DIREITO PENAL

QUADRO COMPARATIVO

* Interpretação Extensiva * Interpretação Analógica * Analogia

- (i) existe lei para o caso;

- (ii) amplia-se o alcance de uma palavra;

- (iii) ex. expressão arma prevista no art. 157, §2º, inciso I, abrangendo-se armas impróprias.

- (i) existe lei para o caso;

- (ii) rol de exemplos seguido de fórmula genérica;

- (iii) ex. art. 121, §2º, inciso I, III e IV.

- (i) não existe lei para o caso (não é forma de interpretação, mas, sim, forma de integração);

- (ii) ex. lei para o fato A, porém para o fato A´ não há lei, razão pela qual utiliza-se a lei do fato A para o fato A´;

- (iii) só é permitida em favor do réu.

I - ASPECTOS DO DIREITO PENAL- Sob o aspecto formal, o Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

- Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social.

- O direito penal é o ramo que tem a consequência jurídica mais drástica, qual seja: restrição da liberdade. Em razão disso, o direito penal é regido pela ideia da “intervenção mínima”.

II - FIM DO DIREITO PENAL- Atualmente, discute-se o fim do direito penal. O funcionalismo é um exemplo disso, ou seja, estuda-se a finalidade do direito penal.

- No Funcionalismo teleológico (Roxin), defende-se que o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à convivência social.

- No Funcionalismo sistêmico (Jakobs), defende-se que o fim do direito penal é resguardar a norma, isto é, o império do sistema.

III - PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL01. CONSIDERAÇÕES GERAISHá quatro grupos de princípios, quais sejam: (i) relacionados com a missão fundamental do direito penal;(ii) relacionados com o fato do agente;(iii) relacionados com o agente do fato; (iv) relacionados com a cominação da pena.

02. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

02.1. Exclusiva proteção de bens jurídicos - Tal princípio impede que o Estado venha a utilizar o direito penal para a proteção de bens ilegítimos.- A Alemanha nazista é um exemplo de país que se valeu do direito penal para a proteção de bens ilegítimos (proteção da raça ariana).

02.2. Intervenção Mínima - O direito penal somente deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário.

a) Subsidiariedade: orienta a intervenção em abstrato do direito penal, ou seja, a sua intervenção está condicionada ao fracasso dos demais ramos de direito. O direito penal deve ser a última ratio, isto é, a “derradeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados”.

b) Fragmentariedade: orienta a intervenção no caso concreto, ou seja, o direito penal somente intervém diante de um fato causador de relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado.

- O princípio da insignificância é desdobramento lógico de qual característica da intervenção mínima? Da fragmentariedade.

02.3. Princípio da Insignificância - Requisitos exigidos pelo STF e STJ: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;(iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

- No STF, há julgado analisando a insignificância de acordo com a realidade econômica do país.- No STJ, há julgado analisando a insignificância de acordo com a capacidade financeira da vítima.- No STF, admite-se o princípio da insignificância nos delitos contra a administração pública.- No STJ, prevalece NÃO ser cabível o princípio nos delitos contra a administração pública.- Ambos os tribunais NÃO admitem a aplicação do princípio no delito de falsificação de moeda.

- Prevalece o entendimento de que o princípio da insignificância incide independentemente de o agente ser ou não reincidente. Isso porque, prevalece que o princípio da insignificância somente possui requisitos objetivos.

- O STF, no julgamento do HC 107615, decidiu que a aplicação do princípio da bagatela própria (ou princípio da insignificância) deve levar em conta o valor da res furtiva para o sujeito passivo do crime.

- O STF, no HC 107.638, entendeu que, mesmo no caso de DELITO MILITAR, admite-se a aplicação do princípio da insignificância, presentes os pressupostos gerais, desde que NÃO haja comprometimento da hierarquia e da disciplinada exigidas pelas Forças militares.

Atualmente, já se fala em um corolário daquele princípio da insignificância, que seria o “princípio bagatelar impróprio”. A diferença é que neste a conduta possui aptidão para alcançar a tipicidade formal e também material, porém, em momento posterior à prática do fato típico, constata-se que a sanção penal é desnecessária.

O conceito nos é fornecido por LUIZ FLÁVIO GOMES: “Infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito penal (porque há desvalor da conduta, bem como desvalor do resultado), mas depois se veria que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato) (GOMES, Luiz Flávio e Antonio Garcia-Pablos de Molina, Direito Penal, vol.2, Parte Geral, RT, , 1ª ed ,São Paulo, p.305)”.

03. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

03.1. Exteriorização ou materialização do fato - O estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou pelo estilo de vida, pois isso é direito penal do autor, o qual não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro). No Brasil, trabalha-se com o direito penal do fato.- Ex. A contravenção penal do art. 60, isto é, mendigar por ociosidade ou cupidez é um delito que, recentemente, foi revogado, pois viola o princípio da exteriorização ou materialização do fato. Isso porque, a mendicância é um estilo de vida.

- Vale destacar que, no Brasil, a vadiagem é contravenção, isto é, entregar-se alguém habitualmente a ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita é contravenção. Para a maioria isso é direito penal do autor, pois pune o estilo de vida.

03.2. Princípio da Legalidade* Previsão Legal e Conceito- O art. 1º do CP determina que: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

- Qual é o princípio adotado nesse artigo? Há 3 correntes sobre esse artigo.(1ª corrente): adotou-se o princípio da legalidade que nada mais é do que sinônimo da expressão reserva legal;

(2ª corrente): o princípio da legalidade não se confunde com a o princípio da reserva legal. Isso porque, o princípio da legalidade toma a lei no seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CF. Daí porque, o art. 1º adotou o princípio da reserva legal o qual toma a palavra lei no seu sentido estrito, isto é, abrangendo somente lei ordinária e lei complementar.

(3ª corrente – MAJORITÁRIA): o art. 1º adotou o principio da legalidade o qual nada mais é do que reserva legal + anterioridade.- O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. - Esse princípio está previsto não só no art. 1º do CP, como também no: art. 5, Inciso XXXIX da CF/88, art. 9º da C.A.D.H e art. 22 do Estatuto de Roma (TPI).

* Fundamentos do Princípio da Legalidade (i) fundamento político: exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de forma abstrata. Visa impedir o poder punitivo com base no livre arbítrio. (ii) fundamento democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes. Isso porque, o parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.(iii) fundamento jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

* Princípio da Legalidade e Contravenções Penais- No que toca ao disposto no art. 1º, pergunta-se: as contravenções penais estão sujeitas ao princípio da legalidade? A lei das contravenções penais não prevê o princípio da legalidade. De todo modo, a doutrina, de maneira tranquila, interpreta que a palavra “crime”, prevista no art. 1º do CP, deve ser lida como infração penal, abrangendo crimes e contravenções penais.

* Princípio da Legalidade e Medidas de Segurança- Além disso, o art. 1º determina que não há pena sem prévia cominação legal. A pergunta que se faz é a seguinte: as medidas de segurança estão garantidas pelo princípio da legalidade? A lei não prevê de forma expressa. De todo modo, a doutrina é divergente, havendo duas correntes, quais sejam: (i) 1ª corrente – a palavra “pena” prevista no art. 1º do CP deve ser tomada no seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies de sanção penal;(ii) 2ª corrente – considerando a função meramente terapêutica das medidas de segurança, não se aplica a essa espécie de sanção o princípio da legalidade. - Atualmente, prevalece o posicionamento da 1ª corrente. Diante disso, o art. 3º do CPM, no ponto em que desconsidera a anterioridade, não foi recepcionado pela CF.

* Características do Princípio da LegalidadeA) Não há crime sem lei. - A palavra “lei” deve ser entendida no seu sentido restrito, abrangendo lei ordinária e lei complementar.

- E as medidas provisórias? Veda-se medida provisória incriminadora.

- E as medidas provisórias não incriminadoras? A doutrina é divergente, havendo duas correntes, quais sejam:(i) 1ª corrente – o princípio da legalidade não admite medida provisória incriminadora, sendo compatível com a não incriminadora, por exemplo, extintiva da punibilidade; (ii) 2ª corrente – a CF, em seu art. 62 (decorrência de Emenda Constitucional de 2001), proíbe medida provisória versando sobre direito penal, não importando se incriminadora ou não incriminadora.

Diante da divergência, o STF, no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela medida provisória 1571/97, norma que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

- O STF, de 2003 a 2008, não permitia a persecução penal de crime de posse de arma de fogo, por conta de uma medida provisória.

- Lei delegada pode versar sobre direito penal? Não, pois isso viola o art. 68 da CF.

- Resolução do TSE pode criar crime? Não, pois resolução do TSE é ato com força normativa, mas NÃO É LEI.

B) Não há crime sem lei anterior.- Veda-se a retroatividade maléfica. Isso porque, a retroatividade benéfica é uma obrigação do Estado.

C) Não há crime sem lei escrita.- Veda-se o costume incriminador (os costumes interpretativos são plenamente admissíveis).

D) Não há crime sem lei estrita.- Veda-se a analogia incriminadora.

E) Não há crime sem lei certa.- Exige-se clareza na criação de um tipo incriminador (princípio da taxatividade ou determinação). Atualmente, discute-se, no Brasil, se há ou não o tipo legal de terrorismo.

F) Não há crime sem lei necessária.- Trata-se de desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.- O princípio da legalidade nada mais é do que o pilar do garantismo. O garantismo significa o país em que se traz o máximo de garantias e o mínimo de restrições.

* Espécies de Lei Penal - Há duas espécies de lei penal, quais sejam:(i) completa, isto é, dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo juiz). Ex: art. 121 do CP (matar alguém).(ii) incompleta, isto é, depende de complemento normativo ou valorativo.

- A norma incompleta é subdividida em:(ii.1) norma penal em branco, isto é, depende de complemento normativo; (ii.2) tipo aberto, dependente de complemento valorativo, ou seja, complemento a ser dado pelo juiz. Ex: crimes culposos, pois o tipo penal não descreve a negligência, ficando a cargo do juiz analisá-la no caso concreto. Há um tipo culposo em que o legislador, excepcionalmente, descreve a negligência, qual seja: receptação culposa.

- A norma penal em branco pode ser de duas espécies, quais sejam (ii.1.1) norma penal em branco em sentido estrito/heterogênea/própria, quando o complemento normativo não emana do legislador. Ex. lei de drogas;(ii.1.2) norma penal em branco em sentido amplo/homogênea/imprópria, quando o complemento normativo emana do legislador, ou seja, há a mesma espécie normativa.

- Há duas espécies de norma penal em branco em sentido amplo, quais sejam: (ii.1.2.1) homovitelina/homóloga, isto é, o complemento emana da mesma instância legislativa. Ex. art. 327 que trata da definição de funcionário público; (ii.1.2.2) heterovitelina/heteróloga, isto é, o complemento emana de instância legislativa diversa. Ex. art. 236 do CP o qual trata de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento.

- Há outra norma penal em branco, qual seja: “norma penal ao revés”, ou seja, o complemento normativo diz respeito à sanção e não ao conteúdo criminoso. Ex. Lei 2.889/56 – lei do genocídio.

- A norma penal em branco em sentido estrito foi recepcionada pela CF? Há duas correntes sobre a constitucionalidade de tal norma. Para a 1ª corrente, trata-se de norma inconstitucional, pois, para essa corrente, a NPB em sentido estrito ofende o princípio da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja discussão amadurecida da sociedade na casa respectiva (congresso nacional).

Para a 2ª corrente, a NPB em sentido estrito configura tipo penal incriminador constituído dos requisitos básicos do delito e um complemento normativo. O legislador não pode deixar a descrição típica e essencial por conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dado pelo legislador. Para essa 2ª corrente, a NPB em sentido estrito é constitucional, sendo adotada pelo STF e STJ.

* Dimensões da Legalidade - A legalidade pode ser vista sob dois ângulos, quais sejam: (i) formal, isto é, obediência aos trâmites procedimentais, sendo a lei vigente; (ii) material, isto é, o conteúdo respeita garantias e direitos constitucionais, sendo a lei válida.Ex. o STF reconheceu a lei dos crimes hediondos, no que vedava a progressão de regime prisional, como vigente, mas inválida.

03.3. Princípio da ofensividade- Para que ocorra a infração penal é imprescindível que ocorra a efetiva lesão ou perigo lesão ao bem jurídico. O Luiz Flavio Gomes denomina esse princípio como “princípio da lesividade”.

Obs. É importante analisar os crimes de perigo a luz desse princípio. Isso porque, há (i) os crimes de dano, (ii) os crimes de perigo abstrato, isto é, perigo absolutamente presumido por lei e (iii) os crimes de perigo concreto, isto é, o perigo deve ser concreto, efetivo ou comprovado.

Parcela da doutrina, em razão do princípio da lesividade, entende inconstitucional o delito de perigo abstrato. Embora haja divergências, o STF entende que:- Até 2005: o STF admitia delito de perigo abstrato, punindo-se, por exemplo, o porte de arma desmuniciada.- Entre 2005 e 2009: o STF não mais admitiu o delito de perigo abstrato, passando a considerar o porte de arma desmuniciada como fato atípico.- Após 2009: o STF, em casos excepcionais, admite o delito de perigo abstrato, como, por exemplo, o tráfico de drogas.

04. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO04.1. Princípio da responsabilidade pessoal- Proíbe-se o castigo pelo fato de outrem. Isso porque, não existe no direito penal a responsabilização coletiva.- Nos crimes societários essa exigência é mitigada, em razão da dificuldade em se definir os agentes do crime.

04.2. Princípio da responsabilidade subjetiva - Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível. (Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis). Isso equivale a afirmação de que o direito penal não admite responsabilidade objetiva (sem dolo ou sem culpa).

- Quais são as duas exceções ao princípio da responsabilidade subjetiva? A embriaguez não acidental completa e a rixa qualificada pela morte ou lesão grave (a própria vítima da lesão responde pela qualificadora).

04.3. Princípio da culpabilidade - Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta adversa.

04.4. Princípio da isonomia- Trata-se da isonomia material ou substancial. Mencionar o art. 24 da CADH o qual determina que: “todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, tem direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei”.

- Se o homem e a mulher são iguais perante a lei, por que motivo existe a Lei Maria da Penha? Além disso, se negro e branco são iguais perante, por que motivo existe um Estatuto Racial? Tais leis têm status de AÇÃO AFIRMATIVA, pois, na vida real, mulheres e negros não são iguais aos homens e aos brancos.

04.5. Princípio da presunção de inocência - Art. 5º da CF – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Parcela doutrina, com amparo em julgados do STF, leciona que o referido artigo da Constituição Federal prevê, na verdade, o princípio da “presunção da não culpa”, mais coerente como o sistema de prisões provisórias.

- O art. 8º, §2º da CADH determina: “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. Destaque-se, portanto, que, na CADH, está efetivamente previsto o princípio da presunção de inocência.

- O STF tem se utilizado das expressões “presunção de inocência” e “não culpa” como sinônimas.

- Desdobramentos desse princípio:(i) prisão provisória pressupõe imprescindibilidade;(ii) ônus da prova compete à acusação;(iii) condenação pressupõe prova, não bastando indícios.

05. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A COMINAÇÃO DA PENA 05.1. Proibição da pena indigna- A ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva à dignidade humana.

05.2. Humanidade das penas - Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante.- Ver art. 5º, §1º e 2º da C.A.D.H- A Lei 12.258/10 previu o monitoramento eletrônico do egresso (tornozeleira eletrônica). Muitas pessoas entendem que tal forma de controle é ofensiva ao princípio da proibição da pena indigna.

05.3. Proporcionalidade- Do presente mandamento se extrai que a pena, para cumprir adequadamente a sua função (prevenção, retribuição e ressocialização) deve ajustar-se de acordo com a relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente.

- Esse princípio deve ser obedecido em três momentos, quais sejam: (1º momento) criação do tipo penal, devendo ser observado pelo legislador; (2º momento) aplicação da pena, devendo ser observada pelo juiz na sentença; (3º momento) execução da pena, devendo ser observado na etapa da execução.

05.4. Pessoalidade / Personalidade / Intransmissibilidade da pena

Art. 5º da CF – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens (confisco) ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

- Esse princípio é absoluto ou relativo? A 1ª corrente afirma que o princípio da pessoalidade admite exceção prevista na própria constituição federal, qual seja, a pena de confisco. (Flavio Monteiro de Barros). Já a 2ª corrente afirma que o princípio da pessoalidade é absoluto, não admitindo exceções. O confisco previsto na CF não é pena, mas obrigação decorrente da condenação. (Luiz Flávio Gomes e a maioria).

05.5. Vedação do “bis in idem” - “Um fato não pode ser considerado duas vezes em prejuízo do mesmo agente”.

- Esse princípio possui três significados, quais sejam: (a) significado processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. (b) significado material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.(c) significado execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

- Em síntese, esse princípio significa que, para cada fato, só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito.

- Esse princípio encontra-se previsto expressamente na Constituição Federal?Expressamente não. Contudo, há um tratado internacional que previu esse princípio, qual seja: o Estatuto de Roma em seu art. 20.

- A reincidência é um caso de bis in idem? Para uma 1ª corrente, a reincidência fere o princípio da vedação do bis in idem, pois gera uma segunda aplicação do mesmo fato em prejuízo do mesmo agente.

Já para 2ª corrente, o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário não viola a garantia da vedação do bis in idem, pois busca somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (individualização da pena). O STJ adota essa 2ª corrente.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO01. CONSIDERAÇÕES GERAIS- Quando, no tempo, um crime se considera praticado?

Há diversas teorias sobre o tema, quais sejam:(i) Teoria da Atividade – o crime considera-se praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado.(ii) Teoria do Resultado – o crime considera-se praticado no momento do resultado, pouco importando o momento da conduta.(iii) Teoria da Ubiquidade ou Mista – o crime considera-se praticado no momento da conduta ou do resultado.- O CP, no art. 4º, adotou a teoria da atividade.

- Há que se destacarem as situações práticas em que o tempo do crime é importante:(i) imputabilidade do agente;(ii) condições pessoais da vítima;(iii) sucessão de leis penais no tempo.

02. SUCESSÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

Tempo da Realização do Fato Lei Posterior

* Atípico * Cria-se crime (lei irretroativa)

* Típico * Extingue-se a conduta criminosa (lei retroativa)

* Típico * Típico, com pena mais gravosa (lei irretroativa)

* Típico * Típico com pena menos gravosa (lei retroativa)

- O art. 2º caput do CP determina que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Trata-se da abolitio criminis, ou seja, hipótese de supressão da figura criminosa.

- Qual é a natureza jurídica da abolitio criminis? Para uma 1ª corrente (adotada pelo CP), trata-se de causa extintiva da punibilidade. Para uma 2ª corrente, trata-se de causa de exclusão da tipicidade.

- O legislador, no art. 2º, caput do CP, ao afirmar que a lei abolicionista cessa a execução, está afirmando que a lei abolicionista não deve respeito à coisa julgada. E a garantia trazida pelo art. 5º, Inciso XXXVI da CF (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada)?

O art. 2º do CP não infringe o art. 5º, Inciso XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual e não o direito de punir do Estado.

O legislador somente faz cessar os efeitos penais da sentença condenatória, não atingindo os efeitos civis. Nesse sentido, tal condenação continuará a ser admitida como título executivo na esfera civil.

- O art. 2º, em seu parágrafo único, trata da “lex mitior”, ou seja, a lei que, de qualquer modo, favorece o agente, sem abolir o crime. Tal lei também não deve respeito à coisa julgada.

Quem vai aplicar a lei posterior mais benéfica? Se de aplicação meramente matemática, é o juiz da execução (súmula 611 do STF); se conduzir a juízo de valor, revisão criminal.

- Pode a lei posterior mais benéfica retroagir quando ainda na vacatio legis? Há duas correntes. Para a 1ª corrente, a vacatio legis tem como finalidade principal informar que a ordem jurídica foi alterada. Não faz sentido, portanto que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência. Para a 2º corrente, a lei antiga tem plena aplicabilidade até que a lei nova tenha início efetivo. Prevalece o entendimento da 2ª corrente.

- No caso de crime continuado e sucessão da lei penal no tempo, o que fazer? Por exemplo, 5 furtos praticados nas mesma circunstancias de tempo, local e modo de execução. Logo, nos termos do art. 71, por uma ficção jurídica, passa a existir um só furto com a pena aumentada. Nos termos da súmula 711 do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou permanência.

- Se, em um crime continuado, somente um dos crimes foi praticado após o agente atingir 18 anos, por quais crimes responderá? Entende-se que, nos crimes praticados antes dos 18 anos, haverá mero ato infracional, devendo ser processado criminalmente somente no que toca ao crime praticado após os 18 anos.

03. COMBINAÇÃO DE LEIS

Tempo do Fato Tempo da Sentença

* Lei A * Lei B

* Pena de 01 a 04 anos * Pena de 02 a 05 anos

* Pena de 100 dias-multa * Pena de 50 dias-multa

- Pode o juiz adotar a pena privativa de liberdade prevista na lei “A” e a pena de multa prevista na lei “B”? Para uma 1ª corrente, não se admite a combinação de leis, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria). Por outro lado, para uma 2ª corrente, admite-se a combinação de leis. Isso porque, se o juiz pode aplicar o “todo” de uma lei ou de outra para favorecer o agente, é possível também escolher parte de uma lei e parte de outra para o mesmo fim. A 2ª corrente prevalece na doutrina moderna. No STF, a questão não se encontra consolidada.

- Há, contudo, decisão da 1a Turma (HC 104.193) na qual se decidiu que, com BASE NO PRINCÍPIO UNITÁRIO, NÃO se pode mesclar legislação nova com legislação antiga, nos trechos em que forem mais favoráveis ao paciente.

- No RE 596.152, num caso envolvendo tráfico de drogas, o STF decidiu que o benefício previsto no art. 33 da lei 11.343/06 NÃO se aplica aos crimes cometidos sob a vigência da lei 6.368/76. Para tanto, invocou-se o argumento de que não pode haver combinação de leis.

04. Lei 11.106 /05 - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA OU NORMATIVA TIPICA - PCTN

Antes Depois

* Art. 240 (adultério) * Aboliu (abolitio criminis)

* Art. 217 (sedução) * Aboliu (abolitio criminis)

* Art. 220 (rapto consensual) * Aboliu (abolitio criminis)

* Art. 219 (rapto violento) * A lei 11.106/05 migrou o conteúdo criminoso para o art. 148, §1o, Inciso IV do CP (trata-se do “princípio da continuidade normativo típica).

Pois bem, ao se falar em abolitio criminis, há supressão formal e supressão do conteúdo criminoso, sendo a intenção do legislador não mais considerar o fato como crime. Já com o princípio da continuidade normativo típica, há alteração formal, isto é, migração do conteúdo criminoso para outro tipo ou para outra lei, sendo a intenção do legislador manter o caráter criminoso do fato.

05. ARTIGO 3º DO CP- O art. 3º trata de lei excepcional e lei temporária, determinando que tais leis são ultra ativas. - Lei Temporária (temporária em sentido estrito): é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência.- Lei Excepcional (temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias e etc. Perdura por todo o tempo excepcional.

- Estas leis são ultra ativas, pois, se assim não fossem, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos por elas validamente vetados.

- O art. 3º foi recepcionado pela CF?

Há duas correntes, quais sejam: (1ª corrente) Percebendo que a CF não traz qualquer exceção à proibição da ultra-atividade maléfica, Zaffaroni e Rogério Greco lecionam que o art. 3º não foi recepcionado;

(2ª corrente) A lei nova não revoga a anterior, não há uma verdadeira sucessão de leis penais, porque não trata exatamente da mesma matéria. É a lei anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade. O art. 3º foi recepcionado. Essa é a corrente majoritária.

06. NORMA PENAL EM BRANCO – SUCESSÃO DE NORMAS COMPLEMENTARESEx. Há a lei 11.343/06 (lei de drogas) ------------ o conceito de droga está regulamento na portaria 344/98 ---------------- uma portaria X exclui uma das substancias da portaria de 98. Essa exclusão irá retroagir?

Há 4 correntes sobre o tema:1ª corrente – o complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfico para o acusado, seguindo mandamento constitucional. (Paulo José da Costa Júnior, Basileu Garcia).

2ª corrente – a alteração da norma complementadora terá, sempre, efeitos irretroativos. (Frederico Marques).

3ª corrente – só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal, e não quando importe a mera modificação de circunstâncias periféricas da norma. (Júlio Mirabete)

4ª corrente – PREDOMINANTE – A alteração de um complemento de uma norma penal em branco homogênea sempre terá efeitos retroativos, se mais benéfico. Quando se tratar de norma penal em branco heterogênea, duas soluções devem ser aplicadas.

Tratando-se de legislação complementar que não se reveste de excepcionalidade, como é o caso das portarias sanitárias, a legislação complementar será retroativa. Revestindo-se do caráter de excepcionalidade, serão ultra-ativas. (Alberto Silva Franco)Ex. 1. A lei de drogas é complementada por uma portaria. Dentre as várias substâncias da portaria, encontra-se o lança perfume. Uma norma posterior altera a portaria retirando o lança perfume da lista. Tal alteração é retroativa? Trata-se de norma penal em branco heterogênea, sendo que haverá retroatividade.Ex. 2. Lei 1521/51 – Lei dos crimes contra a economia popular – Há um crime o qual faz menção à venda de produto acima da tabela do governo. Havendo alteração, isso será retroativo.

O STF já tem decisão de acordo com a 4ª corrente.

07. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA- Havendo mudança jurisprudencial, pode-se valer de revisão criminal? O STJ entendeu que NÃO cabe revisão criminal com amparo em questão jurisprudencial controvertida nos tribunais.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO01. CONSIDERAÇÕES GERAIS- Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com os outros países em matéria penal.

02. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS02.1. Territorialidade - Aplica-se a lei do lugar do crime.

02.2. Nacionalidade Ativa - Aplica-se a lei da nacionalidade do agente.

02.3. Nacionalidade Passiva - Aplica-se a lei da nacionalidade do agente somente quando ofender um concidadão.

02.4. Defesa ou Real - Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico.

02.5. Justiça Universal ou Cosmopolita - O agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado.

02.6. Representação ou Subsidiariedade - A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados.

03. PRINCÍPIO ADOTADO NO BRASIL - O Brasil adotou, como regra, o princípio da territorialidade (art. 5º do CP).

- Adotou-se o princípio da territorialidade absoluta ou relativa? O art. 5º adota a territorialidade relativa, pois temperada pela intraterritorialidade. Isso porque, se aplica a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.- O território nacional abrange o espaço fisco + o espaço jurídico (por equiparação/extensão/ficção). Isso se encontra previsto no art. 5º, §1º e 2º do CP.

04. CONCLUSÕES RELEVANTES 1) Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, quer se encontrem em território nacional, território estrangeiro ou alto mar ou espaço aéreo correspondente, são considerados parte do nosso território.

2) Se privados, são considerados extensão do nosso território quando em alto mar ou espaço aéreo correspondente (seguem a lei da bandeira que ostentam).

3) Quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que NÃO sejam públicos, são considerados parte de nosso território.- Embaixada NÃO é extensão do território que representa. De todo modo, embaixada é inviolável.

05. QUESTÕES1) Em alto mar, duas embarcações privadas, de nacionalidades diferentes (brasileira e holandesa), colidiram. Dois sobreviventes construíram uma jangada com os destroços dos dois navios. Um americano que sobreviveu matou um argentino que também estava no barco. Qual lei se aplica? O CP não resolve. Diante disso, a doutrina sugere a aplicação do princípio da nacionalidade ativa, isto é, aplica-se a lei americana.

2) Na costa brasileira, há um navio público colombiano atracado. Sendo praticado um crime no interior dessa embarcação, aplica-se a lei colombiana. E se o marinheiro desce do barco e pratica o crime em solo brasileiro? Depende, pois se ele estiver a serviço do governo colombiano, aplica-se a lei colombiana. Por outro lado, se estivesse fora do serviço, aplica-se a lei brasileira.

3) Se uma brasileira vai ao alto mar e realiza um aborto em um navio privado da Holanda (nesse país, o aborto não é crime) ela pode ser punida? Não, pois, nesse caso, aplica-se a lei holandesa.

06. LUGAR DO CRIME

- Há três teorias sobre o assunto, quais sejam:(i) teoria da atividade: o crime considera-se praticado no lugar da conduta;(ii) teoria do resultado: o crime considera-se praticado no lugar do resultado;(iii) teoria da ubiquidade / mista: o crime considera-se praticado no lugar da conduta ou do resultado.

- O Brasil adotou a teoria da ubiquidade ou mista, nos termos do art. 6º do CP. - Se em território brasileiro ocorre somente planejamento ou preparação do crime, o fato não interessa ao direito brasileiro.

- Num navio português, em direção ao Uruguai, pratica-se um crime quando a embarcação está no mar territorial brasileiro. Qual lei se aplica? Aplica-se o “princípio da passagem inocente”, NÃO se aplicando a lei brasileira. Isso porque, quando o navio passa pelo território nacional, apenas como passagem necessária para o seu destino, não se aplica a lei brasileira, mas sim o “princípio da passagem inocente” (Lei 8.617/93 – art. 3º). Vale destacar: de acordo com a referida lei, os aviões NÃO desfrutam do direito de passagem inocente.

- Destacam-se os crimes à distância (ou de espaço máximo) – fato punível percorre diferentes territórios de países soberanos. Isso gera conflito internacional de jurisdição. Qual país aplicará sua lei? A solução para esse conflito é o art. 6º do CP, ou seja, a teoria da ubiquidade.

- Há, também os crimes plurilocais – o fato punível percorre diferentes territórios do mesmo país. Isso gera um conflito interno de competência. Qual juiz aplicará a lei brasileira? A solução para esse artigo é o art. 70 do CPP que adotou a teoria do resultado. Isso significa que o art. 70 do CPP e o art. 6º do CP não estão em colisão, pois tratam de conflitos distintos.

07. EXTRATERRITORIALIDADE – ART. 7º DO CP 07.1. O Inciso I traz 4 (quatro) hipóteses de extraterritorialidade. Trata-se de hipótese de extraterritorialidade incondicionada (§1º do art. 7º). Na alínea “a”, adota-se o princípio da defesa ou real (crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República).Na alínea “b”, adota-se o princípio da defesa ou real (crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do DF, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, de sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público).Na alínea “c”, adota-se o princípio da defesa ou real (crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço).Na alínea “d”, há uma 1ª corrente que afirma que se trata da nacionalidade ativa. Há uma 2ª corrente que afirma que se trata da adoção do princípio da defesa ou real. De todo modo, prevalece uma 3º corrente a qual afirma se tratar do princípio da justiça universal (crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil).

07.2. O inciso II traz 3 hipóteses de extraterritorialidade. Trata-se de hipótese de extraterritorialidade condicionada (§2º)Na alínea “a”, adota-se o princípio da justiça universal (os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir).Na alínea “b” adota-se o princípio da nacionalidade ativa (os crimes praticados por brasileiro).Na alínea “c”, adota-se o princípio da representação/subsidiariedade. (os crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgadas).

* Requisitos da extraterritorialidade condicionadaTodas as condições previstas devem estar presentes. Se uma das condições não estiver presente, a lei brasileira já não poderá ser aplicada.

1ª condição – que o agente entre no território nacional. Entrar não significa permanecer no território. O território nacional a que se refere é o território físico e jurídico.2ª condição – ser o fato punível também no país em que foi praticado.3ª condição – estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição (crimes punidos com reclusão com pena superior a 1 ano – Estatuto do Estrangeiro). 4ª condição – não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena.5º condição – não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade.

Uma vez presentes esses requisitos, qual justiça irá julgar o caso? Em regra, a justiça estadual, salvo nas hipóteses do art. 109 da CF, em que será competente a Justiça Federal.

Qual será o foro competente para o processo e julgamento? Artigo 88 do CPP – no processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da capital do estado onde houver por ultimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

07.3. O §3º traz 1 hipótese de extraterritorialidade. Trata-se de hipótese de extraterritorialidade hipercondicionada (crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil).

Há uma 1º corrente (FMB e LFG), que afirmam que se adotou o princípio da nacionalidade passiva. Já para uma 2ª corrente, adota-se o princípio da defesa ou real.

* Requisitos da extraterritorialidade hipercondicionadaAlém das condições do §2º, é imprescindível: (a) não ter sido requerida a extradição do estrangeiro, (b) ter sido negada a extradição do estrangeiro, (c) requisição do ministro da justiça.

PROBLEMA – Se a Dilma é vitima de crime de LATROCÍNIO (crime contra o PATRIMÔNIO) na Suíça, o que se aplica? Extraterritorialidade hipercondicionada.

08. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES- A imunidade diplomática é um exemplo de intraterritorialidade (ou seja, imunidade baseada em tratado internacional).

- Nos casos de extraterritorialidade INCONDICIONADA do CP, a lei brasileira alcança o crime praticado no estrangeiro, ainda que seu autor tenha sido absolvido ou condenado. Isso é constitucional?

Há que se recordar o princípio da vedação do “bis in idem” o qual possui os seguintes significados: a) significado processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; b) significado material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão da prática do mesmo crime;c) significado execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

Pois bem, para o Rogério Sanches, a extraterritorialidade incondicionada é um caso de exceção ao princípio da vedação do bis in idem. Por outro lado, alguns afirmam que o art. 8º do CP evita o bis in idem (para o Rogério Sanches, o art. 8º apenas ATENUA o bis in idem execucional).

- No art. 8º do CP, há duas situações previstas, quais sejam: (i) no estrangeiro, o agente sofreu uma pena de 10 anos de reclusão e, no Brasil, o agente sofreu uma pena de 15 anos. Sendo penas idênticas, dos 15 anos a serem cumpridos no Brasil serão abatidos 10 anos já cumpridos no estrangeiro. Nesse sentido, o agente cumprirá apenas 5 anos no Brasil; (ii) no estrangeiro, o agente sofreu uma pena de 5 anos de reclusão e, no Brasil, a pena imposta é de multa. Sendo diversas as penas, o juiz atenuará o valor da multa, em razão da pena cumprida no estrangeiro.

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS01. CONSIDERAÇÕES GERAIS- A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5º, caput e Inciso I da CF/88). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções ou em razão de regras internacionais desfrutam de imunidades. Longe de ser um privilégio, garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional.

- Não há que se confundir privilégio (não admitido na ordem jurídica brasileira), com prerrogativa (admitido na ordem jurídica brasileira).