Direito comercial aula 2

CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL P/ FISCAL DO TRABALHO PROFESSOR RONALD SHARP

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AULA 2 – FALÊNCIA E CONCORDATA SUMÁRIO I. Noções Gerais II. Pressuposto Subjetivo da Falência III. Caracterização do Estado Falimentar IV. Efeitos da Falência V. Classificação dos Créditos VI. Extinção das Obrigações VII. Conceito de Concordata VIII. Espécies de Concordata IX. Vedação à Concordata X. Credores Abrangidos pela Concordata XI. Cumprimento da Concordata

Olá ! Bem-vindo à nossa aula 2, na qual discutiremos as instituições falimentares.

O risco de insucesso empresarial é inerente a toda atividade econômica de produção e circulação de riquezas. É, na verdade, tão comum que conta com uma minuciosa regulamentação legal que vai ao ponto extremo de afastar do mercado o devedor em irremediável estado de crise. Na sua forma mais brada, procura encontrar meios de superar a crise econômico-financeira do devedor, em nome do princípio da preservação ou continuidade da empresa, a qual gera negócios, movimenta a economia, paga tributos, distribui renda, emprega pessoas, transcendendo o interesse individual dos próprios titulares ou sócios para assumir uma dimensão difusa, objeto de proteção pela sua essencialidade social. No primeiro caso, temos a falência, que significa a liquidação (venda) dos bens do devedor para pagamento aos credores, mas buscando garantir que esses bens continuem cumprindo destinação produtiva. No segundo caso, depara-se com a recuperação, que pode ser judicial ou extrajudicial. Sem dúvida, a novidade na matéria fica reservada para a recuperação, instituto inteiramente desconhecido entre nós até o advento da Lei nº 11.101/05, que também traça regras originais sobre a falência. O novo e moderno instituto jurídico, que substitui a concordata, vem à tona para atender às peculiaridades e necessidades das empresas viáveis em situação de crise, implementado por um esforço criativo e compartilhado dos credores para assegurar a sua



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continuidade, como já ocorre em países como Estados Unidos, Itália , Portugal, Espanha, França.

Realmente, a Lei nº 11.101, de 09.02.2005, dispõe sobre a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogando o Decreto-Lei nº 7.661/45, a antiga lei de falências. Após quase doze anos de tramitação legislativa, a nova lei apresenta como ponto central a recuperação judicial e extrajudicial, em substituição à antiga concordata, para propiciar a execução de planos de reerguimento de empresas consideradas passíveis de saneamento econômico-financeiro. Foram mantidas as linhas principais da tradicional falência, alterando-lhe em aspectos que objetivam obter celeridade e simplicidade para a marcha do processo e facilitar a liquidação ou realização dos ativos do falido. Assim, na falência as principais inovações foram a nova ordem de classificação dos créditos e a forma de liquidação dos bens, que passa a ser imediatamente após a arrecadação e com primazia para a alienação em bloco da empresa, sem a ocorrência de sucessão tributária e trabalhista, além de novas definições sobre os crimes falimentares e sua prescrição.

A nova Lei de falências e de recuperação está inserida no bojo das reformas necessárias para criar condições efetivas e adequadas para o crescimento de longo prazo. Na avaliação do FMI, apresentava-se fundamental a edição da lei para uma nova política de crédito no país e para a redução dos juros na economia. O diploma legal passa a ser um relevante instrumento que rege o mercado de crédito no país, constituindo um novo marco regulatório das relações entre credores e devedores. Ainda no campo do crédito, só para lembrar, foram aprovadas as seguintes medidas: a Emenda Constitucional 40/2003, que retirou a limitação dos juros constante do art. 192 da redação original do Texto Maior; a Lei 10.820/2003, que autorizou a consignação em folha salarial como meio de pagamento irretratável; a Lei 10.931/2004, que regulamenta a Cédula de Crédito Bancário, altera a sistema da alienação fiduciária, reformula o crédito imobiliário e trata do patrimônio de afetação; a Lei 11.079/04, que trata das Parcerias Público Privadas. Não se compreende o porquê de o programa do concurso para Auditor-Fiscal do Trabalho haver incluído a concordata, que foi, como se disse, abolida e substituída pela recuperação da empresa. Ninguém pode mais hoje impetrar concordata, seja preventiva, seja suspensiva. A nova Lei de Falências, no art. 200, revogou o Decreto-Lei nº 7.661 (antiga Lei de



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Falências), ressalvando apenas que os processos de falência e os de concordata anteriores continuarão sendo regidos, até o final, pelo diploma precedente, vedada desde já a concordata suspensiva (art. 192, § 2º, da Lei nº 11.101/05). Mas manda quem pode e obedece quem tem juízo. Por isso, apesar de esdrúxulo e sem sentido,, vamos enfocar a concordata. Bem, feita esta breve introdução ao assunto, é chegada a hora de trabalharmos mais detalhadamente.

I. Noções Gerais

A falência constitui um processo judicial de execução coletiva, no qual os bens do devedor empresário (pessoa física/empresário individual ou pessoa jurídica) são arrecadados e vendidos, para distribuição de seu produto proporcionalmente entre todos os credores, preservando a utilização produtiva dos ativos da empresa, a ser alcançada dentro do menor tempo possível e de forma economicamente eficiente. Deverá ser observado, quanto aos credores, tratamento igualitário dentro de uma mesma classe. A nova Lei de Falências e de Recuperação abandonou a precípua finalidade, “liquidatória-solutória” (venda e pagamento) dos bens e das dívidas do falido, típica do direito anterior, ao preocupar-se com a preservação da atividade da empresa (art. 75), separando-a do sujeito a que exerce e priorizando a alienação do negócio em bloco (art. 140). A extinção da unidade produtiva passa a ser uma finalidade secundária, cuja ocorrência está condicionada ao insucesso das tentativas de mantê-la em atividade. Uma vez que ninguém pode ser preso simplesmente por deixar de pagar uma dívida, salvo no caso de devedor de alimentos (pensão alimentícia) e do depositário infiel (CR/88, art. 5º inc. LXVII), o que garantirá o pagamento aos credores do devedor falido ? O princípio da responsabilidade patrimonial, previsto nos arts. 591 do CPC e 391 do Cód. Civil, indica que a garantia legal genérica dos credores consiste no patrimônio do devedor, sobre o qual atua a sanção jurídica por meio da execução judicial forçada. A curso normal da execução individual ou singular (um credor isolado executando o devedor em cada processo) pressupõe que os bens do devedor bastem para a satisfação dos credores. Nos casos em que os bens do devedor sejam insuficientes para atendê-los, afasta-se a execução singular para



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dar lugar à instauração de uma execução coletiva ou por concurso universal de credores (vários credores executando o devedor comum e no mesmo processo). A falta cumprimento das obrigações, aliada à ausência de bens que as garantam, provocam um sentimento de desconfiança e uma instabilidade que abalam a circulação de riquezas na economia. O crédito é a mola mestra que impulsiona a circulação de riquezas ou, no dizer do Desembargador Fluminense Sylvio Capanema de Souza, é a ponte que liga a economia ao direito e o seu pilar de sustentação são as garantias que o asseguram. Se o credor é aquele que acredita, crê, confia (etimologicamente, credere, creditum) na promessa de pagamento futuro feita pelo devedor, a inidoneidade patrimonial para cumprir com as obrigações trai essa confiança e inibe a concessão do crédito. Surge então a falência para eliminar os efeitos da função anormal do crédito, de modo a prestigiar os valores relacionados à credibilidade e confiança do mercado. Com ela se realiza partilha os bens do devedor entre todos os seus credores afetados pela ruptura do crédito e se preserva a segurança que deve reinar na atividade negocial. Não fosse o regime instituído com a falência, os credores que promovessem a cobrança individual de seus créditos, de forma independente, isolada, receberiam segundo a ordem das respectivas penhoras, com favorecimento àqueles cujos processos tenham tramitado mais rapidamente e em evidente prejuízo aos demais que igualmente confiaram na idoneidade do devedor. Ajustam-se a essa perspectiva as disposições contidas nos arts. 612 e 711 do Cód. de Processo Civil (CPC), pelas quais se exige a pluralidade de penhoras em execuções singulares contra um mesmo devedor, sendo o apurado das arrematações distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações. Vale aqui o brocardo prior in tempore, potior in jure (o direito do primeiro é mais forte), a sinalizar que a anterioridade da penhora constitui fator decisivo para receber precedentemente, em sede de execução singular. Mas isto ocorre nas execuções individuais. Na falência é outra história. Diferencia-se a falência da insolvência civil em razão do cabimento, naquela, do meio preventivo da recuperação (Lei de Falências e de Recuperação, arts 47 e 161); pela extinção das obrigações, que pode ocorrer mais facilmente na falência mediante o pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários (art. 158); pela imposição de certos deveres pessoais ao falido (arts. 102 e 104); pela existência de crimes falimentares (arts. 168 a 178); pela amplitude da universalidade do juízo falimentar, que determina a suspensão (art. 6º) de ações e



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execuções sobre direitos e interesses da massa e o torna, em princípio, competente e indivisível (arts. 76 e 115) para todas as demandas, não havendo dispositivo dessa magnitude na insolvência, limitada que é às execuções individuais (CPC, art. 762, § 1º); e, finalmente, por ser a falência presumida (art. 94) e a insolvência carecer de comprovação, resultando de efetivo desequilíbrio patrimonial (CPC. art. 748). Ademais, a falência é privativa do empresário individual e da sociedade empresária. Aquele que não ostenta a qualidade de empresário, pouco importando se pessoa física ou jurídica, está sujeito ao processo de insolvência civil. O pedido de auto-insolvência civil pode constituir um importante instrumento para a reorganização da vida financeira do devedor. Significa o fim das cobranças pulverizadas e determina o realinhamento de todas as dívidas. A sentença que declara o encerramento da insolvência é o termo inicial do prazo de cinco anos para a extinção das obrigações do devedor (CPC, art. 778). Transcorrido esse prazo, o devedor é considerado quites com suas dívidas anteriores e reingressa no estado de normalidade financeira. De todo modo, a falência não convém à comunidade, por maiores que sejam os méritos da nova legislação na busca de evitá-la e de preservar a fonte produtiva. Como disse o saudoso Min. Aliomar Baleeiro, do STF, “Não há interesse social em multiplicar as falências, provocando recessões e desemprego numa época em que todas as nações do mundo lutam precisamente para afastar esses males. Uma falência pode provocar reflexo psicológico sobre a praça, e todas as nações do mundo procuram evitar o colapso das empresas, que tem como conseqüência prática o desemprego em massa nas populações”.1. Mesmo com a mudança de perspectiva, a falência continua sendo um processo traumático de elevado custo social para cuja superação se exige enorme esforço compartilhado. Talvez por isso a nova lei enuncie, em sua ementa e no art. 1º, que trata da recuperação, em suas formas judicial e extrajudicial, para somente após mencionar a falência. As noções expostas relacionam-se com o conceito jurídico de falência. Para a caracterização da quebra, sob o prisma jurídico, basta o não pagamento de uma obrigação positiva e líquida em seu vencimento, sem justificativa relevante, a existência de uma execução frustrada ou a prática de atos indicativos do estado de falência. Do ponto de vista estritamente econômico, a falência pode ser identificada em um balaço patrimonial e independe de um processo ou de declaração judicial, 1 em Jornal do Commmercio 86/349, citado no Informativo Semanal Coad 43/2001



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consistindo em um estado de desequilíbrio patrimonial em que o montante do passivo do devedor supera o de seus ativos. Já foi dito que o art. 200 da nova Lei de Falências revogou o Decreto-Lei nº 7.661 (antiga Lei de Falências) e que, de outra parte, o seu art. 192 determinou que os processos de falência ou de concordata até então ajuizados seguirão o sob a regência da antiga Lei de Falências. Aos processos de falência em andamento foi vedada a concessão de concordata suspensiva, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida logo após a arrecadação, independentemente do quadro geral de credores e do inquérito judicial (§ 1º do art. 192), como, aliás, passou a ser a regra para os processos da nova lei. Todavia, a existência de pedido de concordata anterior não impede o pedido de recuperação pelo devedor concordatário que esteja adimplente (em dia) com as obrigações da concordata, excluída a possibilidade de pedido de plano especial dirigido às micro e pequenas empresas (§ 2º do art. 192). Aplica-se a nova legislação às falências decretadas já na sua vigência resultantes de convolação (conversão) de concordatas denegadas ou rescindidas ou de pedidos de falências anteriores, incidindo, até a decretação da falência, o antigo diploma (§ 4º do art. 192). É claro que as disposições criminais da nova lei não são aptas a incidir sobre condutas anteriores, sob o risco de ofensa ao cardeal princípio de que não pode haver crime nem pena sem prévia cominação legal (nullun crimen, nulla poena sine praevia lege). (OAB/SP-127ºExame) A Lei no 11.101/2005, que disciplina a recuperação judicial e extrajudicial, bem como a falência, (A) aplica-se aos processos de recuperação judicial desde que não vencidas as obrigações contraídas no âmbito da concordata. (B) aplica-se aos processos de falência e concordata ajuizados antes do início de sua vigência. (C) aplica-se aos processos de falência ajuizados antes do início de sua vigência apenas em relação aos crimes falimentares. (D) não se aplica aos processos de falência e concordata ajuizados antes do início de sua vigência. Resposta correta: letra “d”. Vide explicações acima e o art. 192 da Lei nº 11.101/05



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II. Pressuposto Subjetivo da Falência

O que vem a ser pressuposto subjetivo dos institutos falimentares ? É a qualidade exigida da pessoa que a eles possa ser submetida. Significa dizer quem está sujeito à falência e à recuperação. O fundamento legal está basicamente nos arts. 1º, 2º, 96, 197, 198 e 199, da Lei nº 11.101/05. Cumpre ser devedor empresário pessoa física (empresário individual, aquele que não é sócio de ninguém), sociedade empresária ou alguém legalmente equiparado a empresário, como acontece com o espólio (bens deixados pelo falecimento de uma pessoa) e com aquele que já deixou de exercer a atividade empresária, mas que ainda conserva obrigações daquele período. Aqui vamos precisar que você saiba bem as noções de empresário e sociedade empresária, a partir da definição constante do art. 966 do Cód. Civil e sua importância para a caracterização da sociedade empresária (art. 982 do Co. Civil). Para uma excelente orientação, recomendo a leitura dos pareceres dos juristas Fábio Ulhoa Coelho, Arnoldo Wald e Tavares Borba, disponíveis gratuitamente na site do Cartório Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro (www.rcpj-rj.com.br). Falando assim sobre o âmbito de abrangência, os institutos falimentares (falência, recuperação e abolida concordata) são privativos do empresário, seja ele de fato ou de direito, não se aplicando ao devedor estranho à atividade econômica organizada. Este se submete ao processo de insolvência civil, cujas diferenças já foram mencionadas. A sociedade que, a despeito da solenidade do órgão de registro e da declaração dos próprios sócios de que não tem natureza empresária, praticar atos de empresa estará sujeita à decretação judicial de falência. Na realidade, o critério principal para determinação da qualidade de empresário é estrutural ou funcional, apurável empiricamente, não sendo decisivo nem o registro nem a afirmação contida no ato constitutivo, o quais geram apenas uma presunção juris tantum (presunção relativa, que admite prova em contrário). Por um critério formal, as sociedades por ações serão sempre empresárias (art. 982, § ú. do Cód. Civil). De acordo com os enunciados de nºs 198 e 199, aprovados na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal,



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o registro do empresário na Junta Comercial é requisito que delineia sua regularidade, e não sua caracterização, nada impedindo que ao empresário desprovido de registro sejam aplicadas as normas do regime empresarial. A lei estende o instituto da falência ao espólio do devedor empresário até 1 ano após a sua morte (art. 96, § 1º); ao empresário que tenha cessado o exercício de sua atividade até 2 anos (art. 96, inc. VIII), aos proibidos de comerciar que violam essa proibição; às empresas de incorporação e construção de imóveis (Leis nº 4.591/64 e 4.068/62); às empresas de trabalho temporário que se constituam sob a forma de S/A (Lei 6.019/74); e a todas as sociedades constituídas sob a forma de S.A. (art. 982, § ú, do Cód. Civil). Caso a S.A. esteja extinta com a liquidação e partilha de seu patrimônio, a lei proíbe a decretação da falência. (art. 96, § 1º). Em que pese a nova lei não impor o requisito mínimo de 18 anos para a falência do devedor pessoa física, acredita-se que esse limite etário permaneça de forma imanente, uma vez que os crimes falimentares compõem o sistema, ocorrendo a maioridade penal somente aos 18 anos (CR/88, art. 228). Nem se argumente que o menor de 18 anos e legalmente antecipado estaria sujeito às medidas sócio-educativas do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). Elas se referem a condutas infratoras decorrentes de violações de deveres jurídicos genéricos, não ligados ao exercício de atividades profissionais, para as quais se exigem requisitos de atendimento prévios. Possuem fundamentos, finalidades, prazos e conseqüências inteiramente distintos. Não se assemelham, nem de longe, à punição por crimes falimentares e seus efeitos, inclusive no tocante à inabilitação para o exercício da atividade empresarial. De toda sorte, não se pode deixar de censurar o enunciado nº 197, aprovado pela III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (no qual estivemos presentes e que no momento divergimos), que admite a figura do empresário pessoa física, menor de 16 e menor de 18 anos, se reunidos os requisitos dos arts. 966 e 976 do Cód. Civil, propiciando a aceitação de sua falência. As sociedades simples não foram mencionadas na nova lei de falências e de recuperação. Elas desenvolvem, isoladamente, atividade econômica sem relevante expressão e, por isso, foram intencionalmente excluídas do sistema de execução coletiva próprio do empresário e das sociedades empresárias. Note-se que a versão do Projeto aprovada inicialmente na Câmara dos Deputados previa explicitamente a submissão das sociedades simples aos institutos falimentares, mas em boa hora o Senado corrigiu o equívoco e as excluiu do âmbito da lei concursal.



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Trata-se, portanto, de silêncio eloqüente, porquanto não há interesse social e jurídico em preservar ou falir pequenas estruturas de inexpressivo significado econômico, de nenhum ou poucos empregados e que caminham nos limites as economia de subsistência, geralmente constituídas para trabalho dos próprios sócios. Relembre-se que manter unidades (im)produtivas que não adicionam valor à economia torna-se mais oneroso à coletividade (fisco, financiadores, trabalhadores, fornecedores, contribuintes) do que encerrá-las definitivamente. Também não se aplica a nova Lei de Falências e de Recuperação às sociedades de economia mista e empresas públicas (art. 1º, inc. I). Apesar da revogação expressa do art. 242 da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76) pela Lei nº 10.303/2001 e da atual redação do art. 173 da Constituição Federal, essas entidades, quanto à sua existência, estão submetidas exclusivamente ao direito público (reconhecimento, em lei, de um “relevante interesse coletivo” ou de um “imperativo de segurança nacional”) e, quanto ao seu funcionamento, submetem-se apenas parcialmente ao direito privado. Invocamos aqui os ensinamentos do prof. Marcos Juruena Souto, em palestra proferida na Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, por ocasião do Seminário “Novo direito societário – o Código Civil de 2002 e a reforma da Lei de sociedades anônimas”. Enquanto as sociedades genuinamente privadas surgem da autonomia de vontade, as sociedades de economia mista e empresas públicas dependem de lei que autorize sua criação. Pelo princípio paralelismo das formas, a mesma fonte criadora destas últimas entidades deve estar presente nas hipóteses de sua extinção. Não pode a vontade particular dos credores, com o pedido de falência ou com a recuperação condicionada à aprovação deles, suprimir aquilo que a lei, fruto de uma vontade política e sob a égide do direito público, concedeu em dado momento e reputou relevante. Em relação ao seu funcionamento, a equiparação às demais pessoas jurídicas privadas não é total, pois em seu tráfico negocial estão sujeitas à licitação, ao concurso público, ao controle financeiro e orçamentário, ao contraste dos atos por meio da ação popular e da ação civil pública. Com pequenas variações de entendimento, mesmo após a revogação do art. 242 da lei do anonimato e antes edição da nova Lei de Falências e de Recuperação, Emerson Kapaz (Deputado relator da Lei nº 10.303/01, que revogou o citado art. 242), Luiz Leonardo Cantidiano (ex-Presidente da CVM) e Hamilton dos Santos Carvalho Filho (Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro) já sustentavam semelhante ordem de idéias. De qualquer modo, a discussão perde fôlego diante da expressa



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determinação legal de que as sociedades de economia mista e as empresas públicas não são legitimadas passivas para a falência e para a recuperação. Ainda por força do artigo 2º da Lei de Falências e de Recuperação, prevê o inciso II a exclusão das instituições financeiras propriamente ditas e das equiparadas, das seguradoras, das cooperativas de crédito, de consórcio de bens, das entidades de previdência complementar e de operadores de planos de saúde, cujos regimes saneadores seguem as disciplinas da Lei nº 6.024/74, Dec-Lei nº 2.321/87, Lei nº 9.447/97, Dec-Lei nº 66/76, Lei Complementar nº 109/01, Lei nº 10.190/01 e Lei nº 9.961/00. Esta última prevê o procedimento da direção fiscal ou técnica a ser imposto pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Não obstante, dispõe o art. 197 da Lei 11.101/05 que, enquanto não forem editadas novas leis para as instituições financeiras e equiparadas, ocorrerá a aplicação subsidiária da nova Lei de Falências e de Recuperação. Neste último caso foi incluído o Banco Santos, que estava em liquidação extrajudicial, posteriormente transformada em falência já na vigência da Lei nº 11.101/05. O ordenamento brasileiro nunca admitiu a falência, de forma absoluta, de companhias de seguro (Dec-Lei nº 73/66); de sociedades de capitalização (Dec-Lei nº 261/67); sociedades anônimas de previdência aberta (Lei nº 6.435/77); e de cooperativas. Novidade introduzida pela Lei nº 10.190, de 14.02.2001, refere-se à possibilidade de serem declaradas falidas as sociedades seguradoras, de capitalização e entidades de previdência aberta, quando, uma vez decretada a liquidação extrajudicial ou a intervenção, houver sido praticado de crime falimentar ou seus ativos não forem suficientes para o pagamento de pelo menos metade do passivo quirografário - a exclusão da falência foi, portanto, relativizada. Outra inovação proporcionada pela Lei nº 11.101/05 foi trazer à sua égide as empresas aéreas e de infra-estrutura aeroportuária, antes situadas relativamente à margem dos institutos falimentares. De fato, o art. 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica impedia que elas impetrassem concordata ou tivesse sua falência requerida por credores. Aliás, às vésperas da aprovação da Lei nº 11.101/05, a Justiça Paulista rejeitou 23 requerimentos de falência formulados conta a VASP (cf. Jornal do Commercio de 15.01.05, p. B-3). Na mudança de diretriz, o art. 199 da nova Lei de Falências e de Recuperação afasta para tais empresas a proibição genérica do art. 198 de que os interditos à concordata possam lançar mão da recuperação, prevendo igualmente



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que os arrendadores nos contratos de leasing não serão atingidos pela recuperação ou falência delas. As usinas de açúcar sujeitam-se, previamente, à intervenção provisória (DL nº 3.855/41), para depois poderem falir.

DESAFIO (OAB/SP-127ºExame) O processo de recuperação judicial aplica-se a) A qualquer tipo de sociedade. b) Às sociedades empresárias. c) Às sociedades empresárias, inclusive instituições financeiras. d) Às sociedades empresárias, inclusive sociedades seguradoras. Resposta correta: letra “b”. Vide arts. 1º e 2º da Lei nº 11.101/05

II. Caracterização do Estado Falimentar

O estado falimentar requer o pressuposto objetivo da insolvência presumida (não precisa ser real e concreta) ou confessada (manifestado expressamente pelo próprio devedor). Decorre a insolvência presumida da simples impontualidade injustificada no pagamento de obrigação que enseja a cobrança por título executivo devidamente protestado, cujo valor ultrapasse 40 salários mínios (art. 94, inc. I), de uma execução frustrada (art. 94, inc. II) ou da caracterização dos chamados atos de falência (art. 94, inc. III). Além dos títulos executivos mencionados na legislação extravagante e aqueles constantes dos arts. 584 e 585 do CPC, cite-se, igualmente, a duplicata sem aceite, desde que acompanhada do instrumento de protesto, do recibo de entrega da mercadoria e o sacado (devedor) não tenha justificadamente recusado o protesto em tempo hábil (10 dias). A duplicata terá assim eficácia executiva, conforme o disposto na Lei nº 5.574/68, arts. 7º, 8º e 15. Idêntico tratamento é reservado à duplicata de serviços (Súmula 248 do STJ).



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Indaga-se, mais, se os contratos bancários de abertura de crédito, assinados pelo devedor e por duas testemunhas, constituem título executivo e, desse modo, se ensejariam pedido de falência. Expressa a Súmula 233 do STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta-corrente, não é título executivo”. O STJ alterou sua jurisprudência (Resp. 170279-RS) e editou a Súmula 258, passando a afirmar que contratos desprovidos de liquidez contaminam os títulos de crédito a eles vinculados, o que lhes retira a eficácia executiva autônoma. Um bom exemplo de contratos com títulos vinculados são as promessas de compra e venda de imóveis com notas promissórias emitidas nos mesmos prazos e valores do preço de aquisição ajustado. Para alcançar o piso superior a 40 salários mínimos, necessário ao pedido de falência baseado no inc. I do art. 94, permite a lei que os credores se reúnam em litisconsórcio (litígio ou processo conjunto de vários partes) para formulá-lo (art. 94, § 1º). Antes da nova lei, não se exigia um valor mínimo para fundamentar o pedido de falência a partir da impontualidade injustificada. A nova lei retirou o inciso I do art. 2º da lei revogada e o transformou em hipótese destacada (art. 94, inc. II) para a caracterização do pressuposto objetivo da falência. Trata-se da falência frustrada, a qual ocorre quando o devedor é executado por dívida liquida de qualquer valor e não paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal. No sistema anterior, o depósito elisivo (depósito da quantia exigida para evitar a falência) era admitido apenas para a falência baseada na impontualidade, embora a jurisprudência a estendesse para a execução frustrada. Ponto relevante na nova lei foi a expressa previsão legal que também a essa hipótese se aplica o mecanismo do depósito elisivo (art. 98, § único). Na enumeração dos atos de falência, constante do inc. III do art. 97, não foi incluída a circunstância de o devedor convocar credores com a finalidade de lhes propor dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, prevista no art. 2º, inc. III, da lei revogada. Isto porque a nova Lei de Falências e de Recuperação criou a figura da recuperação extrajudicial (art. 161), na qual o devedor pede a homologação judicial de um plano concertado previamente com os credores, o que se mostraria inviabilizado se fosse mantido como ato de falência. Em virtude da introdução do meio preventivo da recuperação, passou a ser considerado ato de falência o descumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação judicial, desde que ocorridas dentro



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do biênio da concessão da medida (arts. 61, § 1º; 73, inc. IV; e 94, inc. III, “g”). O ato de falência consistente em transferência de estabelecimento sem a observância de certas cautelas legais (art. 98, inc. III, “c”) há de ser conjugado com o art. 1.145 do Cód. Civil). Segundo este dispositivo, se o alienante do estabelecimento não permanecer com bens suficientes para honrar suas obrigações, a eficácia (oponibilidade aos credores) da transferência depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento deles de modo expresso ou tácito, quando forem notificados e não se opuserem no prazo de trinta dias. Há, para a caracterização da falência, há necessidade de sentença (pressuposto formal), que terá natureza preponderantemente constitutiva, criando um novo regime ao qual se submeterá o falido, embora reconheça um estado econômico de fato preexistente. A falência constitui uma execução coletiva. Contudo, antes da sentença que pronuncia a falência se desenvolve no processo a atividade cognitiva (ação pré-falimentar) de solução da controvérsia sobre o estado patrimonial do devedor. Normalmente, indica a processualística que a sentença é o ato que põe fim ao processo e esgota o ofício jurisdicional (CPC, arts. 162, § 1º, e 463). A sentença é o ato judicial que extingue a relação processual, decidindo ou não a lide. Mas na falência é a expressão de vontade do Estado-juiz que inaugura o processo de execução concursal e projeta a partir daí efeitos sobre os bens, pessoa, contratos e credores do falido. Waldemar Ferreira, Miranda Valverde, Pontes de Miranda, Anco Valle, assim como significativa doutrina, reconhecem a natureza predominantemente constitutiva da sentença de falência. Na discussão obre a natureza das sentenças, deve-se ater ao critério da força preponderante que ela encerra, porque todas as sentenças contêm uma face declaratória e condenatória. Repare-se que a nova lei evita o verbo declarar para se referir à ação de julgar a falência e o substitui por decretar, que traz em seu étimo a idéia de caráter de algo decisivo, terminante. Aduz, no particular, José da Silva Pacheco2 que: “Praticadas as diligências necessárias profere o juiz a sua decisão, que poderá não ser a primeira, nem tampouco a última, nesse processo de falência. Essa decisão é no sentido de declarar ou não a falência, de declarar aberta ou não a falência. Que, na verdade, o juiz declara, não 2 Processo de falência e concordata. 10ª ed. Forense, 1999, p. 36/37



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há a menor dúvida. Contudo, não só declara, mas também constitui um novo estado, uma nova situação jurídica, se decreta a falência.” Por isso, independentemente das concepções de que a sentença de falência teria natureza condenatória (forma o título para a execução coletiva) e declaratória (pronuncia-se sobre o pretérito estado econômico), prevalece doutrinariamente a sua maior carga eficacial constitutiva, em razão do novo status imposto ao devedor, seus bens e relações. DESAFIO (OAB/SP-124ºExame) A duplicata mercantil não aceita pelo sacado, sem que motivo algum tenha sido dado, e por ele inadimplida, pode embasar seu requerimento de falência a) Sem nenhuma formalidade adicional. b) Independentemente de protesto, mas acompanhada do comprovante de entrega das mercadorias. c) Desde que protestada em 30 dias da data de seu vencimento. d) Se protestada e acompanhada do comprovante de entrega das mercadorias. Resposta correta: letra “d”. Vide art. 94, inc. I, da Lei nº 11.101/05, c/c art. 15, inc. II, Lei nº 5.474/68.

IV. Efeitos Falência

Uma vez proferida, a sentença de falência produz conseqüências jurídicas de diversas ordens, que se projetam sobre a pessoa do falido, seus bens, seus credores e seus contratos. a) Quanto à pessoa do falido, seus administradores seus sócios de responsabilidade ilimitada (art. 190), são impostos, entre outros, os deveres de não se ausentar do lugar onde se processa a falência, sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador; manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz; prestar informações exigidas pelo juiz, (art. 104). O falido fica inabilitado para exercer atividade empresarial a partir da sentença de falência até a extinção das obrigações (art. 102), observada a duração qüinqüenal dos efeitos da condenação criminal, cessada pela reabilitação penal (art. 181, § 1º). As correspondências do falido são recebidas pelo



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administrador judicial, que lhe entregará as que não interessarem à massa (art. 22, III, “d”). A sentença de falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis (por ex.: sócios em sociedade em nome coletivo, o sócio comanditado na sociedade em comandita simples, o acionista diretor na sociedade em comandita por ações) também acarreta a falência os destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos em relação à sociedade falida, quando façam parte da sociedade ou tenham se retirado ou dela sido excluído há menos de 2 anos e existam dívidas pendentes desse período (art. 81).

O falido não é considerado interdito, podendo continuar a praticar todos os atos da vida civil de natureza não patrimonial, dirigindo-se as restrições nesse campo à administração e disposição dos bens e interesses relativos à massa. Por conta disso, a lei comina a sanção de ineficácia, declarável inclusive de ofício, para os atos os atos de transmissão de bens após da decretação da falência, que tenha praticado ou venha a praticar com infração a essa regra, não se indagando se agiu de boa ou má-fé (art. 129, inc. VII, e § único). Ademais, o falido, como conserva sua capacidade, está autorizado a fiscalizar a administração da falência, requerer providências necessárias para a conservação de seus direitos ou bens arrecadados, intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, e interpor recurso de decisões, na forma do § único do art. 103 da Lei de Quebras; b) Quanto aos bens, tornam-se indisponíveis e são arrecadados os bens do falido e de seus sócios de responsabilidade solidária e ilimitada, se houver, a depender do tipo societário em causa (arts. 108, 77 e 81). Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis que se tenham retirado da sociedade há menos de 2 anos também são atingidos, salvo se extintas as obrigações existentes à época da retirada (§ 1º do art. 81). Para evitar a mistura dos patrimônios, o administrador judicial procederá logicamente à arrecadação por meio inventário em separado para a sociedade e para cada um dos sócios solidários. Não se arrecadam os bens considerados absolutamente impenhoráveis nem aqueles integrantes do patrimônio de afetação. (Lei Fal. e Rec., art. 108, § 4; e art. 119, IX). A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis (ex.: art. 1.052 do Cód. Civil), será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da



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prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Cód. de Processo Civil. (art. 82). Não se trata de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, mas do regime de responsabilidade própria e direta decorrente da estruturação legal de certas sociedades. A pretensão responsabilizatória se extingue no prazo de 2 anos a contar do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência. Para a efetividade do processo, o juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização (§ § 1º e 2º do citado art. 82). c) Quanto aos credores, ocorre a instituição de um juízo universal ao qual todos concorrem; o vencimento antecipado das dívidas do falido, salvo as sob condição suspensiva, o término da fluência dos juros, a menos que os ativos da massa comportem, exceto os referentes às debêntures e aos créditos com garantia real, que por eles responderão exclusivamente; conversão dos débitos em moeda estrangeira para a moeda nacional pelo câmbio do dia da decisão (arts. 77, 115 e 124); a suspensão da prescrição de obrigações a cargo do falido (art. 6º); a ineficácia de certos atos praticados pelo falido dentro do termo legal (arts. 99, inc. II; e 129). Os credores devem habilitar seus créditos no prazo de 15 dias a contar da publicação da sentença (Lei Fal. e Rec., art. 7º). Constitui a habilitação o procedimento legal de cobrança do devedor falido, por isso que se afigura indevido o cancelamento da assinatura de linha telefônica por falta de pagamento das respectivas contas pelo débito incluído na falência (STJ - Rec. em Mand. Segurança 9.314-SP, Rel. Min. Garcia Vieira - J. em 02.02.99, DJ de 22.03.99); Entende-se por termo legal a data fixada pelo juiz na sentença de falência, em que teoricamente se teria caracterizado o estado de falência e que pode retroagir até 90 dias do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º protesto válido (art. 99, inc. I). Dentro do termo legal, certos atos são ineficazes (inoponibilidade relativa), não produzindo efeitos em relação à massa, independentemente de intenção de fraude, e se expõem à declaração judicial dessa circunstância de ofício, alegada em defesa ou pleiteada em ação própria ou incidentalmente (art. 129 e seu § único). O termo legal não se confunde com o chamado período suspeito, que compreende o lapso de 2 anos anteriores à declaração de falência, dentro do qual os atos praticados a título gratuito também são ineficazes em relação à massa (art. 129, incs. IV e V).



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Ao se referir a atos ineficazes, seu significado é o de atos que, embora não produzam efeitos apenas relativamente à massa falida, produzem todos os demais, como, por exemplo, obrigar um outro devedor que tomou parte no ato ou negócio, vincular um avalista, um fiador, que assim terão de cumpri-lo normalmente. d) Quanto aos contratos, a falência não resolve de pleno direito os contratos bilaterais, os quais poderão ser executados pelo administrador judicial, se contribuir para a redução ou evitar o aumento do passivo da massa ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê de Credores (art. 117 e seus §§). Aqui se coloca a questão dos contratos de trabalho mantidos com o falido, os quais, por serem bilaterais, não se extinguem automaticamente com a falência. O contratante poderá interpelar o administrador judicial (que substitui o antigo síndico), no prazo de 90 dias de sua nomeação, para se manifestar a respeito no prazo de 10 dias, cujo silêncio acarretará a rescisão e o valor da indenização respectiva será apurado em processo ordinário e constituirá crédito quirografário. Mediante autorização do Comitê de Credores (o Comitê está previsto partir do art. 26 e pode ser considerado uma assembléia de credores em miniatura), o administrador poderá cumprir contratos unilaterais, se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário para a manutenção e preservação de seus ativos (art. 118). O mandato (procuração) outorgado pelo devedor antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário (procurador) prestar contas dos atos praticados. Já o mandato outorgado para representar o devedor judicialmente continuará em vigor até ser revogado pelo administrador judicial. Se for o falido que houver recebido mandato antes da falência, cessa o mandato ou o contrato de comissão (vide arts. 693 e seguintes do Cód. Civil), salvo se os que sejam estranhos à atividade empresarial (art. 120 e parágrafos). Em determinados contratos serão observadas as regras abaixo (art. 119):

I – o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor (isto se chama stoppage in transitu);



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II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos;

III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria;

IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos;

V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado;

VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva;

VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato;

VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante;

IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.



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DESAFIO (TRT/11ªR/FCC-2005) A decretação de falência de sociedade empresária implica, de imediato, a a) Transferência da propriedade dos bens pessoais dos sócios para a massa falida e o vencimento antecipado de todas as dividas do falido. b) Prevenção do juízo da falência para todas as ações que venham a ser ajuizadas contra o falido, inclusive as de natureza trabalhista. c) Rescisão dos contratos bilaterais e a suspensão das reclamações trabalhistas em que ainda não tenha sido proferida sentença. d) Suspensão da prescrição e das ações e execuções já ajuizadas pêlos credores comerciais para cobrança de quantia líquida. e) Rescisão dos contratos bilaterais e o vencimento antecipado de todas as dividas do falido. Resposta correta: letra “d”. Vide arts. 103, 108, 6º caput e seu § 2º, e 117, da Lei de Falências e de Recuperação (Lei nº 11.101/05).

V. Classificação dos Créditos

De início, é preciso distinguir os credores do falido dos credores da massa falida. Os primeiros são aqueles por créditos constituídos antes da decretação da falência, enquanto os segundos se originam posteriormente e desfrutam de posição privilegiada, devendo ser pagos com prioridade e independentemente de habilitação. Os primeiros formam os créditos concursais (art. 83) e, os segundos, os créditos extraconcurais (art. 84). Abre-se um parêntese para relembrar que os reclamantes com direito à restituição (art. 85 a 93), ainda que ela se dê em dinheiro, sempre serão atendidos com prioridade sobre qualquer credor, à consideração de que a restituição refere-se coisa de terceiro em poder da massa falida. Não se trata propriamente de crédito, mas de direito de terceiro nas mãos da massa e que esta deverá restituir a quem pertencer. Na



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restituição em dinheiro, quando se verificar ausência de saldo suficiente para satisfazer a todos os reclamantes, será observado rateio entre eles. É fora de dúvida que os créditos contra a massa, isto é, os créditos extraconcursais, merecem ser concebidos como molas propulsoras do próprio processo falimentar. Tornam-se necessários à sua condução e andamento e se constituem em pressuposto para viabilizar os pagamentos aos credores do falido. Daí terem justificada prevalência sobre os créditos anteriores à decretação da quebra.

Ao tratar do pagamento aos credores, dispõe o art 149 que, realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.

Pois é, no processo de falência os créditos recebem uma classificação baseada na sua origem e natureza e, partir daí, uma ordem ou hierarquia de pagamento.

Finalizado o processo de habilitação, o administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro geral de credores, fundamentado nas habilitações de crédito e no resultado de seus julgamentos. O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações (art. 18).

A ordem atual da classificação dos créditos concursais na falência é a seguinte (art. 83)

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho, estes sem limite de valor e referentes às ações indenizatórias movidas contra o empregador quando houver dolo ou culpa de sua parte (CR/88, art. 7º, inc. XXVIII). Repare o seguro de acidentes de trabalho é pago pelo INSS, e não pelo empregador ou pela massa;



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II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III - créditos tributários (apenas os créditos de natureza tributária, e não qualquer crédito da dívida ativa, como era antes), independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias (as multas tributárias e administrativas passaram a ser exigíveis, mas classificadas como crédito sub-quirografário, situado mais abaixo; fica prejudicada a Súmula 565 do STF);

IV - créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002(Cód. Civil);

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V - créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei 10.406, de 10/01/2002(Cód. Civil); b) os previstos no parágrafo único do art. 67;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI - créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias (fica prejudicada a Súmula 565 do STF, que é anterior à Lei nº 11.101/05);

VIII - créditos subordinados, a saber:



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a) os assim previstos em lei ou em contrato (exemplo de crédito subordinado está no art. 58, § 4º, da Lei das S/A, o que examinamos na aula 3, permitindo ainda a lei a previsão de subordinação em contratos);

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício (embora a lei não diga expressamente, são os créditos decorrentes da qualidade de sócio ou de administrador, e não qualquer crédito titularizado por essas pessoas. Vide nosso artigo publicado no jornal Valor Econômico de 05.09.05, disponível em: http://www.valoreconomico.com.br/valoreconomico/285/legislacaoetributos/legislacaoetributos/O+credito+do+socio+na+nova+Lei+de+Falencias,sharp,,86,3251664.html).

§ 1º - Para os fins do inciso II do caput do artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2º - Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3º - As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4º - Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. Não é que seja proibida, mas a cessão do crédito retira o privilégio conferido a essa espécie de crédito.

Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (art. 151). Pelo art. 67, serão considerados extraconcursais, em caso de falência, e pagos com precedência sobre aqueles constantes do art. 83, os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com



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fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83. A lei também define como extraconcursais os créditos extraconcursais, pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83, os relativos a remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência (art. 84). Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho (art. 141, II). Em ocorrendo a arrematação, os empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior (art. 141, § 3º). DESAFIO (MPT-2006) Assinale a alternativa CORRETA: I - pela nova lei de falência, n° 11.101/2005, tanto o crédito trabalhista quanto aqueles decorrentes de acidente do trabalho continuam privilegiados em relação aos demais até o limite de 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor; II - a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada será apurada no próprio juízo da execução do crédito, sendo posteriormente noticiado no juízo da falência; III - a falência pode ser requerida pelo credor em relação ao devedor que, ao ser executado por quantia líquida, deixa de pagar, de realizar qualquer depósito ou mesmo de nomear bens à penhora dentro do prazo legal; IV - os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. a) todas as assertivas estão corretas; b) apenas as assertivas III e IV estão corretas;



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c) apenas as assertivas II e IV estão corretas; d) apenas a assertiva I está incorreta. Resposta correta: letra “b”. Vide arts. 83, inc. I; 82; 94, inc. II; e 151, da Lei nº 11.101/05

DESAFIO (Fepese-2005) Assinale a alternativa correta, de acordo com a Lei Federal n° 11.101/2005. a) Na falência, os créditos decorrentes de acidentes de trabalho têm precedência, para fins de pagamento, sobre todos os demais, inclusive os créditos considerados como extraconcursais. b) Na falência, os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 300 (trezentos) salários mínimos por credor, têm precedência sobre os créditos tributários. c) Na falência, os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. d) A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis não acarreta a falência destes. Resposta correta: letra “c”. Vide art. 83 da Lei nº 11.101/05 e seu § 4º.

VI. Extinção das Obrigações

A extinção das obrigações poderá reconhecida por sentença, a requerimento do falido, e deverá embasar-se em uma das seguintes hipóteses (art. 158):

I – O pagamento de todos os créditos.

II – O pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, assemelhando-se aí a uma concordata. Faculta-se ao falido o depósito da quantia necessária



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para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo.

III – O decurso do prazo de 5 anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

IV – O decurso do prazo de 10 anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

O requerimento de extinção das obrigações será dirigido ao juiz com a prova da quitação dos tributos relativos à sua atividade empresarial (CTN, art. 191). Seguindo os mandamentos contidos nos parágrafos do art. 159, o requerimento será autuado em apartado com os respectivos documentos e publicado por edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação. No prazo de 30 dias contado da publicação do edital, qualquer credor pode opor-se ao pedido do falido. Findo o prazo, o juiz, em 5 dias, proferirá sentença e, se o requerimento for anterior ao encerramento da falência, declarará extintas as obrigações na sentença de encerramento. Após o trânsito em julgado, os autos serão apensados aos da falência. A sentença que declarar extintas as obrigações será comunicada a todas as pessoas e entidades informadas da decretação da falência. Da sentença cabe apelação.

Na ocorrência de prescrição ou de extinção das obrigações, o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência (art. 160).

Com a sentença de extinção das obrigações, o falido poderá a voltar a exercer a atividade empresarial, salvo se tiver sofrido condenação por crime falimentar. Nesta última hipótese, são efeitos da condenação criminal, motivadamente declarados na respectiva sentença, a inabilitação para o exercício de atividade empresarial, o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei, e a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. Os efeitos perdurarão pelo prazo de 5 anos após a extinção da punibilidade, podendo cessar antes pela reabilitação penal (art. 181).



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A lei do registro das empresas veda o arquivamento de atos constitutivos ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil (Lei nº 8.934/94, art. 35, inc. II). De igual modo, estabelece o § 1º do art. 1.011 do Cód. Civil, a proibição de serem administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

VII. Conceito de Concordata

A concordata consiste um favor legal conferido ao devedor empresário mercantil de obter a remissão parcial ou a dilatação do vencimento de suas obrigações, com a finalidade de prevenir ou suspender a falência. Estão abrangidos pela concordata apenas os credores quirografários, isto é, sem qualquer privilégio ou preferência de recebimento, exigindo-se ainda que sejam anteriores ao pedido ou impetração. Não corresponde a um contrato (apesar do nome, que sugere acordo, concordância), tratando-se de um favor legal outorgado pela via jurisdicional contenciosa, uma vez presentes certos pressupostos. Sua natureza, portanto, é de um processo que culmina com uma sentença concessiva do benefício. Somente pode valer-se da concordata os empresários regulares e desde que obedecidos certos requisitos legais. Embora a concordata possa implicar alteração dos valores devidos pelo comerciante, não produz novação, não desonera os coobrigados com o impetrante, nem os fiadores deste e os responsáveis através de ação de regresso (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 148) Ao contrário da falência, na concordata o devedor não perde a administração do negócio nem a disposição de seus bens. Apenas a venda de bens imóveis, a constituição de garantias e a alienação de fundo de comércio estão sujeitas à manifestação do comissário e de autorização judicial (Dec-Lei nº 7.661/45, arts. 149 e 167). A sociedade anônima, no processo de concordata preventiva, é representada pelos



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seus diretores, conforme deliberação da assembléia de acionistas (Dec-Lei nº 7.661/45, art 157, inc. III). A partir de 1986, passou a ser plena a incidência de atualização monetária dos créditos habilitados em concordata preventiva, como deixa evidente a Súmula 284 do STJ. O simples deferimento ou despacho que manda processar o pedido de concordata preventiva não resolve questão incidente e, por tal razão, não está sujeito a qualquer recurso, também de acordo com o entendimento do STJ expresso na Súmula 264.

Parece não existir na concordata a formação de um juízo universal. Em primeiro lugar, nem todos os credores se sujeitam aos efeitos da concordata, mas somente os classificados como quirografários e anteriores ao pedido. Em segundo lugar, a lei não determina como regra que o juízo da concordata seja o único competente para decidir todas as ações de reclamações de interesse do concordatário. Ao contrário, quando se busca reunir no juízo da concordata as pretensões formuladas contra o devedor concordatário, a lei o diz taxativamente (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 154). A hipótese refere-se apenas aos credores posteriores à concordata, que, enquanto ela não for cumprida, terão de requerer falência do concordatário no juízo da concordata.

VIII. Espécies de Concordata

Com referência às espécies de concordata, a principal divisão concerne a: a) Preventiva, com a finalidade de evitar a decretação da falência; b) Suspensiva, destinada a suspender a falência já decretada. Convém mencionar ainda, conforme tradicional sistemática doutrinária: - Concordata Remissória, pela qual se obtém a redução do débito (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 156, § 1º, inc. I). - Concordata Dilatória, voltada à prorrogação do prazo para o pagamento da dívida (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 156, § 1º, inc. II, parte final); e - Concordata Mista, combinando-se a redução e a prorrogação das obrigações do devedor (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 156, § 1º, inc. II).



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Está impedido de impetrar concordata (art. 140 do Dec-Lei nº 7.661/45):

I - O devedor que deixou de arquivar, registrar, ou inscrever no registro do comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio. II - O devedor que deixou de requerer a falência no prazo do art. 8°. III - O devedor condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra a economia popular. IV - O devedor que há menos de cinco anos houver impetrado igual favor ou não tiver cumprido concordata há mais tempo requerida.

Para a concordata preventiva, o devedor deverá satisfazer os seguintes requisitos (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 158):

I - exercer regularmente o comércio há mais de dois anos; II - possuir ativo cujo valor corresponda a mais de cinqüenta por cento do seu passivo quirografário. Na apuração desse ativo, o valor dos bens que constituam objeto de garantia será computado tão somente pelo que exceder da importância dos créditos garantidos; III - não ser falido ou, se o foi, estarem declaradas extintas as suas responsabilidades; IV - não ter título protestado por falta de pagamento.

A existência de qualquer dos impedimentos enumerados no art. 140 e a falta de qualquer dos requisitos exigidos no referido art. 158 fará com que o juiz, ao rejeitar o pedido de concordata preventiva, decrete de ofício a falência do devedor (Dec-Lei nº 7.661/45, art, 162, incs. I e II).

A decisão que defere o processamento do pedido de concordata acarreta, por sua força, os seguintes efeitos: suspensão de todas as ações e execuções por créditos quirografários, o vencimento antecipado dos mesmos créditos e o encerramento das contas correntes, cujo saldo poderá ser movimentado por decisão do juiz (Dec-Lei nº 7.661/45,, arts. 161, 162, 163 e 165). Na mesma oportunidade o juiz nomeia o comissário e fixa o prazo de 10 a 20 dias para a habilitação dos credores omitidos pelo devedor. Em conformidade com a Súmula 250 do STJ, a multa fiscal pode ser cobrada de empresa em regime de concordata, ao contrário do que se passava com a Súmula 565 do STF, que se destinava à falência. É necessário ter em mente que a cobrança da



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dívida ativa da Fazenda Pública não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento (art. 29 da Lei nº 6.830/80).

DESAFIO

(Esaf-2001)

A concordata, na modalidade preventiva da falência, a) Abrange todos os créditos vencidos e vincendos, como forma de buscar-se a preservação da empresa. b) Leva ao afastamento do titular da empresa, considerado incapaz para a tentativa de seu salvamento. c) Permite uma excelente oportunidade para recuperação da empresa, uma vez que a correção monetária somente será computada após o pagamento do principal. d) Uma vez negada pelo juiz, constitui a recusa caso de falência a ser requerida por credor. e) Depende da inexistência de impedimentos e do preenchimento de condições legais, uma das quais relativa à existência de ativo superior a 50% do passivo quirografário. Resposta correta: letra “e”, conforme art. 158, inc. II, do Dec-Lei nº 7.661/45. A primeira opção está errada, porque a concordata não abrange todos os créditos, mas somente os quirografários anteriores ao pedido. Na letra “b”, a incorreção está em que o devedor não é afastado da empresa nem de seus bens. Em relação à opção “c”, a atualização monetária é integral e paga junto com o principal da dívida (Súmula 284 do STJ). A impropriedade da letra “d” é que a falência, naquele caso, é decreta de ofício pelo juiz, vale dizer, sem necessidade de pedido do credor.

DESAFIO (Esaf 2004)



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A Companhia Agrícola Samambaia impetrou pedido de concordata, apresentando toda a documentação legal, sendo deferido o processamento da concordata, mediante despacho publicado na imprensa oficial e em jornal de grande circulação. A partir dessa publicação: a) Continuam normalmente os contratos bilaterais firmados. b) Não pode mais ser requerida a falência desta, até o final da concordata. c) Ficam suspensas as execuções fiscais. d) Inicia-se o prazo para recurso contra tal decisão pelos credores interessados. e) As multas fiscais não podem mais ser exigidas. Resposta correta: letra “a”. Vide arts. 147, 151, do Dec-Lei nº 7.661/45; art. 29 da Lei nº 6.830/80 e Súmulas 250 e 264 do STJ.

Na falência de rito comum, o falido pode impetrar a concordata suspensiva dentro de 5 dias após o termo final do prazo para o síndico apresentar o segundo relatório (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 178). Ultrapassada essa oportunidade, a todo tempo, mas antes de encerrada a falência, caberá o pedido de concordata suspensiva, o que não obstará a realização do ativo e pagamento do passivo até ser concedido o favor legal. Como pressuposto da impetração, exige-se a rejeição da ação penal contra o falido nos autos do inquérito judicial. Se a ação penal tiver sido oferecida diretamente no juízo criminal, independentemente da decisão proferida no inquérito judicial, a existência de recurso contra a rejeição da denúncia ou queixa não impedirá a concordata suspensiva pedida anteriormente, enquanto não sobrevier a sentença condenatória definitiva (Dec-Lei nº 7.661/45, arts. 112 e 113). Ao impetrar o pedido, o falido proporá aos credores quirografários, por saldo ainda não recebido de seus créditos, o pagamento de 35% à vista ou de 50% em até 2 anos. Passado em julgado a sentença que conceder a concordata suspensiva, competirá ao devedor, dentro do prazo de 30 dias seguintes, cumprir as seguintes obrigações, sob pena de reabertura da falência (Dec-Lei nº 7.661/45, art 183, § único): I. Pagar os encargos e dívidas da massa e os créditos com privilégio geral. Os demais credores executarão normalmente a dívida,



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penhorando os bens destinados ao pagamento, uma vez que não estão sujeitos à concordata. II. Exibir a prova de quitações das obrigações vinculadas ao exercício profissional (art. 174, I). III. Pagar a percentagem devida aos credores quirografários, se a concordata for à vista.

DESAFIO

(OAB/RN-1999)

A concordata suspensiva deverá ser requerida em ____ dias após o vencimento do prazo para a entrega em cartório do relatório do síndico.

a) Dez. b) Cinco. c) Quinze. d) Oito.

Resposta correta: letra “b”, conforme art. 178 do Dec-Lei nº 7.661/45.

IX. Vedação à Concordata

A lei veda a obtenção do favor legal da concordata às seguintes categorias de empresários: a) Instituições financeiras, sociedades do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais e corretoras de câmbio (Lei nº 6.024/74, art. 53). b) Empresas aéreas e de infra-estrutura aeronáutica (Lei nº 7.565/86 - Cód. Brasileiro de Aeronáutica-, art. 187). c) Seguradoras (Dec-Lei nº 73/66, art. 26). d) Sociedades irregulares ou de fato (art. 140, inc. I, do Dec-Lei nº 7.661/45). e) Devedor com escrituração lacunosa ou inexistente (art. 140, inc. I, do Dec-Lei nº 7.661/45).



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De um modo geral, pode-se dizer que os procedimentos de intervenção e liquidação extrajudicial afastam, de modo absoluto, a obtenção da concordata pelos empresários e entidades que a eles se submetem. DESAFIO (Esaf-1992) A liquidação extrajudicial de instituições financeiras e seguradoras afasta a: a) Falência. b) Concordata. c) Reorganização; d) Cessão de ativos. e) Cessão do negócio. Resposta correta: letra “b”. Vide art. 21, alínea “b”, e art. 53, da Lei nº 6.024/74.

X. Credores Abrangidos

Submetem-se aos efeitos da concordata somente os credores quirografários (sem privilégio ou preferência de recebimento) anteriores ao pedido. Os demais credores, como o fisco e os trabalhistas, inclusive os quirografários por créditos surgidos após o ingresso em juízo do pedido de concordata ou mesmo durante o seu processamento, terão que aguardar o vencimento e cobrarão normalmente seus direitos pelas vias comuns. Em abono disso, enuncia, a Súmula 227 do STF que “A concordata do empregador não impede a execução de crédito nem a reclamação de empregado na Justiça do Trabalho”.



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DESAFIO (Cespe-2005) Assinale a opção correta acerca do instituto das concordatas. a) Impetrada concordata preventiva, por determinada sociedade anônima, esta poderá ser representada por quaisquer de seus acionistas, desde que haja prévia decisão tomada em assembléia geral. b) Caberá recurso de apelação contra sentença que indeferir pedido de concordata preventiva. c) A ação de busca e apreensão ajuizada em razão de contrato de alienação fiduciária em garantia deverá ser sobrestada quando do ato de impetração de concordata por sociedade empresária. d) Se determinado empresário se absteve de proceder à competente inscrição do ato constitutivo, no registro próprio, estará impedido de impetrar concordata. Resposta correta: letra “d”. Vide arts. 140, inc. I, 147 e 157, inc. III, do Dec-Lei nº 7.661/45, Súmula 264 do STJ. Recorde-se que a concordata abrange apenas os credores quirografários, não se aplicando ao credor garantido pela alienação fiduciária.

(TRT/1ªR-1991) Assinale a afirmativa correta: a) A concordata do empregador não impede a execução de créditos nem a reclamação do empregado na Justiça do Trabalho. b) A concordata do empregador não impede a reclamação do empregado na Justiça do Trabalho, mas a execução do respectivo crédito deve efetivar-se no juízo da concordata. c) A concordata do devedor suspende qualquer ação, inclusive trabalhista. d) A concordata do empregador atrai qualquer reclamação de índole trabalhista para juízo da concordata, que é universal. Resposta correta: letra “a”. Vide Súmula 227 do STF e arts. 147 e 161, $ 1º, inc. II, do Dec-Lei nº 7.661/45.



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XI. Cumprimento da Concordata

Cabe ao devedor cumprir a concordata na forma proposta (à vista, com 50%, 60%, 75%, 90% ou 100%), efetuando os depósitos em dinheiro até o dia seguinte ao do vencimento, acrescidas de juros de até 1% ao mês e atualização monetária desde ajuizamento o pedido, independentemente de quadro de credores e de cálculo do juízo (Dec-Lei nº 7.661/45, art. 163, § 1º, com a redação dada pela Lei 8.131/90). Em relação aos créditos vincendos à data do pedido, a lei reserva ao devedor a opção de contar os juros pactuados até quando se venceriam, correndo a partir daí os juros fixados pelo juiz. Somente depois de realizados os depósitos e satisfeitos os credores o juiz julgará cumprida a concordata, considerando extintas as obrigações do devedor. A sentença será publicada por edital.

Chegamos finalmente à conclusão da aula 2. Cumprimento você por haver atingido este ponto. A matéria ainda é nova, em razão da Lei de Falências, que é de 2005 e que somente entrou em vigor em meados desse ano. Fique atento e busque novas questões de concursos futuros para treinar sua capacidade de resolver problemas. Quando ler alguma notícia de jornal que envolva a falência e recuperação, procure identificar seus fundamentos legais e jurídicos a partir da nossa aula e da leitura cuidadosa das leis comentadas. Temos um novo encontro com a aula 3, que termina o nosso curso. Até lá.

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Direito comercial aula 2