Direito Penal_Teses de Defesa 03_OAB 2 Fase VII_Area Penal

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    TESES DE DEFESA

    Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas

    pelos advogados criminalistas no se pode duvidar que, por vezes, a atuao do

    profissional a acusar (crimes de ao penal privada ou mesmo atuando como

    assistente do ministrio pblico nos crimes de ao penal pblica). A acusaopreocupa-se em provar os elementos do crime (fato tpico, fato antijurdico e

    agente culpvel), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim

    alegaes de nulidade) e em prevenir a extino da punibilidade (acelerando o

    andamento da ao e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por

    outro lado, deve ser exercida com a mxima tcnica e, nesse sentido, deve

    observar se h qualquer causa de excluso dos elementos do crime, nulidades

    processuais ou hipteses de extino da punibilidade. A tabela acima enumera,

    de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais).

    01.COAO FSICAA diminuio da liberdade de escolha por meio de violncia fsica ou

    moral (grave ameaa) chamada de coao. Quando o constrangimento fsico,

    fala-se em coao fsica; quando psicolgico, fala-se em coao moral. O

    tratamento dado a coao fsica diverso do que foi conferido coao moral. A

    coao fsica causa de excluso da voluntariedade (elemento da conduta) ao

    passo em que a coao moral (tese de n 24) causa de excluso da exigibilidade

    de conduta diversa(elemento da culpabilidade).

    Voluntariedade o domnio da mente sobre o corpo. Se voc est

    sentado, nesse instante, lendo esse manual, ento porque sua mente controla

    seu corpo (inclusive seus olhos) e possvel ficar assim, quieto, simplesmente

    lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade no

    sinnimo de vontade. possvel fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar

    um remdio amargo para ficar curado de uma doena. Trata-se, nesse exemplo,

    de uma conduta voluntria (mente controla o corpo para levar o remdio boca),

    mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).

    A coao fsica retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado

    o agente deixa de controlar o movimento de seu prprio corpo e passa a

    funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos

    deixam de ser voluntrios e, por conseguinte, deixam de ser relevantes

    penalmente. A voluntariedade um dos elementos da conduta que, por sua vez,

    desdobramento do fato tpico. Assim, sem voluntariedade no h conduta e

    sem conduta no h fato tpico. Moral da histria: a ausncia de voluntariedade

    pela coao fsica causa de excluso do crime e, portanto, boa tese de defesa.

    02.ATOS REFLEXOSOs atos reflexos so da mesma escola da coao fsica, ou seja, tambm

    so considerados causa de excluso da voluntariedade. So reflexos os atos que a

    mente no controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mo at o

    ouvido quando algo entra, indevidamente, no interior da cavidade auricular.

    Imaginemos que algum, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da

    varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabea do porteiro, levando-o

    ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, no havendovoluntariedade no haver, repita-se, conduta e sem conduta no h que se falar

    em fato tpico e, sem isso, no h crime. Em sntese: os atos reflexos so causa de

    excluso do crime. Assim como na hiptese de coao fsica irresistvel, os atos

    reflexos no possuem previso em lei. Trata-se de tese puramente doutrinrio.

    03.ERRO DE TIPOErro de tipo a ausncia ou diminuio da conscincia sobre a conduta

    praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que

    est fazendo. claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Aocontrrio, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas tpicas, assim

    entendidas aquelas que esto previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata

    algum sem ter conscincia que est matando, que provoca o aborto sem ter

    conscincia que est provando, que fere sem saber que est ferindo, que estupra

    sem saber que est estuprando, etc no tem conscincia sobre a conduta tpica

    praticada. No h que se confundir erro de tipo com erro de proibio (tese de n

    23). No erro de proibio o agente conhece da conduta praticada mas ignora

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    (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas

    no sabia que matar injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas

    desconhece a proibio dessa conduta; o agente sabe que est ferindo, mas no

    conhece da ilicitude de sua conduta etc.

    O erro de tipo (repita-se: falha de percepo sobre a conscincia da

    conduta tpica praticada) pode recair sobre o prprio dolo (que a essncia de

    todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundrios (acidentais) do crime. poresse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a)

    essencial; e (b) acidental. No primeiro essencial o agente no tinha dolo de

    praticar o crime; no segundo acidental o agente tinha dolo de crime mais se

    equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...

    quase um jogo adolescente). O agente que mata algum pensando ser um animal

    de caa no tem dolo de homicdio (erro de tipo essencial); aquele que mantm

    relao sexual com menor de 14 anos pensando ser maior no tem dolo de

    estupro de vulnervel (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando

    ser Joo, tem dolo de homicdio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vtima

    (erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando

    ter causado a morte pelo disparo mas provocando a morte por asfixia, tem dolo

    de homicdio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aqueleque furta bijuterias pensando ser diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro

    recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As

    consequncias jurdicas do erro essencial e acidental so distintas, tal como

    demonstrado na tabela abaixo:

    Espcie Consequncia FundamentoErro De Tipo Essencial Invencvel No h crime CP, art. 20

    Erro De Tipo Essencial Vencvel H crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20

    Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa H crime doloso, consideram-se as qualidades dapessoaidealizada. CP, art. 20, 3

    Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto H crime doloso, consideram-se as qualidades do objetoidealizado. DoutrinaErro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal H crime doloso, consideram-se as naturezas da causaidealizada. Doutrina

    Erro De Tipo AcidentalSobre a execuoem sentido estrito

    H crime doloso, considera-se a vtimaidealizada.Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70.

    CP, art. 73

    Erro De Tipo AcidentalSobre a execuopor resultado diverso do pretendido

    H crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado;Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP

    CP, art. 74

    04.ATOS DE INCONSCINCIAOs atos de inconscincia so da mesma natureza do erro de tipo essencial

    invencvel, isto , so considerados como causas de excluso da conscincia da

    conduta tpica praticada. Dessa forma, o sonmbulo e o hipnotizado, que nada

    entendem do que fazem, no respondem criminalmente por seus atos.

    05.DOLO & CULPANo se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer

    o resultado ou, no mnimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia,

    ocorre que o agente no quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP,

    art. 18, II). A previsibilidade do resultado elemento comum tanto ao dolo como

    culpa e no serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo

    eventual ao dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado;

    2. Resultado previsvel; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de

    culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1.

    Resultado indesejado; 2. Resultado previsvel; 3. Resultado previsto; e 4.

    Resultado no aceito. Como se v, a previsibilidade comum ao dolo e a culpa,

    mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo

    admite coautoria, mas no admite participao. No existe, em nosso sistema

    jurdico, a chamada compensao de culpas. Tambm cumpre destacar que o

    crime culposo no admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessrio.

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    06.AUSNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADEAlm do caso fortuito e da fora maior, o nexo causal pode ser rompido

    pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas

    supervenientes relativamente independentes que, por si s, provocam o

    resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, 1 do Cdigo Penal. As co-

    causas absolutamente independentes so capazes de, sozinhas, provocarem o

    resultado (A envenena B que morre, todavia, em razo de atropelamento) aopasso em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por

    si s provocam o resultadogeram um desdobramento anormal da conduta (A

    fere B que socorrido ao hospital morre em razo de abalroamento de veculos).

    O grfico abaixo, chamado de planetrio das cocausas, busca explica quais as

    que rompem e quais as que no rompem o nexo causal. A linha azul mostra as

    hipteses de manuteno do nexo causal e, por conseguinte, de

    responsabilizao pelo resultado; a linha vermelha revela as hipteses de

    rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilizao unicamente pela

    conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.

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    07.ATIPICIDADE FORMALToda crime dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em

    seu aspecto formal e material. Tipicidade formal a subsuno do fato ao tipo

    penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada descrio legal do crime.

    Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria, matando-a, a conduta dele est

    prevista no art. 121 do Cdigo Penal (matar algum). Quando a conduta no

    pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta formalmente atpica.Isso posto, formalmente atpica a conduta de causar dano culposamente ao

    patrimnio de outrem, de manter relaes sexuais com a prpria me, de dar

    a vantagem indevida solicitada pelo funcionrio pblico que se corrompe, etc.

    08.PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIAO segundo elemento da tipicidade a tipicidade material: trata-se da

    leso significativa e socialmente reprovvel a bem jurdico penal. Uma conduta

    materialmente atpica quando causa leso insignificante bem jurdico ou

    quando a leso causada, embora significante, socialmente aceita. Na primeira

    hiptese leso insignificante temos o chamado Princpio da Insignificncia.

    Trata-se, portanto, de causa supralegal de excluso da tipicidade material. O STF

    tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princpio: PROL

    Tambm coube a

    jurisprudncia, dado ao carter

    supralegal do referido Princpio,

    apontar quais as hipteses de

    cabimento ou de no cabimento

    da insignificncia. Nesse sentido,

    vide a tabela a seguir.

    Princpio da InsignificnciaCabe No cabe

    Crimes contra o patrimniopraticados sem violncia ou graveameaa pessoa (ex: furto simples)

    Crimes contra o patrimniopraticados com violncia ou graveameaa a pessoa (ex: roubo)

    Atos infracionais Trfico de entorpecentesCrimes ambientais Crimes praticados por militares

    Crimes contra a ordem tributriaquando o valor sonegado forinferior a R$ 10.000,00

    Crimes praticados por reincidentesou por pessoas com mausantecedentes

    Consumo de substnciaentorpecente

    Trfico de armas e munies

    Leso corporal culposa Falsificao de moedaCrimes contra a administraopblica (CESPE e ESAF)

    Crimes contra a liberdade sexual.

    09.PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIALAinda falando sobre tipicidade, temos que a conduta ser materialmente

    atpica se for socialmente aceita. Dessa forma, alm do Princpio da

    Insignificncia, temos que o Princpio da Adequao Social causa supralegal de

    excluso da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita a leso

    corporal causada em recm-nascido para lhe furar as orelhas e pr-lhe um brinco.

    10.CONSENTIMENTO DO OFENDIDOO consentimento do ofendido causa de excluso tanto da

    tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurdico. Quando o no

    consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver

    presente na descrio legal do delito, ento a presena desse

    consentimento far com que a conduta no se ajuste ao tipo penal e, por

    conseguinte, seja fato atpico. Exemplo: CP, art. 150. Entrar ou

    permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou

    tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Se o

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    agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietrio/usurio

    no estar incidindo no art. 150 do Cdigo Penal e sua conduta ser

    formalmente atpica. Todavia, caso o tipo penal no tenha, entre seus

    elementos, a ausncia do consentimento do ofendido de forma expressa,

    ento teremos uma causa de excluso do fato antijurdico. Sobre essa

    segunda possibilidade, trataremos na anlise da tese de defesa de n 19.

    11.DESCRIMINANTES PUTATIVASO fato antijurdico pode ser afastado por diversas razes. A tais

    motivos, em sentido amplo, dar-se o nome de descriminantes penais. As

    principais descriminantes (rol no taxativo) so: legtima defesa, estado de

    necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exerccio regular de

    um direito. s vezes, o agente se equivoca sobre a existncia de fatos

    autorizem o uso dessas descriminantes e s vezes o equvoco recai sobre

    os limitesdas descriminantes. O equvoco chamado de putatividade. Da

    se dizer que uma descriminante putativa , em verdade, uma

    descriminante que fruto de erro.

    Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo

    ouerro de Proibio (uma coisa ououtra). Dessa forma, se considerarmos

    a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de

    excluso do fato tpico; se considerarmos, todavia, como erro de proibio,

    temos causa de excluso da culpabilidade. Sobre o tema, o Cdigo Penal

    adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade

    ser exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando

    o equvoco recair sobre as circunstncias de fato; ser erro de proibio

    (chamado de erro de proibio indireto) quando o equvoco recair sobre os

    limitesda descriminante penal.

    (vide ainda: http://goo.gl/JTR5K)

    A tabela abaixo exemplifica hiptese de descriminantes putativas:

    Erro sobre fato Erro sobre limite

    Legtima Defesa

    A pensa que est

    repelindo agressoinjusta quando, emverdade, no h

    qualquer agresso.

    A pensa que pode

    matar em defesa desua honra quando amesma injustamente

    agredida por terceiro.

    Estado de Necessidade

    A pensa que est sob

    perigo atual quando naverdade no existeperigo algum

    A pensa que pode

    furtar coisas de valoralheia para matar a suafome ainda iminente.

    Estrito Cumprimentode um Dever Legal

    A pensa que tem o

    dever de prenderfulano, quando, emverdade, no h essaobrigao legal.

    A pensa que est

    autorizado, por Lei, abater em algumdesde que para extrairverdade relevante.

    Exerccio Regular deum Direito

    A pensa que tem odireito de ter vriasesposas desde que assustente igualmente.

    A, pensa que tem odireito de humilhar seufilho para exercer odireito de educ-lo.

    Erro deTipo Permissivo

    Erro deProibio Indireto

    Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo possvel

    classific-lo como invencvel (inevitvel ou escusvel) ou vencvel (evitvel

    ou inescusvel). O erro invencvel afasta a responsabilidade penal por

    excluso do fato tpico (e no do fato antijurdico, como poderia parecer aprimeira vista); o erro vencvel permite a punio apenas por crime

    culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de

    proibio indireto, temos que tambm possvel a classificao como

    invencvel ou vencvel. No primeiro caso erro invencvel afasta-se a

    culpabilidade; no segundo, mantm-se o crime com a pena diminuda de

    1/6 a 1/3. O grfico a seguir detalha essas classificaes:

    http://goo.gl/JTR5Khttp://goo.gl/JTR5Khttp://goo.gl/JTR5K
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    12.DESISTNCIA VOLUNTRIA13.ARREPENDIMENTO EFICAZ

    O estudo da desistncia voluntria remete, inevitavelmente, ao

    estudo de outros institutos jurdicos, tais como a tentativa, o

    arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntrio

    porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar oque se fazia no tenha sido de criao do prprio agente

    (espontaneidade). O que se exige atuao voluntria e no atuao de

    ofcio. Idntico raciocnio pode ser aplicado ao instituto de

    arrependimento eficaz. Em ambas as hipteses desistncia e

    arrependimento a consumao evitada por fora da vontade do

    prprio agente.

    Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz o agente s

    responde pelos atos j praticados. Os atos inicialmente pretendidos no

    so punveis por motivo de poltica criminal. A diferena bsica entre

    desistncia e arrependimento que, no primeiro, o agente ainda no tinha

    esgotado os atos de execuo; ao passo que, no segundo

    arrependimento eficaz -, o agente j tinha feito tudo o que poderia ser

    feito. Trata-se da mesma diferena que se observa no confronto entre atentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na prxima pgina).

    14.CRIME IMPOSSVELDiz impossvel o crime que jamais se consumaria por absoluta

    impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser

    praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,

    enforcamento etc so meios possveis de se cometer um homicdio. A

    macumba, todavia, por maior que seja a crena do macumbeiro no nos

    parece um meio hbil a matar algum, sendo, portanto, um crimeimpossvel de homicdio; o objeto a que se refere o conceito de

    impossibilidade criminosa o objeto jurdico do crime. No homicdio,

    protege-se a vida; no furto, o patrimnio; na falsificao de moeda, a f

    pblica... dessa forma, impossvel matar o morto, furtar o nada e

    falsificar cdula de R$ 3,00. Nesses casos, no se ofendeu a vida, o

    patrimnio e nem a f pblica, respectivamente. Observe-se que s

    impossvel o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficcia,

    ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes

    pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurdico ao mesmo tempo,

    como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta

    impropriedade do objeto s ser possvel se ambos os bens jurdicos

    tutelados no puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta.

    Assim, h crime de roubo mesmo quando a vtima nada traz consigo, pois

    ainda possvel ofender-lhe a integridade fsica/liberdade/vida.

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    15.LEGTIMA DEFESACom previso no art. 25 do Cdigo Penal, diz que atua em legtima

    defesa quem repete agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a

    direito de outrem, com uso dos meios necessrios, com moderao e bom

    vontade de se defender.

    A agresso ser injusta mesmo que proveniente do ataquede inimputveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, no

    cabe legtima defesa contra ataque de animais (a exceo ocorre quando o

    animal usado como ferramenta do ataque humano). A agresso pode ser

    atual ou iminente, mas nunca pretrita ou futura. Dessa forma, no cabe

    legtima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o

    argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaa

    injusta e seria necessrio o porte de arma; tambm no cabe legtima

    defesa para justificar agresses passadas. Nesse caso, teramos uma

    espcie de vingana e no de defesa.

    A legtima defesa pode ser usada tanto para proteo de direitos

    prprios como de terceiros, desde que com moderao e com uso dos

    meios necessrios. Somente o caso concreto poder determinar se a

    defesa foi, ou no, moderada. Todavia, situaes esdrxulas podem de

    logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para

    defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo

    excesso na legtima defesa, o agente responder na forma dolosa ou

    culposa, conforme o caso. No cabe legtima defesa para quem desejaparticipar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender.

    16.ESTADO DE NECESSIDADEAo passo em que o elemento central da legtima defesa a agresso

    injusta, no Estado de Necessidade o ncleo a existncia de um perigo. O

    perigo, em regra, fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz,

    uma enchente, incndios, naufrgios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser

    provocado pela conduta humana (naufrgio provocado por atentado terrorista,

    incndio criminoso, inundao criminosa, etc). No poder invocar o benefcio do

    Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

    No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e no atual ou

    iminente, como consta na legtima defesa quando trata da agresso). Isso porquea noo de perigo atual j traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um

    dano atual ou iminente. , portanto, desnecessrio e mesmo errado falar em

    perigo iminente. Ao p da letra, todos ns estamos em perigo iminente de

    alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, no pode ser provocado

    dolosamente e no pode ser evitvel de outra forma seno causando leso ao

    bem jurdico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito

    prprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de

    salvamento. Se houver excesso, o agente responder dolosa ou culposamente,

    conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que no pode alegar estado de

    necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capites de

    navios, etc). Esse o teor do art. 24 e de seus pargrafos.

    17.EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITOOs elementos do ERD so: existncia de um direito criado por Lei (em

    sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de

    forma regular, ou seja, dentro dos limites prevista na norma, sob pena de existir

    excesso punvel na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por

    exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa leso corporal em outrojogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que

    nocauteia o outro (tambm em observncias aos regulamentos da atividade).

    18.ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

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    A diferena entre o ECDL e o ERD que em um existe obrigao

    imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os

    elementos do ECDL so: existncia de um dever legal criado por Lei (em

    sentido amplo); exerccio do dever dentro dos limites da Lei, sob pena de

    haver excesso punvel na forma dolosa ou culposa. Importante destacar

    algumas caractersticas do instituto:

    Crimes culposos no admitem o Estrito Cumprimento de um Dever

    Legal, pois a lei no obrigada a negligncia, a impercia e a

    imprudncia. Nos crimes contra a vida, s admitira

    No homicdio o instituto s admissvel na hiptese de guerra

    declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.

    O cumprimento de um dever legal no suspende a obedincia de

    outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara contra

    suspeito em perseguio no pode alegar ECDL se acertar pessoa

    alheia e inocente.

    Por derradeiro, cumpre-nos destacar que o policial que mata

    agente que ameaa de morte algum ou que mata agente que dispara

    contra o prprio policial atua em Legtima Defesa de Terceiro ou Prpria,

    respectivamente. No h que se falar, nesse caso, em ECDL.

    19. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITOJ tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido

    pode ser considerado como causa de excluso do fato tpico (da tipicidade formal,

    para ser mais exato), quando a sua ausncia constituir elemento do tipo penal.

    Nas demais hipteses, todavia, o consentimento do ofendido causa de excluso

    da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurdico disponvel (exemplo:

    honra); (2) capacidade jurdica para consentir que, em Direito Penal, comea aos

    14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante

    conduta tpica praticada (se for posterior, ser perdo e no consentimento).

    Exemplo de utilizao dessa tese defensiva: tatuador no responde pelo crime de

    leso corporal em razo da vtima/cliente ter consentido na realizao da arte.

    20.ABORTO PRATICADO POR MDICO (CP, art. 128)