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Segunda Etapa do Exame da Ordem
Apostila de Direito Penal e Processo Penal
Prof. Franklin Higino
2
SUMÁRIO
3ª Parte: Apelação e Embargos
I APELAÇÃO (ASPECTOS GERAIS)............................................................... 03
II MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO...................... 07
III MODELO DE RAZÕES DE APELAÇÃO........................................................ 08
IV EMBARGOS DECLARATÓRIOS (ASPECTOS GERAIS)............................. 10
V MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS
DECLARATÓRIOS........................................................................................... 13
VI MODELO DE RAZÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO....................... 14
VII PRIMEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL................................... 17
VIII SEGUNDO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL................................... 18
IX TERCEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL.................................. 19
X QUESTÕES PRÁTICAS................................................................................... 20
4ª Parte: Recurso em Sentido Estrito
I RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ( ASPECTOS ERAIS).................................... 23
II MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO ................................................................................................................... 28
III MODELO DE RAZÕES – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO................................. 30
IV PRIMEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL.............................................. 34
V SEGUNDO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROSSIONAL................................................. 35
VI TERCEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROSSIONAL............................................... 36
VII QUARTO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL................................................ 37
VIII QUINTO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL.................................................. 38
IX SEXTO EXERCÍCIO PRÁTICO – PROFISSIONAL ................................................... 39
3
I - APELAÇÃO (ASPECTOS GERAIS)
Cuida-se a apelação de recurso interposto pelas partes
(Ministério Público, assistente, querelante ou réu) da sentença definitiva ou com força
de definitiva para a instância superior (tribunal ou turma Recursal), “com o fim de que
se proceda ao reexame da matéria, com a conseqüente modificação parcial ou total da
decisão” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva,
1999. p. 382).
Explica CAPEZ (1999, p. 383) que a apelação é recurso
residual, pois que, somente pode ser interposto “se não houver previsão expressa de
cabimento de recurso em sentido estrito para a hipótese”.
Contudo, na situação prevista no art. 581, XI, do CPP, deve-se
destacar que não há aplicação o recurso em sentido estrito em caso de decisão
concessiva ou negativa de sursis, prevalecendo o recurso de apelação, pois da
sentença condenatória, no todo ou parte, cabe recurso de apelação. Cuidando-se de
decisão que revoga o sursis, matéria afeta ao juízo executório, cabe recurso de
agravo, com previsão no art. 197 da LEP.
Colhe-se na doutrina a classificação “apelação plena (ou
ampla)” e “apelação limitada (ou restrita)”. Na apelação plena, a parte pretende a
reforma integral da decisão monocrática. Na apelação restrita, busca-se, ao reverso, a
reforma parcial da decisão. Não determinando o apelante os limites do recurso,
assegura CAPEZ (1999, p. 384) que a apelação será ampla.
Matéria controvertida reside na definição do momento
processual em que o recorrente determina o limite recursal, se na petição ou nas
razões, relembrando que, em regra, no processo penal, interposição do recurso e
fundamental recursal ocorrem em momentos distintos.
Prevalece na doutrina que a definição do limite recursal
(apelação ampla ou restrita) ocorre no momento da interposição recursal, sendo
também o entendimento pretoriano (STJ – 6ª Turma – HC 11076/RS – 02.05.2000 -
RSTJ 136/517).
4
Assegura a doutrina1 que o Ministério Público não tem
legitimidade para apelar contra sentença absolutória em ação penal privada
(propriamente dita ou personalíssima), sob pena de se conferir ao parquet a
titularidade da ação penal privada. Também, segundo CAPEZ (1999, p. 386) não tem
legitimidade o assistente para apelar visando à elevação da pena privativa de
liberdade. Contudo, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que
“havendo absolvição, ainda que parcial, ou sendo possível o agravamento da pena
imposta ao acusado, o assistente de acusação possui efetivo interesse recursal, em
busca da verdade substancial, com reflexos na amplitude da condenação ou no
quantum da pena” (STJ – 5ª Turma – REsp 605302/RS – 07.11.2005).
Em relação à sentença proferida pelo Tribunal do Júri, o art.
593, III, do CPP, estabelece a possibilidade de recurso de apelação em quatro
situações:
“a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do
juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou
injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão
dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.”
Justifica-se a alínea “a” pela inexistência de recurso específico
ao Tribunal para corrigir eventual nulidade surgida após a sentença de pronúncia. Na
alínea “b”, estabeleceu-se a possibilidade do Tribunal corrigir distorção entre a decisão
dos jurados e a sentença proferida pelo juiz-presidente, por exemplo: os jurados
reconhecem a qualificadora da torpeza, porém, o juiz-presidente aplica pena por
homicídio simples. Na alínea “c”, assegurou-se ao Tribunal a correção dos eventuais
excessos praticados pelo julgador por ocasião da dosimetria penal. Por fim, na alínea
“d”, situação mais controversa e complicada, devendo prevalecer o entendimento que
a decisão manifestamente contrária à prova dos autos ocorre quando os jurados
decidem arbitrariamente, dissociando-se de toda e qualquer evidência probatória.
Nessa situação, o tribunal, ao dar provimento ao apelo, sujeitará o réu a novo
julgamento, não se admitindo, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 947.
5
O prazo para a apelação é de cinco dias, a contar da
intimação. Cuidando-se da defesa, devem ser intimados o advogado e o réu,
iniciando-se o prazo recursal após a última intimação. Por exemplo: advogado
constituído intimado da sentença condenatória, pela publicação no Diário Oficial de
15.02.2007 (defensor público ou dativo tem direito à intimação pessoal) e o réu
intimado no dia 07.03.2007 (quarta), o prazo recursal terá início no dia 08.03.2007
(quinta), com término no dia 12.03.2007 (segunda).
Cuidando-se de recurso interposto pela Defensoria Pública o
prazo para recorrer é computado em dobro (O STJ entende que o benefício do prazo
em dobro para recorrer só é devido aos Defensores Públicos e àqueles que fazem
parte do serviço estatal de assistência judiciária), com aplicação do art. 5º, § 5º, da Lei
nº 1.060/50. No exemplo supra, cuidando-se de defensor público intimado da sentença
condenatória no dia 15.02.2007 e o réu intimado no dia 07.03.2007 (quarta), o prazo
recursal terá início no dia 08.03.2007 (quinta), com término no dia 19.03.2007
(segunda).
Com a intimação, o defensor deverá constar na petição
recursal que aguardará a concessão de vista para o oferecimento das razões,
observando-se a necessidade da manifestação do Ministério Público (contra-razões),
com remessa dos autos ao Tribunal (de Justiça ou Regional Federal) ou Turma
Recursal.
Nunca é demais relembrar que a petição recursal deve ser
dirigida ao juízo que proferiu a decisão (Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito
da 4ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte ou Excelentíssimo Senhor Doutor
Juiz Federal da 9ª Vara Federal de Belo Horizonte ou Excelentíssimo Senhor Doutor
Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Belo Horizonte).
Recebendo os autos com vista para as razões, a defesa (que
terá o prazo de oito dias) deve apresentar fundamentação que contenha os seguintes
pontos:
1. Nome do apelante;
2. Número do processo;
3. Breve relatório dos fatos;
6
4. Preliminar: como matéria preliminar ao mérito, deve o defensor argüir as
nulidades (art. 564 do CPP) ocorridas no curso da instrução (art. 571, II, do
CPP), inclusive renovando pedido de nulidade examinado pelo julgador
monocrático – e indeferido –, prequestionando, dessa forma, a matéria, para
que oportunize ao STJ, por ocasião do Recurso Especial, o cumprimento de
sua finalidade, ou seja, a interpretação e uniformização do direito federal;
5. Mérito: no mérito, explorando o caderno probatório, em especial o depoimento
das testemunhas, cabe ao advogado desenvolver as teses defensivas, acerca
da inocorrência do fato, ausência de tipicidade, excludentes de ilicitude,
excludentes de culpabilidade, ausência de causa de aumento de pena,
existência de causas de diminuição de pena, existência de atenuantes, melhor
regime para eventual cumprimento da pena privativa de liberdade, substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão
condicional da execução da pena privativa de liberdade.
6. Comentários doutrinários e jurisprudenciais sempre robustecem as alegações
finais, razão pela qual afigura-se recomendável à defesa transcrever, de forma
resumida, a manifestação da doutrina e dos tribunais.
7. Pedido: no pedido, ao finalizar a apelação, as testes desenvolvidas como
preliminar e mérito devem ser citadas.
A norma prevista no art. 600, § 4º, do CPP, faculta a
apresentação das razões diretamente ao Tribunal, hipótese em que, por ocasião da
interposição da apelação, deverá existir expressa manifestação na petição recursal.
No Juizado Especial Criminal, a interposição do recurso e as
razões devem ocorrer no prazo de dez dias, conforme estabelece o art. 82 da Lei nº
9.099/95, in verbis:
Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. § 1º A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.
7
II – MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA
CRIMINAL DA COMARCA DE ____________________
_________________________, qualificado a fls. , nos
autos do processo em que o Ministério Público lhe move, por seu advogado, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável
sentença de fls. ___,_interpor RECURSO DE APELAÇÃO2, com fundamento no art.
5933, ___, do Código de Processo Penal.
Requer, após o recebimento desta, com as razões
inclusas4, seja intimado o Ministério Público para, querendo, apresentar contra-razões,
encaminhando-se os autos, na seqüência, ao Egrégio Tribunal de Justiça, onde será
processado e provido o presente recurso.
Termos em que,
Pede deferimento.
Belo Horizonte, segunda-feira, 3 de setembro de 2007.
________________________________
Advogado
2 O prazo para a interposição do recurso de apelação é de 5 dias, nos termos do art. 593 do CPP. 3Atenção quando a sentença condenatória for proferida em sessão do júri popular, pois, nessa hipótese, o fundamento legal será o art. 593, III, do Código de Processo Penal, devendo ser indicada a alínea, valendo registrar o enunciado da Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. 4 A norma prevista no art. 600 do Código de Processo Penal concede prazo de 8 dias para a apresentação das razões. Contudo, na prova da ordem, deve o candidato apresentar a petição recursal e as razões. Se for processo da competência do Juizado Especial Criminal, as razões deverão acompanhar a petição de apelação, nos termos do art. 82 da Lei nº 9.099/95.
8
III – MODELO DE RAZÕES DE APELAÇÃO
AUTOS Nº _________
APELANTE : ____________________
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO5
RAZÕES
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA6,
1 – DOS FATOS
, qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime previsto no art. , porque________7 .
O MM. Juiz, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de ________8.
Este é o breve relatório.
2 – DA FUNDAMENTAÇÃO
Das preliminares9
Da preliminar de nulidade por incompetência absoluta do juízo
Da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
Da preliminar de nulidade por violação ao método trifásico de fixação da pena privativa de liberdade
Da preliminar de nulidade por ausência de manifestação quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos10
Da preliminar de nulidade por ausência de manifestação quanto à suspensão condicional da execução da pena11
5 Atenção: se ação penal privada, deverá se indicado o nome do querelante. 6 Tratando-se de crime da competência da Justiça Federal, deve-se registrar “Egrégio Tribunal Regional Federal”. Se Juizado Especial, “Colenda Turma Recursal”. 7 Sucinta narrativa do fato descrito na denúncia. 8 Transcrever a pena aplicada, o regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade ou suspensão condicional da execução da pena (ou sua denegação). 9 Inserir, de forma individualizada, todas as preliminares de nulidade. 10 Determina a norma prevista no art. 59, IV, do Código Penal, a obrigatória manifestação quanto à substituição da pena privativa de liberdade. 11 Determina a norma prevista no art. 157 da Lei de Execução Penal, a obrigatória manifestação quanto à substituição da pena privativa de liberdade.
9
Do mérito
Da absolvição por estar provada a inexistência do fato12
Da absolvição por não haver prova da existência do fato13
Da absolvição por não constituir o fato infração penal14
Da absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal15
Da absolvição por existir circunstância excludente de ilicitude16
Da absolvição por existir circunstância excludente de culpabilidade17
Da absolvição por não existir prova suficiente para a condenação18
Da necessidade de redução da pena privativa de liberdade e adoção de regime prisional mais brando
Da necessidade de reforma da sentença para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos19
Da necessidade de reforma da sentença para a concessão da suspensão condicional da execução da pena20
3) DO PEDIDO
Isso posto, invocando em prol os doutos subsídios desta AUGUSTA CORTE, conhecido o recurso requer o Apelante:
1 –
2 –
Belo Horizonte, segunda-feira, 3 de setembro de 2007.
_______________________ Advogado
12 Artigo 386, I, do Código de Processo Penal. 13 Artigo 386, II, do Código de Processo Penal. 14 Artigo 386, III, do Código de Processo Penal. 15 Artigo 386, IV, do Código de Processo Penal. 16 Artigo 386, V, do Código de Processo Penal. 17 Artigo 386, V, do Código de Processo Penal. 18 Artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. 19 Os requisitos estão inseridos no art. 44 do Código Penal. 20 Os requisitos estão inseridos no art. 77 do Código Penal.
10
IV - EMBARGOS DECLARATÓRIOS (ASPECTOS GERAIS)
Conforme esclarece CAPEZ21, trata-se de recurso
“interposto para o mesmo órgão prolator da decisão, dentro do prazo de dois dias, no
caso de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença” (CAPEZ,
1999. p.433), com previsão nos arts. 619 e 620 do CPP, que dispõem, in verbis:
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença (sic acórdão) ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.
§ 1o O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.
§ 2o Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.
Portanto, os embargos declaratórios têm finalidade
específica sendo cabíveis “quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade,
contradição ou omissão”. Nesse sentido, no Superior Tribunal de Justiça prevalece o
entendimento que embargos declaratórios não são cabíveis para a modificação do
julgado que não se apresenta omisso, contraditório ou obscuro e a “concessão de
efeitos infringentes (efeitos modificativos) somente pode ocorrer em hipóteses
excepcionais” (5ª Turma - EDcl no REsp 606384/SP - 12.3.2007e 6ª Turma - EDcl no
REsp 300137/SP - 17.3.2003).
O prazo para a interposição dos embargos declaratórios
é de dois dias, interrompendo-se (aplicação analógica do CPC) o prazo para a
interposição dos demais recursos, sendo a petição dirigida ao órgão prolator da
decisão (EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DO
RECURSO DE APELAÇÃO Nº ___________ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
___________ ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DO
RECURSO DE APELAÇÃO Nº ___________ DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
DA _____ REGIÃO).
21 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
11
Cuidando-se de decisão da Turma Recursal, portanto na
hipótese de competência do juizado especial criminal o recurso deverá ser interposto
no prazo de cinco dias, suspendendo-se o prazo para a interposição dos demais
recursos, sendo a petição dirigida ao órgão prolator da decisão (EXCELENTÍSSIMO
SENHOR JUIZ RELATOR DO RECURSO DE APELAÇÃO Nº ___________ DA
TURMA RECURSAL DE _____________), conforme dispõe o art. 83, § 1º, da Lei nº
9.099/95, que dispõe, in verbis:
Art. 83. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. § 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão. § 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso. § 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.
Na primeira instância, portanto, contra a sentença,
admite-se a interposição de embargos declaratórios (chamado impropriamente de
embarguinhos), também no prazo de dois dias, interrompendo-se (aplicação
analógica do CPC) o prazo para o recurso de apelação, sendo a petição dirigida ao
órgão prolator da decisão (EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO
DA ____ VARA CRIMINAL ou EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ
FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL FEDERAL), conforme art. 382 do CPP, que
dispõe, in verbis:
Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.
Cuidando-se de sentença proferida no juizado especial
criminal, o recurso deverá ser interposto no prazo de cinco dias, suspendendo-se o
prazo para a interposição dos demais recursos, sendo a petição dirigida ao órgão
prolator da decisão (EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL
CRIMINAL DE _____________), conforme dispõe o transcrito art. 83, § 1º, da Lei nº
9.099/95.
12
O embargante, na petição, deverá de forma sucinta
indicar a “ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão”, requerendo a devida
correção, inclusive prequestionando a matéria, visando à interposição de recurso
especial ou extraordinário. Conforme CAPEZ (1999, p. 435) inexiste manifestação da
parte contrária no recurso em questão.
13
V – MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS
DECLARATÓRIOS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
___________________________ RELATOR DO ACÓRDÃO Nº
__________________ DA _____ CÂMARA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE MINAS GERAIS
__________________________________, qualificado
nos autos, através de seu Advogado, mandato incluso, com fincas nos artigos 619 e
620 do Código de Processo Penal, vem, à presença de Vossa Excelência, interpor
os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, a fim de que haja enfrentamento de
todas as questões e, via de conseqüência, guindá-las à condição de res
controversa, pelos fundamentos expendidos nas razões anexas:
Termos em que,
Pede deferimento.
Belo Horizonte, segunda-feira, 3 de setembro de 2007.
___________________________
Advogado
14
VI – MODELO DE RAZÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Autos nº ____________
________ Câmara Criminal _________
Espécie: Embargos de Declaração
Comarca: __________
Embargante: ___________________
Embargado: Ministério Público
Relator: ______________
Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
Colenda Câmara,
Douto Relator.
I – DOS FATOS
Luis Augusto de Araújo foi denunciado como incurso nas
sanções do art. _________________________.
Regularmente processado, adveio para o feito a r. sentença de
fls. _____________, que julgou PROCEDENTE a pretensão punitiva para, ao final,
condenar o embargante __________________________, sendo as penas definitivas
fixadas na seguinte forma:
Intimação da sentença condenatória às fls. _______________.
Inconformado, o embargante aviou recurso de apelação,
buscando a reforma da sentença condenatória nos termos das ofertadas razões de
inconformismo (fls. _______), argüindo, em síntese, a absolvição por ausência de
provas, adoção da pena mínima e fixação do regime inicialmente fechado.
Pugnando pelo desprovimento do recurso, apresentou o
Ministério Público contra-razões de apelação (fls. ____), no sentido de manter-se
intocável a v. sentença objurgada.
Parecer do Ministério Público às fls. _________.
Com o v. acórdão de fls. ____, o recurso defensivo restou
15
provido parcialmente, fixando-se as penas privativas da
seguinte forma:
Em síntese, é o relatório.
II - DA FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARMENTE
O recurso interposto é próprio e tempestivo (art. 619 do
Código de Processo Penal), preenchendo os pressupostos objetivos e subjetivos de
admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.
DO MÉRITO
Quanto ao mérito dos embargos, tenho que o acórdão
fustigado, com a devida vênia, contém obscuridade, contradição e omissão.
1 - Da contradição
A contradição está caracterizada no processo de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que
____________________________.
Portanto, data maxima venia, contraditória a decisão, na
medida em que desprezou texto expresso de lei.
2 - Da obscuridade
Não bastasse a contradição,
_______________________________________.
A matéria deve ser esclarecida, guindando-a a condição de res
controversa, ______________________.
3 - Da omissão (1)
Assim não entendendo Vossa Excelência, apenas para
argumentar, da leitura atenta do acórdão, verifica-se evidente omissão
___________________________.
16
III - DO PREQUESTIONAMENTO
Concessa venia, e não obstante o respeito a que se fazem jus
e merecedores os Doutos integrantes desta v. Câmara, impõe-se também, in casu,
para efeitos de atendimento à orientação sumulada pelo E. Supremo Tribunal Federal,
emprestar aos presentes Embargos de Declaração, sua função de instrumento
materializador do prequestionamento explícito.
IV – DA CONCLUSÃO
Isso posto, pugna o Embargante pelo conhecimento e
provimento dos embargos, visando a suprir-se a omissão, a contradição e a
obscuridade que foram apontadas e, ainda, que sejam debatidas todas as questões
versadas no presente recurso para fins de prequestionamento.
Belo Horizonte, 3 de setembro de 2007.
_____________________
Advogado
17
VII - PRIMEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO-PROFISSIONAL
Estando os autos conclusos para sentença nos termos do art. 502 do CPP, o juiz de
uma das Varas Criminais da Capital entendeu ser o caso de nova definição jurídica do
fato narrado na denúncia, importando em pena mais severa ao réu, que aguarda o
julgamento em liberdade. A fim de que o Promotor de Justiça possa aditar a denúncia,
os autos são baixados e, retornando à conclusão, o magistrado profere sentença
condenatória nos termos da nova capitulação jurídica.
Questão: Como advogado do réu, apresente a medida judicial cabível, levando em
conta que a sentença foi publicada hoje.
18
VIII - SEGUNDO EXERCÍCIO PRÁTICO-PROFISSIONAL
O juiz, ao proferir sentença condenando João por furto qualificado, admitiu,
expressamente, na fundamentação, que se tratava de caso de aplicação do privilégio
previsto no parágrafo segundo, do art. 155 do Código Penal, porque o prejuízo da
vítima era de R$ 100,00 (cem reais), devendo, em face de sua primariedade e bons
antecedentes, ser condenado à pena mínima. Na parte dispositiva, fixou como pena a
de reclusão de 2 (dois) anos, substituindo-a por uma pena restritiva de direito e multa,
fixando regime inicial aberto.
Questão: Diante do inconformismo de João com essa condenação, como seu
advogado, tome as providências cabíveis para a sua defesa e redija a peça processual
adequada.
19
IX - TERCEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO-PROFISSIONAL
Em 18 de maio de 2004, João e Antonio foram denunciados pelo crime de tráfico de
substâncias entorpecentes, em concurso de agentes, porque transportavam, para fins
de comércio, a quantia de 10 (dez) pílulas da droga conhecida como “ecstasy” e 25
(vinte e cinco) gramas de maconha. Recebida a denúncia, o MM. Juiz da _Vara
Criminal da Comarca da Capital determinou a citação dos acusados, observando o rito
da Lei n.o 6.368/76. João e Antonio, no interrogatório, negaram a intenção de
comerciar as drogas apreendidas, afirmando que se destinavam a uso próprio.
Ouvidos os policiais responsáveis pela prisão dos acusados, aqueles relataram que
passavam pela rua quando viram os acusados colocando malas no interior de um
veículo estacionado em frente à casa de João. Suspeitando dos jovens, os policiais
revistaram o carro, que era de propriedade de Antonio, e encontraram, no porta-luvas,
as drogas apreendidas. João e Antonio disseram aos policiais que se dirigiam a uma
festa em cidade do litoral paulista. Com base na quantidade de droga apreendida e no
destino dos acusados, o juiz, em 22 de maio de 2006, condenou João e Antonio às
penas mínimas, pelos crimes previstos nos artigos 12, caput, e 14, da Lei n.º 6.368/76,
em concurso material, a serem cumpridas integralmente em regime fechado.
Questão: Como advogado de João, intimado da sentença no dia 26 de maio de 2006,
escolha o melhor meio para a sua defesa. Redija a peça.
20
X - QUESTÕES PRÁTICAS
1. Lineu foi condenado pelo crime de tráfico de substância entorpecente, nos termos
do artigo 12 da Lei 6.368/76, por transportar 100 gramas de maconha em seu
automóvel. (Desconsiderar a nova lei de tóxicos, que ainda se encontra em vacatio
legis). No processo, havia prova robusta de que a droga seria efetivamente
comercializada. Na parte dispositiva da sentença, consta o seguinte: “Por tudo
exposto, julgo procedente o pedido de condenação e condeno Lineu nas sanções do
artigo 12 da Lei 6.368/76. Atento às diretrizes do artigo 59 e 68 do Código Penal,
passo à dosimetria da pena: culpabilidade sempre intensa nos crimes desta natureza;
o condenado não possui antecedentes criminais; a conduta social revela-se
desregrada, a personalidade está voltada para a prática do crime, os motivos não lhe
são favoráveis, as circunstâncias jamais podem ser justificadas perante o Direito e as
conseqüências são gravíssimas para a coletividade, comportamento da vítima
prejudicado, sem influência sobre o crime . Fixo, portanto, a pena-base em 05 anos de
reclusão e 72 dias-multa. Não existindo nenhuma circunstância agravante ou
atenuante em favor do réu, nem causa especial de aumento ou de diminuição de
pena, transformo a pena-base em pena definitiva (....). Como impugnar, no Recurso de
Apelação, os fundamentos invocados pelo Juiz para fixar a pena-base? (OAB/MG Ago
2006)
Resposta: na impugnação da pena-base não observou o julgador o disposto no art.
93, IX, da Constituição Federal, na medida em que se limitou repetir a redação do art.
59 do Código Penal, sem a imprescindível fundamentação, ampliando indevidamente
a pena-base.
2. Como deve proceder o juiz, na aplicação da pena, em caso de concurso de causas
de aumento? E em caso de concurso de causas de diminuição? Justifique.
(OAB/SP/126)
Resposta: Concurso de causas de aumento. Primeira possibilidade é a de o juiz
aplicar somente a mais ampla. A outra possibilidade, de aplicar as diversas causas de
aumento, depende da orientação adotada. Conforme uma orientação, os aumentos
são sempre aplicados sobre a pena-base. Por outra orientação, aplicado o primeiro
aumento, os outros incidirão sobre a pena já acrescida. Concurso de causas de
diminuição. Primeira possibilidade é a de o juiz aplicar somente a mais ampla. A outra
21
possibilidade, de aplicar as diversas causas de diminuição, depende da orientação
adotada. Conforme uma orientação, as diminuições são sempre aplicadas sobre a
pena-base. Por outra orientação, aplicada a primeira diminuição, as outras incidirão
sobre a pena já diminuída. Há quem sustente que se deve adotar critérios diversos. No
concurso de causas de diminuição, feita a primeira redução, as demais incidiriam
sobre a pena já diminuída, para evitar a pena “zero”. Todavia, no concurso de causas
de aumento, seria adotado outro critério, o de todos os acréscimos incidirem sobre a
pena-base, porque mais favorável ao acusado.
3. “A” esteve preso preventivamente no período de 02.03.2003 a 02.06.2003, mas foi
absolvido da acusação. Contudo, foi condenado por outro crime, cometido em
01.02.2003, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No tocante à
pena aplicada, o que poderá ser levado em conta, em benefício do condenado?
Fundamente. (OAB/SP/124)
Resposta: Em benefício do condenado, poderá levar-se em conta a detração penal,
prevista nos artigos 42 do Código Penal (“Computam-se, na pena privativa de
liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos
estabelecimentos referidos no artigo anterior”). Segundo entendimento jurisprudencial,
assinalado por Mirabete (Execução Penal, Ed. Atlas, tópico 3.17), tem-se admitido a
detração por prisão ocorrida em outro processo, em que logrou o réu a absolvição,
quando se trata de pena por outro crime anteriormente cometido.
4. Quando da dosimetria da pena, por ocasião da prolação da sentença, o
Magistrado fixou a pena-base do acusado acima do mínimo legal em decorrência de
maus antecedentes, por existir condenação anterior (CP, art. 59). Após isso, aumentou
a reprimenda fixada em virtude da agravante da reincidência, por ostentar o réu aquela
condenação anterior (CP, art. 61, I). Está correto tal procedimento? Fundamente.
(OAB/SP/112)
Resposta: O fato que serve para justificar a agravante da reincidência (CP, art. 61, I)
não pode ser levado à conta de maus antecedentes para fundamentar a fixação da
pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 59). Reconhecendo a ocorrência de "bis in
idem", deve-se excluir da pena-base o aumento decorrente da circunstância judicial
desfavorável.
22
5. Existem recursos criminais que podem ser considerados privativos da defesa?
Quais? (OAB/SP 131º Exame)
Resposta: Protesto por novo júri, Revisão Criminal; Embargos infringentes e de nulidade.
6. O acusado apelou de uma condenação pelo Tribunal do Júri, alegando que se
tratava de decisão manifestamente contrária à prova dos autos. No dia seguinte, ainda
dentro do prazo, ingressa com nova apelação, sustentando que a decisão, além de
manifestamente contrária à prova dos autos, era nula. É admissível essa segunda
apelação? Por quê? (OAB/SP 129º Exame)
Resposta: O fundamento utilizado pelo juiz para não receber a apelação no caso
aventado poderia ser o da ocorrência de preclusão consumativa, alegando a perda da
faculdade processual em decorrência do seu exercício com o ingresso da primeira
apelação. Contudo, entende a doutrina que tal decisão não seria acertada, pois a
regra da preclusão consumativa não se aplica ao caso, visto se tratar de simples
suplementação do recurso interposto, realizada tempestivamente.
7. O advogado de João, apesar de regularmente intimado, deixou de oferecer as
razões de apelação que interpusera em favor do acusado em virtude de sua
condenação. Que deve fazer o juiz? Justifique. (OAB/SP 125º Exame)
Resposta: Segundo o Código de Processo Penal, poderia o juiz dar seguimento ao
processo (artigo 601) sem as razões, encaminhando os autos ao tribunal. Contudo,
conforme doutrina predominante e forte jurisprudência, para melhor preservar o direito
de defesa, em momento culminante do processo, o juiz deveria intimar o acusado a
constituir novo defensor para oferecer as razões no prazo. Decorrido o prazo, deveria
nomear defensor para o acusado.
8. Por que a exigência de prisão para apelar constitui uso anômalo da prisão
processual? Fundamente a resposta. (OAB/SP/130)
Resposta: Essa exigência representa um impedimento ao exercício do direito de
recorrer, ofendendo o princípio do duplo grau de jurisdição e impondo ao acusado
ônus excessivo sem que haja qualquer limitação para o órgão da acusação. Assim,
por não ter natureza cautelar, a prisão exerce função anômala de impedimento da
apelação.
23
I - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ASPECTOS GERAIS)
O recurso em sentido estrito é o instrumento recursal
cabível para impugnar decisões interlocutórias.
Segundo OLIVEIRA (2005, p.667), “como o próprio nome
está a indicar, o mencionado recurso foi elaborado para aplicação restrita, ou seja,
estritamente nos casos assinalados em lei”. E isso porque se cuida de recurso previsto
para a impugnação de apenas algumas decisões interlocutórias.
Nesse sentido, no art. 581 do CPP, elencou o legislador
as hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito, valendo destacar que
algumas figuras foram revogadas pela Lei de Execução Penal, com a inclusão do
recurso de agravo. Portanto, permanecem impugnáveis através do recurso em sentido
estrito:
“Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: “I - que não receber a denúncia ou a queixa; II - que concluir pela incompetência do juízo; III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição; IV - que pronunciar ou impronunciar o réu; V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; VI - que absolver o réu, nos casos do art. 411; VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor; VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade; X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte; XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir; XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta; XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; XVIII - que decidir o incidente de falsidade”.
24
Acerca da ampliação no rol apresentado no art. 581 do
CPP, questão ainda em debate, considera NUCCI (2006, p. 932) ser possível a
interpretação extensiva, mas sustenta CAPEZ (1999, p. 404) que o “elenco legal das
hipóteses de cabimento não admite ampliação”.
Contudo, o “Superior Tribunal de Justiça registra já
entendimento no sentido da possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de
cabimento do recurso em sentido estrito” (STF – 6ª Turma – RMS 15470/SP –
13.12.2004), pois não “se pode excluir a possibilidade de interpretação extensiva, bem
como da analogia, nos casos que não são evidentemente excluídos pelo rol de
hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito (art. 581, do CPP). É cabível a
interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que concede prisão
domiciliar, a ré presa em flagrante delito por prática de tráfico de entorpecentes, em
razão de interpretação analógica do inc. V do art. 581 do CPP” (STJ – 5ª Turma –
REsp 532259/SC – 09.12.2003).
No mesmo sentido, “cabe a aplicação analógica do inciso
XI do artigo 581 do Código de Processo Penal aos casos de suspensão condicional do
processo, viabilizada, aliás, pela subsidiariedade que o artigo 92 da Lei nº 9.099/95 lhe
atribui” (STJ – 5ª Turma – REsp 601924/PR – 07.11.2005)
Em relação às decisões abaixo, ainda constantes do art.
581 do CPP, pois não ocorreu revogação expressa, não mais se aplica o recurso em
sentido estrito:
“XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena (recurso cabível apelação ou agravo); XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional (recurso cabível agravo); XVII - que decidir sobre a unificação de penas (recurso cabível agravo); XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado (recurso cabível agravo); XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra (recurso cabível agravo); XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774 (recurso cabível agravo); XXII - que revogar a medida de segurança (recurso cabível agravo); XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação (recurso cabível agravo); XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão
25
simples (com a modificação do art. 51 do CP, não mais subsiste no ordenamento jurídico a possibilidade de conversão da multa penal em prisão)”.
O recurso em sentido estrito deve ser interposto no prazo
de cinco dias, através de petição (ou termo nos autos) direcionada para o próprio
juízo prolator da decisão impugnada (EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ
DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________________ ou
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA CRIMINAL
FEDERAL DE ________________), tendo em vista que existe a possibilidade de
retratação (revisão da decisão recorrida).
Nesse sentido, estabelece o CPP que:
“Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias. Parágrafo único. No caso do art. 581, XIV, o prazo será de 20 (vinte) dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados”.
Sobre a forma de interposição, estabelece o art. 583 do
CPP que:
“Art. 583. Subirão nos próprios autos os recursos: I - quando interpostos de oficio; II - nos casos do art. 581, I, III, IV, VI, VIII e X; III - quando o recurso não prejudicar o andamento do processo. Parágrafo único. O recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia”.
Portanto, nessas hipóteses, não será formado o
instrumento, subindo o recurso “nos próprios autos”.
Nos demais casos, o recorrente deverá, na petição
recursal, indicar as peças que serão copiadas para a formação do traslado (“Termos
em que, para a formação de instrumento, indica as peças de fls. _______ para o
traslado e pede deferimento)
26
Nesse sentido, dispõe o art. 587 do CPP:
“Art. 587. Quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte indicará, no respectivo termo, ou em requerimento avulso, as peças dos autos de que pretenda traslado. Parágrafo único. O traslado será extraído, conferido e concertado no prazo de 5 (cinco) dias, e dele constarão sempre a decisão recorrida, a certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível verificar-se a oportunidade do recurso, e o termo de interposição”.
Interposta a petição (ou após a formação do instrumento),
o recorrente será intimado para, no prazo de dois dias, apresentar as razões recursais,
realizando-se, na seqüência, a intimação do recorrido, para as contra-razões,
retornando os autos ao prolator da decisão impugnada para o juízo de retratação
(possível revisão da decisão recorrida), denominado efeito regressivo deste recurso.
Nas razões recursais, o impugnante deverá indicar o
número do processo, nome das partes, tribunal competente, breve relatório,
fundamentação e o pedido de reforma da decisão.
Mantida a decisão (no juízo de retratação), os autos
serão remetidos ao tribunal respectivo. Reformada a decisão em primeira instância, a
parte contrária poderá recorrer da decisão (inversão do recurso), por simples petição,
sem a necessidade de razões ou contra-razões, sendo os autos remetidos ao tribunal
respectivo.
Assim dispõe o art. 589 do CPP, in verbis:
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários. Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.
Convém salientar que nem sempre será possível à parte
prejudicada com a retratação recorrer da nova decisão, como bem salientou o
27
legislador quando utilizou a expressão “se couber recurso”. Assim, cuidando-se de
recurso contra a decisão que não recebeu a denúncia ou queixa (art. 581, I, do CPP),
com a retratação, a inicial penal será recebida, não cabendo, nessa hipótese,
impugnação defensiva, salvo a utilização do habeas corpus.
Interessante a observação prevista no art. 582 do CPP,
estabelecendo o legislador que “os recursos serão sempre para o Tribunal de
Apelação, salvo nos casos dos ns. V, X e XIV”. Contudo, o dispositivo somente tem
aplicação em relação ao inciso XIV do art. 581 do CPP “que incluir jurado na lista geral
ou desta o excluir”, situação em que o recorrente deverá indicar na petição e nas
razões que o curso será para o presidente do Tribunal competente (Tribunal de Justiça
ou Tribunal Regional Federal).
Regra geral, o recurso em sentido estrito não tem
efeito suspensivo. Contudo, terá efeito suspensivo nas hipóteses previstas no art. 584
do CPP, que estabelece, in verbis:
Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581. § 1o Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do no VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598. § 2o O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento. § 3o O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.
28
II - MODELO DE PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DO
JÚRI22 DA COMARCA DE ____________________
_________________________, qualificado a fls. , nos
autos do processo em que o Ministério Público lhe move, por seu advogado, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável
sentença de pronúncia interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO23, com
fundamento no art. 581, IV24, do Código de Processo Penal.
Requer, após o recebimento deste, com as razões
inclusas25, e intimado o Ministério Público para, querendo, apresentar contra-razões,
seja exercido o juízo de retratação26, com a finalidade de impronunciar o acusado.
Assim, não entendendo Vossa Excelência, requer o processamento do recurso,
encaminhando-se os autos, na seqüência, ao Egrégio Tribunal de Justiça, onde será
processado e provido o presente recurso.
Termos em que, desnecessária a formação de
instrumento27,
22 Tratando-se de recurso contra a sentença de pronúncia, a petição de interposição deve ser dirigida ao Juiz da Vara do Júri. 23 O prazo para a interposição do recurso em sentido estrito é de 5 dias, salvo na hipótese de inclusão ou exclusão de jurado na lista geral, nos termos do art. 586 do CPP. 24 Convém examinar as hipóteses que justificam a interposição do recurso em sentido estrito, sempre recordando que alguns incisos foram revogados pelo art. 197 da Lei nº 7.210/84. 25 A norma prevista no art. 588 do Código de Processo Penal concede prazo de 2 dias para a apresentação das razões. Contudo, na prova da ordem, deve o candidato apresentar a petição recursal e as razões. 26 O recurso em sentido estrito possui efeito regressivo, isto é, possibilita ao juiz prolator da decisão contra a qual se insurge a parte que refaça o seu entendimento, modificando o julgado, nos termos do art. 589 do CPP, razão pela qual JAMAIS se esqueça de pedir a retratação. 27 Atenção para a norma prevista no art. 583 do CPP, pois o recurso em sentido estrito poderá ou não subir nos próprios autos. No caso sob comento, o recurso sobe nos próprios autos do processo principal, não sendo forma o “instrumento”. Nas hipóteses em que deve ser formado o instrumento, o candidato deverá indicar as peças, podendo usar a seguinte redação: “Termos em que, para a formação de instrumento, indica as peças de fls. para o traslado e pede deferimento”.
29
Pede deferimento.
Belo Horizonte, segunda-feira, 3 de setembro de 2007.
________________________________
Advogado
30
III - MODELO DE RAZÕES – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
AUTOS Nº
RECORRENTE :
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO
RAZÕES
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
1 – DOS FATOS
, qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério
Público pela prática do crime previsto no art. , porque________28 .
Regularmente processado, adveio para o feito a sentença
de fl., sendo o recorrente pronunciado pela prática do crime ________29.
Este é o breve relatório.
2 – DA FUNDAMENTAÇÃO
Com a devida vênia, a decisão de pronúncia não pode
prevalecer.
Ora, de conformidade com o art. 409 do CPP, admite-se
a impronúncia, quando não houver restado perfeitamente provada a existência do
crime na sua materialidade ou na hipótese de serem insuficientes os indícios de
autoria.
Inclusive, citando ROGÉRIO L. TUCCI, anota
MIRABETE30 (1994, p.473), que "a impronúncia é um julgamento de inadmissibilidade
de encaminhamento da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri,
28 Sucinta narrativa do fato descrito na denúncia. 29 Transcrever o dispositivo da sentença de pronúncia. 30 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1994.
31
porque o Juiz não se convenceu da existência de prova
da materialidade do crime ou de indícios da autoria ou de nenhum dos dois".
Sobre o tema, ensina OLIVEIRA31 (2002, p.561) que:
Pronuncia-se alguém quando ao exame do material probatório levado aos autos se pode verificar a demonstração da provável existência de um crime doloso contra a vida, bem como da respectiva e suposta autoria. Na decisão de pronúncia, o que o juiz afirma, com efeito, é a existência de provas no sentido da materialidade e da autoria. Em relação à primeira, materialidade, a prova há de ser segura quanto ao fato. Já em relação à autoria, bastará a presença de elementos indicativos, devendo o juiz, o tanto quanto possível, abster-se de revelar um convencimento absoluto quanto a ela. É preciso ter em conta que a decisão de pronúncia somente deve revelar um juízo de probabilidade e não o de certeza.
No caso vertente, não há prova da existência do crime
(exame de corpo de delito ou relatório de necropsia), bem como indícios de que seja o
réu o seu autor, sendo descumprida a norma estabelecida no art. 408 do CPP.
Ora, conquanto para a pronúncia não seja necessária a
prova incontroversa da autoria, faz-se necessária pelo menos a existência de indícios
sérios, conforme se infere da norma do art 408 do CPP.
Se inexistentes indícios sérios, deve o réu ser
impronunciado, conforme dispõe o art. 409 do CPP.
Sendo assim, se todos os depoimentos estão a indicar
que o recorrente não participou do fato narrado na denúncia, deve ser ele
despronunciado.
Por derradeiro, ainda que somente para argumentar, na
remota hipótese de ser mantida a pronúncia, devem ser afastadas as qualificadoras do
“motivo fútil” e do “recurso que impossibilitou a defesa da vítima”.
31 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
32
Os autos revelam que os fatos foram precedidos de
acalorada discussão, razão pela qual não pode prevalecer a tese do motivo fútil,
conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Neste sentido:
MOTIVO FÚTIL. SE O CRIME DE HOMICÍDIO OCORRE LOGO EM SEGUIDA ACALORADA DISCUSSÃO, EM QUE RÉU E VÍTIMA SE ENGALFINHARAM, E ESTÃO, AINDA, SOBRE OS ÂNIMOS DO ENTREVERO, EXCLUI-SE O MOTIVO FÚTIL DA CONDENAÇÃO (Apelação Criminal - Rel. Des. Nauro Luiz Guimarães Collaço - Circunscrição: Lages, publicado no DJ, em 07.01.92, número 8.413, página 04).
PRONÚNCIA. HOMICÍDIO. DECISÃO QUE DESCLASSIFICA O DELITO PARA A SUA FORMA SIMPLES. RECURSO OBJETIVANDO A MANUTENÇÃO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. INDEFERIMENTO. PROVISIONAL CONFIRMADA. 'Se o evento letal foi precedido de discussão entremeada de ofensas verbais, seguida de luta corporal, descabe a qualificadora do motivo fútil' (JC vol. 27/368).
No mesmo diapasão, deve ser decotada a qualificadora
do recurso que impossibilitou a defesa da vítima.
Ora, para que se confirme a qualificadora em debate é
necessário que o ato seja inesperado e que não haja motivo ou pelo menos suspeita
da agressão.
In casu, havia séria animosidade entre a vítima e o réu,
que chegaram a iniciar violenta luta corporal, surgindo minutos depois o lamentável
evento fatal.
3 – DO PEDIDO
Isso posto, invocando em prol os doutos subsídios desta
AUGUSTA CORTE, conhecido o recurso requer o Recorrente:
1 – a impronúncia pela ausência de prova de autoria e materialidade;
2 – superada a tese de impronúncia, a decotação da qualificadora do “motivo fútil”;
33
3 – no mesmo sentido, a decotação da qualificadora do
“recurso que impossibilitou a defesa da vítima”.
Ita speratur justitia
Belo Horizonte, segunda-feira, 3 de setembro de 2007.
_______________________ Advogado
34
IV - PRIMEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO- PROFISSIONAL
João foi acusado pelo Ministério Público de praticar homicídio qualificado por motivo
fútil porque disparou tiros que atingiram Pedro, seu amigo, e causaram-lhe a morte,
assim agindo porque este cuspira, em brincadeira, no seu rosto. Na decisão de
pronúncia, o juiz, além de admitir a qualificadora do motivo fútil, acrescentou, ainda, a
qualificadora da traição porque, segundo a prova colhida, João mentira para Pedro,
convidando-o para almoçar em sua casa e, aproveitando-se de momento em que ele
estava sentado à mesa, atingiu-o pelas costas.
Questão: Como advogado de João, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de
forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.
35
V - SEGUNDO EXERCÍCIO PRÁTICO- PROFISSIONAL
João foi denunciado criminalmente por, supostamente, ter causado a morte de Josefa,
funcionária da OAB/SP. Segundo a denúncia, o acusado, em atividade típica de grupo
de extermínio, após diversas discussões e ameaças à funcionária, a qual, segundo
consta, não o teria tratado adequadamente, aguardou a saída de Josefa de seu local
de trabalho para outro prédio da OAB, onde iria despachar outros processos, momento
em que lhe deferiu disparos de arma de fogo que a levaram a óbito. Recebida a
denúncia, o réu alegou que não se encontrava, no dia dos fatos, em São Paulo.
Alegou, também, que uma simples discussão não seria motivo para um homicídio.
Mesmo apresentando testemunhas que o teriam visto em outro local, naquela hora, e
mesmo não tendo sido encontrada a arma do crime, o réu foi pronunciado em
22.02.07 como incurso no art.121, §2.º, II, IV, CP, já que, pelo princípio in dúbio pro
societate, deveria caber aos jurados a avaliação quanto à culpa ou inocência de João.
Questão: Como defensor de João, redija a peça mais adequada para sua defesa.
36
VI - TERCEIRO EXERCÍCIO PRÁTICO-PROFISSIONAL
Aurélio, Promotor de Justiça, oferece denúncia contra Agripino, empresário,
descrevendo infração penal tipificada como receptação ocorrida em outubro de 1978.
Contudo, esquece-se de apresentar o rol de testemunhas na peça inicial, além de
narrar fato equivocado, fazendo inserir circunstâncias totalmente divorciadas da
realidade, não oferecendo, outrossim, a qualificação do indiciado. O Magistrado, ao
tomar conhecimento do teor da denúncia, rejeita-a, expondo os motivos para tal. O
Promotor de Justiça recorre de tal decisão, expondo os motivos de seu inconformismo,
reiterando que a ação penal deve ser recebida para, ao final da instrução probatória,
ser o réu condenado pelo crime que cometeu. Você, como advogado de Agripino, é
intimado para tomar ciência da decisão do Juiz, bem como do recurso interposto pelo
Promotor de Justiça. Assim, proponha a peça processual que julgar correta para a
defesa de Agripino, justificando fundamentadamente os argumentos que nela
desenvolverá.
37
VII - QUARTO EXERCÍCIO PRÁTICO- PROFISSIONAL
Cleóbulo, soldado da Polícia Militar, após cumprir seu turno de trabalho, dirigindo-se
para o ponto de ônibus, deparou-se com um estranho grupo de pessoas em volta de
um veículo, percebendo que ali ocorria um roubo e que um dos elementos mantinha
uma senhora sob a mira de um revólver. Aproximando-se por trás do meliante, sem
ser notado, desferiu-lhe quatro tiros com sua arma particular, vindo este a falecer no
local. Os outros dois elementos que participavam do roubo, evadiram-se. Cleóbulo foi
processado e, a final, absolvido sumariamente em primeiro grau, pois a r. decisão
judicial reconheceu que o policial agira no cumprimento do dever de polícia (artigo 23,
inciso III, 1ª parte, Código Penal). Inconformado, o Ministério Público recorreu
pleiteando a reforma da r. decisão. Para tanto alega, em síntese, que o policial estava
fora de serviço e que houve excesso no revide, eis que Cleóbulo, disparando quatro
tiros do seu revólver, praticamente descarregou-o, pois a arma possuía, ao todo, seis
balas.
Questão: Na condição de advogado de Cleóbulo, apresente a peça pertinente.
38
VIII - QUINTO EXERCÍCIO PRÁTICO- PROFISSIONAL
João, em 5.1.2005, foi denunciado pelo crime de homicídio duplamente qualificado:
por motivo fútil (discussão anterior por dívida de jogo) e por uso de recurso que
impossibilitou a defesa (a surpresa com que agiu). Procurado para ser citado, João
não foi encontrado, realizando-se a sua citação por edital e sendo declarada a sua
revelia. Foi-lhe nomeado Defensor Dativo, que apresentou a defesa prévia. Durante a
instrução foram ouvidas duas testemunhas. A primeira, arrolada pela acusação,
afirmou ter visto quando João, por ela reconhecido fotograficamente na audiência,
surgiu de repente e logo desferiu disparos em direção à vitima Antonio, causando-lhe
a morte, tendo sabido pela esposa da vítima que o motivo era discussão anterior em
virtude de dívida. A segunda testemunha, arrolada pela defesa, afirmou que conhecia
João há muito tempo, sabendo que, na data do fato, ele não estava no Brasil e, por
isso, não podia ser o autor dos disparos. Oferecidas as alegações pelas partes, João
foi pronunciado por homicídio duplamente qualificado, nos termos da denúncia, sob o
fundamento de que o depoimento da testemunha da acusação, por ser ela presencial,
merece crédito, além do que, em caso de dúvida, deve o acusado ser pronunciado, já
que, nessa fase processual, vigora o princípio in dubio pro societate. João, intimado da
decisão no dia 15.09.05, no mesmo dia deu ciência ao seu advogado.
Questão: Como advogado de João, redija a peça processual mais adequada à sua
defesa.
39
IX - SEXTO EXERCÍCIO PRÁTICO- PROFISSIONAL
Luiz, no período do Carnaval, decide ir com seus amigos a seu sítio perto de Itu, com
o intuito de descansar do “stress”da cidade. Na quarta-feira de cinzas, Luiz decide ir
até a cidade de Itu a fim de comprar cerveja, vez que realizariam pescaria no período
da tarde. No trajeto até a cidade, Luiz, por meio de veículo automotor, realiza
ultrapassagem em veículo que transitava no mesmo sentido, conduzindo o veículo em
velocidade compatível com o local. Entretanto, Luiz não havia ligado a seta no instante
da ultrapassagem, momento em que veio a colidir com um motociclista que, sem
capacete, vinha conduzindo em alta velocidade, no sentido oposto, vindo o condutor
da motocicleta a falecer, em virtude da colisão com o carro de Luiz. Instaurado o
Inquérito Policial por crime de homicídio culposo, decide o Promotor de Justiça
denunciar Luiz por homicídio doloso na modalidade de dolo eventual, argumentando
que ele, por não ter dado a seta para a ultrapassagem, assumiu o risco do resultado
da morte do motociclista. Após a instrução probatória, o Juiz decidiu pronunciar Luiz
por crime doloso na modalidade eventual, encaminhando os autos para a Vara do Júri
de Itu para o respectivo julgamento, já tendo sido expedida a intimação da decisão de
pronúncia ao defensor de Luiz.
Questão: Como advogado de Luiz, interponha a peça pertinente (OAB/SP 132º
EXAME).
