas quando a expressão Administração Pública for sinônima a Estado, e em iniciais minúsculas (administração pública), quando sinônima à atividade pelo Estado realizada.

1.1. Dever de Prestar A prestação de serviços públicos é de responsabilidade da Administração Pública,

ou de quem lhe faça as vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal e das regras de delegação de serviços estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação desses serviços, poderá fiscalizar a execução e aplicar sanções e penalidades. A título de exemplo, citamos a criação de agências reguladoras, a serem estudadas em módulo específico, cujo objetivo é fiscalizar a prestação de serviços públicos por terceiros, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Observa-se, ainda, que em razão da competência dos Municípios ser informada

pelo princípio do peculiar interesse, também denominado interesse local, a estes compete o dever de prestar a maior gama de serviços públicos.

1.2. Regras para a Prestação de Serviços Públicos A regulação da forma de prestação dos serviços públicos, notadamente a

descentralizada, se dá mediante regras previamente fixadas pelo Estado e pela Administração Pública, de forma unilateral, ou seja, as regras são fixadas com o fim de evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses públicos. Todas as situações das quais decorra para a Administração a posição de supremacia em relação aos terceiros que com ela pactuam são chamadas “cláusulas exorbitantes”.

1.3. Formas de Prestação dos Serviços Públicos A execução dos serviços públicos poderá se dar de maneira centralizada, ou ainda

de forma descentralizada, a seguir definidas: • Centralizada: sempre que a execução do serviço for realizada pela

Administração direta do Estado, ou seja, pelo próprio ente político competente,


que por sua vez, poderá realizá-las por meio do ente político ou ainda por meio de seus órgãos, visando imprimir eficiência aos serviços que disponibiliza, a exemplo das Secretarias, Ministérios etc.

• Descentralizada: quando os serviços forem prestados por pessoas físicas ou

jurídicas que não se confundem com a Administração direta, mas que podem ou não integrar a Administração Pública indireta ligada ao ente político competente para a prestação do serviço. Se estiverem dentro da Administração Pública indireta, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados.

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando à satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.

Com efeito, Estado, Governo e Administração são instituições diferentes. Enquanto

Estado corresponde à definição de pessoa jurídica de direito público interno consistente em nação politicamente organizada, com povo, território, poder soberano e finalidades definidas, Governo corresponde à atividade que fixa objetivos do Estado ou conduz politicamente os negócios públicos, e Administração, por sua vez, corresponde ao conjunto de entidades e órgãos que realizam a atividade administrativa, anteriormente definidos.

2.1. Organização Administrativa

A organização administrativa brasileira apresenta o seguinte organograma, de acordo com as lições da doutrina:

Organização Administrativa Brasileira

Administração Pública Direta União; (dotada de soberania) Estados; Autônomos Distrito Federal; idem Municípios. idem

Administração Pública Indireta Autarquias; Fundações; Empresas Públicas; Sociedades de Economia .Mista.

Terceiro Setor Entes Paraestatais; Organizações Sociais; Entidades de Interesse Coletivo.


2.2. Administração Pública Direta

Administração Pública direta é aquela formada pelos entes integrantes da federação e seus respectivos órgãos. Os entes políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. À exceção da União, que é dotada de soberania, todos os demais são dotados de autonomia.

2.3. Administração Pública Indireta

A Administração Pública indireta pode ser definida como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, que atuam paralelamente à Administração direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas. Em que pese haver entendimento diverso registrado em nossa doutrina, integram a Administração indireta do Estado quatro espécies de pessoa jurídica, a saber: as Autarquias, as Fundações, as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas. Ao lado destas, podemos encontrar ainda entes que prestam serviços públicos por delegação, embora não integrem os quadros da Administração, quais sejam, os permissionários, os concessionários e os autorizados.

Essas quatro pessoas integrantes da Administração indireta serão criadas para a

prestação de serviços públicos ou, ainda, para a exploração de atividades econômicas, como no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, e atuam com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público ou, quando exploradoras de atividades econômicas, visando atender a relevante interesse coletivo e imperativos da segurança nacional.

Com efeito, de acordo com as regras constantes do artigo 173 da Constituição

Federal, o Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção, em duas situações, conforme se colhe do caput do referido artigo, a seguir reproduzido:

Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Cumpre esclarecer que, de acordo com as regras constitucionais e em razão dos

fins desejados pelo Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado. Assim, apenas explora atividades econômicas nas situações indicadas no artigo 173 do Texto Constitucional. Quando atuar na economia, concorre em grau de igualdade com os particulares, e sob o regime do artigo 170 da Constituição, inclusive quanto à livre concorrência, submetendo-se ainda a todas as obrigações constantes do regime jurídico de direito privado, inclusive no tocante às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.

2.4. Terceiro Setor O denominado Terceiro Setor é composto por sociedades paraestatais, que, por

sua vez, incluem as organizações sociais e os serviços sociais autônomos, além de outras pessoas jurídicas, como os entes de cooperação e as entidades de interesse coletivo. Com efeito, os entes paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas pela vontade particular e que não integram a Administração indireta; todavia,


atuam paralelamente à Administração prestando relevantes serviços de interesse público, e recebendo, por isso, determinados benefícios, a serem estudados oportunamente.

2.5. Diferença entre Descentralização e Desconcentração As duas figuras, descentralização e desconcentração, dizem respeito à forma de

prestação de um serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração direta, ao passo que desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro da própria Administração.

3. AUTARQUIAS

3.1. Definição

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, de natureza administrativa, criadas para a execução de serviços públicos, antes prestados pelas entidades estatais que as criam. Contam com patrimônio próprio, constituído a partir de transferência pela entidade estatal a que se vinculam, portanto, capital exclusivamente público. Logo, as autarquias são regidas integralmente pelo regime jurídico de direito público, podendo, tão-somente, ser prestadoras de serviços públicos, contando com capital oriundo da Administração direta. A título de exemplo, citamos as seguintes autarquias: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Departamento nacional de Registro do Comércio (DNRC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), Banco Central do Brasil (Bacen) etc.

O Banco Central é uma autarquia de regime especial, em razão de suas

atribuições. Com efeito, por força do artigo 21, inciso VII da Constituição Federal/88, a competência para emissão de moedas é da União por meio do Banco Central.

O Banco Central também tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas

pelas instituições financeiras. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma autarquia vinculada ao

Ministério da Justiça. Possui regime especial de atuação, em face de seus objetivos de regramento do desenvolvimento econômico nacional.

3.2. Características • Dirigentes próprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma vida

independente, contando com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na lei específica criadora da autarquia ou, na falta de previsão legal, de conformidade com os estatutos. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer condicionante externo na escolha de seus dirigentes pode causar ilegalidade se


importar invasão de competência. A aprovação de dirigentes das autarquias, porém, pode ser admitida, a exemplo da aprovação posterior do presidente do Banco Central, pelo Legislativo (sabatina). Por fim, saliente-se que, de acordo com análise etimológica da expressão autarquia (originalmente grafada como autos arquia), encontramos o significado de governo próprio.

• Patrimônio próprio: o patrimônio da autarquia é transferido pelo ente político criador,

por termo ou escritura pública, a depender de sua natureza. É considerado público e, conseqüentemente, impenhorável e imprescritível, suscetível de proteção pelo Ministério Público e submete os atos relativos à disposição de patrimônio ao controle pelo Tribunal de Contas da respectiva esfera de governo.

• Liberdade financeira: as autarquias possuem verbas próprias (surgem como

resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e repasse pelo Poder Público). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou, sempre sob controle do Tribunal de Contas competente.

• Liberdade administrativa: as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus

serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Em relação aos cargos, ressalte-se que devem ser criados por lei e a investidura se dá por concurso público, sendo os admitidos, equiparados aos agentes públicos para inúmeros efeitos, inclusive penais (artigo 327 do Código Penal). Os atos de seus dirigentes são passíveis de questionamento por meio de mandado de segurança e ação popular, e as reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho (artigo 114 da Constituição Federal).

3.3. Controle Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração

direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle em relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais. Observa-se que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as autarquias não implica o não reconhecimento da hierarquia dentro da própria autarquia.

3.4. Criação e Extinção (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal/88) A Emenda Constitucional n. 19 dispõe que as autarquias serão criadas por lei

específica de iniciativa do Poder Executivo (artigo 61, § 1.º, inciso II, “e”, da Constituição Federal/88). Assim, cada autarquia criada deverá ter uma lei própria, específica, que a crie, institua e regule pormenorizadamente. Cumpre observar que as autarquias são extintas da mesma forma que são criadas, ou seja, também necessitam de lei específica que determine a extinção de cada uma destas, obviamente, editada pelo ente político competente para a criação.


3.5. Privilégios

As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta. Com efeito, por atuarem na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da Administração, obtém, legalmente, benefícios de ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Código de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária, que prevê como privilégio o constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.

3.6. Responsabilidade As autarquias respondem pelas próprias dívidas e obrigações contraídas. A

Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das autarquias, ou seja, a Administração direta somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio das autarquias.

As autarquias também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados

pelos seus funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da natureza das atividades e fins de criação das autarquias.

3.7. Falência As autarquias não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras

de serviços públicos, além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e expansão dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público. Logo, por não explorarem atividades econômicas, não se lhes aplica a regra que equipara todas as suas obrigações às da iniciativa privada (artigo 173, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal).

4. FUNDAÇÕES 4.1. Definição

As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica, denominadas, em latim, universitas bonorum.

Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive para aquelas que não

integram a Administração indireta (não-governamentais). No caso das fundações que integram a Administração indireta (governamentais), quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de direito público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado.

Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado. No caso da

fundação pública, o referido patrimônio é destacado pela Administração direta, que é o instituidor da fundação. Podemos citar, a título de exemplo, as seguintes fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Universidade de Brasília (UNB),


Fundação Estadual do Bem-estar do Menor (Febem), Fundação Nacional do Índio (Funai); Fundação Memorial da América Latina (FMAM), Fundação Padre Anchieta (TV Cultura).

Para melhor entendimento da sistematização das fundações no Direito brasileiro,

segue abaixo organograma explicativo:

As fundações integrantes da Administração indireta do Estado (fundações de

direito público ou governamentais) poderão assumir personalidade jurídica de direito público ou privado, em que pese aos entendimentos doutrinários diversos, no sentido de somente ser possível a instituição de fundações sob a sistematização do Código Civil (artigos 24 a 30), com criação por meio de escritura pública ou testamento e sempre com personalidade jurídica de direito privado.

Com efeito, de acordo com o permissivo constitucional constante do artigo 37,

inciso XIX, e de regras legais vigentes (Lei n. 5.540/68 – fundações ligadas a universidades e estabelecimentos de ensino superior), para a criação de fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, faz-se necessário autorização legislativa e conseqüente elaboração de atos constitutivos, diferente do que ocorre com as autarquias, que são efetivamente criadas por lei específica. Posto isso, cumpre observar que grande parcela da doutrina entende que, quando é instituída uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público, esta em tudo se equipara às autarquias; por isso devem ser criadas por lei específica, e não somente autorizadas, e denominam-se autarquias fundacionais. Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu ser a fundação espécie de autarquia, com conseqüente aplicação do regime jurídico das autarquias às fundações, in verbis “... o entendimento desta Corte é o de que

Fundações: Entes com patrimônio personalizado sempre destinados a um fim. (Universitas bonorum)

Fundações de Direito Público: (governamentais) Integram a administração indireta, e são instituídas pelos entes políticos (doação patrimonial).

Fundações de Direito Privado: (não-governamentais) Criadas pelas regras do Código Civil, com patrimônio particular destinado a fim determinado e submetem-se ao regime jurídico de Direito privado.

a) Com Personalidade jurídica de Direito Público: semelhantes ao regime jurídico das autarquias, consideradas modalidade destas, chamadas por expressiva doutrina de autarquias fundacionais b) Com Personalidade jurídica de Direito Privado: instituídas com patrimônio público, de acordo com as regras do Código Civil, e submissa tanto ao regime de direito público quanto de Direito privado.


a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia”.

4.2. Características • Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundações desfrutam de

liberdade, nos limites da lei e das finalidades que perseguem, para definir a melhor forma de utilização de seu patrimônio e capital; todavia, porque integrantes da Administração indireta do Estado e destinatárias de verbas públicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do ente a que se vincula.

• Liberdade administrativa: cumpre às fundações decidir a melhor forma de atuar na busca dos objetivos que nortearam sua instituição, definindo sua política de prestação de serviços; todavia, com controle finalístico dos atos pelo Judiciário.

• Dirigentes próprios: também possuem liberdade na escolha de seus dirigentes, que deve ser realizada na forma determinada nos atos constitutivos da fundação.

• Patrimônio próprio e personalizado: significa que sobre ele recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e está voltado a garantir que seja atingida a finalidade para qual foram criadas. Em coerente lição da doutrina, a fundação não é dotada de patrimônio, ela é o patrimônio.

4.3. Controle Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta.

Com efeito, o que existe é uma vinculação entre a fundação e o ente da Administração direta. Ressalte-se que, em razão da inexistência do contencioso administrativo no Direito brasileiro, todos os seus atos são suscetíveis de reapreciação pelo Poder Judiciário, por meio de um controle de legalidade, finalístico.

4.4. Criação e Extinção As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua personalidade for de

direito público, será criada por lei específica (regras de direito público). As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de

direito privado, integram a Administração Pública. Com efeito, de acordo com maioria doutrinária, a lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público, denominadas autarquias fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com a constituição e o registro de seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal). Cumpre observar que as fundações são extintas da mesma forma como são criadas.

4.5. Privilégios As fundações, por perseguirem finalidades públicas, são dotadas dos mesmos

privilégios que as autarquias. Logo, por atuarem na busca do interesse público e submeterem-se ao regime jurídico da Administração, obtêm, legalmente, benefícios de


ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Código de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na área tributária, que prevê como privilégio o constante no artigo 150, § 2.º, da Constituição Federal.

4.6. Responsabilidade As fundações também respondem pelas suas próprias dívidas e obrigações

contraídas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às dívidas e obrigações das fundações, ou seja, a Administração somente poderá ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio, as forças das fundações.

As fundações governamentais, independentemente de serem dotadas de

personalidade de direito público ou privado, assim como as autarquias, também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos prejuízos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da natureza das atividades e dos fins de criação das fundações.

4.7. Falência As fundações também não se submetem ao regime falimentar, pois, por serem

prestadoras de serviços públicos, além de não realizar atos comerciais, têm como princípio a sua preservação para manutenção e expansão dos serviços por elas prestados, visando à plena obtenção do interesse público, assim como acontece com as autarquias. 5. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 5.1. Definição

As sociedades de economia mista são entidades estatais (ou empresariais), constituídas segundo o modelo imposto pelo Direito Privado, após autorização legislativa, para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto, e constituídas somente sob a modalidade empresarial de sociedade anônima.

Assim, de acordo com as características das sociedades de economia mista, temos

como principais desdobramentos os seguintes fatos: • São pessoas jurídicas de Direito Privado. • São empresas de capital misto: apesar da existência de capital, em parte

público e em parte privado na constituição de uma sociedade de economia mista, não é unicamente o ingresso de capital público que faz com que o empreendimento particular assim se torne, mas a efetiva participação do Poder Público no gerenciamento da sociedade, não importando que se dê de forma majoritária ou minoritária.

• Constituídas sob forma empresarial de sociedade anônima: diferente das empresas públicas que, conforme se verá, podem se revestir de qualquer tipo societário, de caráter civil ou comercial. As sociedades de economia mista


podem ser constituídas somente sob a modalidade de sociedade anônima, em razão de maiores possibilidades de fiscalização, controle preventivo e expansão do empreendimento. Como conseqüência dessa regra, ainda que prestem serviços públicos, serão sociedades comerciais por força de lei (Lei n. 6.404/76), com registro obrigatório nas juntas comerciais competentes.

Como exemplo de sociedades de economia mista, podemos citar o Banco do Brasil

S/A, a Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás), estas exploradoras de atividade econômica; e como prestadora de serviços públicos, a Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU), a Companhia Paulista de Obras e Serviços (CPOS), empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo, o Metropolitano de São Paulo (Metrô), a Sabesp, entre outras.

5.2. Características As sociedades de economia mista têm as seguintes características:

• Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) e segundo as prescrições da lei que autorizou sua constituição.

• Patrimônio próprio: o patrimônio da sociedade de economia mista é transferido, em parte, pelo ente político que autoriza a sua criação, por termo administrativo ou escritura pública, e em parte pela iniciativa privada. É considerado misto, e por isso penhorável, suscetível de responder, ab initio, pelas dívidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto.

• Liberdade financeira: as sociedades de economia mista possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (decorrentes de previsão e repasse pelo Poder Público), caracterizando em determinados casos, a parafiscalidade. Há também liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a sua criação, e do estatuto das sociedades por ações, sempre sob controle do tribunal de contas competente.

• Liberdade administrativa: possuem liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc).

• Pessoal: O quadro de pessoal é composto de empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, mas em tudo equiparados aos agentes públicos, inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e o acesso exige, em regra, concurso público de provas ou de provas e títulos.

5.3. Funções das Sociedades de Economia Mista As sociedades de economia mista são criadas com o fim de atender a prestação de serviços públicos ou de, excepcionalmente, explorar atividade econômica.

A prestação de serviços públicos não sugere dificuldade, posto incumbir ao Estado (Poder Público) o dever de prestá-los (artigo 175 da Constituição Federal). No entanto, a exploração de atividade econômica será sempre excepcional, já que o exercício deve ser efetuado pelo setor privado.


O Estado pode explorar atividade econômica em caso de relevante interesse

público, ou imperativos de segurança nacional, assim: • Prestação de serviços públicos: com essa função, são criadas para auxiliar a

Administração direta na obtenção de eficiência na prestação de determinado serviço, em todos os seus nuances, desde a ampliação de acesso ao serviço pelos administrados, a otimização nos meios de execução, a manutenção eficaz da estrutura de prestação, a busca de modicidade nas tarifas etc.

• Exploração de atividades econômicas: exercem tal função apenas quando existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, relevante interesse coletivo, ou imperativos de segurança nacional. Destas restrições decorre o entendimento doutrinário que expõe, de forma correta que, de acordo com os fins desejados pelo Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado.

Com efeito, é de se concluir que, mesmo acarretando prejuízos à pessoa jurídica instituidora, a Sociedade de Economia Mista poderá ser mantida na prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas em decorrência dos objetivos visados (eficiência na prestação de serviços, especialização de atividades, relevante interesse coletivo, ou imperativos de segurança nacional). É possível imaginar como exemplo o caso de uma sociedade criada para possibilitar a aquisição de moradia própria a famílias de baixa renda, mediante pagamento de prestações mensais módicas, que poderá ser mantida, mesmo que venha a acarretar prejuízos ao Estado de São Paulo.

Portanto, a depender de sua função, de seu objeto, haverá diferentes conseqüências em relação ao regime jurídico a ser aplicado às sociedades de economia mista, a exemplo da sujeição a todas as regras de Direito Privado, notadamente em relação à livre concorrência e conseqüentemente às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, quando explorar atividade econômica, entre outras conseqüências oportunamente verificadas. 5.4. Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, é forçoso reconhecer a existência de controle em relação à legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das sociedades de economia mista, com o fito de observar se estão dentro da finalidade e dos limites legais. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração direta, mas sim à lei que autorizou a criação delas. Em regra, não há recurso hierárquico para a revisão de atos dos dirigentes das sociedades de economia mista pela Administração direta, mas pode a lei que autorizou a constituição da entidade prever a existência de recursos “impróprios” (ou hierárquicos impróprios).

O controle externo é realizado pelo tribunal de contas respectivo, e pelo Poder

Judiciário. Questão interessante é aquela advinda da necessidade ou não de licitação por

parte de sociedade de economia mista que explora atividade econômica, quando estiver


comprando insumos necessários à fabricação de seus produtos, o que se resolve da seguinte maneira:

• A Constituição Federal, em seu artigo 173, § 1.º, inciso III, prevê a criação de

um sistema licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta ainda de cunho programático, em razão de sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que sobrevenha a indigitada lei.

Observa-se ainda que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e

as sociedades de economia mista não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria sociedade, ou seja, há hierarquia dentro da própria entidade, mas não em relação à Administração direta, conforme já dito. 5.5. Criação

As sociedades de economia mista integram a Administração indireta e todas as pessoas que a integram precisam, quando menos, de lei para autorizar sua criação, como é o caso dessas sociedades. Serão elas, posteriormente legalizadas, com o devido registro de seus estatutos.

A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia

mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98).

Assim, por serem pessoas jurídicas de Direito Privado, passarão a gozar de

personalidade jurídica de acordo com as regras previstas para as sociedades comerciais, com necessidade de registro na junta comercial competente, pois, vale relembrar, as sociedades por ações são mercantis por força de lei (artigo 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76). 5.6. Privilégios Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às sociedades de economia mista, cumpre distinguir os privilégios de natureza tributária (substanciais) e os privilégios de natureza processual, elencados no artigo 188, do diploma processual civil, além de estarem os privilégios, ao menos em tese, intimamente ligados à atividade desenvolvida:

• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: não faz jus aos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de livre concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações de caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a


doutrina, a lei e a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer que seja a atividade da sociedade de economia mista, uma vez que não se encontra no conceito de Fazenda Pública.

• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: na área

tributária, em regra, poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, visto não existir regime de concorrência, e conforme interpretação extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º, da Constituição. Todavia, a vedação da concessão de tais privilégios se impõe não só pela interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo 2.º do artigo 150, mas também em razão de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão de tais benefícios às entidades que executam serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Na área processual, não possuem nenhum privilégio, uma vez que as sociedades de economia mista, conforme embasamento anterior, não se encontram no conceito de Fazenda Pública.

Faz-se oportuno salientar que segundo lição de Hely Lopes Meirelles e maciça

orientação jurisprudencial, as Sociedades de Economia Mista poderão ser beneficiadas por prerrogativas processuais, administrativas ou tributárias desde que a lei que as autoriza ou dispositivos especiais tragam esta disposição de maneira expressa. 5.7. Responsabilidade

Em relação à responsabilidade das sociedades de economia mista, e subsidiariamente, do Estado, pela solvência das obrigações daquelas, a doutrina não é uniforme, adotando-se soluções díspares. Para a corrente majoritária é necessário distinguir a atividade pelas sociedades realizadas:

• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: ela

mesma responde por suas obrigações, mas não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal/88, que trata da responsabilidade objetiva, mas sim subjetivamente, ou seja, havendo necessidade de demonstração de dolo ou culpa (responsabilidade é subjetiva, fundada no Direito Privado). O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado nem mesmo subsidiariamente, em razão de a Constituição exigir, de todos que exploram atividades econômicas, a submissão à livre iniciativa;

• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: possui

responsabilidade objetiva. Enquadra-se no parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde em primeiro lugar a sociedade de economia mista, até que se encontrem exauridas as forças do patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o patrimônio da sociedade.

5.8. Falência

A discussão a respeito da possibilidade ou não de submeter-se a sociedade de economia mista às regras da falência, antes acalorada na doutrina e jurisprudência,


notadamente quanto às regras do artigo 242 da Lei n. 6.404/76, foi minimizada em virtude da revogação do controvertido artigo 242 pela Lei n. 10.303/01, que modificou a lei das sociedades por ações, imprimindo, assim, consonância entre a lei modificada e as disposições constitucionais a respeito do tema em estudo. Assim, a aplicação do regime falimentar às sociedades de economia mista, hoje, torna-se ou não possível de acordo com a atividade realizada pela sociedade, vejamos:

• Sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações “comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre concorrência. Logo, a sociedade de economia mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar.

• Sociedade de economia mista prestadora de serviço público: não se

submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade econômica, e deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas restrições quanto à possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio afetados à prestação dos serviços para que foram criadas.

6. EMPRESAS PÚBLICAS 6.1. Conceito

Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, que contam com capital exclusivamente público, e são constituídas por qualquer modalidade empresarial, após autorização legislativa do ente federativo criador.

Sendo a empresa pública uma prestadora de serviços públicos, estará submetida a

regime jurídico público, ainda que constituída segundo o modelo imposto pelo Direito Privado. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico denominado pela doutrina como semi-público, ante a necessidade de observância, ao menos em suas relações com os administrados, das regras atinentes ao regime da Administração, a exemplo dos princípios expressos no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal.

Podemos citar, a título de exemplo, algumas empresas públicas, nas mais variadas

esferas de governo, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que embora receba o nome de banco, não trabalha como tal, tendo como única função financiar projetos de natureza social, prestando, portanto, serviços públicos; a Empresa Municipal de Urbanização de São Paulo (EMURB), que estabelece um contrato de gerenciamento com a Administração Pública, o que a torna responsável pelo gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Município; a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), prestadora do serviço público postal e correio aéreo nacional, de competência da União, nos termos do artigo 21, inciso X, da


Constituição Federal de 1988; a Caixa Econômica Federal (CEF), que atua na área bancária, no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos, explorando atividade econômica; a RadioBrás, empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”, serviço de comunicação, entre outras. 6.2. Características

As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características:

• Personalidade jurídica de Direito Privado. • Liberdade financeira: as empresas têm verbas próprias, mas também são

contempladas com verbas orçamentárias; há, como em toda espécie de Administração indireta, liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a sua criação, e dos seus atos constitutivos, sempre sob controle do tribunal de contas competente.

• Liberdade administrativa: têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da Constituição Federal.

• Pessoal: o quadro de pessoal é composto de empregados públicos, cujo acesso deve decorrer de concurso de ingresso, como exigido na Constituição de 1988. Seus empregados são equiparados a servidores ou agentes públicos, inclusive para fins penais (artigo 327 do Código Penal). As reclamações trabalhistas processar-se-ão perante a Justiça do Trabalho, e as demissões devem ser motivadas.

• Dirigentes próprios: depois de criadas, contam com dirigentes próprios, escolhidos na forma prevista na lei que autoriza a sua criação, e nos seus atos constitutivos.

• Patrimônio próprio: o patrimônio das empresas públicas é inteiramente transferido pelo ente federativo criador, por termo administrativo ou escritura pública. É considerado público, e por isso, apesar de sofrer restrições em sua penhorabilidade quando o objeto da empresa pública for a prestação de serviços públicos (a exemplo da necessidade de desafetação), é suscetível de responder, ab initio, pelas dívidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto. Os atos relativos à disposição de patrimônio são suscetíveis de controle pelo tribunal de contas da respectiva esfera de governo.

6.3. Funções das Empresas Públicas As empresas públicas são criadas com as mesmas finalidades atinentes às sociedades de economia mista, devendo, igualmente, atender a princípios como o da eficiência e especialização dos serviços públicos, além de atender também ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, mesmo quando explora atividade econômica, ante sua excepcional possibilidade. Logo, pode-se identificar duas funções (finalidades) distintas referentes às empresas públicas:

• Prestação de serviços públicos: criadas para auxiliar a Administração direta na obtenção de eficiência na prestação de determinado serviço, desde a ampliação de seu acesso pelos administrados, à otimização nos meios de execução etc.

• Exploração de atividades econômicas: é possível a ocorrência desta hipótese apenas quando existentes um dos permissivos constitucionais, quais


sejam, o relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional. Mais uma vez, salientamos que dessas restrições decorre o entendimento doutrinário que expõe, de forma correta, de acordo com os fins desejados pelo Estado, que ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado.

• Conseqüentemente, as empresas públicas, em relação ao regime jurídico a elas

aplicado, seguem a mesma sorte das sociedades de economia mista, a exemplo da sujeição a todas as regras de Direito Privado, notadamente em relação à livre concorrência e conseqüentemente às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, quando explorar atividade econômica, bem como a observação necessária do regime jurídico administrativo, ao explorar serviços públicos, entre outras conseqüências oportunamente verificadas. 6.4. Controle

Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração direta fazer o controle de legalidade, denominado controle finalístico ou “tutela”, dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Mais uma vez, cabe ressaltar que a inexistência de hierarquia entre a Administração direta e as empresas públicas não implica o não-reconhecimento da hierarquia dentro da própria sociedade.

Aqui, é interessante reproduzir a indagação referente à necessidade de empresas

públicas e sociedades de economia mista, quando exploram atividades econômicas, promoverem licitação para a compra de insumos necessários à fabricação de seus produtos, o que a doutrina, em interessante lição interpretativa, resolve da seguinte maneira:

• A Constituição Federal, em seu artigo 173, parágrafo 1.º, inciso III, prevê a

criação de um sistema licitatório próprio, para utilização pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, com a finalidade de imprimir competitividade aos produtos e serviços por elas oferecidos, norma esta, ainda de cunho programático, em razão de sua não-efetivação. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritária entende ser aplicável o regime de licitações instituído pela Lei n. 8.666/93, de modo subsidiário, até que sobrevenha a indigitada lei.

6.5. Criação

A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas (Constituição Federal, artigo 37, inciso XIX). Assim, independentemente da atividade que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica.

Em razão de a Constituição conferir às empresas públicas caráter privado, somente

passam a gozar de personalidade jurídica a partir do registro de seus atos constitutivos na junta comercial competente, ou no cartório de registro civil das pessoas jurídicas, uma vez que, diferente do que ocorre com as sociedades de economia mista, mercantis por força


de lei (artigo 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76), as empresas públicas podem se revestir de qualquer forma societária. 6.6. Privilégios Quanto aos privilégios possíveis de serem concedidos às empresas públicas, mais uma vez os dividiremos em privilégios de natureza tributária (substanciais) e em privilégios de natureza processual, uma vez que, para concessão dos privilégios, ao menos em tese, há distinções relativas à atividade desenvolvida:

• Empresa pública exploradora de atividade econômica: não recebe os privilégios substanciais concedidos à Administração direta, tendo em vista a previsão constitucional de livre concorrência com a iniciativa privada, além da sujeição, inclusive, às mesmas obrigações de caráter civil, comercial, trabalhista e tributário (artigo 173, § 1.º, inciso II, e § 2.º, e artigo. 170, inciso IV, da Constituição Federal/88). Com efeito, não há que se falar em livre concorrência se houver privilégios. Em relação aos privilégios processuais, a doutrina, a lei e a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, vedam a sua concessão, qualquer que seja a atividade das empresas públicas, uma vez que estas não se encontram no conceito de fazenda pública.

• Empresa pública prestadora de serviço público: na área tributária, assim

como as sociedades de economia mista, em regra poderia gozar dos privilégios substanciais concedidos à Administração direta, visto não existir regime de concorrência, e conforme interpretação extensiva dada ao artigo 150, parágrafo 2.º, da Constituição. Todavia, a vedação da concessão de tais privilégios se impõe não só pela interpretação restritiva que se deve fazer ao parágrafo 2.º do artigo 150, mas também em razão de o parágrafo 3.º do mesmo artigo vedar a concessão de tais benefícios às entidades que executam serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Na área processual, igualmente, não possuem nenhum privilégio, uma vez que as empresas públicas não estão inseridas no conceito de Fazenda Pública.

6.7. Responsabilidade

Em relação a responsabilidade das empresas públicas e subsidiariamente, do Estado, pela solvência das obrigações daquelas, faz-se necessário distinguir a atividade pelas empresas realizadas:

• Exploradora de atividade econômica: deve a empresa pública responder por

suas obrigações, todavia, não na forma do § 6.º do artigo 37 da Constituição, que trata da responsabilidade objetiva, mas de acordo com a responsabilidade subjetiva, havendo necessidade de demonstração de culpa. O Estado não tem responsabilidade alguma, não podendo ser acionado nem mesmo subsidiariamente, em razão de a constituição exigir de todos que exploram atividades econômicas, a submissão à livre iniciativa.

• Prestadora de serviço público: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra

no parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, reponde


em primeiro lugar, até que se encontrem exauridas as forças do patrimônio desta. O Estado responde de forma subsidiária, ou seja, depois de exaurido o patrimônio da empresa pública.

6.8. Falência

A aplicação das regras do regime falimentar às empresas públicas, torna-se ou não possível de acordo com a atividade realizada pela sociedade, uma vez que, quando prestadora de serviços públicos, ou no exercício de determinadas atividades de cunho econômico, a exemplo de atividade bancária ou de seguro, não se submetem, ao menos a priori, à Lei de Falências. Abaixo, examinamos a regra geral:

• Exploradora de atividade econômica: quando explora atividade econômica,

submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive em relação às obrigações “comerciais”, civis, trabalhistas e tributárias, atendendo ao princípio da livre concorrência. Logo, a sociedade de empresa pública que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar (à exceção daquelas que exercem atividades que obrigam à liquidação extrajudicial por órgãos governamentais específicos).

• Prestadora de serviço público: não se submete ao regime falimentar, visto

que não está sob regime de livre concorrência, não explora atividade econômica, e deve ser mantida em razão dos princípios da continuidade e eficiência dos serviços públicos, sofrendo inclusive, segundo parte da doutrina, pequenas restrições quanto à possibilidade de penhora dos bens de seu patrimônio afetados à prestação dos serviços para que foram criadas.

RESUMO - ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

DEFINIÇÃO CARACT. CONTROLE CRIAÇÃO EXTINÇÃO PRIVILÉG. RESPONS. FALÊNCIA

AUTARQUIAS

Pessoa jurídica de direito público. Prestadora de ser viço público.

Auto administração capacidade financeira; patrimônio próprio.

LEGALIDADE(não há hierarquia)

Lei específica CRIA a autarquia.

SIM Art. 150, § 2.º, da CF Art. 188 do CPC

SUBSIDIÁRIA NÃO

FUNDAÇÕES

Pessoa jurídica de direito: PÚBLICO ou PRIVADO. Prestadora de serv. público.



F. Pública: lei CRIA (espécie de autarq.). F. Privada: lei UTORIZA a criação.

F. Pública: SIM F. Privada: NÃO

SUBSIDIÁRIA

NÃO (prestadora de serviço público)

EMPRESAS PÚBLICAS

Pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO. Prestadora de serv. púb. e Exploradora de serv. púb.



Lei específica AUTORIZA a criação.

A.E.: NÃO (concorre com a iniciativa privada) S.P.: C.F. silenciou.

A.E.: NÃO S.P.:SUBSI- DIÁRIA

A.E.: SIM SP.: NÃO

SOCIEDA DES ECONOMIA MISTA

Pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO. Prestadora de serv. púb. e Exploradora de serv. púb.



Lei específica AUTORIZA a criação.

A.E.: NÃO (concorre com a iniciativa privada) S.P.: CF silenciou.

Lei n. 6.404/76 art. 242 Responsabilidade subsidiária.

NÃO Lei n. 6.404/76 art. 242


7. AGÊNCIAS REGULADORAS 7.1. Natureza Jurídica

São figuras muito recentes em nosso ordenamento jurídico. Possuem natureza jurídica de autarquias de regime especial, são pessoas jurídicas de Direito Público com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras das autarquias.

Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos. Elas não executam o serviço propriamente, elas o fiscalizam.

7.1.1. ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) É agência regulamentada pela Lei n. 9.427/96. É autarquia especial, vinculada ao Ministério das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços de energia elétrica (art. 21, XII, “b”, da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:

* abrir licitações; * celebrar contratos; * gerenciar a execução dos contratos; * aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos; * resolver conflitos de interesses das concessionárias.

7.1.2. ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) É agência regulamentada pela Lei n. 9.472/97. É uma autarquia especial, vinculada

ao Ministério das Telecomunicações. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de telecomunicações (art. 21, XI, da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:


7.1.3. ANP (Agência Nacional de Petróleo) É regulamentada pela Lei n. 9.478/97. É uma autarquia especial vinculada ao

Ministério das Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços relacionados ao petróleo (art. 177, § 1.º, da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:

* abrir licitações; * celebrar contratos; * gerenciar a execução dos contratos; * aplicar sanções e penalidades pelo descumprimento de seus contratos; * resolver conflitos de interesses das concessionárias;

www.resumosconcursos.com Apostila: Direito Administrativo p/ Concursos Parte I – por José Gomes Carvalho

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7.1.4. ANS (Agência Nacional de Saúde)

É regulamentada pela Lei n. 9.961/00. É uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de saúde (arts. 196 e 197 da CF/88). Dentro da regulação e da fiscalização da prestação de serviço público, poderá:


7.2. AGÊNCIA EXECUTIVA Trata-se de atributo conferido a certas autarquias e fundações por iniciativa da

Administração Direta, visando atingir certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira por meio de um contrato de gestão. Não se cria uma nova figura, são apenas prerrogativas dadas a autarquias e fundações temporariamente. O instrumento para conferir essas prerrogativas é o contrato de gestão, que está previsto em lei.

A diferença entre agência reguladora e agência executiva é que a primeira tem personalidade jurídica de Direito Público, sendo autarquia em regime especial, e a segunda configura um rótulo dado a autarquias e fundações, que amplia sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

7.2.1. Contrato de Gestão É um contrato administrativo celebrado entre a Administração Direta e a Indireta,

visando o cumprimento de certas metas em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira (art. 37, § 8.º, da CF/88). Conteúdo do contrato de gestão:

* metas que devem ser atingidas; * prazos em que as metas serão atingidas; * instrumentos de controle (exercido pela Administração Direta); * penalidades a serem aplicadas; * termos da ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

8. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS Podem ser definidas como pessoa jurídica de Direito Privado, criada por

particulares, sem fins lucrativos, que recebem esse rótulo para o desempenho de serviços públicos não exclusivos do Estado. Esses serviços públicos são definidos pela Lei n. 9.637/98: saúde, ensino, meio ambiente, cultura e pesquisa científica.

Essas organizações sociais não integram a administração do Estado, mas

estabelecem parcerias com ele para exercer os serviços públicos; estão ao lado dele (entes paraestatais). Essa parceria entre as organizações sociais e o Estado será firmada


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por meio de um contrato de gestão. A CF/88 dispõe sobre um contrato de gestão no seu art. 37, § 8.º Esse contrato de gestão disposto no art. 37 da CF/88, entretanto, não é o mesmo contrato de gestão disposto na Lei n. 9.637/98. A denominação é a mesma, mas as situações são diferentes. O contrato de gestão deverá prever:

• os serviços públicos que serão exercidos por essas organizações sociais; • o prazo que elas têm para executar esses serviços; • os instrumentos de fiscalização; • as penalidades em caso de descumprimento. As organizações sociais podem ser contratadas sem licitação (art. 24, XXIV, da Lei

n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotações orçamentárias (verbas, pessoal e bens públicos).

9. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS São todos aqueles instituídos por lei e que contêm uma personalidade de Direito

Privado. Não possuem finalidade lucrativa e têm por único objetivo prestar assistência a certas categorias profissionais. Não integram a Administração Pública, mas estabelecem parceria com o Estado. Não exercem serviço público, mas sim serviços de interesse público, portanto, a parceria se deve ao interesse da Administração Pública em incentivar o desenvolvimento dessas atividades.

Os serviços sociais autônomos têm como fonte de renda dotações orçamentárias e

contribuições parafiscais cobradas dos empregadores. Como exemplos de serviços sociais autônomos temos o SENAI, o SESC e o SENAC.


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V. ATOS ADMINISTRATIVOS E SUA INVALIDAÇÃO 1. DEFINIÇÃO

Ato jurídico, segundo o art. 81 do CC, “é todo ato lícito que possui por finalidade imediata adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”.

Ato administrativo é espécie de ato jurídico, é ato infralegal. Ato administrativo é toda manifestação lícita e unilateral de vontade da

Administração ou de quem lhe faça as vezes, que agindo nesta qualidade tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos e obrigações.

Os atos administrativos podem ser praticados pelo Estado ou por alguém que

esteja em nome dele. Logo, pode-se concluir que os atos administrativos não são definidos pela condição da pessoa que os realiza. Tais atos são regidos pelo Direito Público.

Deve-se diferenciar o conceito de ato administrativo do conceito de ato da

Administração. Este último é ato praticado por órgão vinculado à estrutura do Poder Executivo.

Nem todo ato praticado pela Administração será ato administrativo, ou seja, há

circunstâncias em que a Administração se afasta das prerrogativas que possui, equiparando-se ao particular.

1.1. Atos da Administração que não são Atos Administrativos

• Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo: são as hipóteses em que o Poder Executivo exerce atos legislativos ou judiciais.

• Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: são atos não jurídicos que

não produzem conseqüências jurídicas (p. ex.: um funcionário do Executivo datilografando algum documento).

• Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: para

que o ato seja administrativo, deverá, sempre, ser regido pelo Direito Público; então, se é ato regido pelo Direito Privado, é, tão-somente, um ato da Administração

• Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo.

1.2. Atos Administrativos que não são Atos da Administração

São todos os atos administrativos praticados em caráter atípico pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Judiciário.


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2. PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA 2.1. Ato Administrativo Perfeito

É o ato concluído, acabado, que completou o ciclo necessário à sua formação.

2.2. Ato Administrativo Válido É o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem regê-lo.

2.3. Ato Administrativo Eficaz É aquele ato que está apto a produzir os seus efeitos. As causas que podem

determinar a ineficácia do ato administrativo são três: • a subordinação do ato a uma condição suspensiva, ou seja, o ato estará

subordinado a um fato futuro e incerto. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz;

• a subordinação do ato a um termo inicial, ou seja, o ato estará subordinado a um fato futuro e certo. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz;

• a subordinação dos efeitos do ato à prática de outro ato jurídico.

3. REQUISITOS São as condições necessárias para a existência válida do ato. Nem todos os

autores usam a denominação “requisitos”; podem ser chamados elementos, pressupostos, etc.

Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são

cinco: • competência: agente capaz; • objeto lícito: pois são atos infralegais; • motivo: este requisito integra os requisitos dos atos administrativos tendo em

vista a defesa de interesses coletivos. Por isso existe a teoria dos motivos determinantes;

• finalidade: o ato administrativo somente visa a uma finalidade, que é a pública; se o ato praticado não tiver essa finalidade, ocorrerá abuso de poder;

• forma: somente a prevista em lei. Existe, no entanto, uma abordagem mais ampla, com o apontamento de outros

requisitos. Há certas condições para que o ato exista e há certas condições para que o ato seja válido. Os requisitos necessários para a existência do ato administrativo são chamados de elementos e os requisitos necessários para a validade do ato administrativo são chamados de pressupostos.


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3.1. Elementos do Ato Administrativo 3.1.1. Conteúdo É aquilo que o ato afirma, que o ato declara. O ato administrativo é, por excelência, uma manifestação de vontade do Estado. O que é declarado no ato será o seu conteúdo. Então o conteúdo é necessário para a existência do ato. Alguns autores utilizam-se da expressão “objeto” como sinônimos de conteúdo. É nesse sentido que “objeto” vem descrito nos cinco requisitos utilizados pela doutrinal tradicional.

3.1.2. Forma É a maneira pela qual um ato é revelado para o mundo jurídico, é o modo pelo qual

o ato ganha “vida” jurídica. Normalmente, os atos devem ser praticados por meio de formas escritas, no entanto, é possível que o ato administrativo seja praticado por meio de sinais ou de comandos verbais nos casos de urgência e de transitoriedade (p. ex.: placas de trânsito, farol, apito do guarda, etc.).

3.2. Pressupostos do Ato Administrativo 3.2.1. Competência É o dever-poder atribuído a um agente público para a prática de atos administrativos. O sujeito competente pratica atos válidos. Para se configurar a competência, deve-se atender a três perspectivas:

* é necessário que a pessoa jurídica que pratica o ato tenha competência; * é necessário que o órgão que pratica o ato seja competente; * é necessário que o agente, a pessoa física, seja competente.

3.2.2. Vontade

É o “querer” que constitui o ato administrativo, ou seja, a manifestação de vontade para validar o ato administrativo. Se um ato administrativo for praticado com dolo, erro ou coação, ele poderá ser anulado. Não são todos os atos, no entanto, que têm a vontade como pressuposto para validade. Somente nos atos administrativos discricionários os vícios do consentimento são relevantes, ou seja, se verificados, implicam a invalidade do ato. Nos atos vinculados, os vícios de consentimento são irrelevantes, tendo em vista que o sentido da vontade já foi dado por lei.

3.2.3. Motivo

É o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prática de um ato administrativo, ou seja, os atos administrativos irão acontecer após um fato da realidade. Ex.: está disposto que funcionário público que faltar mais de 30 dias será demitido. O funcionário “A” falta mais de trinta dias e é demitido. O motivo da demissão está no fato de “A” ter faltado mais de trinta dias.

O motivo determina a validade dos atos administrativos por força da Teoria dos

Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prática de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que a prática de um ato administrativo mediante a alegação de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade.


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Uma vez alegado um motivo ao ato, se for considerado inexistente, ocorrendo a invalidade do ato, não se poderá alegar outro motivo, visto que o primeiro que foi alegado fica vinculado ao ato por força da Teoria dos Motivos Determinantes. Ex.: um funcionário público ofende com palavras de baixo calão um superior. O superior demite o funcionário, mas utiliza como motivação o fato de ter o mesmo faltado mais de trinta dias. Sendo comprovado que o funcionário não faltou os trinta dias, a demissão é inválida e não poderá o superior alegar que o motivo foi a ofensa.

Não se pode confundir motivo com outras figuras semelhantes: • motivação: é a justificação escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e

em que se apresentam as razões de fato e de direito que ensejaram a prática do ato. Difere do motivo, visto que este é o fato e a motivação é a exposição escrita do motivo. Há casos em que a motivação é obrigatória e nesses casos ela será uma formalidade do ato administrativo, sendo que sua falta acarretará a invalidade do ato. Existe, entretanto, uma polêmica doutrinária sobre quando se deverá determinar a obrigatoriedade da motivação. Quando a lei dispõe expressamente os casos em que a motivação é obrigatória, não existe divergência, ela irá ocorrer nos casos em que a lei nada estabelece;

Alguns autores entendem que a motivação será obrigatória em todos os casos de atos administrativos vinculados, e outros entendem que será obrigatória em todos os casos de atos administrativos discricionários. Alguns autores, no entanto, entendem que todos os atos administrativos, independentemente de serem vinculados ou discricionários, deverão obrigatoriamente ser motivados, ainda que a lei nada tenha expressado. Esse entendimento baseia-se no Princípio da Motivação (princípio implícito na CF/88). Esse princípio decorre do Princípio da Legalidade, do Princípio do Estado de Direito e do princípio que afirma que todos os atos que trazem lesão de direitos deverão ser apreciados pelo Poder Judiciário. Existem exceções em que o ato administrativo pode validamente ser praticado sem motivação:

• quando o ato administrativo não for praticado de forma escrita; • quando em um ato, por suas circunstâncias intrínsecas, o motivo que

enseja a sua prática é induvidoso em todos os seus aspectos, permitindo o seu conhecimento de plano por qualquer interessado.

• móvel: é a intenção subjetiva com que um agente pratica um ato administrativo,

ou seja, quando uma autoridade pratica um ato administrativo, possui uma intenção subjetiva e essa intenção é o móvel do ato administrativo. O móvel de uma autoridade pública pode ser valorado, ou seja, pode ser ilícito ou imoral. Isoladamente considerado, embora sendo ilícito ou imoral, o móvel não interfere na validade do ato, ou seja, não determina a invalidade do ato;

• motivo legal do ato: é o fato abstratamente descrito na hipótese da norma jurídica e que, quando se concretiza na realidade, propicia a prática do ato administrativo, ou seja, é a descrição do fato feita na norma jurídica que leva à prática do fato concreto (motivo). Não é uma característica unicamente do Direito Administrativo e sim da Teoria Geral do Direito.


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Nem sempre os atos administrativos possuem motivo legal. Nos casos em que o motivo legal não está descrito na norma, a lei deu competência discricionária para que o sujeito escolha o motivo legal (p. ex.: a lei dispõe que compete ao prefeito demitir funcionários; neste caso a lei não descreveu o motivo legal, então o prefeito poderá escolher o motivo legal para a demissão).

Deve-se observar que qualquer competência discricionária tem um limite para a

ação. O sujeito poderá escolher o motivo legal, entretanto terá limites para isso. Esse limite está dentro do campo da razoabilidade. A autoridade deverá escolher um fato que guarde pertinência lógica com o conteúdo e com a finalidade jurídica do ato. Não havendo essa observância, a autoridade estará sendo arbitrária, indo além da sua liberdade discricionária, e o ato guardará um vício chamado de “abuso de autoridade”.

A Teoria dos Motivos Determinantes se aplica a todos os atos administrativos, sem

exceção, valendo inclusive para os atos que não tenham motivo legal. Nos casos em que não houver motivo legal, a autoridade, por meio da motivação, deverá narrar os fatos que a levaram a praticar o ato. Assim, quando na motivação a autoridade descrever o motivo, este será considerado o motivo legal do ato e, sendo inexistente, o ato será inválido.

Causa do ato administrativo: há autores que entendem que “causa” seria sinônimo

de “motivo”. Há autores, entretanto, que chamam de causa um outro pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto diverso do motivo. Causa, então, seria o nexo de pertinência lógica que, obrigatoriamente, deve existir entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato administrativo. Se não houver o nexo de pertinência lógica, o ato será inválido, não pelo motivo e sim porque o fato existente não tem pertinência lógica.

A causa será importante nos casos em que a lei não descrever o fato que vai

desencadear o ato administrativo, ou seja, quando o ato não tiver motivo legal. Essa idéia de causa é correta, mas não precisa ser analisada como pressuposto

distinto. Deve ser colocada dentro do motivo, visto que, se o motivo autoriza a prática do ato administrativo, esse nexo de pertinência lógica entre o conteúdo e a finalidade deve existir no motivo. Se não houver esse nexo, o motivo não é idôneo e o fato escolhido não pode autorizar a prática do ato administrativo.

3.2.4. Requisitos procedimentais Esse pressuposto não é apontado por todos os autores. Requisitos procedimentais

são os atos jurídicos que, obrigatoriamente, devem ser praticados antes de outros para que esses últimos sejam válidos.

Às vezes a lei prevê uma seqüência para a prática dos atos administrativos e essa

seqüência deverá ser respeitada, ou seja, se houver um ato antecedente para que um ato subseqüente seja considerado válido, esse ato antecedente também deve ser válido.


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3.2.5. Finalidade do ato administrativo É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente criado pela

ordem jurídica. A norma jurídica prevê que os atos administrativos devem ser praticados visando a um fim. Todo ato administrativo é criado para alcançar um mesmo fim, que é a satisfação do interesse público.

Porém, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfação do

interesse público, esse interesse pode variar de acordo com a situação (p. ex.: os fatos da realidade podem determinar que alguém seja punido, então o interesse público é essa punição). Em cada caso, cada situação, haverá uma resposta para o ato, haverá uma espécie específica de ato administrativo para cada situação da realidade.

A finalidade é relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa

praticar um ato fora da finalidade genérica ou fora da finalidade específica, estará praticando um ato viciado que é chamado “desvio de poder ou desvio de finalidade”. Normalmente no desvio de poder há móvel ilícito, podendo, entretanto, haver exceções. Quando se tem no ato discricionário um móvel ilícito, nasce uma presunção de desvio de poder.

3.2.6. Formalidade É a maneira específica pela qual um ato administrativo deve ser praticado para que

se tenha por válido. Todo ato administrativo tem uma forma; entretanto, em alguns atos, a lei prevê que deve ser praticada uma forma específica.

4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Atributos são prerrogativas que existem por conta dos interesses que a

Administração representa, são as qualidades que permitem diferenciar os atos administrativos dos outros atos jurídicos.

4.1. Presunção de Legitimidade É a presunção de que os atos administrativos devem ser considerados válidos até

que se demonstre o contrário, a bem da continuidade da prestação dos serviços públicos. Isso não quer dizer que não se possa contrariar os atos administrativos, o ônus da prova é que passa a ser de quem alega.

4.2. Imperatividade Poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigações

aos administrados, independente da concordância destes. É a prerrogativa que a Administração possui para impor, exigir determinado comportamento de terceiros.


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4.3. Exigibilidade ou Coercibilidade É o poder que possuem os atos administrativos de serem exigidos quanto ao seu

cumprimento sob ameaça de sanção. A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento. Excepcionalmente o legislador poderá diferenciar o momento temporal do nascimento da imperatividade e o da exigibilidade. No entanto, a imperatividade é pressuposto lógico da exigibilidade, ou seja, não se poderá exigir obrigação que não tenha sido criada.

4.4. Auto-executoriedade É o poder que possuem os atos administrativos de serem executados

materialmente pela própria administração independentemente de recurso ao Poder Judiciário.

A auto-executoriedade é um atributo de alguns atos administrativos, ou seja, não existe em todos os atos (p. ex: procedimento tributário, desapropriação etc.). Poderá ocorrer em dois casos:

• quando a lei expressamente prever; • quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso deverá haver a soma

dos requisitos de situação de urgência e inexistência de meio judicial idôneo capaz de, a tempo, evitar a lesão).

5. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 5.1. Cumprimento dos seus Efeitos

Todo ato existe para gerar efeitos; cumprindo todos os seus efeitos, não terá mais razão de existir sob o ponto de vista jurídico, sendo, então, considerado extinto (ex.: despacho que libera as férias de um servidor por 30 dias; passados os 30 dias, o ato cumpriu todos os seus efeitos e será extinto).

5.2. Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto do Ato Alguns atos destinam-se a certos sujeitos ou a certos objetos (bens). Se esse sujeito ou objeto perecer, o ato será considerado extinto (ex: funcionário sai de férias e vem a falecer durante elas; o ato que as concedeu será extinto por perecimento do sujeito).

5.3. Retirada Extinção do ato administrativo em decorrência da edição de outro ato jurídico que o

elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurídico:

5.3.1. Anulação É a retirada do ato administrativo em decorrência de sua invalidade. A anulação

pode acontecer por via judicial ou por via administrativa. Ocorrerá por via judicial quando alguém solicita ao Judiciário a anulação do ato. Ocorrerá por via administrativa quando a própria Administração expede um ato anulando o antecedente, utilizando-se do princípio da autotutela, ou seja, a Administração tem o poder de rever os seus atos sempre que eles forem ilegais ou inconvenientes. Quando a anulação é feita por via administrativa,


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pode ser realizada de ofício ou por provocação de terceiros. A anulação de um ato não pode prejudicar terceiros de boa-fé.

5.3.2. Revogação É a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou

inoportunidade em face dos interesses públicos. Somente se revoga ato válido que foi praticado dentro da Lei. A revogação somente poderá ser feita por via administrativa.

Anulação Revogação

Fundamento ILEGALIDADE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE

Legitimidade ADMINISTRAÇÃO E JUDICIÁRIO ADMINISTRAÇÃO

Efeitos EX TUNC EX NUNC

5.3.3. Cassação

É a retirada do ato administrativo em decorrência do beneficiário ter descumprido condição tida como indispensável para a manutenção do ato. Não se discute validade nem conveniência do ato. Se o beneficiário não atender às condições legais, o ato será cassado.

5.3.4. Contraposição ou derrubada É a retirada do ato administrativo em decorrência de ser expedido outro ato

fundado em competência diversa da do primeiro, mas que projeta efeitos antagônicos ao daquele, de modo a inibir a continuidade da sua eficácia (ex: a exoneração diante da nomeação).

5.3.5. Caducidade É a retirada do ato administrativo em decorrência de ter sobrevindo norma

superior que torna incompatível a manutenção do ato com a nova realidade jurídica instaurada. Entende-se, entretanto, que essa forma de retirada não existe no nosso ordenamento jurídico visto que a CF/88 resguarda os atos jurídicos perfeitos, não podendo a lei posterior atingir o ato jurídico perfeito.

5.4. Renúncia É a extinção do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficiário não mais

desejar a sua continuidade. A renúncia só tem cabimento em atos ampliativos, ou seja, que concedem privilégios e prerrogativas.


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5.5. Recusa

É a extinção do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro beneficiário não manifestar concordância, tida como indispensável para que o ato pudesse projetar regularmente seus efeitos. Até que o beneficiário concorde com o ato ele não produzirá seus efeitos, sendo ineficaz. Se o futuro beneficiário recusa a possibilidade da eficácia do ato, esse será extinto. 6. INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

São atos inválidos os que estão em desacordo com a lei. HELY LOPES MEIRELLES fala em invalidação como sendo gênero das espécies de

anulação e revogação, sendo inválido o ato ilegal e inoportuno. Alguns autores, entretanto, entendem que ato inválido é apenas aquele ilegal, utilizando invalidação como sinônimo de anulação.

6.1. Categorias de Invalidade do Ato Administrativo Existem diversas categorias de atos inválidos, contudo, há uma grande divergência

na doutrina civilista em relação a quantas categorias existem. Alguns entendem que são três as categorias de invalidade do ato jurídico: nulos, anuláveis e inexistentes. Outros entendem que só existem atos nulos e anuláveis.

No Direito Administrativo, também há grande divergência. Os autores

tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da mesma forma que no Direito Privado. Outros autores entendem que não se pode colocar a distinção entre os atos inválidos da mesma forma que no Direito Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o interesse público.

Há, entretanto, alguns doutrinadores que entendem que existem quatro categorias

de atos administrativos inválidos:

* Ato administrativo inexistente: é aquele que possui uma aparência de ato administrativo, mas efetivamente não existe como tal (p. ex: um decreto assinado pelo Presidente da República, mas não publicado. Tem a aparência de ato, mas não é, visto a falta da publicação). O ato inexistente não traz conseqüências jurídicas e não produz efeitos nem obrigações. * Ato administrativo nulo: é um ato que tem um vício que não pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vício que não pode ser corrigido posteriormente. Não há operação jurídica que possa sanar o vício. Esse ato pode gerar efeitos.

* Ato administrativo anulável: é aquele ato que tem um vício que pode ser sanado, ou seja, é um ato que pode ser convalidado. O vício poderá ser


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corrigido, posteriormente, por uma operação jurídica. Esse ato também poderá gerar efeitos.

* Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente irregular, é o ato que, embora portando um vício, não traz prejuízo a ninguém, ou seja, o vício é de tal natureza que não traz conseqüências nem perdas jurídicas para ninguém. Não há nulidade quando não há prejuízo. Não há necessidade de se corrigir o vício, visto esse não trazer conseqüências.

6.2. Convalidação do Ato Administrativo

É o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vício de ato antecedente, de modo a torná-lo válido desde o seu nascimento, ou seja, é um ato posterior que sana um vício de um ato anterior, transformando-o em válido desde o momento em que foi praticado.

Há alguns autores que não aceitam a convalidação dos atos, sustentando que os

atos administrativos somente podem ser nulos. Os únicos atos que se ajustariam à convalidação seriam os atos anuláveis.

Existem três formas de convalidação:

ratificação: é a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato; confirmação: é a convalidação feita por autoridade superior àquela que praticou o ato; saneamento: é a convalidação feita por ato de terceiro, ou seja, não é feita nem por quem praticou o ato nem por autoridade superior.

Alguns autores entendem que, verificado que um determinado ato é anulável, a

convalidação será discricionária, ou seja, a Administração convalidará ou não o ato de acordo com a conveniência. Outros autores, tendo por base o princípio da estabilidade das relações jurídicas, entendem que a convalidação deverá ser obrigatória, visto que, se houver como sanar o vício de um ato, ele deverá ser sanado. É possível, entretanto, que existam obstáculos ao dever de convalidar, não havendo outra alternativa senão anular o ato.

Os obstáculos ao dever de convalidar são:

Impugnação do ato: se houve a impugnação, judicial ou administrativa, não há que se falar mais em convalidação. O dever de convalidar o ato só se afirma se ainda não houve sua impugnação.

Decurso de tempo: o decurso de tempo pode gerar um obstáculo ao dever de convalidar. Se a lei estabelecer um prazo para a anulação administrativa, na medida em que o decurso de prazo impedir a anulação, o ato não poderá ser convalidado, visto que o decurso de tempo o estabilizará – o ato não poderá ser anulado e não haverá necessidade de sua convalidação.


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Não se deve confundir a convalidação com a conversão do ato administrativo.

Alguns autores, ao se referirem à conversão, utilizam a expressão sanatória. Conversão é o ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vício de ato antecedente, transformando-o em ato distinto, de diferente categoria tipológica, desde o seu nascimento. Há um ato viciado e, para regularizar a situação, ele é transformado em outro, de diferente tipologia (p. ex: concessão de uso sem prévia autorização legislativa; a concessão é transformada em permissão de uso, que não precisa de autorização legislativa, para que seja um ato válido – conversão).

O ato nulo, embora não possa ser convalidado, poderá ser convertido,

transformando-se em ato válido.

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DIREITO ADMINISTRATIVO P/ CONCURSOS … Apostila: Direito Administrativo p/ Concursos – por José Gomes Carvalho 4.1. Meios de controle Em razão da possibilidade de o Judiciário