DIREITO TRIBUTRIO Eduardo Sabbag

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DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 02 07.08.09Marcelo Novelino

A CONSTITUIO

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte derivado poder fazer dois tipos de modificaes na Constituio Federal:

~> reformador: responsvel pela reforma constitucional

~> Revisor: responsvel pela reviso constitucional

Reforma a via ordinria e pontual de alterao da constituio. Seu procedimento encontra-se previsto no artigo 60 da Constituio Federal.

Ao lado desta via ordinria outro procedimento foi previsto na Constituio Federal, qual seja a reviso que a via extraordinria e transitria de alterao da Constituio Federal. O procedimento da reviso encontra-se previsto no Artigo 3 do ADCT

...

LIMITAES AO PODER REFORMADOR

Ao contrario do poder originrio, o poder reformador no inicial, trata-se de um poder secundrio, limitado e condicionado juridicamente.

Teoricamente, o poder reformador costuma a ter quatro tipos de limitaes, quais sejam:

~> Limitaes Temporais

~> Limitaes Circunstanciais

~> Limitaes Formais

~> Limitaes Materiais

Cada uma destas limitaes impede um determinado aspecto de ...

Temporal esta ligada a um perodo de tempo, sendo que a limitao temporal impede a modificao da Constituio Federal durante um determinado perodo de tempo, para evitar modificaes desnecessrias, conferindo maior estabilidade a Constituio Federal.

Em regra, a primeira constituio do Estado que consagra a limitao temporal. O artigo 174 da Constituio .. dispe que:Ou seja, antes de 4 anos no poderia haver alterao de seu texto.

Na Constituio Federal de 1988, no existe nenhuma limitao temporal no artigo 60. ou seja, a Constituio Federal no consagrou esta modalidade de limitao.

No artigo 3 do ADCT consagra um limite de 5 anos para a reviso, mas trata-se de poder revisor A limitao circunstancial impede a alterao da Constituio durante situaes excepcionais de extrema gravidade.

Isto porque tem como objetivo impedir as modificaes precipitadas e desnecessria em razo ao calor de determinado momento histrico.

A Constituio Federal consagrou este tipo de limitao no artigo 60 1, vejamos:

Ou seja, a Constituio Federal no poder ser emendada durante determinados perodos, so eles:

~> Estado de Defesa: previsto no artigo 136 da CF

~> Estado de Sitio: previsto no artigo 137 da CF

~> Interveno Federal: previsto no artigo 34 da Constituio Federal

Vale frisar que o Estado de calamidade publica no impede modificao no texto constitucional.

Quanto a interveno federal, pode ser em um nico Estado, mas todas as propostas de emendas devem ser suspensas ate o fim da decretao de interveno federal

As limitaes formais tambm so chamadas de procedimentais ou processuais ou implcitas (as limitaes circunstanciais e materiais so expressas, pois a Constituio Federal afirma que no poder ser emendada em determinadas situaes ou que no pode existir emenda) nas limitaes formais, quando estabelece o procedimento a ser estabelecido, implicitamente afirma que ...

As limitaes formais podem ser divididas em:

~> Subjetivas

~> Objetivas

Subjetivas so aqueles relacionadas ao sujeito competente para propor a emenda, ou seja, aquele que tem a iniciativa no caso de proposta de emenda.

A nossa Constituio Federal uma constituio rgida, sendo que o processo de elaborao de emenda mais rduo. Esta dificuldade se inicia com a iniciativa.

Para a iniciativa de lei Complementarias e Ordinrias, de acordo com o artigo 61,

Poder Executivo ~> Presidente

Ministrio Pblico ~> PGR prope lei relacionada ao MP

Poder Legislativo -> qualquer deputado federal, senador...

Poder Judicirio ~> STF e T superior

Tambm podem propor LC e LO o povo atravs da chamada Iniciativa popular (art 61 2)

Mais de 1% do eleitorado nacional, dividido em 5 estados da federao, sendo dentro destes estados deve ter pelo menos 3/10% dos eleitores de cada um dos estados.

Nem todos que podem propor lei podem propor emenda Constituio. O nico que pode propor lei e emenda Constituio o presidente da republica.

Podem propor emenda

~> presidente

~> 1/3 cmara ou senado

~> 50% das assemblias legislativas

A nica participao que o presidente pode ter no processo de elaborao de emenda a propositura. Ele no participa de nenhuma outra etapa. No cabe ao presidente sancionar ou vetar emenda, tirando a possibilidade de iniciativa ele no participa de nenhuma etapa

Proposta da emenda deve ser de pelo menos 1/3 da cmara dos deputados ou do senado federal.

Mais de 50% das assemblia legislativas, sendo que cada assemblia deve aprovar pela maioria relativa. necessrio que pelo menos 14 assembleias vote internamente a favor e a maioria relativa (mais de 50% dos presentes) aprovem a proposta de emenda.Maioria absoluta mais de 50% dos membros da casa, sempre um numero fixo

Maioria relativa depende dos presentes, podendo variar o numero de

No existe nenhuma votao que possa ser realizada no parlamento se no estiverem presentes pelo menos 50% dos membros daquela casa. No pode haver votao sem a presena da maioria absoluta. - Quorum mnimo para votao

Este tipo de iniciativa esta previsto desde a constituio de 1891...Cabe iniciativa popular de emenda? no h previso expressa. Existem dois posicionamentos quanto a possibilidade:~> 1 corrente: admite iniciativa popular de emenda Jose Afonso da silva afirma que apesar de no existir previso expressa deve-se fazer uma interpretao sistemtica da Constituio, por analogia deve utilizar o artigo 61 2. (esta analogia chamada de analogia legis pega um caso no regulamentado e aplica uma norma referente a outro caso / a analogia jris no um procedimento analgico, ocorre quando se aplica um princpio geral do direito)

~> 2 corrente: no admite iniciativa popular de emenda. Majoritria. Sob o argumento de que a regra geral em relao a iniciatiova do art 61 a proposta de emenda uma regra excepcional, prevista no artigo 60 I, II e III. Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente

As limitaes formais objetivas estaro ligadas a outras formalidades, ao processo da elaborao de emenda.A primeira limitao formal objetiva encontra-se prevista no artigo 60 2 da Constituio Federal, vejamos:

Para que a proposta de emenda necessrio o voto de 3/5 em 2 turnos de votao (2 turnos na cmara + 2 turnos no senado ou vice-versa) no so alternados.

3/5 60% - art 60

A segunda limitao formal objetiva esta relacionada a promulgao artigo 60 3

No tem sano nem veto, vo direto para a promulgao. A promulgao da emenda deve ser feita conjuntamente pelas mesas da cmara dos deputados e do senado federal.Decorar art 60

A terceira limitao formal objetiva esta prevista no 5 que afirma que se a PEC for rejeitada ou prejudicada em uma sesso legislativa no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa.

Sesso legislativa Ordinria art 57 compreende dois perodos legislativos

1 perodo 2/ fev a 17/jul

Recesso parlamentar

2 perodo 1/ago a 22/dez

Recesso parlamentar

Se durante o perodo de recesso ocorrer uma sesso legislativa ser uma sesso legislativa extraordinria

A sesso legislativa no corresponde ao ano civil, inicia no dia 2/fev. a nova proposta s pode ser reapresentada aps 2 de fev. no pode ser apresentada em recesso parlamentar.Legislatura o perodo de 4 anos, perodo de mandato dos parlamentares art 44 . Assim a PEC pode ser reapresentada na mesma legislatura.

A medida provisria segue a mesma regra estabelecida para a emenda art 62 10, sendo vedada a reedio na mesma sesso legislativa.

Medida provisria rejeitada em um ano pode ser reeditada no mesmo ano? Sesso legislativa no a mesma coisa que ano. Pode acontecer da medida provisria ser rejeitada em sesso legislativa extraordinria (ex. 15 de jan) pode ser reapresentada a partir de 2 de fev que uma nova sesso legislativa

Projeto de lei rejeitado em uma sesso legislativa pode ser reapresentado na mesma sesso legislativa (art 67 CF) mas deve ser reapresentado pela maioria absoluta dos membros da cmara ou do senado.As limitaes materiais tambm chamadas de limitaes substanciais. As normas que impedem a modificao de determinados contedo da Cf so chamadas de clausulas petresas, estas clausulas so ainda mais rgidas. As clausulas ptreas podem ser expressas (art 604) e implcitas.

A clausula ptrea uma limitao que a soberania popular impe a si prpria determinados limites que no podem ser afastados nem mesmo pela 95% da populao

Finalidades da clausula ptrea

~> preservar a identidade material da Constituio. Protegendo os institutos que se forem alterados perder sua ..

~> proteger institutos e valores essenciais

~> assegurar a continuidade do processo democrtico. A vontade da maioria nem sempre democrtica, ditadura da maioria, deixa de lado a minoria. O conceito de democracia no s a vontade da maioria e eleies peridicas, ele tem tbm.. afruio de direitos por todos inclusive as minorias.

As constituies so anti-majoritarias pois retiram da maioria a ..

O Poder Judicirio anti-majoritrio, ao assegurar a cf ira assegurar a supremacia e o direito das minorias.

A cf pode ser anti-majoritria mas no anti-democratica, pois os direitos devem ser assegurados

Qdo a Cf resguarda metas a longo prazo esta protegendo a prpria sociedade de suas fraquezas, paixes momentneas. Para que o processo democrtico continue ocorrendo.

O ser humano tem a mania de maximizar seus desejos imediatosO Jon Elster faz uma analogia muito interessante entre uma passagem da Odissia de Homero e a....

O STF costuma interpretar a expresso tendente a abolir as clausulas ptreas no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina, mas apenas a proteo de seu ncleo essencial.

So clausulas ptreas expressas:~> forma federativa

^> separao de poderes

~> Voto

~> direitos e garantias individuais (no so os direitos e garantias fundamentais)

Forma federativa de Estado um princpio intangvel? ...foi expresso usada por em um julgado (cespe)

Pegar matria

Mnima

STF Retroatividade Media

Mxima

Existem dois posicionamentos na doutrina quanto possibilidade da

Clausulas ptreas implcitas

Clausulas ptreas implcitas so objeto de alguma divergncia doutrinaria, diante do fato de que no esto consagradas expressamente na Constituio Federal.

~> art 60 Constituio Federal: (Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva, Pinto Ferreira) consideram que o artigo 60 da Constituio Federal (que estabelece limitaes ao poder reformador) uma clausula ptrea implcita, pois no teria sentido o prprio poder reformador alterar as suas prprias limitaes, que lhe foram impostas por um poder superior. Surgiria a possibilidade de Dupla Reviso (ex. governo quer fazer reforma poltica mas no consegue os 3/5 necessrios reforma, seria inadmissvel propor uma PEC mudando o quorum que limitava o poder reformador)

~> Direitos Sociais: direitos sociais so considerados como clausulas petreas implcitas por Paulo Bonavides, Ingo Sarlet. Isto porque os direitos sociais so pressupostos elementares para o exerccio dos direitos de liberdade. Ou seja, apesar da Constituio Federal consagrar expressamente somente os Direitos individuais, para que estes direitos sejam efetivados necessrio consagrar os direitos sociais como clausulas petreas, que garantem ao cidado uma condio mnima de dignidade.

~> Todos os direitos fundamentais: O Ministro do STF Carlos Veloso adotava o entendimento de que todos os direitos fundamentais seriam clausulas petreas (no era entendimento do STF em geral)

~> Sistema Presidencialista e Forma de Republicana: Ivo Dantas adota o posicionamento de que o sistema presidencialista aps o plebiscito de 1993 teriam se tornado clausulas ptreas. Fazer a mudana da forma republicana para a monrquica ou o sistema presidencialista para o parlamentarista seria incompatvel com a separao de poderes que clausula ptrea.

(nossa Constituio Federal possui muitas caractersticas de um sistema parlamentarismo, pois no havia consenso quando nossa Constituio Federal foi elaborada. A maioria da doutrina afirma que o sistema presidencialista e a forma republicana no so clausulas ptreas ... poderiam ser alterados, todavia para tal alterao deve-se, alem da emenda, realizar uma consulta popular)REVISAO

ARTIGO 3

Limitao temporal: a reviso feita pelo voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional em sesso unicameral.

Sesso Unicameral: cmara e senado votam conjuntamente e no h diferena entre os votos de senadores e deputados. (513 deputados + 81 senadores = 594 membros -> 298 membros aprova a revisao)Sesso Conjunta: votos so computados separadamente, deve ter maioria absoluta na cmara e maioria absoluta no senado.

HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL

A definio clssica interpretar revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurdica, com base nos elementos que sero fornecidos pela hermenutica. Assim, hermenutica e interpretao no so termos sinnimos.

1. HISTORICONa poca do Constitucionalismo Classico ou Liberal, com o surgimento das primeira constituies escritas, o nascimento dos direitos de 1 gerao, e do Estado de Direito, surge tambm a necessidade de interpretao da constituio.

Neste perodo somente cabia ao juiz aplicar a lei (longa manus da lei / juiz era mera boca da lei) no se admitia-se que os juzes aplicassem diretamente a constituio.

Em 1918, com o constitucionalismo social, surge a 2 dimenso dos direitos, h uma transformao do Estado de direito... .. passando a ter uma postura intervencionista. Sendo que esta postura do Estado acaba se refletindo no Poder Judicirio, que tambm passa a ser incrementado. Comeam a ser aplicados os elementos desenvolvidos por Saviny (elemento gramatical, lgico, histrico, sistemtico)...

Com o fim da II guerra mundial, em 1945, surge um novo constitucionalismo, ocorrendo uma mudana fundamental em relao aos perodos anteriores (onde o positivismo jurdico imperava) chamado ps-positivismo. A normatividade dos princpios foi fundamental para a mudana completa da interpretao constitucional.... Que parte da doutrina vem chamando de Estado constitucional democrtico, e dentro deste ambiente que passa a reconhecer o carter normativo dos princpios, Novos mtodos comearam a surgir novos mtodos de interpretao da constituio, chamado de neo constitucionalismo, desenvolvido pela doutrina alem.

2. METODOS

~> Constituio composta sobretudo por princpios: Em geral as leis possuem mais regras que princpios, mas na A Constituio, no que diz respeito aos direitos fundamentais, se exteriorizam atravs de princpios. A interpretao de princpios muito mais complexa do que a interpretao de normas (ex. matar algum). Assim, so necessrios mecanismos de interpretao mais complexos.

~> Superioridade hierrquica da Constituio: a lei interpretada de acordo com a constituio, e a constituio deve ser feita por novos mtodos, pois no pode subverter

~> Diversidade de objeto e de eficcia das normas constitucionais: Outro fato que a Constituio possui um contedo muito variado, pois trata de todos os ramos do direito, o que dificulta a interpretao...

Cada normas constitucional possui uma eficcia (plena, contida, limitada) somente aps a delimitao da eficcia de cada norma possvel

~> Ideologia ou pr-compreenso do interprete: Outro fato relevante a ideologia ou pr compreenso do interprete. H muito tempo o dogma do interprete neutro no existe mais, pois no existe interpretao neutra (deve ser imparcial, mas o interprete no consegue ser neutro diante da carga historia que cada pessoa possui). No direito constitucional esta pr-compreenso influencia muito na interpretao constitucional.

Segundo Canotilho, os mtodos so complementares entre si, devendo ser utilizados em conjunto para a interpretao constitucional.

LER MATRIA2.1 MTODO HERMENUTICO CLSSICO:

O Mtodo Hermenutico Clssico o primeiro mtodo no traz nenhum tipo de inovao, conhecido tambm como mtodo jurdico. O responsvel pelo desenvolvimento deste mtodo foi o autor alemo Ernest Forsthoff.

Este mtodo chamado pois utiliza os elementos clssicos / tradicionais de interpretao, que j eram utilizados para a interpretao de normas criado por Savigny, quais sejam:

-> Elemento gramatical ou literal: busca nas regras gramaticais a interpretao da Constituio

-> Elemento Histrico: deve analisar o contexto histrico

-> Elemento lgico: a interpretao deve se dar por premissas da lgica formal

-> Elemento sistemtico: a norma no existe isoladamente, faz parte de um sistema. Logo a interpretao deve ser feita dentro do sistema onde esta inserida.

A premissa deste mtodo a tese da identidade, entre a Constituio e a Lei.

A Constituio Federal nada mais que uma lei, pois um conjunto de norma. Logo, deve ser interpretada pelos mesmos elementos da interpretao das leis.

A principal critica feita a este mtodo que os elementos clssicos, por terem sido desenvolvidos para o direito privado so insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem a interpretao constitucional.

2.2 MTODO CIENTFICO ESPIRITUALO Mtodo Cientfico Espiritual foi desenvolvido pelo autor alemo Rudolf Smend. Esta relacionado o mtodo busca o esprito da Constituio (onde esta o esprito da Constituio?) se o corpo da Constituio so as normas, o esprito da Constituio se expressa atravs dos valores que inspiraram a criao destas normas. Por isto este mtodo tambm chamado de mtodo valorativo.

Somente o prembulo da nossa Constituio Federal, segundo o STF, no considerado norma jurdica. No serve de parmetro para o controle. O STF utiliza a tese da irrelevncia jurdica do prembulo, eis que ele no esta no domnio do direito, mas sim no domnio da historia e da poltica.

A Constituio do Estado do Acre a nica constituio estadual que no cita promulgamos sobre a proteo de Deus. Este caso foi levado ao STF que entendeu que o prembulo no norma e no possui relevncia jurdica.

Ao estabelecer os valores supremos da Constituio Federal no texto do prembulo, ele atua como importante diretriz para a hermenutica.

Este mtodo considera outros fatores extra constitucionais (alm dos valores subjacentes CF), como por exemplo a Realidade social de cada momento histrico na qual a Constituio Federal interpretada. Por isto este mtodo tambm chamado por alguns de mtodo sociolgico. Este mtodo tambm pode ser chamado de mtodo integrativo (princpio do efeito integrador).

Canotillho critica este mtodo, diante da indeterminao e mutabilidade dos resultados, pois ao levar em considerao fatores extra constitucionais conduz a resultados variveis e imprecisos a deciso ser varivel de acordo com cada realidade histrica.

Os dois mtodos anteriores partem de um raciocnio sistemtico. Os mtodos estudados a seguir partem de um raciocnio aportico, que se baseia na existncia de um problema a ser resolvido. Os positivistas chamavam os problemas de hard cases, pois no encontram uma resposta clara para a sua soluo.

Outro fato relevante que estes mtodos aporeticos tambm so chamados de mtodos Concretistas, pois visam a concretizao da norma, a aplicao da norma ao caso concreto.

2.3 MTODO TPICO PROBLEMTICO

O responsvel pela retomada da tpica no direito foi o autor Theodor Viehweg, como forma de reao ao positivismo jurdico. um mtodo totalmente anti-positivista. Este mtodo chamado de tpico pois se baseia em topos (plural Topoi) que so esquemas de pensamentos, formas de raciocnio, de argumentao, pontos de vista. O topos extrado de diversos lugares, como por exemplo da doutrina majoritria, da jurisprudncia dominante, do senso comum e outros.

(ex. no h previso na Constituio Federal sobre a iniciativa popular para emenda Constituio Federal, isto porque o artigo 60, que prev a iniciativa de EC, considerado uma exceo regra geral da Constituio, e diante normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente este argumento um topos)

Este mtodo chamado de problemtico por ser um mtodo aporetico ele se desenvolve em torno do problema, envolvendo opinies a favor e contrarias determinado caso. Nesta argumentao jurdica acerca do problema deve prevalecer o argumento que for mais convincente.

A primeira critica a este mtodo que a interpretao deve partir da norma para a soluo do problema e no do problema para a norma. (diante de um caso complexo resolve o problema sem observar as normas, e a partir do momento que decidir o que o justo, parte para o ordenamento em busca da fundamentao)

Outra critica este mtodo pode conduzir a um casusmo ilimitado, pois cada pode ser decidido de determinada forma. A norma jurdica no o argumento decisivo, mas somente mais um argumento (topos).

Outro fato que este mtodo atribui pouca importncia jurisprudncia. A jurisprudncia capaz de dar s pessoas determinada segurana jurdica.

2.4 MTODO HERMENUTICO CONCRETIZADORO principal expoente do Mtodo Hermenutico Concretizador este mtodo o autor alemo Konrad Hesse (responsvel tambm pela concepo jurdica da Constituio, juntamente com Hans Kelsen). Quando falamos em hermenutica nos vem a mente a ideia de interpretao. Vale frisar que hermenutica e interpretao no so sinnimos. A hermenutica fornece os elementos para interpretao, para que a interpretao no seja irracional. Concretizador esta ligado a ideia de concretizar, ou seja aplicar ao caso concreto. Segundo Konrad Hesse interpretao e aplicao so indissociveis, consiste em um processo unitrio. No se pode interpretar a norma sem aplic-la ao caso concreto.

Konrad Hesse desenvolveu um catalogo de princpios para o mtodo hermenutico concretizador, sendo esta uma das maiores contribuies deste autor para o direito.

So elementos bsicos do mtodo hermenutico concretizados:

-> Problema: sem o problema nai h como utilizar este mtodo.

-> Norma: s possvel a interpretao se houver uma norma a ser interpretada. Vale frisar que este mtodo no afirma que a interpretao parte do problema para a norma. Neste mtodo h uma primazia da norma sobre o problema. (ao contrario do mtodo anterior)

-> Compreenso previa do interprete: o interprete deve ter um conhecimento prvio da Constituio para a interpretao. O circulo de interpretes fechado.

o nico mtodo que no criticado pela doutrina. Existe somente a critica genrica feita a todos os mtodos concretistas, qual seja ocorre o enfraquecimento da fora normativa e quebra da unidade da constituio.

2.5 MTODO NORMATIVO ESTRUTURANTEEste mtodo foi elaborado pelo autor alemo chamado Friedrich Mller. este autor desenvolve uma estrutura de concretizao da norma jurdica, por isto chamado de estruturante, esta estruturao feita atravs de diversos elementos, como por exemplo:

-> Elementos Metodolgicos: como por exemplo os mtodos, princpios de interpretao, e outros.

-> Elementos Dogmticos: composto pela doutrina e jurisprudncia

-> Elementos de Poltica Constitucional: a analise das conseqncias praticas da deciso que ser proferida.

Este mtodo afirma que no se deve falar em interpretao da norma pois esta seria apenas a primeira etapa na concretizao da norma.

Muller distingue o domnio normativo do programa normativo. Sendo que domnio normativo corresponde realidade social que o texto intenta conformar. Enquanto programa normativo a norma propriamente dita. Sendo que o interprete deve considerar tanto a norma quanto a realidade social que esta sendo tratada por aquela norma.

Este mtodo criticado de forma genrica, eis que ocorre o enfraquecimento da fora normativa e quebra da unidade da constituio.

2.6 MTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIO ABERTAO Mtodo Concretista da Constituio Aberta foi elaborado pelo autor alemo Peter Haberle. Sua principal obra a sociedade aberta de interpretes da Constituio. Este mtodo afirma que a Constituio Federal dirigida toda a sociedade, sendo assim, trata-se de um circulo aberto de interpretes, pois todo aquele que vive uma constituio o seu legitimo interprete.

Vale frisar que o autor concorda que o interprete definitivo a corte constitucional (STF) porm todos os cidados so considerados pr interpretes da Constituio. A democracia deve ser levada em considerao no apenas na elaborao da norma mas tambm na sua interpretao. (ex. Amicus Curiae / realizao de audincias publicas)

Este mtodo criticado de forma genrica, pois ocorre o enfraquecimento da fora normativa e quebra da unidade da constituio.

Estes mtodos so poucos utilizados na pratica. Canotilho afirma que no existe um nico mtodo justo / correto, eis que todos os mtodos so complementares, apesar de partirem de premissas diversas.

3. INTERPRETATIVISMO E NAO INTERPRETATIVISMO

Estas duas posturas possuem como principal local de debate os USA. A Constituio dos USA foi a primeira constituio escrita e at hoje esta norma aplicada.

A corrente interpretativista adota uma postura conservadora (direita norte americana) se baseia em trs premissas:

~> respeito absoluto ao texto e vontade do constituinte. Cabe ao Poder Judicirio revelar o que a constituio consagra, o que diz o texto, expressar a vontade do constituinte quando disse a norma. Isto faz com que esta corrente seja conhecida como Textualista, Originalista (busca a vontade original) ou Preservacionista (preservar a Constituio de acordo com sua concepo originaria)

~> cabe ao juiz apenas aplicar a Constituio e no modific-la. A soberania popular, que o poder constituinte, que deve dizer os valores consagrados e no o Poder Judicirio

~> nica resposta correta. No existe mais de uma resposta na interpretao da Constituio, que exatamente o que o constituinte desejou quando elaborou a constituio.

J a corrente que defende o no interpretativismo, adota uma postura progressista. So pressupostos desta corrente:

~> Cada gerao tem o direito de viver a constituio ao seu modo. Uma gerao de 200 anos atrs no tem o direito de impor gerao atual os valores que eram consagrados antigamente.

~> Os juzes devem desenvolver e evoluir o texto constitucional.

Esta corrente est diretamente ligada ao ativismo judicial. Uma postura mais ativa do Poder Judicirio.

4. PRINCPIOS DE INTERPRETAOOs princpios de interpretao tambm so chamados de princpios instrumentais ou postulados normativos.

Primeiramente necessrio diferenciar Postulado normativo, princpios e regras, assim:

~> Postulado normativo: so normas de segundo grau, que estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas. No so exatamente princpios, so outra espcie de normas, pois o postulado normativo um critrio a ser utilizado na interpretao de outras regras.

~> Princpio: segundo Robert Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. No visto como algo diferente das normas, princpios so normas que no tem uma medida exata de seu cumprimento, podendo ser aplicado mais ou menos de acordo com as circunstancias fticas (caso concreto) e com os demais princpios (que apontam na direo oposta). Assim, o princpio tem um peso relativo, pois depende do caso concreto, no sendo possvel estabelecer, abstratamente, uma hierarquia entre os princpios. Os princpios devem ser aplicados atravs da ponderao / sopesamento / balanceamento.

~> Regra: as regras so mandamentos de definio, ou seja, normas que devem ser aplicadas na medida exata de suas prescries. Ela no deve ser cumprida na maior medida possvel mas na medida exata de sua definio. As regras segundo Duork obedecem a lgica do tudo ou nada, ou aplica a regra ou no aplica a regra. A regra se aplica atravs da subsuno, ou seja, se ocorrer a hiptese prevista na norma aplica-se a regra.

4.1 PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Este princpio na verdade um princpio de interpretao das leis conforme a constituio, e no da interpretao da constituio.

Ele parte de dois pressupostos, quais sejam:

~> Princpio da Supremacia da Constituio: um ato do poder pblico s valido se ele tiver sido feito observando a forma e o contedo estabelecido na Constituio Federal.

~> Princpio de Presuno de Constitucionalidade das Leis: se a Constituio Federal a norma suprema e os poderes pblicos retiram suas competncias desta, presume-se que seus atos so constitucionais. Esta presuno de constitucionalidade, entretanto relativa. Assim, se houver duvida quanto a constitucionalidade a lei deve ser declarada constitucional.

Neste ponto surge o princpio da interpretao conforme a constituio, que esta relacionado a ideia de que diante de normas polissmicas ou plurissignificativas deve se optar pela interpretao que seja compatvel com a constituio.

Interpretao A - constitucional

Norma

Interpretao B inconstitucionalA norma constitucional se for interpretada no sentido A

Segundo o STF a interpretao conforme equivalente declarao de nulidade sem reduo de texto

Vale frisar que na interpretao conforme e na declarao de nulidade sem reduo de texto no necessrio observar a clausula de reserva de plenrio. Eis que a norma no inconstitucional, mas sim determinada interpretao que dada norma. Vale frisar que a sumula vinculante numero 10 no interfere nestes casos.

4.2 PRINCPIO DA UNIDADE

O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica.

O princpio da unidade impe ao interprete a harmonizao das tenses e contradies entre normas constitucionais.

Mesmo em uma sociedade pluralista e democrtica a Constituio pode trazer ideias conflitantes entre si. (ex. direito de propriedade propriedade deve atender a sua funo social) a harmonia deste conflito cabe ao interprete.

O autor Otto Bachof (autor da obra Normas constitucionais inconstitucionais) comenta a tese de Bruger que a Constituio pode ter normas hierarquicamente superiores e inferiores, sendo que as normas inferiores poderiam ser declaradas inconstitucionais. Entretanto Otto no defende esta tese, asseverando que acima da Constituio existem normas de sobredireito, sendo que no caso da constituio violar normas de sobre direito poder ser declarada inconstitucional.

O STF entende que norma originaria no pode ser declarada inconstitucional, pois h uma impossibilidade jurdica deste pedido, diante do fato de que o princpio da unidade da constituio afasta a tese de hierarquia entre normas da constituio, todas esto no mesmo nvel.

4.3 PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Por ser a constituio o principal elemento do processo de integrao comunitria, nas resolues de problemas jurdico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social.

Alguns autores incluem este princpio dentro do princpio da unidade, pois esto diretamente ligados.

4.4 PRINCPIO DA CONCORDANCIA PRATICA

O princpio da concordncia pratica tambm chamado de harmonizao.

Este princpio esta intimamente relacionado ao princpio da unidade. Entretanto, o princpio da unidade utilizado quando existe um conflito de normas em abstrato, enquanto o princpio da concordncia pratica utilizado no conflito das normas no caso concreto, chamado de coliso (abstratamente as normas no colidem).

Diante de uma coliso cabe ao interprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, realizando uma reduo proporcional no mbito de alcance de cada um deles.

4.5 PRINCPIO DA RELATIVIDADE OU DAS CONVIVENCIA DAS LIBERDADES PUBLICAS

O princpio da relatividade ou das convivncias das liberdades publicas afirma que no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados na Constituio.

S h liberdade onde existe restrio da liberdade. Isto porque para que a liberdade possa conviver com outras liberdades precisa ser limitada.

4.6 PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIONa interpretao constitucional deve ser dada preferncia s solues densificadoras das normas que as tornem mais eficazes e permanentes.

Gilmar Mendes utiliza muito este princpio eis que ele o tradutor da obra de Hesse que expe este princpio. Ele afirma que o STF o guardio da Constituio Federal, logo, deve ter um posicionamento uniforme, pois interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio.

Assim se o juiz decidir de forma contraria ao posicionamento do STF cabe ao rescisria (relativizao da coisa julgada).

4.7 PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE

Gilmar Mendes no diferencia o princpio da mxima efetividade do princpio da fora normativa da constituio.

A nica distino possvel que a fora normativa se aplica indistintamente toda Constituio Federal, entretanto o princpio da mxima efetividade se aplica somente aos direitos fundamentais.

Parte da doutrina afirma que este princpio esta consagrado no artigo 5, 1 da Constituio Federal, que dispe que:

Art. 5. 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Parte da doutrina afirma que deste pargrafo possvel deduzir que todos os direitos fundamentais se aplicam independente de qualquer condio, imediatamente.

Entretanto este artigo no deve ser entendido como uma regra, mas sim como um princpio. Assim, os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados na maior medida possvel. (posicionamento para concurso)

4.8 PRINCPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL OU JUSTEZA

Este princpio esta relacionado ideia de que cada poder pblico deve agir conforme a funo que lhe foi atribuda pela constituio.

O princpio da conformidade funcional tem por finalidade impedir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio funcional estabelecido pela constituio.

O STF atuando como legislador positivo.

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