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UNIVERSIDADE DE LISBOA GABINETE DE ESTUDOS PÓS-GRADUADOS

FACULDADE DE DIREITO

Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas Direito Constitucional

DIREITOS SOCIAIS E VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR

A interpretação constitucional em tempo de crise do Estado social

contemporâneo

LEONARDO DAVID QUINTILIANO

Lisboa

2018


DIREITOS SOCIAIS E VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR


contemporâneo

Dissertação de mestrado apresentada ao Gabinete de Estudos Pós-Graduados da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.

Área de concentração: Ciências Jurídico-Políticas

Perfil: Direito Constitucional

ORIENTADOR: Professor Doutor Carlos Blanco de Morais

Lisboa

2018


DIREITOS SOCIAIS E VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR:


Esta dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pelo Orientador e pela Banca Examinadora.

Orientador: ____________________________________ Prof. Dr. Carlos Blanco de Morais

Banca Examinadora: Prof. Dr. ____________________________________________ Prof. Dr. ____________________________________________ Prof. Dr. ____________________________________________

Coordenador do Gabinete de Estudos Pós Graduados: Prof. Dr. ________________________________________________

Lisboa, ___________________________________.

DEDICATÓRIA

Aos cidadãos brasileiros e aos cidadãos portugueses, que mantêm,

com parte de seu trabalho convertido em impostos, as instituições que me

permitiram desenvolver o presente trabalho.

Que ele contribua - e, assim, lhes retribua - para o

desenvolvimento jurídico do tema em estudo.

AGRADECIMENTOS

Todo título acadêmico comporta dois tipos de agradecimento. Um,

que se apega ao sujeito, ao idealizador da pesquisa, seu produto humano. Outro,

que repousa no objeto da pesquisa, em seu produto formal. O primeiro destina-se a

todos os que participaram do desenvolvimento cognitivo do pesquisador,

porquanto todo sujeito cognoscente é, ao mesmo tempo, produtor e produto,

obreiro e obra. O segundo reserva-se àqueles que tornaram possível a feitura de

seu trabalho.

Inicialmente, cabe o agradecimento à minha mãe, Sandra Cristina

Gomes que, não conhecendo na teoria o que é o dirigismo constitucional ou os

direitos sociais, tampouco os conheceu na prática, o que não a impediu de lhes

suprir a falta por uma vontade mais transformadora que a das normas

programáticas. O mesmo se pode dizer de meu pai, Sebastião José Quintiliano, cuja

efetividade das normas sociais não chegou a tempo de evitar sua partida.

Dentre as inumeráveis pessoas que tiveram importância

fundamental em meu desenvolvimento acadêmico, destaco o Professor Sérgio

Resende de Barros, orientador de meu doutoramento no Brasil, cujos

ensinamentos e caminhos por ele abertos moldaram não apenas um acadêmico,

mas uma visão do mundo e do Direito. Também não posso olvidar o Professor

Carlos Blanco de Morais, cuja seriedade e rigor acadêmico, de que resultaram

posições sempre coerentes e plausíveis, contribuíram decididamente para o

desenvolvimento dessa dissertação.

Na segunda qualidade, agradeço a todos que contribuíram para a

elaboração da presente dissertação e sua apresentação: ao Professor Carlos Blanco

de Morais, pela orientação, e aos demais Professores da FDUL, pelas lições dadas

em suas aulas e palestras; aos colegas do mestrado e doutorado da FDUL, pelos

debates que propiciaram grande parte das reflexões deduzidas no presente

trabalho, em especial e por todos a Raineri Ramalho de Castro, a Stéfano Rezende

Monteiro e a Luis Clovis Machado, com o perdão aos demais cujos nomes a

limitação da memória me permite olvidar neste átimo.

EPÍGRAFES

Para dizermos algo mais sobre a pretensão de se ensinar como deve ser o mundo, acrescentaremos que a filosofia chega sempre muito tarde. Como pensamento do mundo, só aparece quando a realidade efetuou e completou o processo da sua formação. O que o conceito ensina mostra-o a história com a mesma necessidade: é na maturidade dos seres que o ideal se ergue em face do real, e depois de ter apreendido, o mundo na sua subs-tância reconstrói-o na forma de um império de ideias. Quando a filosofia chega com a sua luz crepuscular a um mundo já a anoitecer, é quando uma manifestação de vida está prestes a findar. Não vem a filosofia para a reju-venescer, mas apenas reconhecê-la. Quando as sombras da noite começaram a cair é que levanta vôo o pássaro de Minerva.1

(...) a essência de um fenômeno não se manifesta imediatamente em sua aparência. É necessária a interpretação. Se a aparência sempre revelasse de imediato a essência das coisas do mundo, toda a ciência seria desnecessária. No fundo, ciência é interpretação. Inclusive o Direito. O conhecimento – e, sobretudo, o conhecimento científico – não é mera fotografia do objeto pelo sujeito. O sujeito ao mesmo tempo conhece e interpreta o objeto. Conhece interpretando e interpretando conhece. Na medida em que se avança nesse processo, as essências descobertas tornam-se aparências de essências mais profundas. As essências interpretadas revelam-se como aparência de novas essências. Aparência e essência são, portanto, contrários que se tornam um no outro.2

1 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. trad. O. Vitori. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. XXXIX. 2 BARROS, Sérgio Resende de. Essência e Aparência. In: BEÇAK, R. (org); QUINTILIANO, L. D. ; NIMER, B. L. C. (coords.). Princípios constitucionais: contribuições à luz da obra de sérgio resende de barros. Belo Horizonte: Arraes, 2018, p. 17.

NOTAS DE LEITURA

As referências às obras consultadas encontram-se nas notas de rodapé,

as quais seguem o padrão de formatação previsto pela Associação Brasileira de

Normas Técnicas (ABNT), conforme manual disponível no sítio:

<http://www.teses.usp.br/index.php?option=com_content&view=article&id=52&I

temid=67>.

A escolha do referido método de citação, conquanto seja um trabalho

elaborado em Portugal, dá-se, à falta de outro método obrigatoriamente imposto

pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pela familiaridade do

mestrando com o método e pelo reconhecimento de sua facilidade para o leitor,

uma vez que cumprem as exigências metodológicas de compacidade, clareza,

coerência e completude.

A primeira citação contém nome do autor ou organizador, título em

itálico e subtítulo sem destaque, edição, local, editora, páginas e volumes. A

segunda citação contém apenas o nome do autor, título abreviado, edição (quando

citadas mais de uma edição) e página. Quando a transcrição de trechos de obras,

textos de lei ou de jurisprudência ultrapassa as três linhas, ela é feita em recuo do

texto principal, em fonte tamanho 10, sem o emprego das aspas.

Os acórdãos consultados possuem notas de referência com as

informações essenciais para situação do leitor, nomeadamente o número do

processo, o nome da parte e o Tribunal que proferiu a decisão, salvo quando um

desses dados já foi informado no próprio texto. A informação completa para

localização dos acórdãos encontra-se no Índice das Fontes, no tópico Jurisprudência

Citada.

A legislação foi preferencialmente consultada no sítio da internet dos

respetivos órgãos legiferantes, optando-se pela sua referência apenas no Índice das

Fontes, no tópico Legislação Consultada.

Na ausência de indicação diversa, os destaques e as traduções são de

nossa responsabilidade.

Como recurso de estilo, o itálico é empregado para destacar termos

estrangeiros e nome de obras, bem como para realçar palavras-chave no trabalho.

As aspas são empregadas para demarcar citações que ocupem menos de

três linhas, ou para indicar que a palavra, ideia ou expressão tem sentido

conotativo, não denotativo.

Observam-se as regras contidas no Acordo Ortográfico da Língua

Portuguesa, aprovado em Lisboa, em 12 de outubro de 1990, pela Academia das

Ciências de Lisboa, Academia Brasileira de Letras e delegações de Angola, Cabo

Verde, Guiné-Bissau, Moçambique e São Tomé e Príncipe.

NOTA TERMINOLÓGICA

A compreensão do presente trabalho poderia ser também afetada pelo

uso de palavras com igual grafia, mas sentidos diversos no Brasil e em Portugal, em

razão do que se faz necessário o seguinte apontamento prévio de seu sentido.

Pensão (Portugal): Prestações pecuniárias substitutivas de rendimentos

de trabalho perdido. No Brasil corresponde aos proventos de aposentadoria.

Pensão (Brasil): Benefício previdenciário concedido ao dependente de

segurado, em razão de sua morte. O sistema português não distingue o benefício

previdenciário devido por morte do segurado dos demais benefícios

previdenciários pagos diretamente ao segurado por idade ou invalidez.

Segurança Social: Conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes

públicos e da sociedade, destinado a assegurar direitos sociais previdenciais e

assistenciais. O Brasil adota o termo Seguridade Social, mas com alcance maior,

abrangendo a Saúde, a Previdência Social e a Assistência Social.

Aposentação: Situação do trabalhador que lhe permite parar de

trabalhar, sem deixar de receber uma remuneração. Também se utiliza o termo

pensão.

Reforma: Termo usado para a inatividade definitiva do militar em Brasil

e em Portugal.

Inativo: Gênero que inclui todos os trabalhadores que mantém a

percepção total ou parcial da remuneração sem a necessidade de continuar a

trabalhar. São espécies o aposentado e o reformado.

Segurado: Trabalhador que tem direito à percepção do benefício

previdenciário. Em Portugal se emprega o termo utente.

Servidor (público): Trabalhador da Administração Pública. Em Portugal

corresponderia aos funcionários ou agentes administrativos.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

Sobre a temática dos direitos sociais, vinculação do legislador e demais

assuntos tratados em caráter principal ou subsidiário há um número tão vasto de

obras publicadas, seja em Brasil e em Portugal, seja nos demais países, que o

presente trabalho não tem a pretensão de esgotá-las. Nesse sentido, a metodologia

científica contemporânea enfrenta uma revolução – talvez, uma evolução – que

abandona o paradigma da totalidade e o substitui pelo paradigma da seletividade.

Em outras palavras, o desafio do pesquisador em ciências humanas não é mais

esgotar as fontes de consulta sobre o tema (que já se torna impossível), mas

conseguir eleger aquelas que são fundamentais para o desenvolvimento do

trabalho proposto.

Desse modo, pela afinidade histórica, cultura e lingüística, houve uma

proeminência do foco comparativo entre Brasil e Portugal, a justificar um recorte

bibliográfico com preferência por obras publicadas em ambos os países. Esse

recorte foi aprimorado por meio do estudo de obras que podem ser consideradas

essenciais para o desenvolvimento do tema.

Não obstante, a articulação de premissas e pré-compreensões

necessárias ao diálogo proposto com os autores citados, seja para corroborar ou

para infirmar suas teses, exigiu a citação de obras consideradas universais nas

áreas de filosofia, sociologia, economia e outros ramos do direito. Também a

necessidade reflexivo-referencial do direito enquanto ciência social aplicada

justifica o emprego de obras estrangeiras, com a pretensão exemplificativa, não

exaustiva.

Preferiu-se, no caso dos clássicos, a citação direta dos originais - e não

das versões modernas, sejam traduzidas, sejam no respetivo idioma original -,

quando puderem ser encontrados na internet, em fotocópias ou fac-símile nos

sítios de instituições fidedignas voltadas à preservação e divulgação dessas obras.

A citação das obras originais tem o objetivo de reforçar o contexto histórico de sua

publicação, o que contribui para uma melhor compreensão do conceito em análise.

ABREVIATURAS E SIGLAS

ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

AgR. – Agravo Regimental (Brasil)

AR – Assembleia da República (de Portugal)

art. – artigo

CDFUE – Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia

CES – Contribuição Extraordinária de Solidariedade (instituída em Portugal pela

Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro (Orçamento de Estado para 2011)

cf. - conferir

CGA – Caixa Geral de Aposentações (de Portugal)

cit. – citado (a)

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

CRP – Constituição da República Portuguesa

CS – Contribuição de Sustentabilidade (instituída em Portugal pelo Decreto n.

262/2012 da Assembleia da República)

DF – Distrito Federal

EC – Emenda Constitucional (Brasil)

ed. - Edição

e.g. – exempli gratia (por exemplo)

FADUL - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

FMI – Fundo Monetário Internacional

MC – Medida Cautelar

Min. - Ministro

org. – organizador (a) (s)

p. – página (s)

RE – Recurso Extraordinário

RO - Roraima

SC – Santa Catarina

sep. - Separata

ss. - seguintes

STF – Supremo Tribunal Federal (Brasil)

STJ – Superior Tribunal de Justiça (Brasil)

t. – tomo (s)

TC – Tribunal Constitucional (de Portugal)

TECE – Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa – 2004

Trad. – Tradutor (a) (s)

TUE – Tratado da União Europeia – 1992 e alterações

v. – volume (s)

v.g. - verbi gratia (por exemplo)

RESUMO

QUINTILIANO, L. D. Direitos sociais e vinculação do legislador: a interpretação

constitucional em tempos de crise do estado social contemporâneo. 332 f. Tese

(Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa, 2018.

Em virtude de sua estrutura e de seu conteúdo indefinido, os direitos sociais requerem

uma densificação normativa. Numa conceção clássica do Estado de direito, o poder

densificador é o poder legislativo, a quem compete a função normativa primária. No

entanto, com o desenvolvimento do Estado social e o recurso do poder constituinte às

normas programáticas e às imposições legislativas, o descumprimento constitucional de

tais normas levaram a uma hipertrofia do poder jurisidional. Chamado a “interpretar”

normas que dispõem sobre deveres prestacionais do Estado, o Judiciário, dotado de

maior ou menor poder conforme o sistema constitucional em que se insere – se common

law ou civil law – passa a assumir o protagonismo no cenário estatal. Com menor

legitimidade democrática, o caráter definitivo da função jurisdicional logo se impõe e a

sobrepõe às demais funções estatais, mediante uma série de construções lógico-jurídicas

que buscam autorizar maior interferência na discricionariedade legislativa, bem como

legitimar a atividade criativa do poder jurisdicional. Entre essas construções, destacam-

se a teoria dos critérios de proporcionalidade, a densificação dos critérios da proteção da

confiança pelo Tribunal Constitucional português e a teoria da proibição do retrocesso

social. Nos momentos glórios do Estado de bem estar social, no entanto, o dilema

“custo dos direitos vs. reserva do possível” parece não afetar tal protagonismo

jurisdicional. Mas com a crise do Estado Social, a responsabilidade política

(accountability) passa a expor o déficit democrático das decisões jurisdicionais. Ao ter

que decidir que direitos são mais importantes, a função jurisdicional se confunde com a

função legislativa. Desse modo, a Doutrina jurídica é chamada a reexaminar os limites

da interpretação constitucional. E, em tema de direitos sociais, a limitação da

interpretação constitucional passa pela própria limitação do legislador. Essa tese propõe,

assim, analisar criticamente e delimitar a vinculação do legislador às normas

constitucionais de direitos sociais, com base nos princípios aferíveis das conceções de

Estado de direito e de Estado social, em face das crises contemporâneas do dirigismo

constitucional e da teoria geral do direito e do Estado, circunstâncias que intensificam a

tensão entre as estruturas econômicas, sociais e jurídicas.

Palavras-chave: 1. Estado de direito 2. Estado social 2. Direitos sociais 3. Vinculação

do legislador 4. Crise do Estado social 5. Interpretação constitucional 6. Separação dos

poderes 7. Proporcionalidade 8. Segurança Jurídica 9. Proteção da confiança 10.

Direito Adquirido 11. Retrocesso social 12. Ativismo judicial

ABSTRACT

QUINTILIANO, L. D. Social rights and binding of the legislator: the constitutional

interpretation in times of the crisis of the contemporary social state. 332 f. Tese

(Mestrado) - Faculty of Law, University of Lisbon, Lisbon, 2018.

Because of its structure and its indefinite content, social rights require a normative

densification. In a classical conception of the "rule of law"3, this densifying power is the

legislative power, which has the primary normative function. However, due to the

development of the social State and the use of constituent power to program norms and

legislative impositions, constitutional noncompliance with such rules led to a

hypertrophy of judicial power. Urged to "interpret" norms about State provisional

duties, the Judiciary, endowed with more or less power according to the constitutional

system in which it is inserted - common law or civil law - starts to assume the

protagonism in the set of State. With less democratic legitimacy, the definitive character

of the jurisdictional function soon imposes itself and overrides the other state functions,

through a series of logical-juridical constructions that seek to authorize greater

interference in the legislative discretionariness, as well as to legitimize the creative

activity of the jurisdictional power. Among these constructions, the theory of

proportionality, the densification of the criteria for the protection of legitimate

expectations and the theory of the prohibition of social retrogression stand out. In the

glorious moments of the welfare state, however, the dilemma "cost of rights vs. reserve

of the financially possible" does not seem to affect such jurisdictional protagonism. But

in the crisis of the Social State, the accountability exposes the democratic deficit of

judicial decisions. In having to decide which rights are more important, the

jurisdictional function is confused with the legislative function. Thereby, legal doctrine

is urged to revise the limits of constitutional interpretation. And, on social rights, the

limitation of constitutional interpretation goes through the legislator's own limitation.

This thesis proposes, therefore, to analyze and delimit the binding of the legislator to the

constitutional norms of social rights, based on the presumed principles of the

conceptions of the "rule of law" and social State, in light of contemporary crises of

constitutional dirigisme and the general theory of law and the State, circumstances that

intensify the tension between economic, social and legal structures.

Keywords: 1. Rule of law 2. Social State 3. Binding of the legislator 4. Crisis of the

social State 5. Constitucional interpretation 6. Separation of powers 7. Proportionality

8. Legal certainty 9. Protection of legitimate expectations 10. Vested right 11. Social

retrogression 12. Judicial activism

3 The expression "rechtsstaat" or "Estado de direito" is generally translated into English as "rule of law." It is important to note that this translation is a conceptual approximation, since there is no equivalent institute in the common law system and there is substantial differences between the two institutes.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ___________________________________________________________________________ 11

PRÉ-COMPREENSÕES ______________________________________________________________________ 30

PARTE 1 - LIBERDADE DO LEGISLADOR E VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL _____ 63

1.1. A CONSTITUIÇÃO E A LEI _______________________________________________________ 65

1.2. O RESPEITO À VONTADE DO LEGISLADOR: MENS LEGISLATORIS VS. MENS

LEGIS __________________________________________________________________________________ 81

1.3. CONCEITO DE VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL _____________________________ 88

PARTE 2 – À VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO SOCIAL ___________ 89

2.1. ORIGENS DO ESTADO SOCIAL __________________________________________________ 92

2.2. O CONCEITO DE ESTADO SOCIAL E SUA PRETENSA NORMATIVIDADE A

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO SOCIAL E DE DIREITO E SUAS ESPECIFICIDADES 95

2.3. A CONSTITUIÇÃO SOCIAL E A LIBERDADE DO LEGISLADOR _______________ 99

2.4. A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE_________________________________________________ 104

2.5. DAS FORMAS DE VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO SOCIAL

________________________________________________________________________________________ 107

2.6. A VINCULAÇÃO MATERIAL DO LEGISLADOR AOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS SOCIAIS __________________________________________________________ 124

2.7. A VINCULAÇÃO FORMAL DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE - A

QUESTÃO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO ______________________________________ 143

PARTE 3 – O PAPEL DOS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DE DIREITO

NA VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL DO LEGISLADOR EM MATÉRIA DE DIREITOS

SOCIAIS _____________________________________________________________________________________ 180

3.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ____________________________________________________ 183

3.2. A SEGURANÇA JURÍDICA ______________________________________________________ 190

3.3. PROPORCIONALIDADE ________________________________________________________ 215

PARTE 4 – A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS VINCULANTES DO LEGISLADOR AOS

DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA: O CASO DAS

REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS E DO CORTE DE PENSÕES _________________________ 234

4.1. OS SISTEMAS PREVIDENCIÁRIOS NO BRASIL E EM PORTUGAL - UMA

ANÁLISE COMPARADA _____________________________________________________________ 237

4.2. AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS NO BRASIL E O POSICIONAMENTO DO

STF ___________________________________________________________________________________ 241

4.3. AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS EM PORTUGAL _________________________ 252

4.4. UM EXEMPLO COMPARADO: AS REFORMAS NAS PENSÕES NA ITÁLIA E O

RECENTE POSICIONAMENTO DA CORTE COSTITUZIONALE ____________________ 270

4.5. ANÁLISE COMPARATIVA DOS CRITÉRIOS EMPREGADOS PELAS CORTES

CONSTITUCIONAIS _________________________________________________________________ 275

4.6. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS CIRCUNSTANCIAIS? _______________________ 284

4.7. ATIVISMO JUDICIAL OU POLÍTICO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? ___ 289

CONCLUSÕES_______________________________________________________________________________ 294

ÍNDICE DAS FONTES ______________________________________________________________________ 312

ÍNDICE ANALÍTICO

INTRODUÇÃO ___________________________________________________________________________ 11

A - ATUALIDADE E RELEVÂNCIA DO TEMA _____________________________________ 11

B - OBJETIVOS _______________________________________________________________________ 17

C - ESTADO DA ARTE _______________________________________________________________ 17

D - METODOLOGIA __________________________________________________________________ 25

PRÉ-COMPREENSÕES ______________________________________________________________________ 30

1. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: ORDEM-MOLDURA OU ORDEM-

FUNDAMENTO? _____________________________________________________________________ 32

2. ESTADO DE DIREITO E SEU CONTEÚDO JURÍDICO __________________________ 37

3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA _____________________________________________ 47

4. NEOCONSTITUCIONALISMO ____________________________________________________ 52

5. ATIVISMO JUDICIAL _____________________________________________________________ 57

PARTE 1 - LIBERDADE DO LEGISLADOR E VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL _____ 63

1.1. A CONSTITUIÇÃO E A LEI _______________________________________________________ 65

1.1.1. A legitimação da Constituição _____________________________________________ 65

1.1.2. A função da Constituição e a função da lei ________________________________ 68

1.1.3. A função legislativa nos sistemas civil law e common law _______________ 73

1.1.4. A supremacia da Constituição e a discricionariedade legislativa _______ 76

1.1.5. O paradoxo da vinculação constitucional _________________________________ 78

1.1.6. A proeminência do legislador na interpretação constitucional _________ 80


LEGIS __________________________________________________________________________________ 81

1.3. CONCEITO DE VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL _____________________________ 88

PARTE 2 – À VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO SOCIAL ___________ 89

2.1. ORIGENS DO ESTADO SOCIAL __________________________________________________ 92


CONSTITUIÇÃO DO ESTADO SOCIAL E DE DIREITO E SUAS ESPECIFICIDADES 95

2.3. A CONSTITUIÇÃO SOCIAL E A LIBERDADE DO LEGISLADOR _______________ 99

2.4. A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE_________________________________________________ 104


________________________________________________________________________________________ 107

2.5.1. Vinculação positiva e vinculação negativa _______________________________ 108

2.5.2. Vinculação formal, direta ou imediata e vinculação material, indireta ou

mediata ____________________________________________________________________________ 109

2.5.3. Vinculação do legislador a normas autoaplicáveis e a normas não

autoaplicáveis ____________________________________________________________________ 110

2.5.4. Vinculação a princípios, programas e regras ___________________________ 112

2.5.5. As imposições constitucionais ____________________________________________ 114

2.5.5.1. Imposições legiferantes ______________________________________________ 116

2.5.5.2. Normas programáticas _______________________________________________ 116

2.5.5.3. Proibições _____________________________________________________________ 118

2.5.5.4. Normas precetivas ____________________________________________________ 118

2.5.5.5. Condições explícitas __________________________________________________ 119

2.5.6. As permissões constitucionais ___________________________________________ 120

2.5.7. Direitos garantidos ________________________________________________________ 121

2.5.8. Deveres prescritos _________________________________________________________ 122

2.5.9. Princípios estruturantes __________________________________________________ 122


FUNDAMENTAIS SOCIAIS __________________________________________________________ 124

2.6.1. As diferenças entre as normas de direitos fundamentais sociais e os

direitos e garantias individuais _________________________________________________ 125

2.6.1.1. A questão em Portugal _______________________________________________ 125

2.6.1.2. A questão no Brasil ___________________________________________________ 127

2.6.2. Análise crítica da aplicação do mesmo regime das direitos, liberdades e

garantias aos direitos fundamentais sociais ___________________________________ 129

2.6.2.1. A fundamentalidade dos direitos sociais ___________________________ 129

2.6.2.2. A coincidência material de normas de direitos de liberdade com

normas de direitos sociais ____________________________________________________ 131

2.6.2.3. A igualdade de custos entre direitos de liberdade e direitos sociais

__________________________________________________________________________________ 132

2.6.2.4. A dimensão subjetiva dos direitos sociais __________________________ 132

2.6.2.5. Posição adotada _______________________________________________________ 134

2.6.3. Morfologia das normas de direitos sociais ______________________________ 135

2.6.4. Vinculação positiva do legislador aos direitos fundamentais sociais _ 136

2.7. A VINCULAÇÃO FORMAL DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE - A

QUESTÃO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO ______________________________________ 143

2.7.1. O desenvolvimento da aplicação do princípio da proibição do retrocesso

em Portugal _______________________________________________________________________ 155

2.7.1.1. Evolução doutrinária _________________________________________________ 155

2.7.1.2. O acórdão 39/1984 ___________________________________________________ 156

2.7.1.3. A mudança de entendimento do TC e a superação do acórdão

39/1984 ________________________________________________________________________ 158

2.7.1.4. O Acórdão 509/2002 e os parâmetros para aplicação da proibição

do retrocesso ___________________________________________________________________ 158

2.7.1.5. A proibição do retrocesso no TC e no STF __________________________ 160

2.7.2. Análise crítica dos fundamentos utilizados na defesa de um princípio

geral de proibição do retrocesso ________________________________________________ 161

2.7.2.1. Dever de progressividade ínsito à conceção de Estado social de

direito? _________________________________________________________________________ 162

2.7.2.2. Regresso ou progresso? ______________________________________________ 162

2.7.2.3. Dever de progressividade expresso ou implícito no texto

constitucional __________________________________________________________________ 164

2.7.2.4. Dever de progressividade como garantia da eficácia ou efetividade

das normas definidoras de direitos fundamentais __________________________ 166

2.7.2.5. Direito subjetivo à ação estatal ______________________________________ 167

2.7.2.6. Direito subjetivo a prestações sociais _______________________________ 168

2.7.2.7. Vedação de criação de uma omissão inconstitucional _____________ 169

2.7.2.7.1. Revogação violadora da dignidade da pessoa humana _______ 170

2.7.2.7.2. Observância dos princípios da proteção da confiança, da

igualdade, da proibição do arbítrio e da razoabilidade __________________ 171

2.7.2.7.3. Afetação do conteúdo essencial do direito _____________________ 171

2.7.2.7.4. Natureza constitucional da lei concretizadora de direitos sociais

________________________________________________________________________________ 172

2.7.2.7.5. Mutação constitucional provocada pela concretização de

direitos sociais ______________________________________________________________ 173

2.7.3. Posição adotada ___________________________________________________________ 176

PARTE 3 – O PAPEL DOS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DE DIREITO

NA VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL DO LEGISLADOR EM MATÉRIA DE DIREITOS

SOCIAIS _____________________________________________________________________________________ 180

3.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ____________________________________________________ 183

3.1.1. Funções normativa e social do princípio ________________________________ 183

3.1.2. Igualdade formal e igualdade material (real) ___________________________ 183

3.1.3. Vinculação negativa do legislador pelo princípio da igualdade ________ 185

3.1.4. Vinculação positiva do legislador ao princípio da igualdade ___________ 186

3.1.5. A inconstitucionalidade parcial da lei por violação ao princípio da

igualdade e seus efeitos __________________________________________________________ 188

3.2. A SEGURANÇA JURÍDICA ______________________________________________________ 190

3.2.1. O núcleo da segurança jurídica - a irretroatividade da lei ______________ 193

3.2.1.1. Os tipos de irretroatividade __________________________________________ 194

3.2.1.2. O problema da retroatividade inautêntica e dos direitos em

formação _______________________________________________________________________ 195

3.2.2. O direito adquirido ________________________________________________________ 196

3.2.3. Direitos em formação: expectativa de direito ou direito adquirido? __ 197

3.2.4. A dimensão subjetiva da segurança jurídica - o princípio da confiança

_____________________________________________________________________________________ 202

3.2.4.1. A aplicação do princípio em Portugal _______________________________ 205

3.2.4.2. A aplicação do princípio no Brasil ___________________________________ 210

3.3. PROPORCIONALIDADE ________________________________________________________ 215

3.3.1. Proporcionalidade e razoabilidade ______________________________________ 215

3.3.2. Os subelementos da regra da proporcionalidade _______________________ 216

3.3.3. Subelementos ou princípios autônomos _________________________________ 218

3.3.4. O princípio ou subelemento da adequação ______________________________ 219

3.3.5. O princípio ou subelemento da necessidade ____________________________ 223

3.3.6. A proibição de excesso ou vedação de afetação do núcleo essencial? _ 224

3.3.7. A ausência, inadequação ou ilegitimidade do interesse público ou da

expectativa do particular ________________________________________________________ 231

PARTE 4 – A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS VINCULANTES DO LEGISLADOR AOS

DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA: O CASO DAS

REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS E DO CORTE DE PENSÕES _________________________ 234


ANÁLISE COMPARADA _____________________________________________________________ 237


STF ___________________________________________________________________________________ 241

4.2.1. A reforma previdenciária de 1998 _______________________________________ 241

4.2.2. A tentativa de tributação das aposentadorias por meio da Lei n.

9.783/99 __________________________________________________________________________ 241

4.2.2.1. Mens legislatoris ______________________________________________________ 241

4.2.2.2. O possível recurso ao princípio da proteção da confiança e ao direito

adquirido _______________________________________________________________________ 242

4.2.3. A segunda reforma: o contorno da vinculação do legislador pela

(des)vinculação do poder constituinte derivado ______________________________ 242

4.2.4. A (des)vinculação do Poder Constituinte derivado aos princípios

vinculantes do legislador ordinário _____________________________________________ 246

4.3. AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS EM PORTUGAL _________________________ 252

4.3.1. A instituição da Contribuição Extraordinária de Solidariedade _______ 252

4.3.2. O corte de pensões pelo Decreto nº 187/2012__________________________ 254

4.3.2.1. Desproporcionalidade ________________________________________________ 256

4.3.2.2. Ofensa ao direito adquirido e à proteção da confiança ____________ 256

4.3.3. A tentativa da perpetuação da CES - a criação da CS ____________________ 257

4.3.3.1. Princípio da igualdade e proteção da confiança ____________________ 257

4.3.3.2. Os fundamentos do acórdão: proteção da confiança, mínimo social,

dignidade da pessoa humana, igualdade ____________________________________ 258

4.3.3.3. Aplicação do princípio da vedação de retrocesso social ___________ 260

4.3.4. Análise crítica da aplicação do princípio da proteção da confiança pelo

TC __________________________________________________________________________________ 261

4.3.4.1. Expectativas geradas _________________________________________________ 263

4.3.4.2. Legitimidade __________________________________________________________ 264

4.3.4.3. Planejamentos feitos pelos privados ________________________________ 265

4.3.4.4. A proibição do excesso _______________________________________________ 265

4.3.4.5. Proteção da confiança ou proporcionalidade? _____________________ 267

4.3.5. Princípio da justiça intergeracional? _____________________________________ 269


RECENTE POSICIONAMENTO DA CORTE COSTITUZIONALE ____________________ 270


CONSTITUCIONAIS _________________________________________________________________ 275

4.5.1. A metodologia empregada ________________________________________________ 275

4.5.2. Outra solução seria possível? _____________________________________________ 276

4.5.3. A questão do direito adquirido às pensões e ao seu valor _____________ 277

4.6. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS CIRCUNSTANCIAIS? _______________________ 284

4.7. ATIVISMO JUDICIAL OU POLÍTICO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? ___ 289

CONCLUSÕES_______________________________________________________________________________ 294

Conclusões parciais _________________________________________________________________ 294

Conclusão geral _____________________________________________________________________ 309

ÍNDICE DAS FONTES ______________________________________________________________________ 312

OBRAS CITADAS ____________________________________________________________________ 312

JURISPRUDÊNCIA CITADA _________________________________________________________ 326

LEGISLAÇÃO CITADA _______________________________________________________________ 329

OUTROS DOCUMENTOS CITADOS _________________________________________________ 332

11

INTRODUÇÃO

A - ATUALIDADE E RELEVÂNCIA DO TEMA

A partir de 2008, acompanhando a crise econômica mundial

iniciada em 2007, instalou-se em Portugal e em outros Estados europeus uma crise

econômica e financeira, o que levou os respetivos governos à adoção de diversas

medidas de contenção de gastos públicos, afetando especialmente direitos sociais

prestacionais, como salários e pensões.4 O mesmo tipo de crise - conquanto

fundada em razões diversas - começa a afetar o Estado social brasileiro a partir de

2014, após um período de crescimento e aparente estabilidade iniciado em 2004. A

exemplo de Portugal, o governo brasileiro lança uma cartilha de contenção de

despesas públicas, suspensa em grande parte devido à instabilidade político-

institucional e social que deve permanecer presente no país até o advento das

próximas eleições, em 2018.

No caso português, as medidas de contenção dos gastos

públicos, referidas como "medidas de austeridade", foram objeto de interpretação

pelo Tribunal Constitucional de Portugal (TC), o qual recorreu a interpretações

diversas de princípios inerentes ao Estado social e de direito para ora ratificar, ora

invalidar os referidos atos estatais. Esse conjunto de julgamentos ficou conhecido

como "jurisprudência da crise".5

No Brasil, por outro lado, grande parte das medidas de

enfrentamento do déficit público ainda não foi aprovada. Todavia, no ano de 1998,

em meio a outra crise econômica, o governo brasileiro realizou profunda reforma

previdenciária e fiscal, com cortes indiretos nos valores das pensões no serviço

público, bem como com a instituição de sistema previdenciário para o setor

público e alteração das regras para obtenção de aposentação nos setores público e

privado. Parte significativa dessas modificações foi submetida ao Supremo

Tribunal Federal (STF), que, por fundamentos em sua maioria diversos do TC,

julgou-as constitucionais. Com uma mudança significativa na composição do STF

4 Sobre as circunstâncias históricas e razões da crise em Portugal, cf. PEREIRA, Paulo Trigo. Portugal: dívida pública e défice democrático. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2012. 5 Para um resumo da questão em Portugal, cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição em tempo de crise do estado social. v. 2. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 709 et seq.

12

após mais de dez anos daqueles julgamentos, há grande expetativa de alteração de

sua jurisprudência, especialmente porque a jurisprudência da crise do TC poderá

influenciar a corte brasileira.

Os exemplos brasileiro e português, contudo, não são

exceções entre os chamados Estados sociais.

De fato, em 2017, comemoraram-se os cem anos da

promulgação da considerada primeira Constituição social - a Constituição

mexicana de 1917. Decorrendo da evolução do Estado de direito meramente

garantista, o Estado social surge a partir do ideário de imposição aos governos de

políticas que não apenas garantam aos cidadãos seus direitos de liberdade, mas

também de consagração de direitos que promovam uma igualdade material,

assentados numa noção de justiça distributiva - os direitos sociais. Entre muitas

diferenças que podem ser apontadas entre os direitos assegurados na Constituição

liberal e os direitos sociais incorporados na Constituição social, estaria o alto custo

destes, que implicam em sua maioria obrigações prestacionais do Poder Público. 6

É verdade, como demonstram Holmes e Sunstein, que todos

os direitos têm custos7 e, muitas vezes, os custos não aparentes dos liberty rights

podem até ser superiores aos custos dos welfare rights.8 Analisando o orçamento

dos Estados Unidos em 1996, e.g., alguns custos, como o de manutenção do sistema

prisional, intrinsecamente ligado aos direitos individuais (2,4 bilhões de dólares), é

simplesmente quase o dobro dos gastos federais com educação elementar,

secundária e superior (1,370 milhões de dólares). O exemplo estadunidense, no

entanto, não é a regra dos Estados pós-modernos.

Com efeito, o orçamento federal do Brasil, e.g., para o ano de

2018, prevê números alarmantes. Para uma despesa total fixada de 1 trilhão de

6 Como ilustra o resspetivo debate constituinte mexicano, a adoção de tais imposições foi uma forma de conter os arroubos dos movimentos sociais que lutavam pela previsão direta no texto constitucional de alguns direitos sociais prestacionais, contemplando-os indiretamente. Cf. HELÚ, Jorge Sayeg. El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de México (1808-1988). México: Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 605 et seq. 7 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 87. 8 Cf. especialmente a tabela comparativa trazida pelos autores entre os custos do governo estadunidense em 1996 relativos aos direitos de liberdade e ao funcionamento de outros direitos, bem como aos direitos sociais. Alguns custos, e.g., como o de manutenção do sistema prisional, intrinsecamente ligado aos direitos individuais (2,4 bilhões de dólares) é simplesmente quase o dobro dos gastos federais com educação elementar, secundária e superior (1,370 milhões de dólares). HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 233 et seq.

13

dólares, cerca de 300 bilhões de dólares se referem tão somente à segurança social,

ou seja, 30% dos gastos federais são com aposentadorias e pensões.9 A

manutenção de todo o aparato estatal federal, que assegura a observância de todos

os direitos, sejam os individuais, sejam os sociais, é fixada em torno dos 400

bilhões de dólares. Destes, porém, cerca de 30 bilhões de dólares são destinados ao

Ministério da Educação, e outros 40 bilhões de dólares ao Ministério da Saúde.

Considerando que o Brasil é um estado federativo cooperativo, que transfere aos

Estados federados grande parte de sua responsabilidade pela execução de direitos

prestacionais, vê-se mais claramente o impacto de tal categoria de direitos no

orçamento do Estado. No caso do Estado de São Paulo, que responde pelo segundo

maior orçamento do Brasil, para uma despesa fixada de pouco menos do

equivalente a 90 bilhões de dólares, cerca de 10 bilhões de dólares destinam-se à

Educação, 8 bilhões de dólares à Saúde e 10 bilhões de dólares à previdência dos

funcionários públicos.10,11

O orçamento português não é diferente.12 Em franca

recuperação da crise iniciada no fim década passada, para uma despesa total

estimada em 129 bilhões de euros, o orçamento de 2018 prevê cerca de 8 bilhões

de euros para a educação, 8,5 bilhões de euros para a saúde e 13 bilhões de euros

para a segurança social. Ou seja, apenas computados esses gastos diretos com a

prestação direta de direitos sociais e a manutenção de órgãos públicos voltados

unicamente à sua prestação, eles respondem por mais de 10% do orçamento do

9 Cf. Lei federal nº 13.587, de 2 de janeiro de 2018. 10 Cf. Lei estadual nº 16.646, de 11 de janeiro de 2018. 11 Em uma pesquisa simples no site do Superior Tribunal de Justiça no Brasil, que têm a competência para julgar todos os assuntos infraconstitucionais, a expressão "direito à aposentadoria" gera o mesmo número de recorrências (cerca de 17 mil) que a expressão "direito à idenização", pedido frequente em matéria privada. No mesmo sentido, as duas turmas do Tribunal especializadas em julgar direito previdenciário e público apresentam números próximos de processos comparadas às duas turmas de direito privado e às outras duas turmas de direito criminal. Isso demonstra que além dos custos diretos com a prestação dos serviços, há também a repercussão dos custos dos direitos sociais na sua judicialização e controle administrativo. Cabe observar que a Constituição brasileira exige que o governo federal aplique 18% e o estadual 25%, no mínimo, da receita bruta, em educação, bem como 15% e 12% respetivamente. Ou seja, computados todos os gastos alocados em outras áreas do orçamento, o custo dos direitos sociais no Brasil se aproxima da metade da receita bruta. 12 A observação é igualmente feita por Carlos Blanco de Morais. Cf. De novo a querela da ‘unidade dogmática’ entre direitos de liberdade e direitos sociais em tempos de ‘exceção financeira’”. In: Epública: Revista eletrônica de direito público, n°. 3, 2014. Disponível em: <http://e-publica.pt/>. Acesso em: 8 mar. 2015, p. 7.

14

Estado, valor esse que pode atingir percentuais muito maiores, a considerar os

custos indiretos diluídos em outras rubricas orçamentais.13

Por essa razão, embora a doutrina usualmente se refira a

"crises do Estado social" pode-se afirmar que o Estado social nasceu em crise e, por

que não dizer, da própria crise.14 Deveras, a par de, em alguns casos, o Estado

social ter sido uma resposta a crises, esta é dialeticamente ínsita ao Estado social,

na medida em que as demandas por direitos sociais são infinitas, mas os recursos

necessários para o seu atendimento são sempre finitos. Isso gera a constante

necessidade de escolhas governamentais, o que por sua vez implica uma tensão

entre os diversos setores da sociedade favorecidos e preteridos por tais escolhas. O

que ocorre ciclicamente é o acirramento dessas tensões, quando, por

desaceleração do crescimento econômico motivado por fatores diversos, os

recursos financeiros tornam-se mais escassos e a prestação dos direitos sociais,

mesmo os contemplados anteriormente, diminui.15

Nos momentos de menor tensão do Estado social e de maior

crescimento econômico estatal, a pressão da infraestrutura social (demandas

sociais) prevalece sobre a econômica e influencia a superestrutura jurídica

(aumento dos direitos sociais). Com a queda no crescimento, a tensão aumenta e a

infraestrutura econômica, que implica a contenção de gastos, passa a prevalecer,

ocupando o protagonismo da influência jurídica. Isso se reflete nas teorias

jurídicas que vão sendo desenvolvidas. 16

Por outro lado, a par das cíclicas crises econômicas e

financeiras do Estado social, enfrenta o Direito uma crise referencial, provocada

13 Cf. Lei n.º 114/2017, de 29/12. 14 É importante divisar bem a origem do Estado social como alternativa à crise instalada, como se dá nos países nazifascistas, voltada fortemente à produção bélica, ou no New Deal americano, como uma forma de superação da forte crise econômica de 1929, do Estado social originado a partir de reivindicações sociais em face de Estados liberais em prosperidade econômica, como se verificam casos a partir da Segunda Guerra Mundical. Sobre o tema, cf. BOBBIO, Norberto. Dicionário de política. v. I. 11 ed. trad. C. C. Varriale et al. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 416. 15 Muitas razões podem explicar as chamadas crises do Estado social. Sem prejuízo de nosso entendimento de que a crise faz parte do Estado social, causas financeiras (os custos dos serviços), administrativas (a burocracia e a corrupção decorrente) e comerciais (competição internacional) explicam a oscilação no crescimento econômico e seus reflexos no orçamento dos Estados. Sempre que o crescimento diminui, as receitas são impactadas e os direitos sociais são diminuídos os cortados. Têm-se, aí, os momentos denominados "crises" do Estado social. Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t. I. Coimbra: 1996, p.98. 16 Cf. PORTALES, Rafael Enrique Aguilera. Las transformaciones del estado contemporáneo:

legitimidad del modelo de estado neoconstitucional. Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política,

n. 15, jan. 2012, p. 3-4.

15

pela excessiva abertura axiológica dos textos constitucionais, por um lado, e pela

ausência de um marco hermenêutico definido, legitimado constitucional e

democraticamente para interpretação e aplicação das normas constitucionais.17

De fato, a contemplação direta e indireta de normas de

direitos sociais nos textos constitucionais do México, em 1917, e da Alemanha, em

1919, sob a forma de previsão de metas ou programas (normas programáticas),

ordens de legislar e normas principiológicas, ao vincularem positivamente o

legislador, na medida em que a efetividade e concretude de tais normas dependiam

da intermediação do Poder Legislativo.

Esse processo se acentuou, por um lado, com a adoção de

normas com forte carga axiológica nas Constituições pós-Segunda Guerra18,

especialmente no campo dos direitos de liberdade, em conhecida resposta às

atrocidades verificadas no momento anterior, as quais também requeriam a

conformação do legislador para sua aplicabilidade e exequibilidade, 19 e, por outro,

com o reconhecimento definitivo da normatividade dos direitos fundamentais,

superando a conceção liberal de sua natureza meramente declaratória, a qual se

mostrara completamente ineficaz.

Em consequência, doutrina e ciência jurídica passaram a

desenvolver novas teorias, quer para compreensão do novo objeto e de seus

impactos, quer para fornecer sustentação teórica para a aplicação dos novos

princípios, na tentativa de lhes imprimir eficácia.20

O desenvolvimento dessas novas teorias, no entanto,

encontrou dois obstáculos consideráveis: a inércia do poder legislativo na

concretização de direitos fundamentais apenas contemplados em normas

principiológicas, programáticas, ou apenas indicadoras de um conteúdo indefinido,

por um lado, e o alto custo dos direitos sociais, por outro. Juntas, ambas as

17 Para uma explicação detalhada da crise do direito e do Estado, cf. STRECK. Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 34 et seq. 18 Cf. CARBONELL, Miguel. El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis. In: CARBONELL, Miguel; JARAMILLO, Leonardo García (ed.). El canon neoconstitucional, Madrid: Trotta, 2010, p. 154-155. 19 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº 15, jan./fev./mar., 2007, pp. 4-5. 20 Considerando a distinção feita por Guastini entre interpretação e descrição. A interpretação, segundo Guastini, envolve a atribuição de (novo) significado a um texto normativo, e não sua mera descrição, o que prevalece na Ciência Jurídca. Cf. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffre Editore, 2011, p. 213 et seq.

16

características concorreram para um cenário de incerteza na aplicação do direito,

na medida em que abriram as portas da hermenêutica jurídica para sistemas

metajurídicos, como a Política, a Moral e a Economia.

Tal abertura, somada ao descumprimento constitucional das

referidas normas, contribuiu para uma hipertrofia do poder jurisidional. Chamado

a “interpretar” normas que dispõem sobre deveres prestacionais do Estado, o

Poder Judiciário, dotado de maior ou menor poder conforme o sistema

constitucional em que se insere – se common law ou civil law – passa a assumir o

protagonismo no cenário estatal.

Voltando suas atenções mais ao processo político-eleitoral

que à efetividade de direitos sociais, tarefa confiada ao administrador, o legislador

vai se tornando enfraquecido e alijado de sua liberdade de conformação, à medida

em que seu espaço passa a ser substituído pelo juiz, o qual, na maior parte dos

sistemas ocidentais, não é eleito , o que lhe proporciona maior independência para

decidir sem responsabilidade política (accountability). Empoderado, o juiz

"Hércules" de Dworkin21 converte-se na "Hidra" de princípios, a que se refere

Marcelo Neves,22 e as decisões judiciais passam a aplicar diretamente os princípios,

em relação de concorrência com o legislador. Essa proatividade judicial passa a ser

chamada de ativismo judicial.23

Nos momentos glórios do Estado de bem estar social, no

entanto, o dilema “custo dos direitos vs. reserva do possível” parece não afetar tal

protagonismo jurisdicional. Mas com a crise do Estado Social, a responsabilidade

política (accountability) passa a expor o déficit democrático das decisões

jurisdicionais.

Diante desse estado cíclico de crises do Estado social,

associadas à globalização e à consequente transconstitucionalidade, bem como às

próprias transformações no seio da teoria geral do direito e do Estado,

especialmente a discussão em torno dos limites da interpretação e do papel de

21 Dworkin utiliza a metáfora do juiz Hércules, como aquele juiz conhecedor das leis e princípios costumeiros em sua amplitude, apto a deduzir desse sistema a resposta correta para a solução de um caso difícil. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 182. 22 NEVES, Marcelo. Entre hidra e hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. XVII. 23 Cf. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law Review, v. 92, n. 5, 2004, p. 1444 et seq.

17

cada poder constituído, convém revisitar o tema da Constituição dirigente e a

vinculação do legislador às normas programáticas e consagradoras de direitos

sociais.

B - OBJETIVOS

A presente tese pretende analisar criticamente a vinculação

do legislador às normas constitucionais de direitos sociais, com base nos princípios

aferíveis das conceções de Estado de direito e de Estado social, especialmente em

face das crises contemporâneas do Estado social, da teoria geral do direito e do

Estado, circunstâncias que intensificam a tensão entre as estruturas econômicas,

sociais e jurídicas.

C - ESTADO DA ARTE

O desafio que se coloca aos cultores do direito constitucional não pode ser outro que não o de tentar compreender as novas lógicas, as novas razões, os novos mitos.24

O presente trabalho analisa - ou, talvez seja mais correto

dizer, revisita - o tema da vinculação do legislador à Constituição social,

programática, dirigente, especialmente no contexto das crises mais recentes do

direito, do Estado social contemporâneo e da dogmática jurídica.25

Em 1982, José Joaquim Gomes Canotilho escreve talvez a

obra mais relevante e ampla sobre o tema em língua portuguesa e, certamente,

uma das mais referenciadas no mundo ocidental: a "Constituição dirigente e

vinculação do legislador". A referida obra teve como base o texto constitucional

revolucionário de 1976 e influenciou sobremaneira o pensamento jurídico em

torno dos novos paradigmas teóricos e interpretativos aplicáveis às normas

constitucionais programáticas.

Não há, aqui, qualquer pretensão de atualizar a referida

obra, até mesmo devido aos recortes epistemolóticos adotados, mas é

praticamente impossível abordar o estado da arte da vinculação constitucional do

24 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. VII. 25 Cf. STRECK, Lenio Luis. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 30 et seq.

18

legislador aos direitos sociais, sem uma consideração mais detalhada do que

passou com a "teoria da Constituição dirigente" de Canotilho.

Com efeito, as Constituições pós-Segunda Guerra, mormente

a Constituição portuguesa de 1976, incorporaram extenso rol de valores

democráticos e sociais. Diante da experiência passada com as primeiras

Constituições sociais do início do século XX, os cidadãos não mais se conformariam

com a mera declaração de direitos em um texto, como uma poesia a se recitar no

plano quimérico. Pelo contrário, desejava-se sua efetivação. Para tanto, era

necessário o desenvolvimento de instrumentos teóricos e dogmáticos que não

apenas justificassem e estruturassem sua normatividade, mas também

oferecessem caminhos para sua exequibilidade.26

Rompendo, assim, com a ideia de mera legitimação formal, a

"Constituição dirigente" introduz a preocupação com a transformação social (real),

o que confere novo sentido às suas normas.27 A questão passa a exigir indagações

sobre a exaustividade dessas normas conformadoras do poder político, voltadas à

concretização de metas pré-definidas pelo poder constituinte.28

Canotilho confronta os dois modelos de Constituição, a

liberal e a programática, problematizando temas como a socialidade

constitucional, as normas inerentes ao novo modelo constitucional, sua

juridicidade, efetividade e acionabilidade judicial, que reclamavam um

posicionamento da filosofia e da ciência do Direito sobre o papel da Constituição

nesse mister transformador.

O rompimento com os paradigmas liberais fica evidenciado a

partir das refutações à proposta garantista de Forsthoff29, à Constituição como

instrumento de governo, de Hennis30 ou como legitimação do poder soberano, de

Burdeau31. A insuficiência do estado da arte, porém, não se limita aos

pressupostos liberais. Canotilho também demonstra que a abertura constitucional

proposta por Häberle32, a aplicação da teoria dos sistemas de Luhmann (apenas na

26 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 30. 27 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. VIII. 28 Ibid., p. 27-30 e 69-71. 29 Ibid., p. 82 et seq. 30 Ibid., p. 87 et seq. 31 Ibid., p. 122 et seq. 32 Ibid., p. 90 et seq.

19

relação entre Direito e Política)33 e a própria compreensão marxista-leninista34 da

Constituição são inadequadas ou insuficientes para explicar o novo modelo

constitucional. A partir dessa revisitação da teoria geral do direito constitucional, o

autor constrói a "teoria da Constituição dirigente".

A Constituição dirigente de 1982, no entanto, foi analisada

em um cenário diverso da "lógica cultural da pós-modernidade" ou da

contemporaneidade, como preferimos.35 Nos 15 anos que sucederam sua

elaboração, o mundo passaria por transformações substanciais na infraestrutura

econômica, comercial e tecnológica e nas superestruturas jurídica e política.

Nenhuma teoria com a pretensão de transformar a realidade poderia se manter

inalterada diante desse conjunto de modificações. E a “teoria da Constiutição

dirigente” não se manteve.

Com efeito, observou-se, nas três últimas décadas, uma

concentração de transformações tecnológicas em nível até então jamais visto, com

indiscutíveis reflexos na ordem econômica e social, seguidas de seus reflexos na

própria superestrutura do Direito, mediante a profusão de novas teorias jurídicas

em torno do Estado de direito, de suas instituições e poderes, bem como do

próprio papel do Direito e da Constituição, entre as quais, o que se convencionou

chamar de neoconstitucionalismo.36 Além disso, verifica-se atualmente uma

aproximação teórica entre os sistemas common law e civil law, correspondendo a

um movimento também progressivo de interferências recíprocas entre ordens

constitucionais nacionais e entre essas e a ordem internacional.37

33 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 104 et seq. 34 Ibid., p. 125 et seq. 35 Ibid., p. VI. 36 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional..., cit., p. 30. 37 O que tem sido denominado "transconstitucionalismo" ou "interconstiticionalismo". O "transconstitucionalismo" pode ser definido como a influência recíproca de ordens estatais, internacionais, supra-nacionais e locais em um sistema jurídico mundial de níveis múltiplos. Marcelo Neves distingue "transconstitucionalismo" de "interconstitucionalismo". O primeiro seria o gênero, que se refere a todo tipo de relação entre ordens constitucionais e anticonstitucionais, ao passo que o segundo seria espécie do primeiro, abrangendo tão somente as relações entre ordens constitucionais. Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. XII, nt. 13. No mesmo sentido, Canotilho reconhece o problema de programar normativamente uma constituição, pressupondo uma soberania nacional cada vez mais relativizada num mundo em que as nações tornam-se cada dia mais interdependentes. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2001, p. XI.

20

Esse conjunto de transformações, somado às reformas do

sistema constitucional português, não passou despercebido por Canotilho. Em

1994, em palestras no Brasil, o autor passa a discorrer sobre a necessidade de

revisão da Constituição Dirigente, publicando tais ideias em artigos no Brasil e na

Espanha sob o título “Rever ou Romper com a Constituição Dirigente? Defesa de

um constitucionalismo moralmente reflexivo”.38 O texto fazia uma reflexão sobre o

novo constitucionalismo dirigente, em meio ao desenvolvimento constitucional, às

transformações ocorridas na política, economia e sociedade, bem como à

consagração e fixação de novos paradigmas no constitucionalismo, como as teses

procedimentalistas e democráticas, a descentralização dos mecanismos de

planejamento e decisão, incompatíveis com o dirigismo centralizado e - talvez o

mais decisivo - a "economicização" do Direito. Um pensamento ali contido, no

entanto, provocou polêmica, críticas e um grande debate (a nosso ver

desfundamentado-, especialmente no Brasil, que acolheu a “teoria da Constituição

dirigente”, de Canotilho, como teoria de sua própria ordem constitucional

inaugurada em 1988): a Constituição dirigente estaria morta se não fosse

entendida a partir de então como um “constitucionalismo moralmente reflexivo”.

A expressão “constitucionalismo moralmente reflexivo”

advém da linguagem hermética empregada pelas teorias sistêmicas, como as de

Luhmann39 e Teubner40, que certamente influenciaram o pensamento de Canotilho.

Deveras, já é hoje bastante conhecida a teoria dos sistemas

de Luhmann, que aplicou no campo da sociologia o conceito de autopoiesis

desenvolvido nas ciências biológicas para compreensão dos sistemas vivos.41

Segundo Luhmann, há três grandes sistemas – o biológico, o psíquico e o social. O

sistema social é formado por outros sistemas como o Direito, a Economia, a

38 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituição dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n.15, 1996. 39 Cf. LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. trad. A. C. A. Nasser. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 2010. 40 Cf. TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. trad. J. E. Antunes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. 41 A origem da analogia está estreitamente ligada ao “funcionalismo estrutural” de Parsons, desenvolvido a partir de análises antropológicas de tribos ou clãs que tiveram desenvolvimento isolado. Cf. LUHMANN, Niklas. Introdução..., cit., p. 36. Parsons contribui decisivamente para a contribuição luhmanniana ao asseverar que na sociedade, tal como se verifica com os seres vivos, a ação individual altera o conjunto do sistema. PARSONS, Talcott. El sistema social. Espanha: Ed. Alianza, 1999, p. 7 et seq.

21

religião, entre outros. Cada sistema é dotado de auto-organização e de

autorreprodução (autopoiesis), ou seja, gerem sua própria ordem pela interação de

seus elementos constitutivos e reproduzem tais elementos, sendo, pois, dotados de

autonomia e independência dos outros sistemas.42

A teoria de Luhmann criava um problema: se o sistema é

autorreprodutivo e auto-organizatório, como ele exerce influência recíproca com

outros sistemas, especialmente os sistemas Econômico e Político? No mesmo

sentido, como se compatibilizar a metanarratividade emancipatória da

Constituição dirigente com a teoria luhmanniana?43

Coube a Gunther Teubner - sociólogo conterrâneo de

Luhmann -, em 1989, a missão de reparar tal incompatibilidade epistêmica.

Teubner percebe que o Direito não é um sistema, mas um subsistema funcional

derivado do Sistema Social, assim como a Economia e a Política. Assim como estes,

o Direito seria um subsistema funcional ou sistema de segundo grau. Segundo ele,

a sociedade seria o sistema de primeiro grau, dela derivando os demais

subsistemas funcionais, como o Direito, que passa a se autoconstituir e a se

autorreproduzir “graças à constituição autorreferencial dos seus componentes

sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo”.44 O sistema jurídico seria

constituído de três etapas: auto-observação, autoconstituição e autorreprodução.

Na primeira etapa, o conjunto de normas (jurídicas) derivadas do sistema da

sociedade criaria uma autorreferência e, a exemplo do zigoto, passaria a adquirir

uma autonomia progressiva. O sistema jurídico teria, assim, uma autonomia

relativa, contrariando a conceção luhmanniana de que os sistemas seriam

autopoiéticos ou não.45

Os subsistemas funcionais possuiriam uma abertura

"informacional-cognitiva" através da qual se operaria uma "reflexividade", ou seja,

uma relação circular (influência recíproca).46 Essa "reflexividade" explica as

influências entre o Direito, a Economia e a Política, o que o hermetismo dos

sistemas em Luhmann dificultava e tentava ser resolvido pela ideia de

"acoplamento estrutural". Sendo todos esses subsistemas funcionais dotados de

42 LUHMANN, Niklas. Introdução..., cit., p. 112-3. 43 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. VII. 44 Cf. TEUBNER, Gunther. O direito..., cit., p. 53. 45 Ibid., p. 55. 46 Ibid., p. 74.

22

"reflexividade" e de "autopoiese", a consequência é sua autonomização e

resistência à intervenção exógena. A progressividade da autonomia de cada

subsistema cria espaços regulatórios próprios e independentes do Direito. Em

decorrência, se cada subsistema (como o Econômico, o tecnológico, ou o negocial)

cria sua ordem ou regulação própria, não há espaço para a intervenção do

legislador, que vê sua liberdade diminuída.47

Essa ideia de reflexividade influencia Canotilho e sua teoria

do dirigismo constitucional. É curioso notar que a teoria sistêmica de Luhmann já

era considerada por Canotilho em sua obra de 1982. O autor lusitano, no entanto,

apenas focou o aspeto de função luhmanniana da Constituição, segundo o qual ela

seria instrumento de redução da complexidade do sistema jurídico, o que seria

obtido pela predominância do “negativo”, alcançável pela “juridicidade do Estado”,

com a separação entre Direito e Política. A aplicação feita por Canotilho da teoria

sistêmica do sociólogo alemão pressupôs que a Constituição era constituída pelo

sistema político e, não, como asseverava, que o sistema político é constituído pela

Constituição.48 Tendo considerado somente a relação de continência entre os

sistemas do Direito e da Política, a falha da “teoria da Constituição dirigente” – se é

que se pode usar esse termo - reside nesta omissão fulcral: a influência

intersistêmica entre Direito e Economia e os níveis do Direito.49

Deveras, em sua 2ª edição, publicada em 2001, Canotilho dá

uma resposta aos críticos, reiterando os motivos pelos quais a relativização do

dirigismo estatal foi necessária. Em palestra proferida no ano seguinte, no Brasil,

sistematiza oito ilações feitas a tal relativização, ficando clara a influência

intersistêmica e a sobreposição da infraestrutura econômica nesse processo:

A “desmistificação” do Estado Social, mais do que o desfazer de mitos, significa uma decidida mudança de paradigmas. O paradigma jurídico‐político, ainda hoje dominante na maior parte das análises e compreensões do Estado, deverá ser substituído pelo paradigma económico, hoje dominante nas teorias económicas mas insuficientemente testado no domínio da teoria do Estado 50

47 Ibid., p. 155. 48 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 107-9. 49 Cf. TEUBNER, Gunther. O direito..., cit., p. 53. 50 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O estado adjetivado e a teoria da constituição. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul (PGE-RS), Imprenta, Porto Alegre, v. 25, n. 56, p. 25-40, dez. 2002, p. 98.

23

No plano da experiência subjetiva situam-se o

amadurecimento intelectual do autor provocado pela reflexão diante das

transformações do mundo, da mudança de conceção dos críticos, bem como de

eventuais desvios provocados pela "subjetividade projetante" do indivídio e

instituições em sentido diverso das projeções utopicas dos idealizadores do

dirigismo constitucional.51

Parte da reflexão de Canotilho deve-se aos desafios

igualmente trazidos pelo advento da Constituição brasileira de 1988, como

reconhece o autor no prefácio à edição de 2001 da obra em comento52.

Curiosamente, o texto constitucional de 1988 foi fortemente influenciado pelas

teorias contidas na "Constituição dirigente", ao mesmo tempo em que os desafios

criados pelo segundo em nova conjuntura levaram a uma reflexão das ideias

contidas no primeiro, também estimuladas pela proliferação de teses brasileiras

com a mesma finalidade.53 Há mais que uma transconstitucionalidade nesse

processo: há, também, o que se pode chamar de "reflexividade" entre a

"Constituição dirigente" de Canotilho e a Constituição brasileira de 1988.

As complexidades do sistema jurídico, muitas das quais

apenas o tempo é capaz de revelar e permitir dominar, também explicam a

evolução doutrinária. A descentralização regulatória, que pode ser considerada

uma virtude contemporânea, não se coaduna perfeitamente com o dirigismo

estatal, algo também considerado pelo autor.54

Do mesmo modo, a globalização também afeta o estado da

arte, na medida em que a internacionalização do direito e o

transconstitucionalismo requerem um condicionamento e relativização do

dirigismo estatal, pensado inicialmente no quadro de uma soberania nacional.55

51 Nesse aspeto, Canotilho admite um dos grandes desafios da praxis socialista: harmonizar os interesses da sociedade política com o dos indivíduos: "A má utopia do sujeito de progresso histórico alojou-se em constituições plano e balanço onde a propriedade estatal dos meios de produção se transmutava em ditadura partidária e coerção moral e psicológica. Alguns — entre os quais me incluo — só vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais." CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. IX. (grifo nosso) 52 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. V. 53 Entre os quais, o artigo de Gilberto Bercovicci. BERCOVICI, Gilberto. A problemática da constituição dirigente: algumas considerações sobre o caso brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 142, abr./jun. 1999. 54 Embora Canotilho não o reconheça, o fortalecimento do princípio da subsidiariedade também pode oferecer óbice a estrutura piramidal sobre a qual se alicerça a Constituição dirigente. 55 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XII.

24

O "constitucionalismo moralmente reflexivo", marcado

assim pela supra e transconstitucionalidade, descentralização político-regulatória

e economicização do Direito vem alterar os paradigmas do dirigismo

constitucional. Mas teria morrido a ideia de uma Constituição dirigente?

Da publicação da 3. edição da obra de Canotilho, em 2001,

passaram-se já 17 anos. Nesse período, as transformações continuaram ocorrendo

no seio das instituições jurídicas e políticas, destacando-se, a par das já citadas, a

crise da hermenêutica, influenciada pelo "neoconstitucionalismo" e pelo "ativismo

judicial". Seis anos depois, em 2007, o Supremo Tribunal Federal muda seu

entendimento acerca dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por

omissão, suprindo a inércia do legislador por aplicação analógica de lei.56 O mesmo

se deu posteriormente com a determinação de aplicação aos funcionários públicos,

no que coubesse, do regime de aposentadoria especial prevista para os

trabalhadores privados.57 Neste último caso, as peculiaridades mais complexas do

cálculo das pensões para o regime público levaram a uma dificuldade de execução

do julgado, o que até o presente momento não se encontra resolvida.

Tais censuras às omissões do legislador certamente atestam

que a Constituição dirigente não apenas ainda vive, mas ganhou mais intensidade

no Brasil. É verdade, como defendem alguns, que a teoria do constitucionalismo

reflexivo e a superação hipoteticamente formulada por Canotilho do dirigismo

estatal circunscreva-se às transformações operadas na Constituição portuguesa e

sua inserção no contexto da União Europeia. Portugal encontra-se hoje, de fato,

mais sujeito à reflexividade constitucional. Isso não significa que o dirigismo

estatal se encontra ausente, preservando ainda o texto português cláusulas que

não podem ser entendidas como autonomamente emancipatórias, como se dá com

as tarefas fundamentais previstas no artigo 9º, especialmente a promoção da

igualdade entre homens e mulheres (item "f"), que continua a limitar a

discricionariedade do legislador em caso de omissão relativa, bem como a

autovinculação do legislador na criação de omissões inconstitucionais (proibição

de retroceder na concretização de imposições constitucionais) ou mesmo a

56 Cf. MI 670/ES. Nesse julgado, determinou o STF, ante a inércia do legislador em regulamentar o direito de greve dos funcionários públicos, a aplicação analógica da lei de greve aplicável aos trabalhadores privados. 57 Cf. MI 721/DF.

25

vedação excepcional e específica do retrocesso em casos de expressa determinação

de progressividade, como ocorre com o artigo 74.º, "e", que determina o

estabelecimento progressivo da gratuitidade de todos os graus de ensino, norma

similar prevista no artigo 208, II, da Constituição brasileira (embora alcance

apenas o nível médio, não o superior). 58

Como assevera Lenio Streck, que o Brasil não chegou ao

nível de realização do dirigismo constitucional atingido pelo sistema português.

Além disso, mesmo a adesão brasileira aos tratados internacionais ou ao Mercosul

confere proteção significativa à sua eficácia que permita relativizar a o caráter

vinculante da normatividade programática da Constituição de 1988 em prol de um

constitucionalismo reflexivo à brasileira.59 Por tais razões, a Constituição dirigente

ainda vive. Até mesmo para Canotilho.60

D - METODOLOGIA

A investigação se deu no âmbito da linha de pesquisa dos

direitos fundamentais, empregando-se os enfoques zetético e dogmático.61 Adotou-

se o método dialético, a despeito de ligeiro predomínio da dogmática jurídica, eis

58 Embora Canotilho reconheça que esse tipo de previsão não mais se coaduna com sua proposta de constitucionalismo reflexivo, o fato é que, conveniente ou não nos tempos atuais, tais imposições ainda povoam os textos constitucionais no Brasil e em Portugal, a exemplo de disposições similares contidas em pactos internacionais dos quais ambos são signatários. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XXI. 59 Cf. STRECH, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional..., cit., p. 143-9. 60 A despeito de toda polêmica, os escritos mais recentes de Canotilho bem demonstram que a incorporação do direito reflexivo em seu pensamento não afasta a necessidade de uma Constituição presente, ainda que como premissa necessária do desenvolvimento da democracia. Cf. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. O direito constitucional como ciência de direcção: o núcleo essencial de prestações sociais ou a localização incerta da socialidade (contributo para a reabilitação da força normativa da “constituição social”). In: CANOTILHO, Joaquim José Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (coords.). Direitos fundamentais sociais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p.19. 61 O método dogmático busca compreender um objeto jurídico e torná-lo aplicável dentro dos limites da ordem vigente. Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução..., cit., p. 48. O método zetético (termo cunhado por Viehweg) preocupa-se em saber sobre o objeto. Tércio simplifica a distinção, afirmando que na dogmática predomina a resposta e, na zetética, a pergunta. Ibid., p. 40. Esta última, por sua vez, pode ser classificada quanto ao seu ponto de partida e aplicação prática. Se a investigação parte de pressupostos lógicos, tem-se uma zetética analítica; se o estudo toma como base elementos da experiência, pode-se falar em zetética empírica. Conforme a finalidade dos resultados obtidos na investigação empírica ou analítica, se meramente especulativos ou potencialmente aplicáveis à realidade, tem-se, respetivamente, uma investigação pura ou aplicada. Ibid., p. 39-51.

26

que inerente à própria matéria abordada.62 No plano lógico-argumentativo,

recorreu-se aos seguintes métodos:

a) dedutivo, a partir da análise da conceção de Constituição,

da função legislativa, de Estado de direito e de Estado social, de suas estrtuturas e

de seus princípios inerentes;

b) indutivo, mediante o estudo das soluções defendidas e

aplicadas respetivamente pela doutrina e jurisprudência, em especial a brasileira e

a portuguesa, a casos de afetação de direitos sociais pelo legislador em tempos de

crise;

c) dialético, considerando as contradições existentes entre a

superestrutura jurídica e a infraestrutura econômica e social, como forma de

compreender os fatores que determinam a adoção, pela doutrina e jurisprudência,

das construções jurídicas analisadas;

d) hipotético dedutivo, com o qual as hipóteses deduzidas

pela aplicação do método dialético, em especial as influências que determinam a

oscilação jurisprudencial e doutrinária, são confrontados com a aplicação do

direito pelos tribunais e suas inconsistências teóricas, com a finalidade de refutar

as hipóteses formuladas, em especial a aplicação de um suposto método

hermenêutico válido (neoconstitucionalismo);

e) fenomenológico, descrevendo o estado da arte tratado,

especialmente a aplicação do direito pelos tribunais e a interpretação doutrinária

segundo a ótica do investigador.

A seguir, proceder-se-á a uma análise crítica comparativa

dessas soluções, verificando-se sua consistência dogmática à luz do respetivo

ordenamento jurídico e da própria conceção histórico-evolutiva dos institutos

envolvidos deduzidos na parte inicial.

Paralelamente aos enfoques zetéticos e dogmáticos, a análise

do estado da arte recorre, como metanarrativa teórica, em termos bem sintéticos e

62 É o que se infere dos ensinamentos de Georges Politzer: “(...) a lógica da identidade, também chamada lógica formal ou da não-contradição, é necessária, apesar de não ser suficiente, Ignorá-la ou ridicularizá-la é dar as costas à realidade.” POLITZER, Georges; BESSE Guy; CAVEING, Maurice. Princípios fundamentais de filosofia. 2. ed. Trad. J. C. Andrade. São Paulo: Fulgor, 1963, p. 81.

27

sem qualquer intenção de seu desenvolvimento, aos postulados básicos da teoria

dos sistemas, especialmente na proposta de Teubner, voltada ao sistema jurídico.63

Estruturalmente, o trabalho se divide em quatro partes, os

quais tentam promover, senão um macro-silogismo, uma relação de concatenação

lógica de ideias. Assim, cada parte é pressuposto teórico para a parte seguinte.

Antes de iniciar a primeira parte, porém, foi necessário

manifestar previamente, em locus próprio, nossa pré-compreensão acerca de

temas ou institutos jurídicos cujos conceitos, delimitações e conteúdos podem ser

considerados imprescindíveis para a correta leitura e perceção da análise feita ao

longo do trabalho. A despeito de sua importância, o recorte material necessário

não comportaria seu desenvolvimento na estrutura lógico-linear da pesquisa,

razão pela qual optou-se por analisá-los prévia e separadamente, de maneira mais

objetiva, sem, portanto, qualquer pretensão de exaustividade.

Em sede de pré-compreensões, portanto, é analisado

inicialmente o conceito de Constituição, com vistas a saber se estamos diante de

um sistema em que todas as respostas foram dadas, ainda que de forma implícita,

pelo constituinte, ou se este apenas positivou suas escolhas fundamentais,

deixando aos poderes constituídos, especialmente ao legislador, a incumbência das

demais escolhas. A seguir se analisa o Estado de direito, ideia-força cujo alcance e

conceito são inexoráveis para a compreensão do Estado social, que, para alguns, é

inerente ao Estado de direito moderno. A par disso, é mister conhecer os

elementos de seu desenvolvimento para densificação e aplicação de seus

princípios estruturantes, uma vez que limitam a atuação do legislador na

modificação, redução ou supressão de direitos sociais. Um desses princípios

estruturantes do Estado de direito - a dignidade da pessoa humana - é tratado logo

após. Sua abordagem isolada se deve ao seu caráter pré-fundamental, na medida

em que precede e informa não apenas os direitos humanos e fundamentais, mas

também os próprios princípios estruturantes. Finalmente, deduzimos nossa

posição acerca do neoconstitucionalismo e seu parcial efeito - o ativismo judicial.

Ambos serão utilizados como metanarrativa a explicar como a relação entre as

63 Cf. TEUBNER, Gunther. O direito..., cit.

28

normas constitucionais de direitos sociais e a discricionariedade do legislador

podem ser interpretadas sob perspectivas diversas.

A primeira parte pretende desenvolver aspetos mais gerais

da vinculação constitucional de duas maneiras. Inicialmente, recorre-se à zetética

analítica aplicada64, procurando-se demonstrar as relações formais e materiais

entre a Constituição e a lei, o papel do constituinte, do juiz e do legislador, as

especificidades dessa relação nos diferentes sistemas (civil law e common law),

bem como a legitimidade democrática de cada um desses atores político-

institucionais na interpretação e criação do direito.

Na segunda parte, investigam-se as especificidades

normativo-constitucionais do Estado social, a partir de sua compreensão histórico-

teleológica, bem como da própria particularidade estrutural da vinculação

constitucional às normas de direitos sociais. Nos dois últimos capítulos, emprega-

se a dogmática jurídica para conceituação da vinculação e classificação de diversas

formas que pode assumir no seio de uma Constituição social, com a finalidade

precípua de fornecer uma terminologia que possibilite maior facilidade de

comunicação e perceção do leitor ao longo do trabalho. Nos dois últimos capítulos,

analisa-se a vinculação direta do legislador às normas de direitos sociais e

programáticas.

Na terceira parte analisa-se a vinculação mediata do

legislador aos direitos sociais por intermédio dos três princípios estruturantes que

mais têm limitado a atuação do legislador nesse tema: a igualdade, a segurança

jurídica e a proporcionalidade. Cada um desses princípios, sempre invocados na

jurisprudência da crise, é análisado com mais profundidade, recorrendo-se à

dogmática jurídica, à zetética analítica e empírica, pura e aplicada, bem como ao

método dialético para construir, a partir dos pressupostos lógicos e sentido

histórico-constitucional de cada princípio, uma proposta de sua densificação a ser

confrontada criticamente com os correspondentes posicionamentos doutrinários e

jurisprudenciais, objetivando-se uma contribuição ao respetivo estado da arte.

Finalmente, a quarta e última parte utiliza as conclusões

adotadas na segunda e terceira partes para, mediante o emprego dos enfoques

64 Na zetética analítica aplicada, procura-se demonstrar como atua o objeto de pesquisa, podendo seus resultados serem aplicados no aperfeiçoamento dos institutos envolvidos. Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1994. p. 44-5.

29

zetético aplicado e dogmático, analisar a forma como as cortes constitucionais têm

interpretado os princípios vinculantes do legislador em tempos de crise

econômico-financeira. Pretende-se, nesse tópico, avaliar os impactos da

metanarrativa da crise na aplicação dogmática dos referidos princípios, testar sua

coerência lógica e, ao cabo, oferecer uma síntese conclusiva, que permita a

identificação dos diversos elementos que delimitam a vinculação do legislador às

normas constitucionais de direitos sociais nos momentos de maior tensão do

Estado social.

Em face dos limites do presente trabalho e dos recortes

epistemológico e metodológico adotados, ressalvados os temas a serem abordados

em sede de pré-compreensões, não serão analisados:

a) os demais fundamentos da segurança jurídica não

relacionados à sua dedução a partir do conceito de Estado de direito;

b) as demais manifestações do princípio da segurança

jurídica e da irretroatividade das leis, mormente suas aplicações no Direito Penal,

Tributário, Eleitoral, bem como proteções ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada;

c) os demais princípios inerentes à conceção de Estado de

direito, em especial o princípio estruturante democrático;

d) outras questões paralelas concebidas pelo autor como

não determinantes para as conclusões adotadas.

30

PRÉ-COMPREENSÕES

Diz-me qual o conceito de Constituição que

defendes, logo te direi qual o teu conceito de

Justiça Constitucional. A inversa é igualmente

verdadeira.65

65 QUEIROZ, Cristina. O tribunal constitucional e os direitos sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 103.

31

A despeito de toda a complexidade que cerca a interpretação

jurídica, especialmente pela valoração que se dá a cada elemento da tríade sintaxe,

semântica e pragmática, pelas diversas correntes filosóficas que se debruçaram sobre

o problema da linguagem66, bem como às correntes jusfilosóficas que tratam da

identidade ou dissociação entre texto e norma67, é não apenas possível, mas dever de

todo pesquisador, delimitar o sentido de termos ou conceitos chaves, bem como das

premissas que dão suporte ao pensamento desenvolvido no trabalho.

Se a linguagem é condicionada ao sujeito e - por isso -

indeterminada, em aproximação ao pensamento de Wittgenstein68, pode o emissor

da linguagem diminuir sua ambiguidade, esclarecendo o alcance de seus termos,

facilitando a compreensão de suas conclusões.

Ademais disso, uma boa comunicação depende do

conhecimento, por parte do destinatário, do significado dos significantes empregados

pelo emissor da mensagem. Quer pela polissemia dos termos, quer pela

indeterminação ou imprecisão conceitual e dissenso que possa existir em torno dos

significados, é mister determiná-los, a fim de se compreender as posições tomadas no

presente trabalho.

Na esteira de Canotilho, a pré-compreensão é uma forma de

compreensão hermenêutica que objetiva salientar a "relação do sujeito cognoscente

com o objeto de conhecer".69

66 Lenio Streck sintetiza o movimento de superação do chamado neopositivismo lógico - assentado na premissa de que a linguagem descreveria um mundo em si e, desse modo, buscar-se-ia a construção de linguagens ideais, dando proeminência aos elementos sintaxe e semântica - pela filosofia da linguagem ordinária, que nega a premissa de existência de um mundo em si, reconhecendo-o como dependente da linguagem e que destaca o elemento pragmática da tríade apontada. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 211 et seq. 67 Cf., dentre outros, ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 31. 68 Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Trad. J. A. Giannotti. São Paulo: Cia Editora Nacional – Universidade de São Paulo, 1968, p. 110. 69 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra editora, 1994, p. 12, nt. 10.

32

1. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: ORDEM-MOLDURA OU ORDEM-

FUNDAMENTO?

Sob o aspeto do tema em estudo, a vinculação do legislador a

normas constitucionais também exige uma pré-compreensão acerca da função e

estrutura da Constituição:

A simples afirmação da prevalência da constituição sobre a lei e a determinação da intensidade da vinculação jurídico-constitucional do legislador inserem-se num complexo problemático muito mais vasto, que vai desde a controvertida conciliabilidade da <<lógica da constituição>> de um Estado de direito com a <<lógica da democracia≫ e desde a analise estrutural-material da ≪densidade ≫ e ≪abertura≫ das normas constitucionais ate a própria ≪compreensão≫ da constituição em si mesma. Com efeito, perguntar pela ≪forca dirigente≫ e pelo ≪caráter determinante ≫ de uma lei fundamental implica, de modo necessário, uma indagação alargada, tanto no plano teorético-constitucional como no plano teorético-político, sobre a função e estrutura de uma constituição.70

A Constituição representa a causa de existir do Estado, da

ordem jurídica, bem como seu fundamento de validade, na medida em que nada

existe sem ter sido constituído.71 Ainda que se entenda a Constituição não como

uma norma constituinte anterior ao Estado constituído, mas como o produto de

um processo constituinte permanente, diante da realidade dinâmica que constitui-

desconstitui a sociedade política segundo as constantes alterações das

infraestruturas econômica, social e política, ela é um referencial normativo para

atuação do poder estatal.

Há, nesse sentido, praticamente um consenso de que a

Constituição tem a função de prever os limites negativos da atuação do Estado.

Assim, se a Constituição declara que ninguém será considerado culpado sem o

devido processo legal, não pode o legislador fazê-lo. Por outro lado, se a

Constituição prevê que o Estado perseguirá o fim da justiça social, ou terá como

meta a redução do analfabetismo, haverá uma discussão sobre que medidas

poderá o Estado adotar para perseguir tal fim. Haverá, ainda, a hipótese em que a

Constituição nada pode prever quanto à redução da desigualdade social, ou quanto

70 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. 11. 71 BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição dialética..., cit. p. 1-2; 204.

33

a questões bioéticas ou mesmo à regulação da internet. Nesse caso, ou se entende

que a Constituição autoriza o poder legislativo constituído a decidir sobre as

questões nela não previstas, ou que é possível dela se retirar as respostas

possíveis, encontrando-se o legislador a elas vinculado.72

De acordo com a posição adotada, Robert Alexy fala em

Constituição ordem-moldura ou Constituição ordem-fundamento. No primeiro caso,

a Constituição seria como uma moldura jurídica onde se encontrariam presentes as

proibições e obrigações dirigidas ao legislador, o qual apresentaria uma liberdade

de conformação representada pelo interior da moldura. Na segunda hipótese, a

Constituição seria uma ordem-fundamento e, nessa condição, encerraria e

ofereceria todas as soluções possíveis ao legislador, ou apenas veicularia decisões

fundamentais, deixando a cargo do poder legislativo constituído a decisão quanto

às demais questões.73

É claro que a alegoria proposta por Alexy se pauta em textos

constitucionais que não definem seus próprios limites e funções, o que poderia ser

feito a priori. No entanto, os textos modernos e contemporâneos, em sua maioria,

pouco diferem entre si, sobretudo nesse aspeto de se autodelimitar ou de se

autoconceituar.74

Isso se dá basicamente por duas razões. Em primeiro lugar,

porque o direito é um sistema ontologicamente estático, que convive em constante

tensão com a realidade sobre a qual atua, que é ontologicamente dinâmica, o que

torna impossível a regulação ou mesmo previsão de todas as situações

juridicizáveis.

Deveras, as decisões constituintes que regulam fatos no

tempo e no espaço são tomadas ao mesmo tempo em que nascem novos fatos

desconhecidos, porém juridicizáveis. Por essa razão, não se pode conceber ao

legislador tão somente o papel de concretizar escolhas constitucionalmente já

72 Nesse sentido, afirma Canotilho que "a constituição não é nem uma reserva total nem um bloco densamente vinculativo, a ponto de remeter o legislador para simples tarefas de execução, traduzidas na determinação de efeitos jurídicos ou escolha de opções, cujos pressupostos de facto encontram uma normação prévia exaustiva nas normas constitucionais." CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 63. 73 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 584-5. 74 A título de exemplo, a CRFB não delimita o campo de atuação das leis (cf. art. 61 et seq.).

34

feitas, mas também o papel de tomar decisões não previstas na Constituição, desde

que não sejam com ela - de algum modo - incompatíveis. 75

Cabe, assim, ao legislador, o papel de criar, modificar e

extinguir direitos, sem a exigência de autorização expressa ou manifestação prévia

do poder constituinte.

Em segundo lugar, há que se perscrutar os próprios

fundamentos histórico-políticos da Constituição. Desde Sieyés, não se reconhece

aos titulares do poder constituinte a exclusividade na tomada de todas as decisões

presentes e futuras de que resultasse a criação, modificação e extinção de

direitos.76 Essa consciência está presente nos processos constituintes modernos.

Ademais, a metáfora da moldura talvez não represente a

complexidade do Direito, especialmente no que toca à imprevisibilidade de fatos.77

Também a ideia de uma ordem-fundamento material78, com todas as decisões já

tomadas, esbarra na natureza mesma das coisas. Decisões sobre o patrimônio

genético ou sobre o espaço virtual não são irrelevantes e possivelmente estariam

na moldura se preexistissem à Revolução Francesa ou ao Congresso de Filadélfia.79

Assim como essas duas questões, muitas outras soluções dependem do avanço

científico e do progresso da sociedade, não parecendo conveniente, em virtude do

fim de estabilidade que informa qualquer ordem jurídica, que a regulamentação de

novas matérias dependa de um processo constituinte, ainda que derivado.

75 Como reconhece Cristina Queiroz, há ainda um grande espaço onde as soluções não se encontram pré-determinadas pela Constituição. QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 78. 76 Teria sido o abade Sieyès um dos primeiros teóricos do poder constituinte. Às vésperas da Revolução Francesa, ao responder em seu opúsculo Qu’est-ce que le Tiers État? a questão ali expressa (“O que é o Terceiro Estado?”), explicou que “em cada parte, a constituição [dada pela própria nação] não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte”. SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le tiers état? Édition critique avec une introduction par Ed-me Champion. Paris: Au Siège de la Société, 1888, p. 159-60. Traduzi. Fotocópia de exemplar da biblioteca de Stanford disponível em: <http://www.archive.org/details/questce queletie01sieygoog>. Acesso em: 11.03.15. 77 Como exemplo, pode-se conferir a nota prévia de Vieira de Andrade à 2.ª edição de sua obra“Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, sobre a revisão constitucional portuguesa que incorporou o direito fundamental à identidade genética. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 10. 78 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais…cit., p. 581. 79 Não por acaso, na já referida nota prévia à 2.ª edição, Vieira de Andrade é obrigado a incorporar à sua obra o novo direito fundamental à identidade genética, incorporado ao direito constitucional português com a revisão constitucional de 1997, de que não cogitava no lançamento de sua primeira edição em 1982. Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais…, cit., p.10.

35

Os textos constitucionais apontam nesse sentido. Há uma

certa confusão, na verdade, quando as Constituições afirmam residir todo o poder

na soberania no povo, que a exerce nos termos da mesma Constituição. Ao fazer tal

afirmação, os textos constitucionais parece conceberem a Constituição como

ordem-fundamento não exaustiva, deixando ao povo a complementação da obra

constituinte, seja no nível constitucional, seja no nível infraconstitucional,

diretamente ou por meio de seus representantes.80

Por outro lado, ao indicarem matérias que podem ser objeto

de normatização pelos poderes constituídos, os textos constitucionais parece

exaurirem o espectro material de possível intervenção legislativa, assemelhando-

se a uma Constituição ordem-moldura.81 A mesma interpretação pode advir da Lei

Fundamental da Alemanha, em seu artigo 20, (3), quando afirma que o "poder

legislativo está vinculado à ordem constitucional", não restando claro o texto se a

submissão do poder legislativo constituído exclui a possibilidade de o legislador

tratar de questões não tratadas pelo poder constituinte originário. Sem olvidar tais

redações normativas, bem como a discussão teórica levada a cabo por

Böckenförde, Hain e Jestaed, as práticas constitucionais certamente apontam para

uma Constituição ordem-fundamento não exaustiva, na medida em que,

contemplando decisões relevantes, não conseguem prever todas as decisões

possíveis com que o Estado possa se deparar, deixando ao legislador,

inevitavelmente, uma atividade criativa, e não de mera descoberta normativa.82

Por essas razões, cumpre negar a conceção de Constituição

como ordem-moldura, impondo-se reconhecê-la, à luz do caráter democrático que

a informa, como uma ordem-fundamento não exaustiva.

Tal posição, contudo, não desconsidera a possibilidade de

cada ordenação conferir estrutura e função diversa à sua Constituição; quer-se

apenas afirmar que à falta de uma definição na mesma ordem, em se tratando de

uma Constituição que se autodetermina observar os princípios do Estado de

direito, a decorrência é sua consideração como ordem-fundamento não exaustiva.

80 Cf., v.g., art. 3º, 1, e art. 108 da CRP; art. 14 da CRFB; art. 20, (2), da Lei Fundamental da Alemanha. 81 Cf., v.g., art. 161, "c", da CRP; art. 25 da CRFB; art. 70 da Lei Fundamental da Alemanha. 82 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 579 et seq.

36

Isso também não implica afirmar que inexista um campo de

ordem-moldura constitucional. Há, sem dúvida, proibições e autorizações

expressas dirigidas ao legislador, as quais também encerram um campo de

discricionariedade legislativa. Mas a liberdade do legislador não se esgota apenas

no interior dessa moldura, podendo tomar decisões em matérias ali não

delimitadas, ou que não foram objeto das escolhas fundamentais. Nesse sentido, o

legislador assume papel crucial no desenvolvimento e atualização da Constituição

"vivente", havendo uma vinculação dupla, que não se dá apenas em termos de

mera fidelidade ao poder constituinte originário, mas igualmente de uma

fidelidade às transformações da infraestrutura e do povo sujacente. 83

A mesma lógica se aplica às normas programáticas. A

discussão se as tarefas estatais devem ser ordenadas e conformadas pela

Constituição é uma discussão política, preconstituinte. Apenas diante de um texto

aprovado, poderá ser mensurada a extensão das tarefas concretas adotadas pela

Constituição e as tarefas em branco, cuja concretização restará confiada aos

poderes constituídos, em especial ao legislador.84

Fig. 1 - Representação da ordem constitucional e dos espaços de atuação do poder constituinte e do legislador.

83 Cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Sobre el concepto de ‘constitución viviente’ (living constitution). Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, nº 1, jan./jun. 2003, p. 272. 84 Em sentido contrário, diversos autores apontam para um núcleo material mínimo constitucional em matéria social, que seria indisponível para os Estados sociais e de direito. Cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Los métodos de la interpretación constitucional - inventario crítico. In: Escritos sobre derechos fundamentales. trad. J. R. Pagés; I. V. Menéndez. Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 13 et seq.; CANOTILHO, Joaquim José Gomes. "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 263 et seq.; BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, estado e constituição. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 287; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional..., cit., p. 140 et seq.

Espaço de atuação concorrente (possibilidades infinitas de escolhas) Ordem-fundamento / moldura Discricionariedade legislativa

37

2. ESTADO DE DIREITO E SEU CONTEÚDO JURÍDICO

A expressão Estado de direito tem sido empregada como

ideia-força para se referir aos Estados que reúnem uma série de características

referenciadas nos ideais iluministas e declarações de direitos que fundamentaram

a superação do absolutismo.85 Presente em diversos textos constitucionais

modernos86 e no próprio ideário pós-moderno87, sua constante recorrência

demonstra sua importância axiológica na construção do Estado moderno, cujos

valores irradiam efeitos na ordem jurídica, produzindo consequências na

interpretação e aplicação do Direito.

Tais consequências decorrem da evoluão do

constitucionalismo, especialmente da assunção do caráter normativo da

Constituição. De fato, a Ciência do Direito, após a utilização mais frequente da

expressão tão somente para se referir a um tipo de Estado, passa a propor um

conteúdo jurídico para o Estado de direito. Resta saber, no entanto, se é possível

logicamente propor um conteúdo universalizável para o pretenso princípio.

85 Cf. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional: introdução: parte geral: parte especial. v. 2. 5. ed. rev. atual. Coimbra: Almedina, 2013, p. 791 et seq. 86 Segundo seu preâmbulo, a Constituição da República Portuguesa – CRP foi promulgada, dentre outros objetivos, para assegurar o primado do Estado de direito democrático, o que consagra no seu artigo 2.º. Dispõe o artigo 2.º da CRP: “Artigo 2.º / Estado de direito democrático / A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa”. Informa Canotilho, que a expressão apenas passou a ser empregada no constitucionalismo português a partir da CRP de 1976. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. I, p. 204. Também convém ressaltar que a Constituição Portuguesa só inscreveu o princípio do Estado democrático de direito após a primeira revisão, constando anteriormente apenas do preâmbulo. Não obstante, a Comissão Constitucional já extraía da conceção de que Portugal era um Estado democrático de direito desde então. Cf. Processo 22/83. Acórdão 20/83. O mesmo termo pode ser encontrado na Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB. A expressão também está presente no Tratado da União Europeia, na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como no sepultado Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. A expressão não aparece em todos os textos constitucionais, o que não desnatura a forma de um autêntico Estado de direito. A Constituição italiana, por exemplo, não emprega o termo, fazendo referência apenas à República Democrática (Cf. artigo 1.º da Constituição Italiana). Também a Constituição Portuguesa só inscreveu o princípio do Estado democrático de direito após a primeira revisão, constando anteriormente apenas do preâmbulo. Não obstante, a Comissão Constitucional já extraía da conceção de que Portugal era um Estado democrático de direito desde então. Cf. Processo 22/83. Acórdão 20/83 87 Como destaca Sérgio Resende de Barros, a expressão, que se internacionalizou a partir de sua origem germânica (Rechtsstaat), “virou modismo, não havendo Estado que se preze – até mesmo regimes autoritários - que não se queira apresentar como Estado de direito.” Contribuição dialética para o constitucionalismo. Campinas – SP: Millennium Editora, 2007, p. 138-9.

38

Como se demonstrará, a expressão "Estado de direito"

encerra um princípio jurídico constitucional, cujo conteúdo pode ser deduzido a

partir de fundamentos políticos e jurídicos.

Os fundamentos políticos residente na necessidade de

superação do Estado Absolutista, caracterizado pela arbitrariedade e

imprevisibilidade do monarca, a qual encontra voz na doutrina política

contratualista, especialmente em Locke, Rousseau e Montesquieu, que, em suas

obras, veiculam ideais convergentes para a construção de um Estado que

garantisse aos indivíduos uma previsibilidade e segurança mínimas, além de

outras aspirações que decorriam do racionalismo iluminista e se ligavam a uma

dignidade do ser humano.

Os fundamentos jurídicos ligam-se a tais fundamentos

políticos, na medida em que estes influenciaram os movimentos políticos que

levaram às revoluções liberais, especialmente a Americana de 1776 e a Francesa

de 1789, e, consequentemente, foram expressamente previstos nas primeiras

Constituições e Declarações de Direitos, especialmente na França e nos Estados

Unidos, as quais inspiraram o conteúdo das Constituições modernas.

Pode-se também afirmar que esses valores se encontram

presentes na conceção da maioria dos indivíduos, bem assim dos seus

representantes constituintes, ao menos no seio das sociedades formadas sob os

valores cristãos, consistindo "verdades evidentes, pré-racionais, que dispensam

uma persuasão política ou demonstração lógico-racional, conferindo, assim,

legitimidade à adoção de um conceito mínimo de Estado de direito". 88

Com efeito, embora alguns autores encontrem vestígios de

sua construção teórica em Platão89, ou mesmo de uma experiência próxima no

Estado Feudal, como defende Max Weber90, a conceção de um Estado de direito vai

88 COUTINHO, Luís Pedro Dias Pereira. A autoridade moral..., cit., p. 210. 89 As teses que buscam em Platão a origem da conceção de um Estado de direito esbarram no problema de aceitar a ideia de que havia mesmo um Estado grego. A ausência de estatalidade também se verificava no Feudalismo, pois as relações sucessivas e em cadeias recíprocas de vassalagem também não poderiam configurar uma relação de poder político coercitivo que permitisse falar em Estado, quanto mais em Estado de direito. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 31 et seq. 90 Em sua obra Economia e Sociedade, Max Weber chama o Estado feudal de Estado de direito fundado em direitos subjetivos, não em ordenamentos jurídicos objetivos. O sentido que ele dá ao Estado de direito é algo próximo da estabilidade jurídica, pela existência de poderes que tutelavam as relações jurídicas constituídas pelos indivíduos e entre esses e os respetivos suseranos. Mas se a

39

aparecer somente com a superação do Estado de Polícia, a última fase do Estado

absolutista.

Max Weber, no entanto, em sua obra Economia e Sociedade

chama o Estado feudal de Estado de direito fundado em direitos subjetivos, não em

ordenamentos jurídicos objetivos91. O sentido que ele dá ao Estado de direito é algo

próximo da estabilidade jurídica, pela existência de poderes que tutelavam as

relações jurídicas constituídas pelos indivíduos e entre esses e os respetivos

suseranos. Mas se a segurança jurídica pode ser considerada um princípio implícito

do Estado de direito, ela é insuficiente para caracterizar uma sociedade política

como tal. 92

Também se costuma estabelecer um paralelismo entre o

Estado de direito e o rule of law, ou supremacia do direito93, atributo da common

law estabelecido na Inglaterra medieval. Ambos os conceitos, de fato, se

aproximam, mas a origem do rule of law está dissociada da ideia de Estado e até

mesmo antecede a elaboração deste conceito na tradição jurídica continental

europeia.94 Enquanto as formulações teóricas sobre o Estado remontam à Idade

segurança jurídica pode ser considerada um princípio implícito do Estado de direito, ela é insuficiente para caracterizar uma sociedade política como tal, razão pela qual a conceção de Weber não pode ser aceita. Cf. WEBER, Max. Economía y sociedade: Esbozo de sociología comprensiva. 2ª impressão da 2. ed. Trad. da 4.ª ed. alemã por José Medina Echavarria et al. México, Argentina, Brasil, Chile, Colômbia, Espanha, Estados Unidos, Guatemala, Peru, Venezuela: Madrid: Fondo de Cultura Econômica de España, p. 837. 91 WEBER, Max. Economía y sociedade..., cit., p. 837. 92 De fato, só há Estado quando há uma relação de poder entre o indivíduo e a sociedade política. Na Grécia e em Roma, não havia esse sentimento de oposição. O indivíduo, em grande parte influenciado por suas conceções religiosas e por um direito natural, se enxergava como parte do Estado e não como algo alheio. A liberdade ali era uma liberdade de participação, não oposição. Daí a distinção que ficou famosa no texto de Benjamin Constant de 1819: “De la liberté des anciens comparée à celle des modernes”. Assim, sem propriamente uma relação de poder, o que levava a ideia de autarquia, não de soberania, não há como buscar na Grécia a ideia de Estado de direito. Cf. QUINTILIANO, Leonardo David. Autonomia federativa: delimitação no direito constitucional brasileiro. 2012. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/ disponiveis /2/2134/tde-26082013-162030/>. Acesso em: 5 ago. 2017, p. 34-39. 93 Embora muitos autores traduzam o termo como a “regra da lei” ou a “supremacia da lei”, prefere-se a tradução “supremacia do direito”, pois exprime mais fielmente a dimensão da ideia que a expressão pretende transmitir. Cf. NOVAIS, Jorge Reis, Os princípios estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 261. AMARAL, Maria Lúcia. A forma da república: uma introdução ao estudo do direito constitucional. Coimbra: Coimbra editora, 2012, p. 140-1. 94 De fato, como informa Dicey, o rule of law estaria já definido no limiar da Revolução de Cromwell, caracterizando-se pelos seguintes primados: “a) ninguém pode ser punido sem previsão legal anterior ao facto imputado (nulla poena sine lege); b) nenhum homem está acima da lei, mas todos a ela se submetem de igual maneira, independente de sua condição social; c) serem as normas constitucionais não a causa, mas a conseqüência dos direitos individuais.” DICEY, Albert Venn. Introdution to the study of the law of the constitution. 10. ed. London: Macmillan, 1962, p. 188-203.

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Moderna, o desenvolvimento do rule of law tem seu início na Idade Média, ligando-

se diretamente ao surgimento e evolução da common law. Como afirma Albert

Venn Dicey, “a rule, predominance or supremacy of law é, ao lado da centralização

política, uma das duas características das instituições políticas inglesas surgidas

após a conquista dos Normandos.”95 Nada obstante, a noção de supremacia do

direito, enquanto antecedente direto do Rechtsstaat96, acaba por integrar este

último, que incorporou outros elementos no curso de seu desenvolvimento.97

De fato, o Estado feudal foi sucedido pelo Estado absolutista,

que conheceu duas fases: a fase do Estado patrimonial, em que os bens do Estado

se confundiam com o patrimônio do príncipe e uma segunda fase, na qual,

racionalmente, caberia ao príncipe cuidar dos interesses dos súditos. Essa fase, que

teve contribuições de filósofos como Maquiavel, foi chamada de Estado de Polícia.98

O Estado de Polícia se caracterizava por decisões arbitrárias

e imprevisíveis do Monarca. Os cidadãos e a própria burguesia, que antes se

beneficiavam da segurança dada pelo Monarca, começam a se ressentir de uma

menor intervenção estatal e buscar a substituição da ideologia cristã por um

processo racional que vai exigir também maior racionalidade do Estado.

Essa exigência de previsibilidade – segurança jurídica – vai

ser um dos elementos centrais para a superação desse Estado de Polícia, a qual

encontrou eco na doutrina contratualista, que já traçava os contornos do Estado de

direito em suas obras.99 Mesmo tendo uma pretensão político-filosófica, podem ser

encontrados em tais autores elementos jurídicos que serão considerados

essenciais para o Estado de direito. Luis Fleitas de León destaca tais elementos, a

seguir resumidos: a) a ideia de que o Estado não é algo espontâneo, mas é fruto da

Traduzimos. 95 DICEY, Albert Venn. Introdution to the study… cit., p. 183. Traduzimos. Cf. também BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 325-362. 96 Com efeito, "o conceito de Rechtsstaat a que chegaram é o resultado direto do velho ideal da supremacia do direito em uma nação em que a principal instituição a ser cerceada era um complexo aparelho administrativo, e não um monarca ou um Poder Legislativo." FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 9. 97Ademais, noticia o autor que a tradução alemã para supremacia da lei foi frequentemente usada no lugar de Rechtsstaat. HAYEK, Friedrich August Von. Os fundamentos da liberdade…cit., p. 244. (destacamos) 98 Cf. NOVAIS, Reis. Contributo para uma teoria…cit., p. 36 et seq. 99 Dentre outros, ROUSSEAU, Jean-Jacques. Du contrat social: ou principes du droit politique, de 1762; LOCKE, John. Two treatises of government, de 1689; e SECONDAT, Charles-Louis, Baron de la Brède et de MONTESQUIEU. De l´esprit des lois, de 1758.

41

vontade dos indivíduos; b) a soberania, como poder político coercitivo, pertence ao

povo; c) o Estado deve se organizar num sistema de separação das funções

legislativa, executiva e jurisdicional; d) a limitação do poder dos governantes pela

adoção de um sistema de freios e de contrapesos e pela submissão à lei; e) a

garantia dos direitos da pessoa humana.100

Tais ideias influenciaram o conteúdo das primeiras

Constituições e Declarações de Direitos, especialmente na França e nos Estados

Unidos, as quais inspiraram o conteúdo das Constituições modernas.101 Dessas

influências, é relevante destacar o artigo 2.º da Declaração de Direitos do Homem e

do Cidadão de 1789: “Art. 2.º - Le but de toute association politique est la

conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la

liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.”.102

Nascia, assim, o Estado de direito, consagrando a segurança

como um direito natural e imprescritível do homem.

Embora algumas características do Estado de direito já se

fizessem presentes na Inglaterra, é possível afirmar que os Estados Unidos da

América foram o primeiro modelo de Estado de direito, seguido pela França pós-

revolucionária, embora nenhum deles empregasse em seus textos constitucionais a

expressão.

O uso da expressão Estado de direito (Rechtsstaat) para

identificar um tipo de Estado teria surgido somente algum tempo depois, na

Alemanha. Quanto ao pioneirismo de seu uso, porém, não há consenso.103

100 LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto de “estado de derecho”: un estudio y una propuesta para volver a su matriz genética. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, ano X, n.º 20, 2011, p. 24. 101 Luis Fleitas de León faz uma análise dos documentos políticos referentes à independência das antigas 13 colônias que formariam os Estados Unidos da América, bem como da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Cf. LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto…cit., p. 24-5. 102 “Artigo 2.º - O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.”. (Traduzimos e destacamos em itálico o termo sûreté (segurança). 103 Jorge Reis Novais, e.g., afirma que o conceito foi desenvolvido por Von Mohl na obra Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstates (Ciência policial de acordo com os princípios dos Estados de Direito), em 1832-3, mas o autor já a haveria empregado em debates políticos em 1829. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 47. No mesmo sentido, cf. VERDÚ, Pablo Lucas. La lucha por el estado de derecho. Bolonia: Real Colegio de España, 1975, p. 21. Manoel G. Ferreira Filho, em sua obra "Estado de direito e Constituição" (São Paulo: Saraiva, 1988, p. 5), filia-se a essa tese. Entretanto, em sua obra "Princípios Fundamentais do Direito Constitucional" (Saraiva: São Paulo, 2009, p. 176), o autor informa que Luc Heuschling

42

Certamente influenciado pela Revolução Francesa, Kant

escreve em 1793 o artigo "Über den gemeinspruch: das mag in der theorie richtig

sein, taugt aber nicht für die práxis" (Sobre o dito comum: isso pode ser justo em

teoria, mas não vale na prática), onde emprega o termo rechtlicher zustand (estado

jurídico) em oposição ao estado não-jurídico ou de natureza. 104 Naquele, deveriam

se respeitar os direitos de liberdade de buscar a própria felicidade sem prejudicar

a felicidade alheia, de igualdade dos súditos perante a lei (igualdade formal) e de

uma liberdade de participação no processo legislativo apenas para quem

dispusesse de propriedade (cidadania limitada pelo critério censitário).105 Quatro

anos depois, em 1797, Kant publica a obra Princípios metafísicos da doutrina do

direito, desenvolvendo aqueles conceitos. A partir de então ele e seus seguidores

passaram a ser chamados de Escola Crítica ou Doutrina do Estado de direito.106

A simples instauração da monarquia constitucional e a

proclamação do Rechtsstaat, com o fim da justiça administrativa, não garantiram a

almejada liberdade do indivíduo em face da Administração Pública. Isso porque -

defende o autor - o modelo segundo o qual as questões administrativas eram

atribui a Johann Wilhelm Placidus o pioneirismo no uso da expressão Rechtsstaat, a qual teria sido por ele empregada em 1798, na obra "Literatur der Staatslehre. Ein Versuch", para designar a Escola de Kant. No mesmo sentido BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição dialética…cit., p. 138. Essa parece a tese mais plausível. Esse facto é confirmado por Gustavo Gozzi, segundo o qual Kant e seus alunos foram chamados de Escola Crítica ou Doutrina do Estado de direito (Rechts-Staats-Lehrer). GOZZI, Gustavo. Kant: la concezione dela democrazia sul fondamento dei diritti. In: BOLOGNESI, Dante; MATTARELLI, Sauro. L’Illuminismo e i suoi critici. Milano: FrancoAngeli, 2011, p. 85. Também informa que Placidus era um pseudônimo usado por Petersen, a obra foi publicada em Sttutgart, não em Estrasburgo, mais provavelmente em 1797. BYRD, B . Sharon; HRUSCHKA, Joachim. Kant’s doctrine of right: a commentary. Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo, Delhi, Dubai, Tokyo: Cambridge University Press, 2010, p. 27. Friedrich A. V. Hayek, por sua vez, noticia que a palavra Rechtsstaat teria aparecido pela primeira vez em K. T. Welcker, em sua obra Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe (As razões últimas do Direito, Estado e Punição), publicada em 1813. O significado do termo ali empregado, porém, não corresponderia ao significado que lhe foi dado posteriormente, cujo movimento teórico apenas teria iniciado no fim do século XVIII, sob a influência de estudiosos ingleses. HAYEK, Friedrich August Von. Os fundamentos da liberdade…cit., p. 239, nt. 26. Hayek também afirma que os escritores alemães costumam associar o movimento que levava ao Rechtsstaat às teorias kantianas. O imperativo categórico de Kant - a norma pela qual o homem deve se comportar de tal modo que o motivo que o leva a agir seja universalizável – teria enfatizado o caráter geral e abstrato das normas, condição necessária ao desenvolvimento da ideia da supremacia da lei. Aqui utilizou-se a própria tradução do autor para o termo “supremacia da lei”. HAYEK, Friedrich August Von. Os fundamentos da liberdade…cit., p. 236. 104 BEEVER, Allan. Forgotten justice: forms of justice in the history of legal and political theory. Oxford: Oxford University Press, 2013, p. 168. 105 GOZZI, Gustavo. Kant: la concezione dela democrazia…cit., p. 85-6. 106 Ibidem. Sobre a atribuição a Kant da conceção de Estado de direito, cf. ZEPEDA, Jesús Rodrigues. Estado de derecho y democracia. 2. ed. Mexico: Instituto Federal Electoral, 2001, p. 31-4. Cf. KANT, Immanuel. Princípios metafísicos da doutrina do direito. Trad. Joãosinho Beckenkamp. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 128-129.

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submetidas à justiça ordinária trazia o problema da especialização necessária em

matéria administrativa, que faltava aos juízes “ordinários”, uma vez que “as

disputas em torno da legalidade de um ato administrativo não poderiam ser

resolvidas como pura matéria jurídica”.107

Por isso foram criados novos tribunais administrativos, que

tratariam unicamente de questões legais, tendo total independência, esperando-se

que, com o passar do tempo, assumissem um controle estritamente judicial de toda

a ação administrativa. Era o fim do judicialism na Alemanha e, para Hayek, a

coroação da realização definitiva do ‘Estado de direito’. 108

Da Alemanha, a teoria do Rechtsstaat demorou a ser aceita

na França, o que somente ocorreu a partir da segunda década do século XX,

sobretudo com a obra "Contribution a la théorie générale de l”État", de Raymond

Carré de Malberg.109 Após sua colhida no direito francês, o termo Estado de direito,

assim como seu conceito, internacionalizou-se. Na França, porém, o conceito sofreu

um desvio, em função do qual o termo Estado de direito passou a ser identificado

com Estado de legalidade.110

O Estado de legalidade representou um paradigma relevante

à conceção de Estado de direito, na medida em que a segurança jurídica era levada

ao extremo, em detrimento de outros valores. Dois fatores explicam essa conceção

mais restrita. Em primeiro lugar, na França, o receio do Poder Judiciário, ainda

identificado como um órgão aristocrático conservador do Antigo Regime, levava a

adoção de conceções que limitavam, de certo modo, o exercício da função

107 HAYEK, Friedrich August Von. Os fundamentos da liberdade…cit., p. 242. 108 Segundo Hayek, a prática verificada nos tribunais administrativos na França e na Alemanha estavam muito longe de refletir o Estado de direito. Nesse sentido, cita A. V. Dicey, que, em obra clássica, teria difundido o modelo praticado no continente europeu como sendo forma imperfeita do Estado de direito, levando ao entendimento quase generalizado de que a ausência do judicial review na França e na Alemanha estariam diretamente relacionados ao modelo imperfeito de Estado de direito ali vigente. Ibid., p. 243. 109 MALBERG, Raymond Carré de. Contribution à la théorie générale de l’état: spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français. Paris: Librairie de la Société Du Recueil Sirey, 1920, p. 162 et seq. 110 Com efeito, com a superação do absolutismo pelo legalismo, consagrou-se na França a lei, e não o direito, como substitutos do rei. Esse dado histórico talvez justifique a forma como o Rechtsstaat foi praticado na França: como uma canonização da lei e autorização de condutas individuais. De fato, com a consagração da lei, ideologicamente equiparada ao antigo poder real que substituira, esta lei passa a ser cultivada como a causa de todas as coisas. Com isso, a prática da teoria do Rechtsstaat na França se distancia do que se poderia chamar Estado de direito, o que foi logo percebido pela doutrina. Cf. MALBERG, Raymond Carré de. Contribution à la théorie générale de l’état…cit., p. 2-3.

44

jurisdicional.111 A esse fator se somava a forte influência do positivismo. Não

obstante, autores como Léon Duguit também reconheciam, em 1923, que o Estado

de direito implicaria a obrigação de o legislador "fazer certas leis e de não fazer

certas leis".112

Entre os diversos autores que se debruçam sobre o tema,

muitas são as propostas de distinções entre Estado de direito e Estado de

legalidade. Uma delas sintetiza a distinção proposta: no Estado de direito, ao

contrário do que se passa no Estado de legalidade, os fins devem prevalecer sobre

os meios.

Há que se aceitar com reservas tal posição doutrinária

acerca da conceção de Estado de direito como prevalência dos fins. Tal conceção

jusnaturalista ou neoconstitucionalista pode, a pretexto de firmar, infirmar o Estado

de direito e, consequentemente, a segurança jurídica, porquanto os fins – porque

são valores - estão sujeitos às vicissitudes da condição humana, da vida social e da

própria sociedade. Desse modo, adaptando-se a proposta de Luhman, o Estado de

direito deve ser concebido como o equilíbrio entre meios e fins.113

Esse trabalho adota, portanto, a pré-compreensão de que o

Estado de direito encerra um princípio de limitação dos poderes constituídos por

normas emanadas do poder que os constitui e por normas que se pressupõem

universalizáveis, por refletirem a proteção presumidamente desejada de todo ser

humano à sua liberdade de autodeterminação, à preservação de sua integridade

física e moral, à garantia de paz social e de previsibilidade e estabilidade das

relações sociais e políticas, sendo tais normas, positivadas ou não, legitimadas

democraticamente.

Ademais, a partir das considerações históricas e de uma

análise teleológica de sua criação, é possível atribuir, com algum consenso ao

menos doutrinário e jurisprudencial, um conteúdo mínimo para o conceito de

Estado de direito, composto dos seguintes elementos: garantia de liberdade,

111 Cf. LAUBADERE, André de et al. Traité de droit administratif. 2. ed, Paris: Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 1992, p. 266. 112 DUGUIT, LÉON. Manuel de droit constitutionnel: théorie générale de l’état – le droit et l’état - lês libertes publiques – l’organisation politique de la france. 4. ed. Paris: E. de Boccard, 1923, p. 31. 113 Segundo Luhman, “os procedimentos jurídicos públicos deveriam servir, numa relação unitária entre objetivo e meios, para o estabelecimento correto do direito e, simultaneamente, para a divulgação da opinião jurídica correta.” Cf. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 184.

45

igualdade e segurança, bem como dos demais direitos e liberdades considerados

fundamentais; sujeição do poder ao direito; e divisão dos poderes. Também é

possível estabelecer o seguinte paralelo entre fins e meios:

FINS (valores) MEIOS (princípios)

Proteção do indivíduo contra o abuso do poder

Divisão dos poderes, proporcionalidade, legalidade, garantia de direitos fundamentais inerentes a uma dignidade mínima do ser humano

Igualdade de tratamento aos membros da mesma coletividade, iguais por natureza

Garantia de atos administrativos, legislativos e jurisdicionais que observem o princípio da igualdade

Proteção do indivíduo contra abusos de membros da coletividade

Poder coercitivo

Previsibilidade e estabilidade da ordem jurídica

Legalidade e segurança jurídica

Participação do indivíduo na formação da vontade estatal114

Regime democrático

O quadro acima sintetiza as conceções de um Estado

pretendido pela sociedade, segundo os ideais das Revoluções que conformaram o

constitucionalismo contemporâneo. Como se pode observar, a ideia de Estado de

direito encerra fins e meios, em uma articulação que lhe confere certa unidade

sistemática.115 Tal conceção se legitima democraticamente na medida em que,

como defende Peter Haberle116, a primeira coluna contempla, com uma pequena

margem de dissenso, os fins do Estado contemporâneo aceitos pela sociedade.

114 Embora alguns autores, como Zippelius, reconheçam a existência de um Estado de direito não democrático, essa não seria a conceção aceita em Portugal e no Brasil, pelas razões a seguir expostas. Cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. Trad. Krin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 383-4. 115 Há muitos outros elementos presentes em outros autores, os quais não encontram consenso, como o reconhecimento de uma personalidade jurídica do Estado, a existência de um controle de constitucionalidade, bem como da responsabilidade do Estado e de seus agentes. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. I, p. 205. No mesmo sentido, AMARAL, Maria Lúcia. A forma da republica…cit., p. 178; NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes…cit., p. 261. VERDÚ, Pablo Lucas. La lucha por el estado de derecho…cit., p. 23-4; ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado…cit., p. 392-3. OTERO, Paulo. Instituições políticas e constitucionais. v. 1. Coimbra: Almedina, 2009, p. 532. MORAIS, Carlos Blanco de. Segurança jurídica e justiça constitucional. RFDUL, v. XLI, n° 2, 2000, p. 622 e Curso de direito constitucional: teoria da constituição em tempo de crise do Estado social. v. 2. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 479; KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 218. 116 Segundo Häberle, o caráter dinâmico da realidade que empresta significado ao texto normativo exige uma constante conformação da Constituição à realidade sobre a qual ela se projeta, o que só pode se dar se a interpretação da Constituição se legitimar democraticamente. Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta de intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002, p. 10 et seq.

46

Para atingir tais fins o Estado precisa de meios próprios,

logicamente adequados, como os presentes na segunda coluna da tabela acima,

correspondentes aos fins previstos na mesma linha.

Dentre esses meios, encontram-se princípios como a

separação dos poderes, a legalidade, a igualdade, os direitos fundamentais e a

segurança jurídica, para citar alguns.

47

3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A natureza e o próprio conteúdo jurídico da dignidade da

pessoa humana é controvertido na doutrina117, especialmente pelas diferentes

formas como aparecem nas Constituições modernas,118 quase sempre tida como

uma “premissa antropológica”119, sustentada em grande medida na noção kantiana

de que o homem é um fim em si mesmo, dotado de um valor intrínseco, uma

dignidade120. Como observa Habermas, para Kant, a autonomia constituiria o

próprio fundamento da dignidade humana 121. Essa conceção varia e sofre todo

tipo de propostas da vasta doutrina que já se debruçou e ainda se debruça sobre o

tema. 122

De fato, a expressão dignidade da pessoa humana e suas

variantes são consideravelmente abertas e indeterminadas, além de imbuídas de

forte carga axiológica. Tal valor foi incorporado nos textos constitucionais

modernos, especialmente a partir da Constituição de Weimar123, a qual, para

117 Cf., entre outros, ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções. Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, v. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 481-511. HABERMAS, Jürgen. Ensaio sobre a constituição..., cit., p. 37-57. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídicoconstitucional necessária e possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC, n. 9, jan./jun. 2007, p. 361-88. 118 Na Itália, informa Luigi D’Andrea, que “tanto a razoabilidade (ragionevolezza) como a dignidade humana se colocam como expressões - ou, por outro lado, como condições – das razões sistêmicas que unem valores constitucionais, direitos individuais, deveres irrevogáveis, funções públicas, institutos jurídicos: enquanto condições de possibilidade no ordenamento jurídico, poderão ser considerados transcendentais”. D’ANDREA, Luigi. Ragionevolezza e legittimazione del sistema. Milano: Giuffré, 2005, p. 402. Traduzi. Na Espanha, a doutrina debate o status da dignidade humana, expressamente consagrada no artigo 10 da Constituição, se como princípio ou valor superior do ordenamento jurídico. Cf. BATISTA J., Fernando. La dignidad de la persona en la constitución española: naturaleza juridica y funciones. Cuestiones constitucionales, n. 14, jan./jun. 2006, p. 16. Disponível em: <http://www. redalyc.org/articulo.oa?id=885014 01>. Acesso em: 24 jun. 2016. 119 HÄBERLE, Peter. Dignita’Dell’Uomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto. In: BORGHI, Marco. Costituzione e diritti sociali. Fribourg: Éditions Universitaires Fribourg, 1990, p. 99. 120 Dizia Kant que “(...) o respeito que eu tenho pelos outros ou que os outros têm por mim é o reconhecimento da dignidade nos outros homens, bem como que existe um valor, que não tem preço ou um equivalente com o qual se possa substituir o objeto da estima”. KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 392. 121 HABERMAS, Jürgen. Ensaio sobre a constituição..., cit., p. 47. 122 Jorge Reis Novais, e.g., deduz da conceção kantiana que o indivíduo "é capaz de produzir o sentido de sua própria dignidade". NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 58. Tal posição é contestada por Luís Pereira Coutinho, que afirma ser a "autodeterminação" em si o valor protegido pelo princípio e não seu exercício, posição com a qual concordamos. COUTINHO, Luís Pedro Dias Pereira. A autoridade moral da constituição: da fundamentação da validade do direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 136. 123 Dispunha o artigo 151 da Constituição de Weimar: “a atividade econômica deve observar os princípios da justiça, com o fim de garantir uma vida digna para todos”. (Traduzi)

48

alguns, ao mencionar a finalidade de vida digna em seu artigo 151, estaria a limitar

a liberdade econômica individual124. O preceito inspirou as demais constituições,

aparecendo de forma mais desenvolvida no artigo 1º, (1), da atual Lei Fundamental

alemã, o qual dispõe ser intangível a dignidade da pessoa humana, cabendo ao

poder público observá-la e protegê-la.

A razão de sua incorporação nos textos fundamentais

modernos liga-se com mais força à Segunda Guerra, sendo diretamente vinculado

ao conceito de direitos humanos.125 Essa associação com os direitos humanos

desloca para o valor dignidade da pessoa humana grande parte do discurso dos

próprios direitos humanos. Daí porque Habermas afirma ser a dignidade da pessoa

humana o portal através do qual o conteúdo igualitário e universalista da moral é

importado para o direito.”126.

Em decorrência, tal valor passa a consubstanciar um dos

fundamentos do Estado de direito. Para Häberle, sua positivação, como se deu na

Lei Fundamental alemã, implica "reconhecer categoricamente que é o Estado que

existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano

constitui finalidade precípua, e não meio da atividade estatal”.127

Na jurisprudência constitucional, o princípio tem sido

utilizado, por vezes, de forma autônoma. O Tribunal Federal Alemão, v.g., declarou

inconstitucional a lei que descriminalizava o aborto128, bem como a lei de

Segurança da Aviação aprovada pelo parlamento federal alemão, que autorizava o

abatimento de aviões de passageiros, que tivessem sido transformados em

bombas, a exemplo do que ocorreu nos atentados de 11 de setembro.129

124 Cf. HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Dimensões da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 75 125 Cf. HABERMAS, Jürgen. Ensaio sobre a constituição da europa. Trad. Marian Toldy e Terese Toldy. Lisboa: Edições 70, p. 30. 126 Cf. HABERMAS, Jürgen. Ensaio sobre a constituição..., cit., p. 28. 127 HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In : Dimensões da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 49 128 BVerfGE 39:1. German Constitutional Court Abortion Decision. Translation by Robert E. Jonas and John D. Gorby. The John Marshall Journal of Practice and Procedure, (v. 9:605). Disponível em: < http://groups.csail.mit.edu/mac/users/rauch/nvp/german/german_abortion_decision2.html>. Acesso em: 16 jun. 2016. 129 BVerfG, Judgment of the First Senate of 15 February 2006 - 1 BvR 357/05 - paras. (1-156). ECLI:DE:BVerfG:2006:rs20060215.1bvr035705

49

Em Portugal, o Tribunal Constitucional também empregou

autonomamente o princípio, no caso em que se discutia a constitucionalidade de lei

que aumentava de 18 para 25 anos o requisito etário mínimo para percepção do

rendimento mínimo garantido. Para o TC, a lei atingia “o conteúdo mínimo do

direito a um mínimo de existência condigna, postulado, em primeira linha,

pelo princípio do respeito pela dignidade humana [...], princípio esse consagrado

pelo artigo 1º da Constituição e decorrente, igualmente, da ideia de Estado de

direito democrático, consignado no seu artigo 2º, e ainda aflorado no artigo 63º,

nºs 1 e 3, da mesma CRP”. 130

Mesmo nos Estados Unidos, cuja Constituição não traz

expressamente a cláusula da dignidade humana, o princípio é – sob polêmica

jurídica e política – invocado pela jurisprudência, como se deu nos casos Atkins v.

Virginia131 e Roper v. Simmons132 que tratavam, respetivamente, da execução de

mentally retarded persons (deficientes mentais) e de menores de 18 anos. Mesmo

no caso Obergefell v. Hodges, a dignidade humana aparece indiretamente

(enquanto intrinsecamente relacionada à autonomia individual, em termos

kantianos) como um dos quatro fundamentos empregados pela Suprema Corte

para considerar o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo protegido

pela Constituição.133

Com efeito, é inquestionável a dificuldade em densificar o

princípio da dignidade da pessoa humana. Sua importância, porém, exige um

esforço na busca de uma definição e uma classificação em cada ordem jurídica que

reflita o núcleo essencial e o conteúdo134 perseguido pelas aspirações

130 Processo n.º 768/02. Acórdão n.º 509, de 19 de dezembro de 2002. 131 Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (2002). 132 Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (2005). 133 “Quatro princípios e tradições demonstram que as razões pelas quais o casamento é fundamental na Constituição se aplicam com igual força aos casais do mesmo sexo. A primeira premissa dos precedentes relevantes deste Tribunal é que o direito à escolha pessoal em relação ao casamento é inerente ao conceito de autonomia individual. Esta eterna relação entre o casamento e a liberdade foi a razão pela qual a proibição do casamento inter-racial foi considerada inconstitucional diante da Cláusula do Devido Processo. [...]. As decisões sobre o casamento estão entre as coisas mais íntimas para qualquer indivíduo. [....] Isto é verdade para todas as pessoas, independentemente da sua orientação sexual.”. Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Obergefell v. Hodges. 576 US ___ (2015). 134 Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas e constitucionais. v. I. Coimbra: Edições Almedina, 2007. p. 572.

50

representadas especialmente pelos filósofos políticos a partir do século XVII,

muitas das quais consagradas nas declarações de direitos.135

Para José Alexandrino, após proceder à sistematização das

aproximações jurídicas ao conceito de dignidade da pessoa humana, conceitua

dignidade da pessoa humana como a "referência da representação do valor do ser

humano". Concordando com o autor, só se pode universalizar um princípio se seu

conteúdo for universalizável. Para que isso ocorra, é necessária a adesão da

comunidade política organizada (suprema e incondicionada) à conceção do mundo

dominante em torno do sentido representado pelo valor "dignidade".136

Essa tese se aproximada da adotada pelo STF, segundo o

qual tal princípio apenas pode ser invocado de modo autônomo se houver um

consenso radicado na consciência geral acerca de seu conteúdo, e não apenas

mediante uma formulação retórica doutrinária ou jurisprudencial, sob pena de

banalização do princípio:

Creio ser indispensável enaltecer a circunstância da desnecessidade da invocação da dignidade humana como fundamento decisório da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panacéia de todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para nada servirá. [...]” 137

Assim, o conceito de dignidade da pessoa humana só pode

ser utilizado autonomamente contra o legislador, fora das demais garantias e

direitos fundamentais expressamente previstas e que lhe delimitam um conteúdo

de acordo com a ordem jurídico-constitucional, se - mediante uma argumentação

lógico-jurídica - for demonstrado de modo inequívoco que certo conteúdo inerente

a tal princípio se encontra implícito no texto constitucional. 138

135 Cf. LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto de “estado de derecho”: un estudio y una propuesta para volver a su matriz genética. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, ano X, n.º 20, 2011, p. 24; HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Dimensões da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 75. 136 ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional..., cit., p. 511. 137 Cf. STF. RE 363889/DF. Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, J. 2.6.2011. 138 Afinal “a compreensão do alcance da dignidade da pessoa humana em cada comunidade política historicamente situada não é a-histórica e intemporal. Ela não pode ser deduzida mecanicamente de qualquer apriorismo, devendo antes atender à compreensão fundamental-originária do homem numa determinada cultura num certo momento histórico”. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e

51

Na ordem constitucional brasileira, assim como na

portuguesa, o princípio da dignidade humana não possui um conteúdo autônomo;

seu conteúdo encontra-se delimitado pelas demais normas constitucionalmente

previstas, que aclaram seu conteúdo. Nesse sentido, a autonomização do princípio

na Lei Fundamental de Bona e as soluções jurisprudenciais e doutrinárias ali

adotadas devem ser interpretadas e recepcionadas com ressalva nas demais

ordens jurídico-constitucionais, especialmente a brasileira e a portuguesa.

Discordamos, portanto, de Jorge Reis Novais, segundo o qual não compete

exclusivamente ao legislador a densificação do princípio da dignidade da pessoa

humana.139 Ora, o poder constituinte originário tem o dever de, como conclui José

Alexandrino, positivar o valor colhido do plano cultural acerca de seu conteúdo. No

caso de incertezas, deve-se conferir ao legislador a margem de discricionariedade

para conformar tal princípio, o que pode ser feito indiretamente, em sede de

ponderação ou sopesamento, quando da elaboração de um ato legislativo.140

garantias…cit., p. 659. 139 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional..., cit., p. 512. 140 NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais...., cit., p. 58.

52

4. NEOCONSTITUCIONALISMO

A positivação de valores nos textos constitucionais que

passa a se intensificar a partir da Segunda Guerra Mundial, influenciada pelas

correntes jusnaturalistas, comunistas e socialistas, em reação, sobretudo, aos

horrores do nazismo, que teria encontrado no positivismo clássico um ambiente

favorável para seu crescimento e justificação, inseriu no constitucionalismo forte

vertente axiológica, acarretando certa necessidade de adequação, especialmente

no plano hermenêutico, na aplicação de tais normas.141

Em decorrência, a antiga dicotomia direito e justiça, bem

assim o direito e a moral, assumiram uma forma sincretista no constitucionalismo

contemporâneo, trazendo para a interpretação jurídica, notadamente a

constitucional, as divergências antes verificadas na filosofia do direito.

Sob esse influxo, surgem manifestações que reivindicam

uma conceção de interpretação constitucional não mais assentada na dicotomia

direito e justiça, mas, pelo contrário, buscando a convergência entre ambos, sob o

ideário de que o direito deve buscar a realização da justiça social, mediante uma

interpretação da norma que confira maior importância aos aspetos concretos que a

circundam, por empréstimo da metodologia fenomenológica, nos moldes

propostos por Heidegger.142 A essa - que alguns pretendem reconhecer como

"nova hermenêutica" – embora não veicule propriamente uma novidade

hermenêutica143 - alguns autores passaram a designar pelo termo

neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo (e suas variações gramaticais)

designa, portanto, toda interpretação constitucional que se utiliza de elementos

não positivados explícita ou implicitamente, mas que seriam inferidos histórica e

racionalmente, e cuja legitimidade dar-se-ia pelo seu conteúdo destinado ao

141 Muitas são as razões políticas, sociais e econômicas que o determinam. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a partir de Chevallier, aponta algumas. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Notas sobre o direito constitucional pós-moderno, em particular sobre certo neoconstitucionalismo à brasileira. Revista de Direito Administrativo, FGV, v. 250, 2009. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ ojs/index.php/rda/ issue/view/354>. Acesso em: 3 jun. 2017, p. 3 et seq. 142 HEIDEGGER, Martin. Conferências e escritos filosóficos. Coleção Os Pensadores. Trad. Ernildo Stein: São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 81. 143 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Notas sobre o direito constitucional…cit., p. 156.

53

reconhecimento de direitos inerentes a qualquer indivíduo em virtude de sua

condição humana, ou a partir de postulados morais ou de justiça.144

Ocorre que esse neoconstitucionalismo não encerra

propriamente um método, mas uma ausência de método, porquanto prestigia os

fins em detrimento dos meios. Qualquer método será correto, desde que conduza

aos ideais de justiça “perseguidos” pelo ordenamento.145

Essa ausência de método impede que se afira a legitimidade

da argumentação neoconstitucional, criando uma tensão “legitimidade versus

justiça”, tendo em vista que, se o direito positivo se assenta no postulado da

legitimidade, o direito natural se afirma no postulado da justiça. Nesse sentido, a

positivação de valores tende a aproximar o direito do justo. Mas a justiça –

enquanto valor – também pode se converter em tirania, como já previa Carl

Schimitt.146

Por outro lado, desde os ideais que inspiraram as

Revoluções Francesa e Americana, o valor democrático se acha presente no ideário

144 Cf., dentre muitos, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 476. CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y nível de análisis. In: CARBONELL, Miguel; JARAMILLO, Leonardo García. El canon neoconstitucional. Madrid: Editorial Trotta, 2010, p. 153-154. COMANDUCCI, Paolo et. al. Positivismo juridico y neoconstitucionalismo. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeu, 2009; AVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “Ciência do Direito” e o “Direito da Ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Bahia, Brasil, n.º 17, jan./fev./mar. 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/ rede-17-janeiro-2009-humberto%20avila.pdf>. Acesso em: 4 abr. 2016. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito constitucional brasileiro: Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 225, p. 5-37, jul./set. 2001; BARBERIS, Mauro. In: CARBONELL, Miguel Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 259-278. ALEXANDRINO, José Melo. Lições de direito constitucional. v. I. Lisboa: AAFDL, 2015, p. 18. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: a lei e os actos normativos no ordenamento jurídico português. t. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p.129-31 e 149-52 e Curso de direito constitucional: teoria da constituição em tempo de crise do Estado social. v. 2. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 368. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o neoconstitucionalismo não é, “essencialmente, senão uma ideologia, uma roupagem pretensamente científica, para coonestar um ativismo de operadores do direito. Ele serve de instrumento para implantar o politicamente correto, “reformar” o mundo e, de passagem, o país, num arremedo de socialismo utópico (para lembrar a lição de Marx)”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Notas sobre o direito constitucional..., cit., p. 165. 145 Nesse sentido, confirma Paulo Bonavides: “Descortina-se assim um campo de imprevisível extensão para o florescimento de distintas posições interpretativas no domínio da hermenêutica constitucional. Perde porém essa hermenêutica a firmeza do modelo clássico, que se assentava numa lógica confiante, sólida, imbatível. Sua plasticidade é fraqueza. A manipulação dos fins e do sentido faz deveras fácil o tráfego a soluções de conveniência, a conclusões preconcebidas, a subjetivismos, em que o aspeto jurídico sacrificado cede complacente a solicitações do aspeto político, avassalador da norma e produtor exuberante de perplexidades e incertezas inibidoras.” BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 477. 146 SCHMITT, Carl. La tirania de los valores. Trad. Anima Schimitt de Otero. Revista de Estudios Politicos, Madrid, 115, jan./fev. 1961, p. 75-79.

54

do indivíduo minimamente politizado. A partir do abandono do fatalismo religioso

pelo determinismo racional, o ser humano reivindica sua autodeterminação, que se

manifesta inclusive no poder de influenciar a vontade da sociedade política

organizada.

Essa influência se dá pela democracia, que – não obstante

assuma diversas formas no constitucionalismo moderno – atua como instrumento

de transfiguração das vontades individuais numa vontade geral. De nada adianta,

porém, que uma vontade manifestada não seja observada, seguida, tampouco que

não seja amplamente conhecida pela sociedade. Daí porque o direito requer

objetividade, único atributo capaz de conferir-lhe tais garantias.

O caráter estático do direito objetivo apresenta contradições

com o caráter dinâmico dos valores, o que gera inevitáveis conflitos. Um deles se dá

quando duas normas abrigam valores147 entre si conflitantes. Como os valores

abrigam conteúdos subjetivos indecifráveis, a interpretação ametódica de normas

de conteúdo axiológico pode velar interesses contrários aos fins que levaram à sua

positivação e, mediante o emprego de sofismas, impor uma vontade contra-

majoritária ou mesmo criar um engodo ideológico.148

Ademais, uma ordem jurídica axiológica corre o risco de

deixar de ser uma

decisão, para se transformar num campo de disputa filosófica, religiosa ou ideológica onde é possível extrair um critério normativo e o seu inverso, tudo dependendo da forca jurídico-filosófica das argumentações e das maiorias dos juízes, os quais se transformam em oráculos. Trata-se do húmus de uma normação espinhosa com carater volátil, onde tudo pode ser potencialmente inconstitucional, gerando-se uma insegurança jurídica crítica para o Estado (cujas politicas publicas vivem sob uma espada de Damodes); para os cidadãos (incapazes de calcular o desfecho dos processos onde são parte); e para a democracia (face a possibilidade de os órgãos diretamente eleitos se sujeitarem ao veto jurisdicional absoluto de um órgão não eleito).149

147 SCHMITT, Carl. La tirania..., cit., p. 75-79. 148 O termo engodo ideológico é adotado por Sérgio Resende de Barros, para se opor ao termo ideologia. Esta seria um equívoco inconsciente, ao passo que o primeiro seria um engano consciente. BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição dialética para o constitucionalismo. Campinas: Millenium, 2007, p. 164-6. 149 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 459. Cf. também MORAIS, Carlos Blanco de. Algumas reflexões sobre o valor jurídico de normas

55

Não obstante, a positivação de valores é inevitável150 e este

fenômeno não é o problema per si, mas a falta de igual positivação de critérios

interpretativos151, deixando um espaço para o fértil campo da interpretação

criativa.152

Tal campo fértil é explorado não apenas pelos juízes,

gerando o fenômeno do ativismo judicial, mas igualmente pela doutrina, que

abandona o método científico não para interpretar a realidade mediante o

emprego de enunciados suscetíveis de testes lógicos de veracidade,153 mas para

tentar modificar o próprio dever-ser, como ocorre nas tentativas de densificação de

normas desprovidas de conteúdos normativos aferíveis no plano jurídico, como a

já mencionada dignidade da pessoa humana.154 Trata-se de um verdadeiro ativismo

doutrinário, que apresenta o problema, identificado por Riccardo Guastini, de, “sob

parasitárias presentes em leis reforçadas pelo procedimento. Sep. de: Nos 25 anos da Constituição da República Portuguesa de 1976. Lisboa: AAFDL, 2001, p. 8 150 Não se pode esquecer que a própria origem do direito antigo está na positivação de valores morais, não sendo apenas regras simples de convivência. Segundo Fustel de Coulanges: "A cidade havia sido fundada como uma religião e constituída como uma igreja. Daí sua força; daí também a sua onipotência e império absoluto que exercia sobre seus membros. (...). A religião, que dera origem ao Estado, e o Estado, que sustentava a religião, apoiavam-se mutuamente e formavam um só corpo; esses dois poderes associados e vinculados constituíam um poder quase sobre-humano, ao qual a alma e o corpo se achavam igualmente submetidos. (...)." COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 182. Ademais, não se pode olvidar o papel dos valores religiosos na construção do direito medieval e dos próprios valores revolucionários em França que inspiraram o direito constitucional moderno. 151 Deveras, se valores são subjetivos, a positivação deve indicar, literal ou sistematicamente, a extensão e o conteúdo essencial do valor acolhido. Se isso não for possível, cabe ao legislador fazê-lo e, supletivamente, se o sistema constitucional assim o admitir, como faz o brasileiro, cabe a providência ao Judiciário em situações excepcionais. Não pode, porém, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, criar, por exemplo, uma Súmula Vinculante a partir do princípio da moralidade, densificando-o no sentido de que nomear parente até o terceiro grau ofende a Constituição. Tampouco parece razoável que o cientista jurídico tenha condições de densificar princípios tão abertos como o da moralidade, como se pudesse realizar uma prova lógica de experimentação social sobre o que a maioria dos indivíduos da sociedade entende como zona limítrofe do que é moral e do que é imoral. 152 Cf. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 281. 153 Repetindo-se as palavras de Sampaio Dória, "não há, na ciência, enigmas indecifráveis, desde que sejam suscetíveis de uma prova lógica." DÓRIA, Antonio de Sampaio. Principios constitucionaes. São Paulo: São Paulo Editora, 1926, p. 16. 154 Como faz, dentre outros, Jorge Reis Novais. Cf., do autor, v.g., Direitos fundamentais e justiça constitucional em estado de direito democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 21. Admitindo a dignidade humana como um valor autônomo passível de densificação doutrinária, cf., dentre outros: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. I, p. 197-9.

56

a aparência de um estudo científico e descritivo, encobrir-se uma ideologia

política.” 155

Desse modo, há que se concordar com Carlos Blanco de

Morais, no sentido de que o método científico, de matriz savignyana, ainda não foi

superado e continua a ser aplicado pelos Tribunais, com a complementaridade,

para a interpretação específica das normas constitucionais,156 das técnicas de

ponderação, tendo em vista a forte carga axiológica inerente a grande parte de

suas normas.157

Uma das grandes dificuldades na aceitação das teorias

jusnaturalistas ou neoconstitucionalistas (qualquer que seja o nome que se lhes

dêem) repousa justamente no facto de que elas abrem uma porta direta entre o

político e o jurídico, sem a mediação da interpretação jurídica.

Assim, não se pode conceber o neoconstitucionalismo como

uma manifestação ilegítima, mas poderá incorrer em uma ilegitimidade

constitucional se o método empregado afastar completamente o método científico,

abandonando a interpretação gramatical, sistemática e teleológica do dispositivo,

para alcançar diretamente “fins” de justiça, muitas vezes contra legem, bem como

se não observar, em sede de ponderação, os rigores da lógica jurídica, bem como os

deveres de enunciação de premissas, clareza, coerência e completude

imprescindíveis para o controle da argumentação jurídica formulada. 158

155 Cf. GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Torino: Giappichelli, 1990, p. 133. Traduzimos. Por isso, o jurista italiano Ricardo Guasttini diferencia as atividades de interpretação da atividade doutrinária. A primeira seria científica, por buscar formular enunciados com a pretensão de veracidade, ao passo que na segunda prevaleceriam os enunciados valorativos em detrimento dos enunciados descritivos. 156 Considerando as peculiaridades da interpretação constitucional, e as situações de duvidosidade, conforme identifica Konrad Hesse. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da alemanha. Tradução da 20.ª ed. alemã de Dr. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 57. 157 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 437. 158 No mesmo sentido, observa Canotilho: "O combate ao positivismo através da radicalização hermenêutica (na linha heideggeriana-gadameriana) conduziu, no seio da metódica constitucional, a uma inversão metodológica e a uma transposição de planos em relação aos quais se fará um breve alerta. Inversão metodológica: o intérprete, o problema e os topoi substituem-se à norma; a «actividade produtiva » da jurisprudência quase que se coloca no mesmo plano da actividade «produtiva» da legiferação; a interpretação é mais um «veículo da liberdade judicial» do que um instrumento de aplicação jurídico-normativo. A posição que norteará o trabalho já foi atrás sugerida: colocar a cabeça hermenêutica dos juristas sobre os pés juridico-constitucionais e firmar o processo concretizador da lei fundamental sob uma metódica estruturante que, sendo pós-positivista, não deixe de vincar bem a sua dimensão normativa." CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas

57

5. ATIVISMO JUDICIAL

A interpretação aberta estimulada pelo novo

constitucionalismo associada a outros elementos de ordem política e econômica,

provocaram a hipertrofia do Poder Judiciário, a partir do empoderamento do juiz e

da intensificação de sua atividade criativa, inovando o direito mediante a dedução

de regras a partir de princípios, muitas vezes vagos, indeterminados e pouco

delimitados.

Tal hipertrofia se mostra intrinsecamente ligada a seis

fatores pós-modernos: à axiologização constitucional, marcada pela incorporação

nos textos constitucionas de normas de conteúdo vago, indeterminado, que

veiculam valores a serem delimitados e explicitados pelos poderes constituídos; à

recepção de teorias que propõe, em algum grau, a superação do positivismo,

fortemente influenciadas por jusfilósofos e juristas que se debruçam sobre tais

normas predominantemente axiológicas, em especial os direitos fundamentais; e à

incapacidade de os demais poderes e, talvez, do próprio Estado social pós-

moderno, atenderem às sempre crescentes demandas pela realização de direitos e

efetivação da justiça social; uma perda de referencial do princípio clássico da

separação de Poderes e dos papéis historicamente atribuídos aos signatários das

funções legislativa, administrativa e jurisdicional, especialmente nos sistemas civil

law; a uma série de construções lógico-jurídicas que buscam autorizar maior

interferência na discricionariedade legislativa, bem como legitimar a atividade

criativa do poder jurisdicional; e, finalmente, a confortável e poderosa condição de

deter a última palavra sobre a interpretação e a aplicação do Direito.

Com efeito, a interpretação aberta propiciada e exigida pelo

conteúdo axiológico dos novos textos constitucionais e legais, os quais exigem do

aplicador do direito certa densificação, atraem para este último o ônus de fazer

escolhas de cunho subjetivo, 159 o que inclui a prática ilegítima, que passou a se

observar no Brasil, de decisões contra a Constituição.160

constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra editora, 2001, p. 60. 159 Cf. BACHOF, Otto. Estado de direito e poder político. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra, Coimbra ed., v. 1, LVI, 1996, p. 10. 160 Gilberto Bercovicci já previa tais riscos. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, estado e constituição. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 309-10.

58

Exemplo de um criacionismo perigoso se deu com a edição

da Súmula Vinculante nº 13161 pelo STF. No debate de sua aprovação162, restou

clara a intenção do Tribunal em extrair um conteúdo dos princípios da moralidade

e da impessoalidade previstos no artigo 37 da CRFB-88.163 Segundo a

interpretação adotada, a nomeação de parentes para ocupar cargos de confiança

ofenderia os princípios da moralidade e da impessoalidade. O texto da Súmula vai

além do nepotismo: veda igualmente que dois parentes sejam contratados para

trabalhar no mesmo órgão, ainda que inexista relação de subordinação entre eles.

No entanto, a adoção pelo Poder Judiciário de um recorte

objetivo de princípios subjetivos, como a moralidade e a impessoalidade, esbarra

na usurpação de competência dos demais Poderes e em seu déficit de legitimidade

democrática. Deveras, ao estabelecer que apenas parentes até o terceiro grau da

autoridade nomeante ou de outro servidor comissionado do órgão, pressupõe o

julgador que todas essas hipóteses decorrem de um ato de imoralidade ou de

impessoalidade. Em sentido contrário, todas as demais hipóteses de nomeação

(por amizade ou por interesse sexual, por exemplo) seriam presumidamente

possíveis. Ao assim proceder, abandona o tribunal seu papel de julgar casos

concretos em que deva sindicar a existência de uma situação de moralidade, para

fazer um recorte, por meio de generalização, fundado na moral comum, não na

moralidade administrativa, de conteúdo e âmbito de incidência mais delimitado.164

Além do criacionismo, o ativismo judicial chega a contrariar

o próprio texto da Constituição. No julgamento da ADPF 132, o STF reconheceu a

união estável entre duas pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, em

afronta expressa ao artigo 226, §3º, da CRFB-88, imprimindo ao artigo 1723 do

161 Eis o teor da súmula: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal." 162 Cf. Debate de aprovação da Súmula Vinculante nº 13. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/ arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_11_12_13__Debates.pdf>. Acesso em: 22 out. 2017. 163 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) 164 Cf. NIMER, Beatriz Lameira Carrico. Ação popular como instrumento de defesa da moralidade administrativa: por uma nova cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 110.

59

Código Civil brasileiro interpretação conforme à Constituição.165 Já no julgamento

do HC 124306/RJ, a Primeira Turma do STF, conduzidos pelo voto do Min. Roberto

Barroso (conhecido pela sua adesão extrema ao "neoconstitucionalismo") declarou

que os artigos 124 a 126 do Código Penal, que criminalizam o aborto, são

inconstitucionais se alcançarem a gestação até o terceiro mês (interpretação

conforme), posição contrária e inovadora mesmo no âmbito do STF. Em matéria

administrativa, chamou à atenção o julgamento do RE 612975/MT, em que a corte,

negando a interpretação literal e sistemática do texto constitucional, que prevê a

aplicação do limite remuneratório previsto no art. 37, XI, da Constituição à soma

dos cargos acumuláveis, determinou sua incidência isolada por aplicação de

princípios pretensamente implícitos.166

É verdade, como afirma José de Melo Alexandrino, que a

“Ciência do Direito ainda não dispõe de um modo seguro para saber o que é julgar

em Direito Constitucional”.167 No entanto, isso não permite ao julgador negar o

texto escrito da norma, ou, num sistema constitucional que oferece múltiplas

escolhas ao legislador, afastar aquela que lhe parece mais apropriada em

detrimento de outra, retirada diretamente a partir de um princípio.168

E isso não é possível porque, na maioria dos modelos

ocidentais, a função legislativa é confiada ao Parlamento, não ao juiz. Mesmo nos

Estados Unidos, onde os juízes podem ser eleitos em alguns Estados, há

legitimidade democrática para o exercício da função jurisdicional, não para o

exercício da função legislativa. Não obstante, a existência de uma legitimidade

democrática somada ao poder do stare decisis, típico da common law, não isenta

aquele sistema das discussões em torno da proatividade judicial.169

165 Ocorre que tanto o artigo 1723 do Código Civil quanto o artigo 226, §3º, da CRFB-88, possuem praticamente a mesma redação: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família." (grifo nosso) 166 Curioso é notar que quase todos os 11 Ministros acumulam as funções da magistrutura com o magistério, expondo o perigoso risco de o ativismo implicar na "legislação em causa própria". 167 ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise. Das questões prévias às perplexidades. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 67. 168 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 436, nt. 968. 169 Cf. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law Review, v. 92, n. 5, 2004, p. 1444 et seq.

60

Contudo, como assevera Conrado Hübner Mendes, a

legitimação democrática não se esgota na eleição e na ideia de maioria, podendo a

democracia também ser entendida como

um conjunto variado de princípios concorrentes de tomada de decisão, que podem se inter-relacionar de múltiplas maneiras. O quadro monolítico da supremacia parlamentar não esgotaria as alternativas democráticas igualmente válidas de institucionalização.170

Isso também não exclui a possibilidade de os Estados

conferirem legitimidade para os juízes exercerem a função legislativa. Kelsen já

admitia essa possibilidade, embora reconhecesse que quantos maiores poderes

forem conferidos aos juízes, menor será a segurança jurídica.171

Em um ou outro caso, porém, tal legitimação deve estar

radicada na consciência geral da sociedade política, e não pode ser uma decisão

construída unilateralmente pelos tribunais. Portugal e Brasil, por exemplo,

compartilham do mesmo sistema civil law que não confere ao juiz um papel tão

acentuado na criação do direito, bem como compartilham a mesma estrutura

político-organizacional de escolha dos membros do Poder Judiciário, que se dá

mediante um procedimento complexo de indicações e nomeações efetivadas

diretamente pelos órgãos formados por membros eleitos diretamente pelo

sufrágio popular. Logo, há uma legitimidade democrática indireta, conferida tão

somente para o exercício da função jurisdicional, não legislativa.

170 MENDES, Conrado Hübner. Constitutional courts and deliberative democracy. Oxford: Oxford University Press, 2013, p. 224. 171 Segundo Kelsen, Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais, mas também normas jurídicas gerais, eles entrarão em concorrência com o órgão legislativo instituído pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa. Sob este aspeto, isto é, com respeito à relação entre o órgão legislativo e os tribunais, podem distinguir-se dois tipos de sistemas jurídicos tecnicamente diferentes. Segundo um destes tipos, a produção de normas jurídicas gerais está completamente centralizada, quer dizer, é reservada a um órgão legislativo central e os tribunais limitam-se a aplicar aos casos concretos, nas normas individuais a produzir por eles, as normas gerais produzidas por esse órgão legislativo. Como o processo legislativo, especialmente nas democracias parlamentares, tem de vencer numerosas resistências para funcionar, o Direito só dificilmente se pode adaptar, num tal sistema, às circunstâncias da vida em constante mutação. Este sistema tem a desvantagem da falta de flexibilidade. Tem, em contrapartida, a vantagem da segurança jurídica, que consiste no facto de a decisão dos tribunais ser até certo ponto previsível e calculável, em os indivíduos submetidos ao Direito se poderem orientar na sua conduta pelas previsíveis decisões dos tribunais. O princípio que se traduz em vincular a decisão dos casos concretos a normas gerais, que hão de ser criadas de antemão por um órgão legislativo central, também pode ser estendido, por modo conseqüente, à função dos órgãos administrativos. Ele traduz, neste seu aspeto geral, o princípio do Estado-de-Direito que, no essencial, é o princípio da segurança jurídica.”. (sublinhou-se)KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 175-6.

61

Assim, em ambos os sistemas, situações como a Súmula

Vinculante n.º 13, do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que extrai do conteúdo

do princípio da moralidade a regra de que não se pode nomear para cargo público

parente até o terceiro grau, são manifestações de um ativismo judicial.

De fato, determinações desse tipo assumem o caráter de

norma geral e abstrata, a qual, diversamente da norma especial e concreta - como

as decisões judiciais - demanda interpretação e subsunção fática. E, no sistema

judicial brasileiro, assim como em diversos sistemas constitucionais da civil law,

somente o titular da função legislativa pode editar normas gerais e abstratas. No

caso brasileiro, o poder constituinte incumbiu apenas os Poderes Legislativo e

Executivo do exercício da função legislativa.

Em segundo lugar, a densificação de princípios abertos, tais

como a moralidade e a impessoalidade, requerem inexoravelmente a

intermediação do legislador, pois demandam escolhas de natureza política.

Apenas admitir-se-iam decisões judiciais aplicando-se diretamente princípios

abertos, caso houvesse um consenso geral radicado na consciência da coletividade.

Não é o que ocorre em torno da conceção sobre a moralidade ou não de se nomear

parentes para cargo de confiança. Observe-se que o próprio qualificativo "de

confiança" excepciona e relativiza o princípio da pessoalidade, uma vez que tal

requisito pressupõe a escolha de pessoa específica, em quem se confia. Essa

natureza peculiar da nomeação para cargo de confiança aponta, para parte da

sociedade, como hipótese moral de nomeação de parentes, com a ressalva - para

alguns -, de que a contratação não tenha sido exclusivamente pela condição de

parentesco, mas pelas características e aptidão do nomeado para o cargo. Certa ou

errada, o facto é que há divergência no âmbito da sociedade acerca do alcance do

conteúdo de certo princípio, cabendo sua escolha à própria sociedade, por meio

dos representantes eleitos justamente para expressá-la.

Feitas essas considerações, a despeito de outras

conceituações doutrinárias acerca do fenômeno172, a expressão ativismo judicial173

172 A doutrina também se refere a juristocracy. Cf. HIRSCHL, Ran. The political origins of the new constitutionalism. Indiana Journal of Global Legal Studies, v. 11, n.º 1, art. 4º. Disponível em: <http://www.repository.law.indiana.edu/ijgls/vol11/iss1/4>. Acesso em: 11 jun. 2017, p. 286. Cf. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law Review, v. 92, n. 5, 2004, p. 1463 et seq. 173 A expressão ter-se-ia adotada em 1947, pelo historiador americano Arthur Schlesinger Jr., numa

62

que será empregada refere-se exclusivamente à invasão inconstitucional pelo

Poder Judiciário do campo reservado à função legislativa que não seja

excepcionalmente a ele atribuída dentro do quadro das chamadas funções atípicas.

174, 175

matéria em que criticava a atuação de juízes americanos na promoção do bem-estar social. Cf. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law Review, v. 92, n. 5, 2004, p. 1446. No mesmo sentido, Elival da Silva Ramos o conceitua como o “exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.” RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial…cit., p. 129. 174 No mesmo sentido, Elival da Silva Ramos o conceitua como o “exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.” RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial…cit., p. 129. 175 Afinal, uma separação rígida das funções estatais seria logicamente impossível, pois isso implicaria que o Executivo administrasse o Legislativo, e o Legislativo impusesse normas que afetassem a estrutura organizacional dos demais Poderes. Por isso, a separação dos poderes assume um equilíbrio com uma separação de Poderes (órgãos) que requer a atribuição a cada um deles de funções atípicas. Em virtude de tais funções – as quais, como regra, devem ser expressamente previstas no texto constitucional – o Poder Judiciário pode legislar e administrar, o Poder Legislativo pode julgar e administrar, e o Poder Executivo pode legislar e julgar (embora não se tenha notícia de experiência de atribuição de um efetivo poder jurisdicional ao Poder Executivo no direito comparado, em situações de normalidade do Estado de direito).

63

PARTE 1 - LIBERDADE DO LEGISLADOR E VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL

A vinculação dos órgãos legislativos significa também o dever de estes conformarem as relações da vida, as relações entre o Estado e os cidadãos e as relações entre os indivíduos, segundo as medidas e directivas materiais consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias. Neste sentido, o legislador deve “realizar” os direitos, liberdades e garantias, optimizando a sua normatividade e actualidade. Muitos direitos, liberdades e garantias carecem de uma ordenação legal [...]; outros pressupõem dimensões institucionais, procedimentais e organizatórias “criadas” pelo legislador [...].176

176 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 432.

64

A origem dos direitos fundamentais, à época concebidos na

clássica fórmula de declaração de direitos do homem, esteve relacionada à proteção

dos indivíduos em face do poder estatal. Nesse sentido, seu reconhecimento pelo

Estado moderno deu-se especialmente de forma negativa, como vedações impostas

ao referido poder, o qual, no Estado absolutista, apresentava-se concentrado nas

mãos do monarca.

Em situação de tal monopólio, as diversas funções do Estado,

como já havia teorizado Aristóteles e outros pensadores que o sucederam,

apresentavam-se confusas, especialmente as funções administrativa e legislativa,

porquanto o Chefe do Estado não fazia qualquer distinção entre normas de efeitos

concretos ou normas gerais e abstratas, bastando sua vontade de que algo se

efetivasse.

Com o desenvolvimento do constitucionalismo, especialmente

sob a influência dos iluministas, a que seguem as revoluções americana e francesa,

vai-se consolidando a prática de adoção, pelos Estados modernos, de uma

Constituição escrita, onde se declarem os direitos dos indivíduos face ao poder que,

em tese, legitimaram e os condicionam, bem como uma divisão das funções estatais

entre órgãos compostos por pessoas distintas.

Dentre elas, a função legislativa apresenta certa

proeminência, pois lhe cabe o papel de "continuar" a criação iniciada pela

Constituição. Produzida por órgãos dotados de legitimidade, a lei – em sua acepção

de norma geral e abstrata -, é tida como único instrumento jurídico-formal apto a

criar, modificar e extinguir direitos, até o reconhecimento da força normativa da

Constituição.

O reconhecimento dessa normatividade das disposições

constitucionais criou o problema da incompatibilidade da lei com a norma

constitucional, dotada de hierarquia superior.

Diante disso, o órgão encarregado da função legislativa pela

ordem constitucional vê-se obrigado a se abster de editar leis contrárias às normas

constitucionais. Surge, aí, o problema da vinculação do órgão produtor da lei à

Constituição.

65

1.1. A CONSTITUIÇÃO E A LEI

O tema da vinculação do legislador à Constituição envolve

conhecer as relações entre a Constituição e a lei. Podem-se apontar ao menos dois

tipos de relações: de legitimação e de hierarquia.

A legitimação da Constituição envolve o questionamento

acerca da identidade entre a vontade dos destinatários das normas constitucionais

e seu conteúdo. Já a prevalência das normas constitucionais diante de normas

emanadas pelos poderes constituídos, ainda que estas guardem maior relação de

legitimação que aquelas, é problema a ser perscrutado sob o aspeto da hierarquia

de normas, como se verá a seguir.

1.1.1. A legitimação da Constituição

Canotilho apresenta diversas formas de legitimação

constitucional, convergindo sua análise para a solução destas questões centrais:

O problema nuclear da legitimação de uma ordem constitucional deriva do facto de a constituição, como complexo normativo, consagrar um "domínio" e apontar "fins" políticos. Como se justifica e conserva esse domínio? Pelo "poder"? Pelo "consenso? Uma "ordem constitucional" deve "construir-se" através de uma práxis comum, conscientemente escolhida, ou deve "reconstruir-se" mediante o estabelecimento de regras e pressupostos de comunicação, de modo a atingir-se um "consenso" entre participantes livres e iguais? E qual o "contexto" para a realização deste consenso? O statu quo social? O "sistema"? Uma "práxis revolucionária"?177

Adotando a conceção de Habermas acerca da legitimidade

como "a dignidade de reconhecimento de uma ordem constitucional", Canotilho

ressalta ainda seus dois aspetos centrais: a legitimidade processual e a

legitimidade normativo-material. Com isso, defende o autor que uma Constituição

programática representa uma mudança de paradigma na própria interpretação

constitucional, mediante a qual não apenas a justiça ou correção procedimental

deve ser observada, mas igualmente os fundamentos normativos materiais da

Constituição.178

177 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 18. 178 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 21.

66

Com efeito, essa característica é o que difere o Estado social

e democrático de direito do mero Estado legalista, no qual a justiça estaria

assegurada, garantindo-se tão somente uma "justiça procedimental".

Se uma das diferenças apontadas pela doutrina entre Estado de direito e Estado de

legalidade está no equilíbrio entre meios e fins, um Estado que adota uma

Constituição programática - com normas indicadoras dos fins a serem perseguidos

- subleva a importância dos fins, acentuando a preocupação com o resultado justo,

em detrimento do mero procedimento justo, aproximando-se da ideia de justiça da

Constituição proposta por Rawls.179

Destarte, no Estado de direito social e democrático, fins e

meios, justiça material e justiça procedimental devem concorrer como aspetos de

legitimidade a serem perseguidos e considerados pelo legislador e intérpretes

constitucionais. Não se trata, porém, de colocá-los em uma balança, para se atingir

o equilíbrio, pois cada um desses aspetos deve ser buscado em sua totalidade. Não

é correto pensar que maior justiça material signifique necessariamente maior

justiça procedimental. Esse tem sido, talvez, o grande equívoco do "decisionismo

neoconstitucional", segundo o qual, a busca pela justiça material autoriza o

abandono da justiça procedimental. Tal prática se assemelha a um "Estado sem

direito", e não a um "Estado de direito". Neste, ambos são perseguidos

concomitantemente - justiça material e justiça procedimental -, como forma de

controle recíproco da atividade do aplicador da norma. Naquele, cada intérprete

aplica as leis segundo seus valores e sua própria conceção de justiça, sem qualquer

controle procedimental.

A par do material e procedimental, enquanto perspectivas

estrito jurídicas, a legitimação constitucional pode ser aferida sob outros aspetos,

como a política, filosófica e sociológica.

Sob a ótica eminentemente política, a legitimação da

Constituição consiste na existência de um poder do Estado sobre os cidadãos por

estes aceitos. Esse aspeto da legitimação constitucional, porém, não prescinde da

consideração dos demais, pois o poder de a Constituição sujeitar os órgãos de

179 Segundo John Rawls, uma constituição "justa" deve assegurar um procedimento justo que garanta o exercício da liberdade individual em termos igualitários, bem como deve ser o ordenamento mais idôneo a assegurar um "sistema de legislação justa e eficaz". RAWLS, John. A theory of justice. rev. ed. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999, p. 194.

67

soberania na execução de imposições constitucionais, o alcance do sentido dos

direitos fundamentais, a constitucionalização e normatividade dos direitos a

prestações, bem como das normas programáticas, exige considerar as demais

perspectivas filosófico e sociológico-jurídicas da legitimação. Isso se torna

especialmente visível no exemplo de contradições e conflitos entre essas próprias

manifestações.

De fato, o mesmo fenômeno de legitimação se observa

relativamente aos poderes constituídos, igualmente legitimados. O poder

constituinte e os poderes constituídos atuam mediante implícita autorização de

seus destinatários, que compõem a mesma sociedade subjacente à circunscrição

alcançada pelas esferas de poder.

É o que ocorre, v.g., quando o Poder Legislativo pretende

promover um corte nas pensões, mas esbarra em uma determinação constitucional

que a limite. O poder legislativo, assim como o constituinte, são democraticamente

legitimados para promover tais alterações. Mesmo, porém, havendo identidade

entre a sociedade que legitima a ambos, como explicar a existência de uma

contradição entre a vontade do poder legislativo e a vontade do poder

constituinte?

Isso sucede por duas ordens de fatores. Primeiro, porque

tanto um quanto outro poder apresenta certa autonomia de vontade em relação

aos seus mandatários,180 visto que a legitimação-representação na sociedade

política moderna não decorre do modelo imperativo de mandato. Destarte, a

vontade do representante não coincide com a do representado, ainda que aquele

persiga os interesses deste. Em segundo lugar, a decisão política tomada pelo

representante constituinte positiva-se no mais das vezes de maneira estática, mas

a vontade do representado é dinâmica e condicionada às conjunturas políticas,

sociais e econômicas. Ou seja, o povo representado pode mudar seu entendimento

que embasou uma decisão política tomada na forma de ato constituinte.181

180 Cf. PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkley: University of California Press, 1967. 181 Como afirma Canotilho, "poderá haver conflitos entre a legitimidade normativo-consititucional e a legitimidade mediada do legislador, quer porque a intervenção legislativa se orienta por padrões materiais diferentes dos plasmados na constituição, quer porque o legislador não toma a iniciativa de dinamizar as 'imposições directivas' da lei fundamental. As 'fraquezas' da constituição dirigente (e do direito constitucional) aparecem neste contexto: a directividade normativo-material da lei fundamental pode não ser 'actualizada' ou pode ser mesmo contrariada pelo órgão (ou órgãos) de

68

Se ambas, portanto - Constituição e leis - gozam de igual

legitimidade, a relação de contradição entre si não pode ser resolvida pescrutando-

se apenas o aspeto político da legitimação.

Tal conflito denota a contradição existente entre democracia

e maioria, na medida em que o mesmo povo que "aprovou" a Constituição por

vezes aprova medidas contra ela própria. Daí porque o elemento político da

legitimação deve servir ao intérprete com ressalvas.

1.1.2. A função da Constituição e a função da lei

Em sede de pré-compreensões, reconhecemos a Constituição

fundada no Estado de direito e suas variantes como uma ordem-fundamento não

exaustiva, na medida em que, contemplando decisões relevantes, não consegue

prever todas as decisões possíveis com que o Estado possa se deparar, deixando ao

legislador, inevitavelmente, uma atividade criativa, e não de mera descoberta

normativa.

É claro que o princípio do Estado de direito comporta

variantes diversas, e sua moldura contempla diversas funções e estruturas

constitucionais. O facto é que uma breve análise superficial das Constituições

ocidentais continentais vai apontar mais semelhanças que diferenças em ambos os

aspetos. Explicitações e conformações de caráter social ou democrático do Estado

certamente agregam ou sublevam funções a algumas constituições em detrimento

de outras, mas em linhas gerais, considerando que o movimento constitucional

possui forte inclinação globalizante, poucas são as diferenças funcionais e

estruturais verificáveis.

Já nos sistemas de tradição common law, como se analisará

adiante, a função e estrutura da Constituição e dos poderes constituídos

apresentam nuances distintas, em que pese ao movimento tendente à

desconsideração de tais diferenças e aproximação de ambos os sistemas.

A Constituição possui, assim, uma função normativa

inaugurante e não exaustiva, na medida em que: a) reconhece a vinculatividade de

preceitos morais ou constantes de ordenação anterior ou supraestatal; b) organiza

direcção política que invocam a seu favor a 'legitimidade renovada' do apoio popular." CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 26-7.

69

as competências, formas e processos de exercício do poder;182 c) impõe limites à

atuação dos poderes constituídos; d) estabelece diretrizes de atuação e fins a

serem perseguidos pelos poderes constituídos; e) prescreve direitos e deveres

dirigidos aos poderes constituídos, ao seu povo, organizações coletivas e

população.

Por outro lado, embora não se tenha adentrado o debate

proposto por Canotilho acerca dos dois modelos de Constituição (jurídica e

política), igualmente resta implícita a pré-compreensão da normatividade plena da

Constituição, mesmo quanto às suas normas programáticas.183

Já a função da lei, conquanto igualmente possa apresentar

variações em cada sistema constitucional, em termos clássicos apresenta uma zona

de intersecção com a função da Constituição, pois ambas destinam-se a criar

direitos e obrigações, impondo comportamentos omissivos ou comissivos. 184

O termo lei deriva do latim lex, legis, de legere (escrever).

Etimologicamente significa o que está escrito. Seu sentido histórico incorpora as

ideias de informação e de prescrição. Assim, toda lei é uma proposição (conjunto de

palavras com um significado) que objetiva a informação de outrem (informação) e

a modificação de seu comportamento (prescrição).185

Na qualidade de “estrutura proposicional que enuncia uma

forma de organização ou de conduta”,186 ou simplesmente de um conjunto de

palavras que exprime que algo deve ser ou acontecer187, o uso consagrado do termo

se confunde - talvez por influência inglesa, que emprega o mesmo termo (law) para

se referir à norma abstrata e ao ordenamento jurídico - com as noções de direito

(conjunto de normas) e de norma jurídica.188

182 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., 1994, p. 151. 183 Ibid., 1994, p. 14. 184 É sempre oportuno citar a definição dada por Locke, acerda do poder legislativo, segundo o qual teria a função e direito “de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no sentido da preservação dela própria e dos seus membros. É, portanto, o poder supremo de editar leis, consistente na delegação de poderes pelo povo a seus representantes, através da renúncia da liberdade de seu estado de natureza em troca de regras que possam lhe garantir a propriedade, a paz e a tranqüilidade. Legislar é produzir leis."LOCKE, John. Two treatises of government... cit. p. 313. Traduzimos. 185 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica.trad. Fernando P. Baptista e Ariani B. Sudatti. Bauru: Edipro, 2001, p. 80. 186 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 95. 187 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. J. B. Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 4-10 e BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica... cit. p. 72-5. 188 Segundo Otto Mayer, a função da lei seria o estabelecimento de regras gerais e obrigatórias.

70

Sem prejuízo de seu uso vulgar, a expressão pode assumir

diferentes e específicos significados em cada ordenamento. No Brasil, v.g., a par de

seu sentido comum, o termo lei pode expressar dois sentidos técnico-jurídicos.

Pelo primeiro, lei seria “toda espécie normativa primária produzida no nível

legislativo, diretamente vinculada às normas constitucionais e vinculante das

normas regulamentares, sendo estas e aquelas excluídas do conceito”. Pelo

segundo, ainda mais estrito, o termo lei se refere a três das seis espécies

normativas primárias previstas no artigo 59 da CRFB-88: as leis ordinárias, as leis

complementares e as leis delegadas. 189

Mas, se há tantos significados para o termo lei, como

delimitar semanticamente sua função? Segundo uma primeira corrente, o elemento

característico da lei seria a generalidade. A lei seria toda norma com destinatários

diversos, todo comando dirigido não a um caso específico, mas a quaisquer casos

que se enquadrem em sua descrição, projetando-se, inclusive, para o futuro.190

Uma segunda corrente, porém, não considera a generalidade

como caráter essencial das leis, com base, resumidamente, nos seguintes

fundamentos: a lei pressuporia uma força protetora dos cidadãos, o que não é

garantido pela generalidade das leis, mas pelo facto de emanarem de uma

autoridade superior. Além disso, o caráter geral das leis deve-se à finalidade do

Estado de regular as relações sociais, o que não impede que o Estado edite leis

específicas ou concretas (no Brasil, chamadas de “leis de efeitos concretos”).191

MAYER, Otto. Le droit administratif allemand. v. 1. Paris: Giard & Briére, 1906, p. 114. Traduzimos. Já Jellinek enfatiza o caráter abstrato da lei: “[legislação] é o poder de editar uma norma jurídica abstrata que regula uma pluralidade de casos ou um direito individual”. JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. trad. Fernando de Los Rios. Mexico, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 595. Traduzimos. 189 Sérgio Resende de Barros define como espécies normativas primárias todas as normas imediatamente subordinadas à Constituição. Cf. BARROS, Sérgio Resende de. Noções sobre espécies normativas. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-especies-normativas.cont>. Acesso em: 10 jul. 2017. 190 Carré de Malberg explica que a teoria da generalidade da lei deita suas raízes na antiguidade grega, sendo concebida por Aristóteles (“a lei sempre dispõe por via geral e não prevê os casos acidentais”), depois por Ulpiano (“Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur”) e também por Rousseau (“a lei é expressão da vontade geral”). CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Contribution à la théorie générale... cit. t. 1. p. 290. Traduzimos. Tal fundamento, explica o autor, apresenta duas justificativas: para alguns, por uma analogia das leis jurídicas com as leis naturais (estas, sempre dotadas do caráter de constância e de generalidade); para outros, uma superação da arbitrariedade dos mandamentos individuais dos antigos governantes. Ibid., p. 292-3. 191 Essa corrente é seguida por Paul Laband, Georg Jellinek e Carré de Malberg. Cf. CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Contribution à la théorie générale... cit. t. 1., p. 294-300.

71

Dessa discussão exsurge a distinção entre lei formal e lei

material, refutada por Carré de Malberg e por outros autores. Lei formal seria a

norma emanada do Poder Legislativo, editada segundo o procedimento legislativo

previsto. Já lei material seria toda norma jurídica instituída que veicula “matéria

de lei”.192 Tal definição é passível de críticas, pois, para que tenha sentido, há a

necessidade de se estabelecer o que vem a ser “matéria de lei”. A propósito, Carré

de Malberg observava que tal distinção não era possível na França, tendo sido

abandonada pelas Constituições francesas. Nesse sentido, conclui: “Lei, no sentido

constitucional da palavra, é, pois, toda decisão que se toma em forma legislativa pelo

órgão legislativo".193

Em outros ordenamentos, porém, tal qual no português, no

brasileiro e no italiano, a distinção é relevante, ao contrário do que afirmam alguns

autores.194 De fato, seguindo o pensamento de Carré de Malberg, a generalidade e a

abstração não são suficientes para se reconhecer a lei em sentido material. Há que

se fazer presente outro requisito: la potenzialità innovativa normativa (potencial

inovador normativo), ou seja, a capacidade de inovar o ordenamento jurídico

vigente. Esse é, tal como ocorre no direito italiano, o conteúdo que define, no

direito brasileiro, o que vem a ser “matéria de lei”.195

Assim, a lei formal e a lei material acentuam, cada uma,

aspetos presentes no que se deveria conceber como lei típica ou lei total: a

legitimidade democrática, presente apenas na lei formal, e o potencial inovador

normativo, presente na lei material.196

192 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional... cit., p. 189. 193 CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Contribution à la théorie générale... cit. t. 1. p. 377. Traduzimos. 194 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional... cit., p. 189. 195 Cf. CELSO, M. Mazziotti di; SALERNO, G. M. Manuale di diritto costituzionale. 4. ed. Padova: CEDAM, 2007, p. 109. Deveras, o facto de um ordenamento não prever expressamente quais matérias são reservadas a cada esfera de poder (matérias jurisdicionais, legislativas e administrativas) não impede seu reconhecimento implícito ou a construção de uma noção universalizável de função legislativa. No caso brasileiro, ela é demarcada no artigo 5º, inciso II, da CRFB-88, que prevê a exigência de lei para constituição, modificação e extinção de direitos. 196 Com efeito, os conceitos de lei material e de lei formal devem ser entendidos como anomalias jurídicas, pois divisam o indivisível: a lei, definível como o comando inovador da ordem jurídica, emanado do Poder Legislativo, segundo o processo legislativo, é decomposta em seus dois elementos essenciais e complementares, recebendo cada qual vida própria, o que apenas o artificialismo das proposições normativas é capaz de admitir. Em regra, toda lei é, ao mesmo tempo, lei formal e lei material. Admitindo-se uma sem a outra, impõe-se reconhecer que uma é o que a outra não é, e que uma tem o que a outra precisa ter para ser o que parece ser. Em outras palavras, a lei formal é a lei material sem seu potencial normativo inovador. Ao mesmo tempo em que apresenta a legitimidade democrática, falta-lhe o conteúdo de lei. Do mesmo modo, a lei material é a

72

A CRFB-88 reconhece essa dualidade ao prever, e.g., atos

normativos que, embora não sejam “lei em sentido formal”, têm “força de lei”.197

Afinal, qual seria a “força da lei” senão o poder de criar e de extinguir direitos?

Constituindo esse conteúdo - o potencial inovador normativo – a força da lei, há

que se concluir que imprimir “força de lei” ao que lei não é, é o mesmo que

reconhecê-lo como lei em sentido material.

Considerando o termo lei como referente à lei formal e

material, a generalidade e a abstração lhe são inerentes, pois espelham

respetivamente os aspetos essenciais da lei: a legitimidade democrática e o

potencial normativo inovador. O caráter democrático que legitima a lei é

incompatível com a ideia de lei individual, o que afrontaria a isonomia ínsita à

democracia. Já a abstração reflete o potencial normativo inovador, pois a lei deve

preceder o caso concreto. Embora as leis possam retroagir, a regra geral é seu

caráter proativo. Se inovar implica criar, extinguir ou modificar direitos, é forçoso

concluir que apenas os comandos abstratos são aptos a produzir tais efeitos no

ordenamento jurídico. A sentença proferida pelo juiz, mesmo nos países da

common law, como se melhor analisará no tópico a seguir, não cria propriamente

um direito, mas o extrai do ordenamento vigente, dos princípios gerais do direito,

da equidade e dos costumes.198

Pode-se dizer, portanto, que a lei tem a função de inovar a

ordem jurídica, mediante comandos gerais e abstratos expedidos pelo órgão

representativo da coletividade investido de tal poder.199

lei formal despida de legitimidade. 197 É o caso das medidas provisórias no Brasil, previstas no artigo 62: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.” 198 Como demonstra Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em precioso incurso na evolução do conceito de lei, esta era considerada expressão da razão pelo pensamento revolucionário do séc. XVIII. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 21-56. Na conceção liberal, era eminentemente apolítica. Ibid., p. 54. Para Rousseau, a lei não seria qualquer decisão arbitrária do soberano, já que a finalidade da lei seria a justiça. A lei, portanto, deveria expressar a vontade geral. Distingue a vontade geral, fruto dos ditames da razão que resulta das vontades individuais, da vontade de todos, soma das vontades dos particulares sobre seus interesses. No séc. XX, contudo, o racionalismo liberal exacerbado dá lugar a um descortinamento da realidade. Com a própria evolução do conceito de democracia e a idéia de representatividade, torna-se cada vez mais difícil a rejeição de que a lei é a vontade de poucos, de uma minoria que representa a maioria. Ibid., p. 79-128. 199 O termo comando é definido por Bobbio como a proposição que pretende influir no comportamento alheio para modificá-lo. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica... cit. p. 75.

73

1.1.3. A função legislativa nos sistemas civil law e common law

Como é sabido, o sistema civil law se caracteriza por uma

mais delineada separação entre as funções legislativa e jurisdicional, corolário da

teoria clássica da separação de poderes de Montesquieu. Em tal ordem, a função de

inovação da ordem jurídica, em atividade complementar ao poder constituinte

originário, subordinada à Constituição, é função exclusiva do poder legislativo

constituído.

É sempre oportuno citar a definição dada por Locke, acerca

do poder legislativo, segundo o qual seria o órgão com a função e direito

de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no sentido da preservação dela própria e dos seus membros. É, portanto, o poder supremo de editar leis, consistente na delegação de poderes pelo povo a seus representantes, através da renúncia da liberdade de seu estado de natureza em troca de regras que possam lhe garantir a propriedade, a paz e a tranqüilidade. 200

Tal "poder" constituído de criar leis (normas gerais,

abstratas e inovadoras) - o poder legislativo - é comumente atribuído ao órgão

formado por representantes eleitos diretamente pelo povo, também designado por

Poder Legislativo, conquanto receba designações e composições diversas em cada

Estado.

Mas "poder legislativo" e "Poder Legislativo" não

necessariamente caminham juntos. Embora o poder legislativo constitua função

típica do Poder Legislativo - a par de outras funções, como a de controle e de

fiscalização -, a legiferação pode ser atribuída a outros Poderes (órgãos), inclusive

ao próprio Poder Judiciário, encarregado do exercício da função jurisdicional.

Isso significa que mesmo no sistema civil law o Poder

Judiciário pode exercer o poder legislativo. 201 Aqui talvez resida a grande confusão

feita na discussão acerca do ativismo judicial. Um juiz que legisla não é

necessariamente ativista; apenas o será se tal faculdade não lhe for conferida pelo

sistema jurídico que atua.

Há outro aspeto de nuclear relevo no sistema civil law: nele,

o paradigma normativo é fruto de decisão política. Mesmo as normas de direitos

200 LOCKE, John. Two treatises of government... cit. p. 313. Traduzimos. 201 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito..., cit., p. 175-6.

74

humanos só se incorporam ao sistema se uma decisão política as reputarem

normas de direitos humanos e, portanto, fundamentais para o sistema político-

constitucional daquele Estado.

Já a common law é o sistema de leis formado pelo contínuo

trabalho de magistrados na Inglaterra e País de Gales especialmente entre os

séculos XII e XIII. Ao contrário do sistema civil law, o paradigma normativo na

common law é a "descoberta" do direito, com base em princípios morais e de

justiça latentes na respetiva sociedade.202 Também não é correto dizer que no

sistema common law o juiz "cria" o direito. Ele apenas atua um direito radicado no

ordenamento moral e social, aplicando tais princípios ao caso concreto.203 Nesse

sistema, pode um juiz decidir se a união entre pessoas do mesmo sexo é possível

de acordo com a moral e costumes daquela sociedade, ou mesmo da humanidade

(direitos humanos), mas não pode editar um decreto fixando prazos e condições

para o exercício de tal direito.

Deveras, no sistema de common law, o consentimento com a

atividade criativa do juiz e a importância histórica de seu papel na construção do

direito integra a cultura política - o que pressupõe sua aceitação social -

conferindo-lhe substancial legitimidade democrática. Isso fica transparente nas

palavras de John P. Dawson, a respeito do direito americano:

O Direito Inglês, de onde é derivado o nosso Direito, foi durante muito tempo criado pelos juízes. Os primeiros colonizadores deste país, que eram, em sua grande maioria, ingleses, já estavam acostumados a esta ideia, além do que as novas condições de vida, encontradas neste grande continente, tornavam difícil uma adaptação do Direito Inglês ao meio ambiente americano. Teve por esta razão muita importância a função dos juízes, tendo ainda as nossas constituições escritas legado às nossas Cortes de Justiça grandes e novas responsabilidades.204

É bem verdade que alguns institutos aproximam ambos os

sistemas, como a figura dos precedentes e a exigência de fundamentação das

decisões judiciais. No entanto, como reconhece o autor:205

202 Cf. BELL, John. Judiciaries within europe: a comparative review. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2006, p. 40 et seq. 203 Cf. LLOYD, Dennis. A ideia de lei. trad. Á. Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 308. 204 DAWSON, John P. As funções do juiz. In: Aspetos do direito americano.Trad. Janine Yvonne Ramos Péres e Arlette Pastor Centurion. Rio de Janeiro: Forense, 1963, p. 22-3. 205 Cf. DAWSON, John P. As funções do juiz..., cit., p. 25.

75

É justamente sob este aspeto que o nosso direito difere do direito de outros países, como a França e a Russia (...). Nestes países, a justiça é praticada, tomando-se por base a premissa de que o dever da Corte, ao dar as suas decisões judiciais, consiste não só em expor as suas razões, mas, na medida do possível, interpretar e associar o caso que está sendo julgado, adaptando-o, livremente, aos padrões de justiça já existentes. Os nossos juízes, em resumo, têm como tarefa a manutenção racional e firme da lei, ao lado da interpretação e da criação de novas leis. São legisferantes.206

Apesar de reconhecer o papel significativamente mais

criativo dos juízes no sistema do Direito Comum, Dawson reconhece uma

tendência de aproximação entre os dois sistemas. Contudo, em resposta a uma

possível proeminência do Judiciário americano em relação aos demais Poderes, o

autor esclarece que, no modelo americano, os juízes cedem à vontade do Poder

Legislativo, sempre que suas intenções legítimas podem ser verificadas facilmente.

A atividade criativa do juiz dar-se-ia além da sinalização conferida pelo Poder

Legislativo e em espaços de má redação legislativa ou de lacunas. A atuação dos

juízes, afastando as decisões legislativas, limitar-se-ia àquelas situações em que o

Legislativo, como os demais Poderes, também está vinculado - no respeito às

normas constitucionais, hierarquicamente superiores. 207

Outro aspeto narrado por Dawson diz respeito a uma

possível vantagem - em termos de respeito à legitimidade democrática - que a

atuação jurisprudencial nos sistemas codificados apresentaria. Segundo ele,

embora possa parecer que o juiz, na Europa Ocidental, aja de forma diversa que o

juiz americano ou inglês, sua atividade criativa tem sido crescente. Ademais,

costuma-se distinguir os sistemas pelo uso de uma lógica dedutiva que seria

empregada pelo juiz ocidental para encontrar as respostas diante de um caso

concreto. Segundo Dawson, porém, "o simples método de dedução pelo qual as

decisões judiciais são explicadas pela citação de algum artigo do código, pode

parecer simples, mas serve para disfarçar os verdadeiros motivos que influenciam

o juiz em suas decisões".208

206 DAWSON, John P. As funções do juiz..., cit., p. 26. Grifei. 207 DAWSON, John P. As funções do juiz..., cit., p. 28. 208 DAWSON, John P. As funções do juiz..., cit., p. 29. Grifei.

76

Mas, se o juiz disfarça suas intenções empregando uma

lógica dedutiva a partir da norma legal, pode-se afirmar que sua interpretação

contempla uma das respostas admitidas por aquele Direito, não podendo - com

isso - afirmar-se que a liberdade criativa do juiz em ambos os sistemas é a mesma.

A necessidade de o juiz, no sistema codificado, encontrar uma resposta no sistema,

empregando técnicas de interpretação validadas logicamente, como o método

clássico savignyano, não infirma a diferença em ambos os sistemas, antes a

corrobora e a comprova. Um juiz americano, debruçado sobre a

constitucionalidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo tem certamente

mais liberdade de buscar respostas no costume para tomar sua decisão que um

juiz num sistema codificado. Neste, é preciso reconhecer a existência de lacunas

normativas puras, que não podem ser preenchidas pelo Poder Judiciário.

Dois exemplos podem ilustrar esse posicionamento.

Recentemente, no Brasil, um cidadão pediu ao Estado o custeio de tratamento com

seu cão. Não há norma no direito brasileiro que preveja o dever de o Estado

fornecer tratamento para animais que são criados por particulares. Em situações

tais, não pode o juiz deduzir uma norma do sistema Moral para construir essa

regra, pois se entende, no sistema codificado - no caso, o brasileiro - que apenas o

legislador pode criar tais direitos. Se a questão, porém, chegasse a um juiz

americano, não teria ele mais liberdade para integrar a lacuna normativa e deduzir,

com base em valores morais da sociedade, uma regra a ser aplicada ao caso?

Parece-nos que sim. É importante, no entanto, relacionar tal

poder criativo do juiz no sistema common law com a noção de constituição invisível,

proposta pelo constitucionalista americano Laurence H. Tribe.209

1.1.4. A supremacia da Constituição e a discricionariedade legislativa

Historicamente, o homem conheceu primeiro a lei, depois a

Constituição.210 Esta nasceu, no entanto, para limitar o poder absoluto, inclusive

aquele de editar normas gerais e abstratas, quer fosse ele representado pelo

209 Cf. TRIBE, Laurence H. The invisible constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008. 210 De fato, na cidade antiga, a lei surgiu como parte da religião. COULANGES, Fustel de, Numa Denis. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 150. Somente no século XVI é que tem desenvolvimento a doutrina da supremacia da Constituição. Sobre a evolução da tese da Constituição como lex fundamentalis, cf. JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Trad. Fernando de Los Rios. Mexico, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 457 et seq.

77

monarca, quer pelos próprios representantes do povo democraticamente

eleitos211.

Por esse motivo, a lei e, por conseguinte, o poder de editá-la,

criando, modificando e extinguindo direitos, mesmo precedendo a Constituição,

deve-lhe obediência. Dito de outro modo, a Constituição possui uma supremacia

sobre os poderes constituídos, em especial o legislativo, em virtude de que este

apenas pode inovar no ordenamento jurídico se observados os condicionamentos e

limites impostos pelo poder constituinte originário.212

Dois fatores modernos, porém, justificam a necessidade de

se reestabelecer o equilíbrio entre a supremacia constitucional e a liberdade do

legislador: a constitucionalização de matérias que não integram o conceito

material de norma constitucional (que tem a finalidade de organizar os Poderes e

as funções do Estado, fixar-lhes limites, bem como garantir uma proteção aos

direitos e liberdades fundamentais); e o aumento do catálogo de direitos

fundamentais, acompanhados de imposições constitucionais de densificação

normativa dirigidas especialmente ao legislador, a partir de conceitos genéricos e

sem limites delimitados, muitas vezes dependentes de uma pré-compreensão de

ordem moral ou política.213

Deveras, a primeira limitação aos poderes constituídos

advém implicitamente do próprio texto constitucional, que também cria direitos,

constitui poderes e órgãos, bem como estabelece as regras de seu funcionamento.

Aquilo que a Constituição já disciplinou, não pode o legislador disciplinar de forma

diversa, salvo se essa permissão estiver explícita no texto constitucional.

Fala-se, assim, não em uma liberdade plena, mas em

discricionariedade legislativa, entendida esta como o âmbito de liberdade da

função legislativa, que permite aos legisladores determinar o peso específico que

211 Referimo-nos à Constituição na aceção moderna, enquanto produto do poder constituinte destinado, especialmente, a limitar os poderes constituídos. Cf. CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Teoria general del estado. Trad. José Lión Depetre. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 1192. 212 Cf. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 453. 213 É o que Canotilho chama de “retórica holística”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 269.

78

os princípios e valores constitucionais devem ter em um caso concreto e

estabelecer regras gerais inspiradas nessa opção. 214

O advento do Estado social e da programaticidade

constitucional, porém, expõe a distinção entre normas-fins e normas-meios,

promovendo uma redefinição da moldura normativa, do papel da Constituição e do

espaço de discricionariedade legislativa. Teria o legislador, diante de normas

programáticas, liberdade para escolha dos fins, ou apenas dos meios? No cenário

democrático-constitucional de então, parecia descabido limitar a atuação do

legislador. Como harmonizar, porém, sua liberdade plena em face de possíveis

omissões de imposições constitucionais a ele dirigidas e o caráter cogente das

normas jurídicas?215

Finalmente, cabe destacar que a responsabilidade em

garantir a supremacia da Constituição não é tarefa exclusiva do Poder Judiciário.

Visto sob uma ótica substancial, todos os poderes constituídos foram incumbidos

desse mister.216

1.1.5. O paradoxo da vinculação constitucional

O Estado constitucional pressupõe a legitimidade

democrática dos órgãos de soberania, dentre os quais o Poder Legislativo, imbuído

da missão de “mediação legislativa”, que nada mais é que a escolha política de

positivação de interesses do povo representado, titular da soberania.

Tal construção, a princípio, esbarra em um grande paradoxo:

se o povo, em sua maioria, deseja algo que contraria a Constituição (sendo esta

214 Robert Alexy distingue discricionariedade estrutural de discricionariedade epistêmica. Para o autor, a discricionariedade estrutural é aquela que decorre dos limites do que a Constituição proíbe ou obriga ao passo que a discricionariedade epistêmica decorreria da possibilidade de reconhecimento do que a Constituição obriga ou faculta. A discricionariedade estrutural pode ser de fins, como prevê o art. 114, IX, da CRFB, quando atribui à Justiça do Trabalho a competência para julgar outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Também pode ser de meios, como se dá com as normas de direitos e deveres sociais da CRP, tidas como meios para se alcançar fins, especialmente o fim de igualdade material. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 584 et seq. 215 Como informa Canotilho, a discussão assumiu maior relevo com a publicação da obra "Excesso e Direito Constitucional — sobre a vinculação do legislador aos princípios da proporcionalidade e da exigibilidade" (Übermaß und Verfassungsrecht: Zur Bindung des Gesetzgebers na die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit”) do constitucionalista alemão Peter Lerche, em 1961. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XII. 216 Cf. MENDES, Conrado Hübner. Constitutional courts..., cit., p. 78.

79

fruto da decisão da maioria do mesmo povo), não pode o legislador, representante

igualmente majoritário, contrariá-la?

Essa e outras questões já formuladas por Canotilho

despertam interessante questionamento sobre os dilemas impostos pelo

paradigma da supremacia da Constituição, especialmente: a diversidade de

poderes da soberania popular e do poder constituinte derivado, a autovinculação

da soberania e sua renovação constante, a “ânsia de validade permanente” da

Constituição, o problema intergeracional e as revisões constitucionais.217

Também a Suprema Corte dos Estados Unidos, no conhecido

caso "Marbury contra Madison", deparou-se com esse dilema, sendo os

argumentos de Marbury, no sentido de que a Constituição apenas era uma "base"

que orientava o Congresso na edição de leis posteriores, rejeitados pelo juiz

Marshall, o qual assentou que o Congresso não tinha o poder de editar leis

ordinárias que pudessem modificar a Constituição:

Assim, a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e reforça o princípio, suposto ser essencial para todas as Constituições escritas, de que uma lei repugnante à Constituição é nula e que os tribunais, assim como outros departamentos, estão a ela vinculados.218

A solução desse paradoxo se dá pela compreensão de que no

mesmo Estado Constitucional o exercício da soberania democrática se dá mediante

processos com a finalidade de garantir a participação popular de acordo com as

normas constitucionais. É um poder exercido dentro da Constituição e não fora

dela.219 Como propõe Canotilho, não há discricionariedade contra a Constituição, a

qual, por outro lado, não é um "bloco densamente vinculativo".220

De fato, desde que se superou o positivismo weimariano, que

concebia o legislador como poder não necessariamente vinculado à Constituição,

nos sistemas de normas constitucionais rígidas ou semirrígidas o poder legislativo

constituído subordina-se ao poder constituinte originário e ao poder constituinte

derivado. Essa subordinação se efetiva de dois modos, que entre si parece

217 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra editora, 2001, p. 25. 218 Cf. Suprema Corte dos Estados Unidos. Caso Marbury v. Madison. 5 US 137 (1803), p. 5 US 180. 219 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 25. 220 Idem. Direito Constitucional..., cit., p. 63.

80

apresentarem uma relação de contradição: pela vinculação à Constituição, sem

espaço de liberdade; ou pela liberdade na Constituição, podendo complementá-la,

atualizá-la e concretizá-la.

1.1.6. A proeminência do legislador na interpretação constitucional

As teorias que negam a proeminência do legislador no papel

central de concretização da Constituição, e acentuam desproporcionalmente a

prevalência do juiz - que detém a palavra final sobre qual direito deve ser aplicado

ao caso concreto ou sobre a validez ou não de determinada norma - pouco fazem a

distinção entre os diferentes papeis dos juízes nos sistemas civil law e common law,

a despeito de buscarem, em fundamentos teóricos de autores influenciados por um

desses sistemas apenas, ou que, mesmo filiado ao direito continental (civil law),

justifica sua teoria na práxis jurídica do sistema de direito comum (common law).

Mas será possível tomar como paradigma um

comportamento jurisprudencial americano e generalizá-lo para construção de um

teoria aplicável a ambos os sistemas? Parece-nos que não, pelas razões extraídas

do item 1.1.3., que bem analisa as diferenças entre ambos os sistemas.

Com efeito, a intensidade da vinculação do legislador a

normas constitucionais será sensivelmente alterada a partir da pré-compreensão

de quem detém, no sistema constitucional, a função de concretização da

Constituição. Tendo o legislador, v.g., a função de expedir normas de modo

vinculado, compete-lhe o poder decisivo na interpretação da norma constitucional

que se pretende concretizar, não aos demais poderes.221

221 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 61.

81


LEGIS

A discricionariedade ou liberdade de conformação do

legislador são diretamente afetados pelo reconhecimento, no processo legislativo,

dos fins expressamente indicados pelo legislador para a edição do ato legislativo.

Nesse sentido, embora se conceda ao legislador certa

proeminência nas escolhas políticas quando da concretização legislativa, também

se reconhece ao juiz certo campo discricionário para identificar defeitos ou lacunas

do produto desejado pelo legislador.222

É certo que, como a experiência já demonstrou, muitas

vezes, o direito legislado é insuficiente para atender às necessidades de um caso

concreto, abrindo espaço para a atividade criativo-jurisdicional.223

Quando, todavia, o ato legislativo possui redação ambígua ou

vaga, mas é possível aferir a real teleologia da norma, seja pela justificativa

apresentada para a apresentação do projeto de lei, seja pelos debates

parlamentares, não pode o julgador, sobretudo em um ambiente civil law, donde se

inserem os sistemas brasileiro e português, desconsiderá-la para fazer atuar, quase

de forma autônoma, a subjetividade criativo-normativa jurisdicional.

Desde a superação da escola da exegese, a teoria geral do

direito se mostrou relutante em conferir papel proeminente à mens legislatoris,

privilegiando a intenção abstrata da norma, justificada por um caminho lógico

similar ao empregado por Rousseau, quando distinguiu a vontade geral da nação,

em detrimento dos interesses reais do povo.224

Na construção rousseaniana, porém, a identificação dessa

vontade geral ainda caberia a um órgão representativo dotado de mínima

legitimidade democrática, ao passo que a aferição da mens legis, prestigiada pela

doutrina majoritária, caberia ao Poder Judiciário, órgão de provimento

aristocrático, com déficit, portanto, de legitimidade de representação.

222 Nesse sentido, Canotilho afirma que "o <grande triunfo da hermenêutica> tem sido considerado o da demonstração de a lei poder <ser mais inteligente que o legislador>. Idem. Direito Constitucional..., cit., p. 62. 223Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 62. 224 Rousseau, no contrato social, não defende a ideia de vontade do povo a pautar a atuação do Estado, mas uma vontade abstrata – a vontade geral. Essa conceção de Rousseau teria influenciado os revolucionários de 1789. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 51 et seq.

82

A despeito da manifesta violação ao princípio democrático,

na dimensão da legitimidade político-representativa dos membros do Poder

Legislativo, o desprezo à mens legislatoris, também conhecida como interpretação

genética,225 encontra relevante defesa doutrinária e, não por acaso,

jurisprudencial.226 No Brasil, vale citar o pensamento de Geraldo Ataliba:

Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito pela maioria e que se traduziu na redação final do texto, entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um todo solidário e incindível).227

Na Alemanha, o BVerfG (Tribunal Constitucional Federal da

Alemanha) adota a mesma tese:

Decisivo para a interpretação de uma prescrição legal é a vontade objetivada do legislador que se expressa nela, assim como ela resulta do texto da determinação legal e da conexão de sentido na qual aquela está colocada. Não decisivo é, ao contrário, a ideia subjetiva dos órgãos participantes no procedimento legislativo ou de alguns de seus membros sobre o significado da determinação.228

Na esteira do BVerfG, para Hesse, a mens legislatoris seria

apenas o limite para a atividade criativa do jurista.229 É o que Luhman considera

como aceitação da decisão (no caso, legislativa) com a recusa de suas premissas. 230

225 Carlos Blanco de Morais emprega o termo dimensão genética ou interpretação genética. Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição…cit., p. 146. 226 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 20-5. 227ATALIBA, Geraldo. Revisão constitucional. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 28, n. 110, p. 87-90, abr./jun. 1991, p. 87. 228 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha. Trad. 20. ed. alemã Luís Afonso. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998. p. 56-7. Do mesmo autor, cf. ainda Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constítucionales, 1983, p. 38. 229 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional..., cit., p. 60. 230 Luhman distingue a aceitação das premissas da decisão da aceitação da própria decisão. Segundo o autor: “À positivação do direito, isto é, a tese de que todo o direito é posto por decisão, corresponde a estabelecer o conceito de legitimidade sobre o reconhecimento das decisões como obrigatórias (13). Este é o conceito mais amplo. Compreende, também, o reconhecimento das premissas de decisão, contanto que se decida sobre elas (noutro tempo e através doutras passagens). Igualmente, leis, atos administrativos, sentenças etc. são, pois, legítimos como decisões,

83

Não obstante reconheça essa doutrina algum “norte” ou

limite trazido pela mens legislatoris, sua relativização proposta, ao conferir

proeminência à mens legis, transforma a vontade popular representada na vontade

política do legislador constitucional em “meras palavras”. Se for admitida a

interpretação do texto legislado contrária à vontade política que decidiu seu

conteúdo, as teorias da representação política devem ser relegadas ao plano

meramente especulativo.

Deveras, se o constitucionalismo moderno consagra o

postulado de que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus

representantes e se o direito que a todos vincula é legitimado por essa lógica que

subjaz no consciente de cada cidadão, admitir que os juízes, que são aceitos nos

regimes democráticos como guardiões da vontade política positivada, possam

contrariá-la, é admitir uma fraude à democracia.

No mesmo sentido, afirma Carlos Blanco de Morais que

admitir que tal entendimento significa

colocar a Constituição à mercê do intérprete, desvalorizar a legitimidade democrática do programa político do legislador constitucional e, no limite, converter o poder constituinte numa fonte de meras palavras, cuja imperatividade ficaria dependente de intérpretes convertidos em pitonisas. E o facto é que os tribunais constitucionais não deixam de recorrer, sempre que o entendem por necessário, ao elemento histórico-intencional. 231

É verdade que as condições que justificaram a feitura da lei

podem se alterar, mantendo-se o texto original. Nessa hipótese, obviamente, o

intérprete deve fazer a devida adequação, na medida em que se entende a norma

numa dimensão trina, sendo ela a aplicação do texto à realidade subjacente. O que

não se pode admitir é a simples desconsideração da vontade do legislador, como se

quando e enquanto se reconhecer que são obrigatoriamente válidos e devem fundamentar o próprio comportamento.”. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980, p. 32. 231 Prossegue o autor, dizendo que “Não sendo o legislador o senhor absoluto da norma, a sua intenção, se clara e precisa, não pode deixar de limitar o poder do intérprete cuja vontade não pode ser colocada acima da do decisor da Constituição ou das suas leis de revisão, desfigurando os objetivos que presidiram à decisão, capturando a "mens legis” e fazendo a norma dizer o contrário do que foi a expressão da vontade democrática do autor da lei.” MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 647.

84

ela não fosse importante e, muitas vezes, negá-la completamente e adotar uma

interpretação totalmente oposta. 232

Mas se a construção lógica que une a representação política,

a teoria da legislação e interpretação jurisprudencial em torno do princípio

democrático e do Estado de direito não confere uma liberdade ao juiz de negar a

mens legislatoris, porque há tanta resistência em aceitá-la e tanta disposição em

qualificá-la? Muitas razões podem ser apontadas.

Uma delas diz respeito à necessidade de o indivíduo político,

qualquer que seja seu campo de atuação, ter maior propensão ao respeito a uma

ordem, quando participa de sua elaboração.

Ademais, sendo igualmente destinatários da norma, na

qualidade de cidadãos ou mesmo em razão do vínculo de trabalho que possuem

com o Estado, sua discordância em relação à interpretação mais lógica do texto

normativo, muitas vezes abre o caminho para o atendimento de interesses

pessoais, a atuação de seus princípios morais, ou mesmo para promover a justiça

“com as próprias mãos”. Já se demonstrou, em sede de pré-compreensões, que esse

comportamento ativista traz sérios riscos para a democracia, pois da mesma forma

que ideais nobres podem afastar o tripé da legitimidade democrática, ideais

mesquinhos, contornados por uma retórica que atrai o apelo popular, também têm

o condão de fazê-lo.

No plano da vaidade do julgador, que em virtude de

processos meritocráticos de escolha, assentados numa premissa sofismática de

232 Essa teoria leva a absurdos. No Brasil, o art. 33 do ADCT previa o parcelamento das dívidas judiciais, ressalvados os créditos de natureza alimentar. Em regra, as dívidas judiciais ordinárias são pagas após sua inclusão no orçamento, o que pode levar mais de dois anos, no mínimo. O constituinte pretendeu que os créditos alimentares fossem pagos imediatamente, como fica claro no debate constituinte: O Sr. Constituinte Plínio de Arruda Sampaio – Como disciplina os casos de crédito de natureza alimentícia? O Sr. Constituinte Nelsom Jobim – É por execução fiscal comum. Aí V. Exa. entra na regra dos executivos fiscais e tem condição de executar. Não entra na regra do precatório. Entra na execução e é satisfeito desde logo, por determinação do Juiz de Direito que requisita o pagamento, ao passo que aqui os créditos alimentares, de urgência vão entrar na fila dos precatórios, o que é um absurdo.” Cf. QUINTILIANO, Leonardo David. Políticas públicas e endividamento: como os precatórios financiam os entes federativos. Observatório da Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, Ano 5, Vol. 2, ago./dez. 2012, p. 22. Pois o absurdo ocorreu. Sendo debatido o tema pelo STF, entendeu por maioria, contrariamente à decisão constituinte. Os Ministros analisaram a história do instituto dos precatórios, citaram doutrina diversa, mas nenhum deles, nem mesmo os que votaram em sentido contrário (Ministro Carlos Velloso e Ministro Sepúlveda Pertence), deram-se ao trabalho de analisar os debates parlamentares. Cf. STF.ADI 571 MC/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Néri da Silveira. J. 28/11/1991.

85

que o melhor juiz é o que demonstra maior capacidade de memorização de artigos

e ementas de teorias - critério esse de seleção adotado em muitos países, como no

Brasil - é igualmente difícil pensar como esse julgador respeitará a decisão

legislativa em detrimento da sua própria. Ao invés de, nesse sentido, o julgador

manifestar sua “livre convicção” em artigos doutrinários, muitas vezes ele –

abdicando do seu papel constitucional de aplicador da norma – nega-a

explicitamente no exercício da jurisdição, expressando – e demonstrando – sua

revolta com as amarras impostas pela vontade do legislador.

Historicamente, a mens legislatoris também sofre o

preconceito criado pela atuação da Escola da Exegese. Esta, de fato,

instrumentalizava o ideal da segurança jurídica, também componente do Estado de

direito, na medida em que a segurança jurídica estaria assegurada por um

processo uniforme de interpretação, que se daria pelo respeito à vontade do

legislador. A proeminência da vontade do legislador, no entanto, pode ser vista de

duas formas: ou como mecanismo de afirmação de um regime autoritário, ou como

mecanismo de afirmação de um regime democrático. Ou seja, a segurança jurídica,

enquanto instrumento sensível do regime adotado, é diretamente dele dependente.

Por essa razão, se uma democracia não estiver fortemente consolidada, não é a

segurança jurídica, de que a mens legislatoris é um dos vários aspetos, que vai

garantir a efetiva legitimidade democrática dos atos dos poderes constituídos.

Nesse sentido, à época da Escola da Exegese foi feita uma associação entre a

prevalência da vontade do legislador e a intenção centralizadora de Napoleão. O

mesmo discurso retórico, porém, é utilizado para negar uma maior democratização

no papel de construção do Direito, resgatando a tese que vigia até a construção da

Escola da Exegese, que remonta à conceção da nomos grega ou da lex romana.233

233 Na antiguidade, a ideia que se tinha da lei era de que ela já existia e caberia aos homens, por meio de pessoas iluminadas, revelá-la. Como afirmava Fustel de Coulanges, “O antigo direito não é obra do legislador; o direito, pelo contrário, impôs-se ao legislador. Teve sua origem na família. Nasceu ali espontânea e inteiramente elaborado nos antigos princípios que a constituíram.”. Cf. COULANGES, Fustel. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 32. Essa tendência, na Idade Media, foi também mantida no processo de interpretação bíblico. E mesmo com o iluminismo, a ideia de se buscar a descoberta das leis não foi totalmente abandonada, mas volta mediante um processo racional. As leis deveriam ser descobertas pela razão, mas também já preexistiriam ou deveriam ser intuídas a partir de uma conceção de vontade geral, como defendia Rousseau. Rousseau, no contrato social, não defende a ideia de vontade do povo a pautar a atuação do Estado, mas uma vontade abstrata – a vontade geral. Essa conceção de Rousseau teria influenciado os revolucionários de 1789. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do

86

Essa resistência dos juízes em aceitar a mens legislatoris

como critério nuclear no processo de interpretação sofreu um revés com a

necessidade de empregá-la comparativamente para efetuar testes lógicos de

aferição da constitucionalidade da lei, que exigem a ponderação entre o interesse

público envolvido, que poderá estar expresso na lei, e os demais interesses, valores

e bens por ele afetados com a medida impugnada. Assim, seja no teste de

proporcionalidade, teorizado por, dentre outros, Robert Alexy234, seja no teste da

proteção de confiança, nos termos propostos pelo Tribunal Constitucional

português235, a análise da razoabilidade (especialmente a proibição do excesso)

dependerá do exame dos fins pretendidos pelo legislador (mens legislatoris) com a

adoção das medidas normativas em avaliação.

Dado o caráter concreto de situações como essa, o

conhecimento dos reais fins pretendidos pelo legislador não podem ser aferidos

abstratamente, ou seja, por uma dedução racional formulada a partir de um texto

normativo (mens legis), mas requer, inexoravelmente, a sindicância da justificativa

apresentada pelo legislador para a aprovação daquela norma.

Com efeito, ao ponderar entre o interesse público contido na

norma impugnada e os demais interesses, deve o julgador, assim como tem feito o

Tribunal Constitucional português,236 considerar a vontade real do legislador

contida na justificativa do projeto de lei, que acompanha o processo legislativo e

que pode ser apresentada ao Tribunal pelo interessado na defesa da

constitucionalidade da lei.

Desse modo, o respeito à mens legislatoris na aplicação de

técnicas de ponderação pode ser considerada condição sine qua non para o efetivo

controle de constitucionalidade dos atos normativos estatais, sem a qual estará

aberto o caminho para o arbítrio judicial.

Ressalte-se que, em julgamento do STF no Brasil acerca da

inconstitucionalidade da instituição de uma contribuição sobre os proventos de

aposentadoria, promovida pela Lei federal n. 9.783/99, o acórdão foi parcialmente

processo legislativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 51 et seq. 234 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 587 et seq. 235 Cf. TC. Processo n.º 772/07. Acórdão n.º 128/09. 236 Cf., dentre outros, os últimos acórdãos proferidos nos processos n.º 1260/13 (Acórdão 862, de 19 de dezembro de 2013) e n.º 819/2014 (Acórdão 575, de 14 de agosto de 2014).

87

fundado na mens legislatoris contrária à referida instituição237, o que demonstra

que o resgate da interpretação genética passa a ser inexorável quando da

utilização de técnicas de ponderação, em observância ao próprio princípio da

segurança jurídica.

237 De fato, consta da ementa do referido julgamento: “DEBATES PARLAMENTARES E INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. - O argumento histórico, no processo de interpretação constitucional, não se reveste de caráter absoluto. Qualifica-se, no entanto, como expressivo elemento de útil indagação das circunstâncias que motivaram a elaboração de determinada norma inscrita na Constituição, permitindo o conhecimento das razões que levaram o constituinte a acolher ou a rejeitar as propostas que lhe foram submetidas. Doutrina. - O registro histórico dos debates parlamentares, em torno da proposta que resultou na Emenda Constitucional nº 20/98 (PEC nº 33/95), revela-se extremamente importante na constatação de que a única base constitucional - que poderia viabilizar a cobrança, relativamente aos inativos e aos pensionistas da União, da contribuição de seguridade social - foi conscientemente excluída do texto, por iniciativa dos próprios Líderes dos Partidos Políticos que dão sustentação parlamentar ao Governo, na Câmara dos Deputados (Comunicado Parlamentar publicado no Diário da Câmara dos Deputados, p. 04110, edição de 12/2/98). O destaque supressivo, patrocinado por esses Líderes partidários, excluiu, do Substitutivo aprovado pelo Senado Federal (PEC nº 33/95), a cláusula destinada a introduzir, no texto da Constituição, a necessária previsão de cobrança, aos pensionistas e aos servidores inativos, da contribuição de seguridade social. Cf. STF. ADI 2010/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. J. 30/09/1999.

88

1.3. CONCEITO DE VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL

A vinculação, em termos gerais, é uma exigência de

conformidade.238 Dizer que o legislador está vinculado à Constituição é reconhecer

que a discricionariedade legislativa, ou a liberdade de conformação do legislador,

deve estar em conformidade com a Constituição.

A conceção é simples, mas sua aplicação é complexa. Como

explica Canotilho, a vinculação dos órgãos legislativos vai além: ela também

implica o dever regramento de relações essenciais para a vida da sociedade, como

as relações entre os indivíduos e entre estes e o Estado segundo os mandamentos

constitucionais, que podem ser negativos, ou seja, impondo dever de abstenção de

conduta ao Estado, ou positivos, quando impõe ao Estado-legislador um dever de

atuação concreta, editando normas essenciais para efetivação dos direitos,

liberdades e garantias e de outras normas e garantias constitucionais. 239

Segundo Jorge Miranda, a vinculação do legislador deve ser

entendida da seguinte forma, em três situações distintas:

conformidade da regulamentação legislativa com as normas constitucionais; normas constitucionais não autoexequíveis devem ser regulamentadas nos limites previstos pelo constituinte e, quando dependerem de implementação de circunstâncias fáticas, de natureza econômica, social e cultural, devem sê-lo a partir da sua ocorrência.

Assim, v.g., a norma prevista no artigo 34, 2, da Constituição

da República Portuguesa, que trata da inviolabilidade do domicílio, não

comportaria, por parte do legislador português, regulamentação que contrariasse

o disposto no número 3 ou no número 4 do mesmo artigo. Nesse sentido, seria

inconstitucional uma lei que, a pretexto de regulamentar o indigitado n. 2,

permitisse a entrada no domicílio, no período noturno, de fiscais da Administração,

ainda que amparados por autorização judicial.

Robert Alexy introduz outra perspetiva: "uma norma

constitucional deve ser considerada "vinculante", se for possível a análise de sua

violação pelo Tribunal Constitucional."240

238 Ou, nas palavras de Canotilho, a exigência de conformidade material com a constituição dos actos dos poderes públicos. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional..., cit., p. 479. 239 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 432. 240 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 501.

89

PARTE 2 – À VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO SOCIAL

Mucho confió Carranza en el acierto de los

legisladores ordinários, al pretender dejar a su

cuidado el dictar las leyes reclamadas por el pueblo

en los campos de batalla; por fortuna, empero,

quienes acertaron fueron los legisladores

constituyentes, al haber dado el paso decisivo,

logrando romper aquel tabú que les impedia dar

cabida dentro de la Constitución a las fórmulas

sociales que una depurada técnica constitucional les

aconsejaba a no incorporar a ella.241

241 HELÚ, Jorge Sayeg. El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de México (1808-1988). México: Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 607.

90

As expressões Estado de direito ou Estado social não veiculam

conceitos delimitados juridicamente. Sua densificação axiológica é construída com o

auxílio das demais ciências e, no plano jurídico, aparecem como ideias-força donde

emergem teorias que pretendem conferir normatividade a valores morais e

ideológicos associados, mediante uma argumentação pretensamente lógica, à origem

dessas variantes do Estado contemporâneo.

Tal associação justificaria a irradiação de efeitos de tais

valores na ordem jurídica, produzindo consequências na interpretação e aplicação

do Direito.

Nesse sentido, aparecem a segurança jurídica, a proteção da

confiança, a vedação ao retrocesso social, a igualdade e a própria proporcionalidade,

como formulações teóricas que passam a assumir a natureza de princípios jurídicos

vinculantes da atuação dos poderes constituídos, em especial o poder legislativo.

O Estado social e de direito é, assim, um Estado cujos

princípios inerentes informam e conformam a interpretação constitucional,

encerrando valores políticos, um conceito indeterminado, porém determinável e, por

conseguinte, um ideal de Estado ou um Estado ideal.

Por outro lado, a indeterminação dos conceitos

constitucionais empregados em normas principiológicas dotadas de alto conteúdo

axiológico provocou uma hipertrofia do Poder Judiciário, o qual, diante da inércia,

ineficiência ou arbitrariedade do legislador, passou a assumir um protagonismo na

determinação do conteúdo dessas normas constitucionais e, a partir delas, a fixação

de limites à função legislativa, criando uma tensão interinstitucional que ainda deve

apresentar muitos desdobramentos.

No centro dessa tensão, encontram-se os princípios

constitucionais que atuam paralelamente garantindo direitos às minorias e direitos

à maioria institucionalizada.242

242 É bem verdade, porém, que os conceitos de maioria e de minoria não refletem a realidade social. Praticamente reduzidas ao ato de “votar”, as democracias contemporâneas podem ser consideradas democracias meramente eleitorais, embora uma conceção substancial de democracia vá além da escolha dos representantes. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais e justiça constitucional...,

91

Diante desse estado de coisas, não é difícil imaginar o

surgimento de conflitos entre a vontade da maioria de otimização de seu bem-estar

individual – mediante, muitas vezes, prestações do Estado -, e a “vontade” desse

mesmo Estado de autopreservação financeira, dado que os recursos são escassos, e de

atendimento de outros anseios ou interesses.

cit., p. 28. Em consequência, os mandatários políticos recebem pelo voto uma autorização para exercer os poderes constituídos pelo poder soberano, mas, uma vez eleitos pela maioria, eles passam a representar a vontade do aparato estatal e de interesses próprios, os quais muitas vezes não correspondem aos interesses individuais. Segundo Ferreira Filho, o povo escolheria, em tese, não apenas os representantes, mas um programa de governo. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 56 et seq.

92

2.1. ORIGENS DO ESTADO SOCIAL

Como visto, o Estado de direito surge no esplendor do

liberalismo, em reação ao absolutismo. A infraestrutura econômica e social dos

séculos XVIII e XIX, onde se forjou a conceção de Estado de direito, no entanto, logo

foi alvo de revoluções, tensionando essa superestrutura jurídica, que passou a

“testar” novos modelos estatais, como o Estado fascista, o Estado ético, o Estado

nacional-socialista, o Estado soviético, o Estado socialista e suas respetivas

variantes, como antíteses ao capitalismo e ao Estado liberal decorrente.243

Como bem observa Jorge Reis Novais, porém, todos esses

modelos tinham como característica afetar, direta ou indiretamente, devido à sua

radicalidade, a subsistência não apenas do Estado liberal, mas também do próprio

Estado de direito. Suas experiências fracassadas demonstraram a importância dos

princípios decorrentes do Estado de direito na manutenção da estabilidade das

instituições políticas e sociais. Por outro lado, os pilares do Estado liberal,

assentado na ideia central de separação Estado-sociedade, verificaram-se falhos

em propiciar a manutenção de um equilíbrio econômico e social, nos moldes da

“mão invisível” a que se referia Adam Smith244.

Mais uma vez em uma perspectiva dialética, a contradição

entre Estado liberal (tese) e Estados anti-capitalistas (antitese) resolve-se na busca

de uma forma nova, que carregue os elementos de ambos. Surge, assim, o Estado

social.245

243 Sobre esses modelos, cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 130 et seq. 244 Segundo o economista Adam Smith, num mercado sob condições ideais, a interação dos indivíduos com seus interesses privados levaria a um equilíbrio econômico. O indivíduo, perseguindo seu próprio objetivo, acaba, de maneira inconsciente, atingindo os objetivos da sociedade. É esse resultado não tencionado pelo indivíduo de que resulta um equilíbrio de forças que Smith chama de "mão invisível". A mesma ideia pode ser transposta para a forma como o liberalismo defendia o equilíbrio de forças sociais, havendo uma "mão invisível" a estabelecer a justiça social. Cf. SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. v. I. introd. E. Cannan. trad. L. J. Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 438. 245 Como explica Sérgio Resende de Barros, o Estado social e o Estado liberal se converterão um no outro, na medida em que se transformem um ao outro no terceiro em que serão um só: o Estado democrático de direito. (...) Um é tese, o outro é antítese e, pela própria força da contradição, ambos tendem a evoluir para sua síntese. BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição dialética..., cit., p. 261 (itálico no original).

93

Costuma-se fixar o marco inicial do Estado social nas

Constituições mexicana de 1917 e de Weimar de 1919, notabilizadas pela

incorporação, em seus textos, de disposições que assegurariam, direta ou

indiretamente, a interferência do Estado na sociedade, com a finalidade de

promover maior justiça social, inclusive com a prestação direta de serviços aos

cidadãos.

Essa ideia comum leva, muitas vezes, a acreditar que os

direitos sociais apenas apareceram com essas constituições, inexistindo a

contemplação constitucional de direitos dessa natureza nas constituições liberais.

Jorge Reis Novais, porém, demonstra com exemplos que essa visão absolutista do

Estado liberal, como um Estado que nada intervinha na sociedade, bem como que

só há que se falar em direitos sociais a partir das citadas constituições, não é

verdadeira.246

Tal associação, contudo, deve-se à causa efetiva que nelas

resultou: a primeira guerra mundial. O mesmo autor, citando Harold Laski,

identifica duas razões pelas quais o Estado liberal se tornou inviável no pós-

guerra: "a possibilidade de continuar a produzir lucros que garantissem um fundo

permanente de excedente social de riqueza e um consenso das forças

intervenientes na vida política em torno das questões fundamentais".247

Além desses dois fatores que exigiam a revisitação dos

postulados liberais, a guerra per si exigia uma intervenção do Estado nas diversas

esferas da vida privada, especialmente, em muitos casos, pela necessidade de

reconstrução e de estímulo à recuperação econômica e social, destruídas ou

afetadas sensivelmente pelos conflitos.

Assim, a necessidade de reestruturação desses diversos

setores não compatíveis com o ideário do Estado liberal resulta na adoção de um

modelo capaz de absorver essa demanda histórica - o Estado social.

Outros termos e formas estatais representaram, de algum

modo, essa socialização do Estado no século XX, como “Estado assistencial”,

246 Entre os exemplos, o autor cita os precedentes de assistência social na Grâ-Bretanha, a política social da monarquia alemã sob a égide de Bismark, as próprias previsões de obrigações positivas do Estado contidas nas Declarações de Direitos da Revolução Francesa. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 181 et seq. 247 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 182 et seq.

94

“Estado- Providência”, “Estado de bem-estar social”, entre outros.248 Tais variantes,

porém, enquanto igualmente busquem a aproximação entre Estado e sociedade,

não apresentam a mesma dimensão que o Estado social. Pode-se dizer que o

Estado social agrega esses diferentes conceitos, acrescentando, porém, como

elemento essencial e distintivo, o efetivo controle democrático do Estado pela

sociedade.249

A “estadualização da sociedade” e “socialização do Estado”,

como precisamente se refere Jorge Reis Novais, marcada pela necessidade de

negação do Estado liberal, com maior intervencionismo do Estado na Economia e

busca do bem-estar dos indivíduos e da própria sociedade vai apresentar as

seguintes características: a) intervenção estatal na economia e outros ambientes

privados; b) busca do bem-estar; c) institucionalização dos partidos e grupos

privados de interesse; d) reconhecimento constitucional dos direitos sociais.250

No mesmo sentido, Jorge Miranda explica o Estado social a

partir de como devem suportadas as despesas para a satisfação das necessidades

coletivas. No Estado mínimo, tais despesas deveriam ser suportadas pelos

privados; no Estado marxista, pelo Estado; e, no Estado social, este

assume os custos de satisfação de necessidades básicas, embora não os das demais necessidades a não ser na medida do indispensável para assegurar aos que não possam pagar as prestações os mesmos direitos a que têm acesso aqueles que as podem pagar. 251

248 Para explicação dos matizes de cada uma dessas terminologias, a distinção entre elas e o termo “Estado social”, bem como mais exemplos, cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 187-8. 249 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 191 et seq. 250 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 191 et seq. 251 Cf. MIRANDA, Jorge. Os novos paradigmas do Estado social. Texto da conferência proferida em 28 de Setembro de 2011, em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso Nacional de Procuradores de Estado. Disponível em: <http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1116-2433.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2017.

95


CONSTITUIÇÃO DO ESTADO SOCIAL E DE DIREITO E SUAS ESPECIFICIDADES

A rigor, as expressões ”Estado liberal” e “Estado social”

preocupam-se com o grau de interferência do Estado na Economia. A par desses

conceitos, encontra-se a noção já analisada de “Estado de direito”, caracterizada

pela presença de elementos como limitação do poder político, existência de

controle recíproco entre os Poderes, o império da lei e o direito subjetivo público.

A ideia em torno do Estado de direito encerra também

variantes. Concebido formalmente, como analisado no capítulo anterior, o Estado

de direito se transformava no Estado de mera legalidade - o Estado legal-, bastando

que se garantisse a submissão de todos à lei, qualquer que fosse seu conteúdo. Em

contraposição, desenvolveu-se outra ideia de Estado de direito, que considerava

sua perspectiva material. Assim, não bastava a mera observância da lei, mas uma

observância e conformação da lei e sua interpretação aos princípios norteadores

do Estado de direito. Ter-se-ia um Estado de direito substancial. À medida em que

se reconheceu a normatividade da Constituição e sua supremacia, o Estado de

direito, formal ou substancialmente considerado, passou a ser concebido como

Estado constitucional.

Por outro lado, se o Estado social foi a antítese do Estado

liberal, a antítese do Estado de direito foi o Estado de não-direito preexistente, em

que poder político era ilimitado e pouca ou nenhuma proteção era conferida aos

indivíduos pelo direito, como o Estado absoluto. É impreciso, portanto, afirmar que

o Estado autoritário seja oposto ao Estado de direito, pois o que caracteriza o

primeiro é a origem do poder. Seu correlato antitético é, portanto, o Estado

democrático (origem popular do poder).

Essa profusão de termos e conceitos gera controvérsia

doutrinária, com maior ou menor repercussão prática. A primeira delas implica

saber se o termo Estado social, que qualifica um tipo de Estado quanto ao grau de

sua intervenção na Economia, pode ser sinônimo de Estado de direito.

Em primeiro lugar, convém reforçar a distinção entre Estado

social e Estado socialista. Neste, especialmente numa perspectiva marxista e sob o

viés meramente econômico, as necessidades básicas da coletividade são

suportadas universalmente pelo Estado, como já referido algures, ao passo que no

96

Estado social a intensidade da intervenção estatal é menor, visando especialmente

garantir o mínimo necessário à vida digna do indivíduo e à correção de

desigualdades sociais. Numa perspectiva democrática, porém, pode-se estabelecer

uma relação antitética também entre o Estado socialista e o Estado de direito, na

medida em que este implicaria a democracia política, ao passo que o primeiro

representaria também uma democracia econômica.252

No mesmo sentido, pode-se até empregar o termo "Estado

democrático" isoladamente, para se contrapor à noção de "Estado autoritário",

pois ambos de opõem quanto à origem do poder. Todavia, se a noção de Estado de

direito encerra o princípio democrático, como resultado dos anseios iluministas e

da consagração expressa nas declarações de direitos de participação do indivíduo

na formação de vontade estatal, há um pleonasmo no uso da fórmula "Estado

democrático de direito" ou "Estado de direito democrático".

Mas será que o mesmo se pode dizer em relação ao Estado

social?

Uma posição mais radical, apegada à conceção formal de

Estado de direito, encontra-se em Forsthoff, segundo o qual a expressão Estado

social de direito encerraria uma contradição em termos, uma vez que o autor não

admitiria a compatibilidade entre a noção meramente garantista do Estado de

direito com a natureza prestacional (material) e perseguição da justiça social que

caracterizaria o Estado social.253 Essa teoria, porém, acaba prejudicada na medida

em que se encontra superada a noção meramente formal de Estado de direito.

Com efeito, verifica-se atualmente um consenso mínimo em

torno da ideia de que o Estado de direito apresenta um conteúdo substancial, que

corresponde, em grande síntese, à limitação jurídica do Estado e à garantia de

tutela dos direitos fundamentais e respeito a princípios estruturantes desse Estado

de direito, como a segurança jurídica, a proporcionalidade e a democracia,

252 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Entre o estado total e o estado social: atualidade do debate sobre direito, estado e economia na República de Weimar. 2003. Tese (Livre Docência em Direito Econômico) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/livredocencia/2/tde-22092009-150501/>. Acesso em: 2017-05-09, p. 111. 253 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Stato di diritto in transformazione. trad. L. Riegert e C. Amirante. Milano, 1973, p. 322 et seq.

97

atributos cuja natureza axiológica impede a adoção de uma conceção meramente

formal.

Uma segunda teoria - que igualmente refuta, sob outro

aspeto, a posição de Forsthoff - não vê o Estado social como uma oposição ao

Estado de direito, mas como sua própria consequência. Seu argumento nuclear é o

de que o princípio da dignidade da pessoa humana, que está no bojo da noção e

fundação do Estado de direito, evolui paralelamente com a dinâmica social e

econômica da sociedade. No Estado liberal de cerca de duzentos anos atrás, as

necessidades mínimas de sobrevivência com dignidade eram certamente bem

diferentes do Estado pós-guerra do século XX. Em decorrência, o princípio da

dignidade da pessoa humana não alterou sua forma básica, mas sim seu conteúdo,

incorporando direitos sociais. O constituinte francês do início do século XIX

certamente não estava preocupado em assegurar aos camponeses ensino superior

de qualidade, ou mesmo condições de acesso à internet ou participação em óperas

e outros eventos culturais ou esportivos. Tais direitos, naquele momento, não

representavam uma condição mínima de sobrevivência com dignidade. Em alguns

Estados modernos, porém, a sociedade pode considerar que a privação de alguns

desses direitos ofende a garantia de um minimo existencial.254

Tal posição está correta, em parte, quando considera que

alguns direitos sociais integram o rol de direitos fundamentais corolários do

princípio da dignidade da pessoa humana. Vale dizer, se um direito social é

reconhecido como inerente à dignidade da pessoa humana, ele se incorpora à

própria noção de Estado de direito aplicada a tal ordenamento. Ocorre, porém, que

nem todos os direitos sociais decorrem necessariamente de um mínimo

existencial, não sendo inerentes, portanto, ao princípio da dignidade da pessoa

humana. Ainda que equiparados a direitos fundamentais, tais direitos não o são

substancialmente, em que pese ao facto de indiretamente contribuirem para o

progresso social. A instituição de uma renda mínima na Finlândia, v.g., é um direito

social cuja inexistência não necessariamente retire o mínimo existencial de um

cidadão finlandês.

O uso do adjetivo "social" serve para indicar o Estado que

intervém na Economia. Fora dessa conceção, é impossível estabelecer um grau ou

254 Cf., por todos, NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para um estado..., cit., p. 199 et seq.

98

mesmo um conteúdo jurídico inerente a todo Estado social, como se dá com o

Estado de direito. Cada ordenamento constitucional estabelecerá normas próprias,

que vincularão os poderes constituídos de maneira diferente. 255

Assim, o "Estado social de direito", o "Estado social e

democrático de direito", tal como o "Estado constitucional, democrático e social de

direito" são Estados de direito e, como tal, em nada diferem em seus princípios

estruturantes.256

Como alerta Bobbio, o Estado social é tão complexo e

distante das instituições que o precederam, que qualquer esquema conceitual

fundado nas teorias clássicas é inadequado para se lhe aplicar.257

255 Em sentido contrário, acerca da Constituição espanhola, que adota a fórmula Estado social y democrático de derecho, Manuel García-Pelayo defende que a referida noção não “constitui uma simples agregação ou justaposição dos termos componentes, mas sua articulação em uma totalidade conceitual". GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporâneo. 2. ed. Madrid: Alianza Editorial, 1985, p. 92-104. Também em referência ao artigo 20, (1), da Lei Fundamental de Bona, que prevê expressamente a Alemanha como um Estado social, Peter Häberle enxerga algum valor diferenciado decorrente da afirmação desse conceito em unidade com o Estado de direito. HÄBERLE, Peter. El contenido esencial de los derechos fundamentales: una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley. trad. J. B. Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, p. 18. 256 Nesse sentido, Jorge Reis Novais aquiesce com a ideia de que a adjetivação do Estado de direito é pleonástica, cumprindo mera função de elucidar as novas dimensões desse princípios. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 210 et seq. Sobre os conceitos de Estado de direito, Estado social e Estado Democrático, cf. ALEXANDRINO, José Melo. Liçoes de direito constitucional. V. 1. Lisboa: AAFDL, 2015, p. 82 et seq. 257 Cf. BOBBIO, Norberto. Dicionário de política..., cit., p. 419.

99

2.3. A CONSTITUIÇÃO SOCIAL E A LIBERDADE DO LEGISLADOR

Os limites e condicionamentos impostos ao legislador

podem advir de diversas formas. As primeiras Constituições, porém, devido à

ideologia liberal que as permearam, caracterizada por uma menor intervenção

estatal, não continham comandos condicionando ou limitando a atuação material

do legislador e praticamente se resumiam à declaração de direitos fundamentais e

às normas organizacionais.258 Por tal razão, eram vistas apenas em seu sentido de

determinações negativas (estabelecimento de limites), cumprindo uma função

garantista nos moldes “foshthoffianos”. 259

Devido sobretudo ao movimento sócio-político que, diante

do desenvolvimento econômico, passou a exigir do Estado maior atuação

“prestacional” como forma de realização da justiça social260, as ordens

constitucionais passaram a incorporar, especialmente a partir do fim da segunda

guerra mundial, normas de direitos sociais. Esse novo constitucionalismo

converteu parte da liberdade do legislador em “dirigismo”, relegando a ele um

papel complementar.261

Tais "Constituições sociais", por sua vez, ao incorporarem

direitos sociais, normas de estruturas diversas daquelas que apenas estabelecem

limites, pois exigem não apenas uma conduta omissiva, mas também ou apenas

comissiva de seu destinatário, passam a exigir uma nova estrutura, como condição

de eficácia de sua própria normatividade.

Devido à necessidade de garantir efetividade às normas de

direitos sociais, as Constituições sociais passaram a criar imposições legislativas ou

condicionamentos positivos para atuação do legislador, voltados à concretização

desses direitos. Em alguns casos, a adoção de tais imposições foi uma forma de

conter os arroubos dos movimentos sociais que lutavam pela previsão direta no

texto constitucional de alguns direitos sociais prestacionais, contemplando-os

258 Observe-se que a tese corrente de que tais Constituições seriam extremamente sintéticas e que, por tal razão, não conteriam tais comandos não se universaliza. A Constituição francesa de 1795, v.g., possuía mais de 400 artigos. Além disso, a síntese da Constituição federal americana, sempre apontada como exemplo da característica abreviada das Constituições liberais, também se deve ao seu contexto federal, e às poucas atribuições conferidas à União. 259 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., 1994, p. 82 et seq. 260 Cf. AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo, 11.ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 116-7. 261 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição em tempo de crise do Estado social. v. 2. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 603 et seq.

100

indiretamente, como se deu com as Constituições mexicana de 1917 e de Weimar

de 1919,262 bem como com a posterior Constituição italiana de 1947.263

Nesse novo constitucionalismo, que se inicia, sobretudo, a

partir do início do século XX, a incorporação dos direitos sociais no texto

constitucional se fez de duas formas: pela inserção de normas-garantia, com o

conteúdo necessário para sua autoexecutabilidade pelos poderes constituídos e

consagradoras de direitos subjetivos, por um lado, e, por outro, mediante

imposições constitucionais ao legislador para regulamentação de direitos sociais,

em especial os de caráter prestacional.

Tais imposições constitucionais criam ao legislador um

campo de atuação discricionária e um campo de atuação vinculada. Neste, o

legislador deve respeitar o núcleo essencial do direito constitucionalmente

consagrado. Essencial é aquele elemento ou conjunto de elementos absolutamente

necessários para a existência do direito em si. Quando a Constituição assegura o

direito à saúde, impondo ao legislador a criação de um sistema universal de saúde,

a existência desse sistema é o núcleo essencial. A mera previsão de existência do

sistema per si não tem o condão de atender a tal imposição, razão pela qual a

existência de recursos financeiros e dotação orçamentária para manutenção do

sistema também constitui o núcleo essencial. A forma, estrutura, quantidade e

qualidade do sistema criado, por outro lado, não integram esse núcleo essencial,

mas pertencem ao que pode ser chamado de "campo discricionário do legislador".

A par disso, a incorporação de direitos sociais detalhados no

texto constitucional enfrentaria óbices - já previsíveis - decorrentes da rigidez

constitucional. Mais flexível e, portanto, em melhor condição de dar resposta

rápida às necessidades impostas pela dinâmica social e econômica, o poder

legislativo se mostra tanto quanto ou mais importante para manutenção do

equilíbrio político-constitucional num Estado social que num Estado liberal.

Nesse aspeto, o legislador assume um papel complementar

do constituinte. Por essa razão, observa Jorge Reis Novais que a supremacia

constitucional no Estado contemporâneo não pode desconsiderar tal função do

262 Cf. HELÚ, Jorge Sayeg. El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de México (1808-1988). México: Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 605 et seq. 263 Cf. CRISAFULLI, Vezio. La costituzione e le sue disposizioni di principio. MIlano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952, p. 32.

101

legislador, sobretudo em realidades constitucionais como a brasileira e a

portuguesa, que possuem tais normas de direitos sociais dotadas de alto grau de

indeterminabilidade, hipótese em que a efetividade da proteção jusfundamental

depende decisivamente do poder legislativo.264

Na mesma linha do que defende Canotilho, a Constituição

dirigente, ou a Constituição social, requer, sim, um novo paradigma teórico para

sua compreensão.265

Deveras, as técnicas utilizadas para se interpretar a

Constituição, mesmo as mais recentes, como as que propõem formas de atuar um

processo de ponderação de valores que conferem substrato a normas em conflito,

não foram desenvolvidas - e sequer são aplicáveis - a hipóteses de normas

programáticas, que caracteriza parte das normas de direitos sociais.

As teorias clássicas da tripartição de poderes, inclusive,

foram formuladas com a preocupação em dar equilíbrio aos poderes legislativo,

administrativo e jurisdicional, mas não se preocuparam com a existência de um

poder que lhes fosse superior - como o poder constituinte.

Não por acaso, os Estados Unidos, cerca de apenas 20 anos

depois da promulgação de sua Constituição, deparou-se com um problema que

decorreria dessa "omissão histórica dos teorizadores da separação dos poderes" -

o caso "Marbury contra Madison", em que se reconheceu a supremacia da

Constituição sobre os atos dos poderes constituídos.

Embora essa Constituição liberal garantista tenha sido

substituída pela Constituição social programática e a despeito da prevalência da

tese do caráter normativo da Constituição, não houve, quer no plano positivo, quer

no plano doutrinário hermenêutico, qualquer inovação relevante que solucione o

problema da efetividade de normas constitucionais programáticas, apresentando a

doutrina as mesmas teorias de interpretação sistemática de cunho positivista

voltadas à sanção pelo descumprimento de comandos comissivos ou deveres de

abstenção de conduta por parte de agentes públicos. 266

264 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 159. 265 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., cit. p. 64. 266 Mantém-se, assim, o paradigma constitucional da "dominância do negativo", na perspectiva sociológica luhmanniana, segundo a qual as constituições do Estado de direito se caracterizam pela convergência de prestações negativas, não admitindo o autor que possuam uma função de

102

Não há, por outro lado, normas complementares nos textos

das Constituições sociais que assegurem tal efetividade. O que se viu foram normas

de direitos sociais "enxertadas" em textos de uma Constituição liberal. O grande

problema desse "retalho" constitucional está justamente no elemento que confere

efetividade a normas com estruturas diversas, como as normas programáticas, que

requerem uma densificação normativa, a cargo dos poderes constituídos.

Para se efetivarem, deve o direito - no caso a própria

Constituição - prever mecanismos de sanção para a omissão desses poderes no

dever de complementação da Constituição. Dentre tais mecanismos, poder-se-ia

adotar desde multas individuais pela omissão, até a perda do cargo por decisão

judicial, ou por instrumentos como o recall.

A CRFB-88, v.g., adotou um modelo inovador nesse sentido:

a figura do mandando de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por

omissão. Ambas as figuras, adotáveis respetivamente em sede de controle difuso e

de controle concentrado de constitucionalidade, objetivam viabilizar o exercício de

direitos e liberdades constitucionais, sempre que a falta de norma

regulamentadora o impeça. No caso da ação direta de inconstitucionalidade por

omissão, prevê o artigo 103, §2º, da CRFB-88, que

declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Como se vê, o poder constituinte brasileiro de 1987, cujos

membros ocupariam, em sua maioria, o poder constituído legislativo, não tiveram

qualquer interesse em conferir isonomia de tratamento entre os poderes, uma vez

que ao Poder Executivo é fixado prazo (de trinta dias) para solução da omissão

normativa, ao passo que o texto nada diz a respeito do Poder Legislativo. A

isonomia de tratamento entre os Poderes exigiria que, caso declarada a omissão,

planejamento. De fato, em sua lógica, a Constituição é um mecanismo de redução de complexidade do sistema político e é sua normatividade que a transforma em um sistema, diferenciando-a do sistema político. Cf. LUHMANN, Niklas. Politische verfassungen im kontext des gesellschaftssystems. Der Staat, Berlin, v. 12, n. 1, pp. 1-22, 1973. Essa tese é oposta à sociedade aberta dos intérpretes proposta por Habërle, na medida em que nesta praticamente a política e o direito se confundem. Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002.

103

devesse o Poder Legislativo apreciar a matéria em prazo máximo, como na

hipótese de regime de urgência, mesmo tratamento conferido a medidas

provisórias. Também poderia a determinação judicial dirigir-se ao Poder Executivo

para que, tendo a competência de emissão de medidas provisórias em caso de

relevância e urgência, suprir a omissão no mesmo prazo de trinta dias, cabendo ao

Congresso Nacional o processamento da medida provisória, promovendo seu

aperfeiçoamento e adequação.

No plano hermenêutico, todavia, a despeito do ceticismo em

encontrar soluções jurisprudenciais que não firam o princípio democrático, como

tem feito o Poder Judiciário brasileiro que, à falta de norma regulamentadora,

supre ele mesmo a lacuna, atuando como legislador positivo, há que se concordar

com Canotilho, no sentido de que "os problemas da constituição dirigente não

podem ser equacionados se os arquétipos paradigmáticos continuarem a ser os do

Estado Liberal e os da compreensão imperativística do direito."267

267 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional..., cit., p. 65.

104

2.4. A CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE

O Estado social, que ganhou novo fôlego e conformação após

a segunda guerra, acompanhando as primeiras décadas de crescimento econômico,

sofre um revés com a crise econômica dos anos setenta, período igualmente

marcado por novas tensões geopolíticas, regimes autoritários, descolonização,

entre outras circunstâncias.

O constitucionalismo, a despeito da incorporação de normas

de direitos sociais e de imposições constitucionais já a partir das Constituições

mexicana e de Weimar, ainda era fortemente influenciado pelo positivismo liberal-

garantista, o que acaba por limitar a interpretação dessas normas dotadas de

menor densificação.

A Constituição portuguesa de 1976, porém, ao incorporar

diversos dispositivos típicos de constituições socialistas, as quais se regiam por

uma hermenêutica própria, intrinsecamente ligada ao ideário marxista,268 entre os

quais normas que estipulam metas e fins para os poderes constituídos,

especialmente para atingir o bem-estar social com a busca pela universalização de

certos direitos, exigia a construção de novas teorias, uma nova forma de pensar a

interpretação da Constituição no Estado social.

Nesse contexto, José Joaquim Gomes Canotilho publica, em

1982, a já referida obra "Constituição dirigente e vinculação do legislador". Como

reconhece o autor, o texto constitucional de 1976 veiculava um ideal de força

transformadora das normas constitucionais. No plano da teoria constitucional, a

força normativa das normas-fim, normas-tarefa e imposições constitucionais

necessitava de uma harmonização com os postulados dogmáticos da interpretação

jurídica, a fim de resolver o paradoxo entre as imposições constitucionais de fins,

meios e tarefas ao legislador, e a inexistência de remédios ou sanções visando a

torná-las efetivas.269

A teoria da "Constituição dirigente" problematiza e oferece

suporte teórico a essas questões. Canotilho alerta, porém, que a "Constituição

268 Embora Canotilho deixe claro que, “quando alguns autores equiparam a «teoria da constituição dirigente» à ideologia social-comunista cristalizada numa constituição programática, estão a operar uma inaceitável transposição de planos.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII. 269 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII.

105

programática não significa a juridicização do governar", mas apenas diminui ou

conforma as influências da Economia na política e fortalece a vinculação jurídica

dos fins políticos.270 Certamente tal afirmação não previa o nível a que chegaria a

hipertrofia do Judiciário, circunstância que reafirma a necessidade de revisitação

do tema pelo autor.

Apesar de, em certos aspetos, parecer ser a Constituição

dirigente um ponto médio entre a Constituição liberal e a Constituição social-

comunista, essa transposição de conceitos é refutada por Canotilho, o qual busca

amparo em Peter Leche para demonstrar que a discussão em torno das omissões

inconstitucionais e suas eventuais sanções remonta à doutrina constitucional-

liberal, buscando sua teoria uma narratividade própria.271

Um aspeto controvertido na Constituição dirigente seria o

que Canotilho chama de "fórmulas de narratividade emancipatória", que consistem

na previsão de rumos gerais ou parciais para a Constituição, como a transição para

o socialismo na Constituição portuguesa e a proibição do pluralismo sindical na

Constituição brasileira. O grande problema de tais fórmulas é que o dirigismo de

longo prazo desconsidera a dinâmica da sociedade e do mundo global, bem como o

próprio direito das gerações futuras de rediscutir tais planos, o que estendemos às

próprias cláusulas pétreas. Nesse tema, Canotilho se mostra cauteloso,

posicionando-se contrariamente a inserção de tais cláusulas, pois comprometem o

próprio desenvolvimento constitucional.272

No entanto, novas lógicas e razões jurídicas e metajurídicas

(sociais, econômicas e políticas) levaram Canotilho a repensar o papel da

Constituição dirigente, sem, contudo, negá-la.273

Como já explicitado na introdução deste trabalho, a adesão

de Canotilho às teorias sistêmicas e procedimentalistas o faz relativizar - e não

sepultar - o dirigismo constitucional enquanto ideal teórico de Estado ou mesmo

enquanto forma de aplicação das Constituições portuguesa e brasileira. Nesse

sentido, os pressupostos de aplicação dogmática da Constituição dirigente por ele

270 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 470-1.. 271 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII. 272 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII. 273 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. VII.

106

plasmados conservam sua aplicabilidade em ambos os países, especialmente no

Brasil, dada sua "modernidade tardia".274

Em resumo, a Constituição dirigente assenta especialmente

nos seguintes pilares: a superação definitiva da doutrina anterior das normas

programáticas, que as concebia como meras proclamações jurídicas sem

vinculatividade;275 a superação da conceção das omissões em viés formal-

naturalístico, assentada na mera inércia do legislador, pela conceção jurídico-

constitucional, reconhecendo-se as omissões relativas e, com base nestas, a

possibilidade de omissões criarem direitos subjetivos;276 o duplo caráter do

princípio da igualdade, como garantia e norma dirigente, com a teorização de

mecanismos de vinculação negativa efetivos diante da criação de desigualdades

materiais e de vinculação positiva, mediante a edição de normas perseguidoras da

igualdade substancial277 a integração entre a Constituição e o legislador,

especialmente mediante o reenvio de matérias constitucionalmente previstas em

termos genéricos para a conformação material do legislador278, e a defesa da

vinculação material positiva dos poderes políticos pela Constituição dirigente, os

quais não se encontrariam mais totalmente livres ou apenas negativamente

limitados.279

Somam-se a esse modelo teorizado por Canotilho as

contribuições do sistema brasileiro, especialmente no que toca ao controle de

constitucionalidade da omissão do legislador.

274 Expressão utilizada por Lenio Streck. Cf. STRECK, Lenio Luis. Jurisdição constitucional..., cit., p. 140 et seq. 275 Ibid., p. 277 et seq. 276 Ibid., p. 338 et seq. 277 Ibid., p. 380 et seq. 278 Ibid., p. 401 et seq. 279 Ibid., p. 449 et seq.

107


Uma exigência de conformidade pode se dar de diversos

modos, a depender do arranjo constitucional escolhido, da natureza comissiva ou

omissiva da imposição, ou da forma direta ou indireta a que se acha o legislador

condicionado.

Convém destacar que muitos dos fins ou meios estabelecidos

pelo Constituinte vinculam não apenas o legislador, mas os demais poderes

constituídos e também os cidadãos e demais instituições jurídicas e sociais.

Também as fórmulas linguísticas empregadas podem variar

e, muitas vezes, a mesma função normativa se expressa por enunciados diversos.

Uma lei penal – imperativa - pode ser construída empregando-se um enunciado

descritivo, ou igualmente imperativo (comando).

O mesmo arranjo constitucional que determina a forma de

vinculação deve se preocupar com os meios pelos quais limitará a atuação dos

poderes constituídos, incluindo-se o legislativo.

Para cada forma escolhida de vinculação, disporá o poder

constituinte de mais de um mecanismo possível para dirigir aos poderes

constituídos suas ordens, instruções e diretrizes, bem como as tarefas que devem

ser executadas, as metas que devem ser perseguidas, as vedações e limites de sua

atuação.

Noutro sentido, a Constituição cria vinculações indiretas ou

mediatas ao legislador. Ao assegurar aos cidadãos direitos e garantias, bem como

ao prescrever deveres políticos e de cidadania, o texto constitucional não se dirige

ao legislador ou aos poderes constituídos diretamente, mas os vincula

indiretamente.

É claro que a mesma finalidade pode empregar fórmulas

diversas, com destinatários diversos. Por exemplo, se a Constituição emprega a

fórmula “todo cidadão tem o direito à honra”, o destinatário imediato da norma são

os próprios cidadãos, mas a finalidade é garantir a proteção à honra. Se, por outro

lado, o constituinte preferir empregar a fórmula: “O Estado deve garantir o

respeito à honra dos cidadãos”, o destinatário imediato da norma é o Estado, mas a

finalidade continua sendo a mesma.

108

Se, em outra hipótese, pretender o constituinte estabelecer o

direito à educação, através da fórmula “é assegurado o acesso universal e gratuito

ao ensino básico”, o destinatário imediato da norma é o cidadão, mas o Poder

Público se achará vinculado indiretamente a ela, devendo criar os mecanismos

legais e administrativos para sua efetivação. Pode, porém, preferir o constituinte se

valer da fórmula “cabe ao Estado garantir o acesso universal e gratuito ao ensino

básico”. Nesse caso, o destinatário imediato da norma é o Estado, sendo o cidadão

seu destinatário mediato, mas sendo a finalidade igualmente a mesma.

Vê-se, assim, que há diversas formas, fórmulas e meios

possíveis de serem empregados pelo legislador constituinte para explicitação dos

deveres e direitos constitucionalmente criados.

Em grande parte dos casos, a escolha de uma ou outra

fórmula em nada modificará a efetividade da norma. Em algumas situações, porém,

a efetividade da norma poderá depender da sistematização do texto constitucional.

É o caso, v.g., das imposições constitucionais legiferantes. Se a fórmula pensada

para garantir aos cidadãos um direito for a instituição de uma obrigação ao Estado,

ela não terá a mesma efetividade que a explicitação de uma garantia direcionada

imediatamente ao cidadão. Menor efetividade terá a fórmula se ela pretender

deixar aos poderes constituídos a tarefa de densificar a norma constitucional.

Nesse caso, a Constituição deve igualmente prever uma distribuição de

competências calcada numa separação de funções estatais, mediante a qual um

poder, comumente o poder jurisdicional, possa exigir a atuação dos demais

poderes concretizando a norma constitucional. Ademais disso, o texto

constitucional, como forma de desestimular a inércia e mora do poder constituído

incumbido de assegurar um direito ou de desempenhar uma tarefa, deve prever

sanções no caso de descumprimento.

A seguir, serão analisadas algumas classificações comumente

utilizadas para se referir ao modo como se dão as vinculações constitucionais.

2.5.1. Vinculação positiva e vinculação negativa

A depender da natureza comissiva ou omissiva do comando

dirigido ao legislador, ou da norma que cria um direito ou dever a ser por ele

observado, pode-se falar em vinculação positiva ou negativa.

109

A vinculação positiva abrange o dever de regulamentar ou

concretizar normas exequíveis, de realizar tarefas, de perseguir metas, bem como o

de emitir normas de proteção de direitos.

A vinculação negativa estabelece as proibições ou os limites

até onde pode avançar o legislador.

Assim, respeitando direitos, observando princípios e

promovendo sua aplicação, o legislador, diante de cada norma, estará vinculado

positiva ou negativamente.

2.5.2. Vinculação formal, direta ou imediata e vinculação material, indireta

ou mediata

Tem-se a vinculação formal, direta ou imediata quando a

conduta ou direito previsto na hipótese normativa se referir ao destinatário da

norma. É o caso da norma que imponha uma ordem de legislar, proíba o Estado de

violar certo direito ou condicione uma determinada ação à observância de alguma

medida formal.

Já a vinculação material, indireta ou mediata se dá nos casos

em que a conduta ou direito previsto na hipótese normativa não se refere ao

destinatário da norma. Se o enunciado constitucional assegura a todos os cidadãos

o direito ao voto universal, seu destinatário são os cidadãos. Indiretamente, porém,

ela se dirige ao Estado na medida em que um ato deste que impeça os cidadãos de

exercerem seu direito ao voto é incompatível com a realização desse direito pelos

seus destinatários diretos.

Em termos lógicos ou semióticos, a vinculação indireta

decorre de uma relação de proibição de contrariedade (quando duas proposições

não podem ser ambas verdadeiras, mas podem ser ambas falsas), de proibição de

subcontrariedade (quando duas proposições podem ser ambas verdadeiras, mas

não podem ser ambas falsas), ou de proibição de contradição (quando duas

proposições não podem ser ambas verdadeiras, nem ambas falsas.280

Assim, v.g., se uma norma prevê que todos têm direito a

tratamento igualitário, uma segunda norma que prescreva uma preferência para

mulheres será, formalmente, contrária à primeira, porque ambas as prescrições

280 Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. trad. F. P. Baptista; A. B. Sudatti. Bauru, SP: Edipro, 2001, p. 184 et seq.

110

(“todos têm direito a tratamento igualitário” e “as mulheres devem ter tratamento

diferenciado”) não podem ser ao mesmo tempo verdadeiras, mas podem ser

ambas falsas.

Tal vedação de contrariedade, que se dá no plano lógico,

acaba por vincular indiretamente os poderes constituídos.

2.5.3. Vinculação do legislador a normas autoaplicáveis e a normas não

autoaplicáveis

Há diversas classificações das normas constitucionais

quanto à sua eficácia e quanto ao grau de vinculação do legislador.281 Com o

aparecimento das Constituições sociais, como a de Weimar, colocou-se o problema

da normatividade de algumas disposições constitucionais, as quais foram tidas

como meramente enunciativas, despidas de valor jurídico. Após a Segunda Guerra,

um movimento forte da doutrina começou a atacar a ideia de normas

constitucionais sem valor jurídico. Um grande marco veio da doutrina e

jurisprudência italiana, pela Corte de Cassação, que em 1948 repeliu a tese de que

as normas constitucionais não teriam valor normativo, reconhecendo normas com

eficácia imediata e normas que requereriam a intervenção do legislador.282 Daí que

a doutrina italiana se dividiu na classificação, na questão da dicotomia entre

normas meramente diretivas e normas jurídicas. Muitos autores rebateram essa

tese e surgiram propostas de classificação.283

No Brasil, a classificação mais difundida é a proposta por

Jose Afonso da Silva, em seu livro "Aplicabilidade das normas constitucionais", em

que ele faz uma classificação tricotômica entre normas de eficácia plena

(aplicabilidade imediata), eficácia contida (pode ser restringida pela lei e enquanto

não for tem eficácia plena) e as normas de eficácia limitada (que dependem da

intermediação legislativa).284 Estas comportariam ainda uma subdivisão entre

normas de princípio institutivo e normas de princípios programáticos.

Para José Afonso da Silva, apenas as normas de eficácia

contida e limitada poderiam ser restringidas, posição antagônica à de seu filho,

281 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 308 et seq. 282 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 77 et seq. 283 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 79 et. seq 284 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 81 et seq.

111

Virgílio Afonso da Silva, para quem todas as normas de direitos fundamentais

comportariam restrição, posição por nós adotada.285

De fato, as normas de direitos fundamentais, sendo em sua

maioria princípios, comportam restrição, especialmente naquelas situações em que

podem conflitar com outros princípios. Mesmo no caso das normas-regra, elas

podem igualmente se colidir com princípios.

No mesmo sentido, a terminologia proposta por José Afonso

da Silva, como ele mesmo praticamente reconhece, não é das melhores.286 A

expressão “eficácia contida” seria melhor substituída por “eficácia contível” ou

“eficácia limitável”. Também a expressão “eficácia limitada” não distingue com

precisão as situações em que a norma apresenta parcial eficácia daquelas em que

ela é totalmente condicionada à concretização legislativa.

Para efeitos de vinculação do legislador, porém, tal

classificação não parece a mais útil. Isso, porque interessa tão somente saber em

que grau e de que maneira a norma constitucional vincula o legislador. É certo que,

utilizando-se a classificação tricotômica de José Afonso da Silva, as normas de

eficácia plena, ou seja, normas autoaplicáveis, limitam o legislador na medida em

que este não pode adotar normas que apresentem relações de desconformidade

com os preceitos nelas contidos.

Em se tratando de normas de eficácia limitada, como as de

princípios institutivos (aquelas em que o legislador traça esquemas e estruturas de

órgãos, entidades e institutos para que o legislador os estruture em definitivo),

como aquela que prevê que a lei determinará as hipóteses de incompatibilidade

dos membros do governo, possui o legislador maior liberdade.

Já no caso das normas de eficácia contida, aquela em que o

legislador tem autorização implícita ou expressa para restrição, sua liberdade é

seguramente maior que nos casos anteriores, mas o próprio comando autorizativo

da restrição serve de limitação ao legislador. Isso não obsta, por outro lado, que

atendendo aos princípios condicionantes da discricionariedade legislativa, possa o

legislador avançar mesmo além da limitação imposta.

285 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 269. 286 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 274.

112

Por outro lado, mesmo uma norma que reclame a

concretização legislativa também não poderá ser contrariada em seus termos

gerais, assim como uma regra constitucional pode ser contrariada pelo legislador

em sede de ponderação entre princípios ou de critério de solução de conflito entre

uma regra e um princípio constitucional.

Desse modo, não há propriamente uma distinção

quantitativa entre normas autoaplicáveis e normas não autoaplicáveis para efeito

de limitação do legislador. O legislador estará sempre apenas limitado aos

comandos a ele dirigidos, a depender do grau de detalhamento da norma

constitucional. Somente em cada direito e caso concreto é que será possível saber

qual o grau de vinculação do legislador a cada preceito envolvido.

2.5.4. Vinculação a princípios, programas e regras

Sem adentrar o debate da tese da classificação das normas

constitucionais entre princípios e regras, adota-se neste trabalho, devido à sua

utilidade, a distinção proposta por Dworkin, acompanhada posteriormente por

autores como Alexy e Canotilho, das normas entre princípios, programas e

regras.287

Segundo Dworkin, no sistema jurídico existem, além das

regras - normas de aplicação "tudo-ou-nada" -, as policies (programas) e os

princípios. As policies referem-se a metas a serem alcançadas nos planos político,

econômico e social, assemelhando-se, ao menos estruturalmente, às normas

programáticas e às diretrizes. Já os princípios, na contribuição dada por Alexy, que

recusa a distinção original de Dworkin baseada na ideia de que as regras seriam

normas tudo ou nada, seriam "mandamentos de otimização", normas cujo grau de

287 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35 et seq., 165 et seq., 197 et seq. ALEXY, Robert. Teoria discursiva..., cit., p. 163 et seq. Onde há uma versão traduzida do artigo original de Alexy de 1979 (Zum begriff des rechtsprinzips) além de outros textos do autor. Cf., dentre outros, sobre o tema da distinção entre princípios e regras: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 1160-1. SILVA, Virgílio Afonso da. Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume. Bade-Bade: Nomos, 2003, p. 37-66. Idem, Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, 2003, p. 2-3. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, jan./mar. 1999, p. 151-179. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014.

113

eficácia e prevalência depende de circunstâncias concretas e do choque com outras

normas do sistema.288

Da mesma forma que se passa com a vinculação às normas

autoaplicáveis e às normas não autoaplicáveis, o grau de vinculação do legislador a

regras, princípios e a programas será o mesmo e dependerá da determinabilidade

contida em cada uma dessas normas concretamente.

Deveras, uma norma-regra tende a apresentar maior

determinabilidade, uma vez que expressa um comando definitivo. Ocorre que tal

comando definitivo pode criar faculdades ou prever uma discricionariedade ao

legislador. Por isso, uma norma estruturalmente mais objetiva e densificada pode

implicar, no caso concreto, menor vinculatividade.

Também os princípios, conquanto expressem direitos e

deveres que devem prevalecer na medida do possível, não apresentam - por isso -

menor vinculatividade. Não seria correto dizer, por exemplo, que o legislador está

mais vinculado à regra-critério da adequação, que ao princípio da proibição do

excesso, ou da igualdade. O facto de o legislador ter maior possibilidade

argumentativa ou mesmo de sopesar princípios não lhe enseja menor vinculação.

Quanto aos programas, é evidente que por serem

enunciados que veiculam metas, diretrizes, pode-se falar em grau de vinculação

quanto a fins e meios. Estes, porém, apresentam grau mínimo de vinculação, na

medida em que se admite qualquer meio idôneo a alcançar o fim previsto na

norma. Já os fins vinculam o legislador de dois modos. Pelo primeiro, em menor

grau, a meta que compõe a norma deve constituir objetivo alcançável pelo meio

escolhido pelo legislador. Assim, em virtude dela, deve o legislador: 1) emitir ato

normativo; 2) tal ato deve ser apto a atingir o fim ou meta. Pelo segundo, se os

meios empregados pelo legislador não estiverem obtendo qualquer êxito em

alcançar a meta, pode sofrer o legislador algum tipo de sanção, por vinculação ao

fim. Isso ocorre, por exemplo, quando, na tentativa de perpetuação de um tributo

provisório, ou não se encontra mais presente a crise financeira que ensejou sua

instituição, ou sua adoção não se mostrou adequada para solução do problema.289

288ALEXY, Robert. Teoria discursiva..., cit., p. 163 et seq. 289 Canotilho distingue princípios de fins. Os princípios seriam parâmetros para a defesa de direitos individuais, ao passo que os fins seriam coletivos, podendo não intervir na esfera individual. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 282.

114

2.5.5. As imposições constitucionais

O mesmo arranjo constitucional que determina a forma de

vinculação deve se preocupar com os meios pelos quais limitará a atuação dos

poderes constituídos, incluindo-se o legislativo.

Para cada forma escolhida de vinculação, disporá o poder

constituinte de mais de um mecanismo possível para dirigir aos poderes

constituídos suas ordens, instruções e diretrizes, bem como as tarefas que devem

ser executadas, as metas que devem ser perseguidas, as vedações e limites de sua

atuação. No caso da vinculação formal, os poderes constituídos são destinatários

diretos da determinação constitucional.

Canotilho denomina tais mecanismos como "imposições

constitucionais".290 Segundo o autor, diversas classificações relativas às imposições

constitucionais foram propostas pela doutrina, considerando a determinabilidade

da tarefa constitucionalmente prevista, ou mesmo a sua permanência. Há, de fato,

imposições que consistem na realização de uma tarefa única, como a

regulamentação de uma determinada matéria, por tal razão classificada por alguns

autores como ordem constitucional, ou ordem de legislar. Outras imposições

prescrevem princípios de observância, que vinculam os poderes constituídos de

forma permanente, como se dá no caso de dever de progressividade dos direitos

sociais, ou deveres de diminuição de desigualdade social ou econômica. São

normas programáticas, destinando-se tão somente a fixar um norte de atuação

para o legislador (e demais poderes constituídos) quando de sua ação. As normas

programáticas são estáticas, vale dizer, não impulsionam o legislador, apenas

limitam sua discricionariedade. De modo diverso, há imposições que exigem uma

conduta do legislador, sendo por isso chamadas por Lerche, analisado por

Canotilho, como “normas de impulso”.291

Há que se reconhecer, independentemente da classificação

adotada, que os diversos tipos de imposições não se enquadram em espécies bem

delimitadas, podendo a mesma imposição figurar como diretriz e limite proibitivo

290 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 294. 291 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 309.

115

de atuação em sentido contrário. Nesse aspeto, a norma que prevê a

progressividade dos direitos sociais atua como norma programática, orientando a

atuação do legislador no incremento e desenvolvimento dos direitos sociais. Por

outro lado, a mesma norma se traduz como vedação de retrocesso, criando um

limite negativo para o legislador.

Por tal razão, Canotilho distingue normas programáticas de

imposições constitucionais. As normas programáticas seriam imposições

permanentes e abstratas, e as imposições constitucionais seriam imposições

permanentes, mas concretas.292

Segundo o autor, as imposições constitucionais são ordens

de atuação dirigidas especialmente ao legislador para que este emita leis que: a)

deem uma conformação jurídica a situações fáticas; b) regulamentem questões

específicas; c) criem pressupostos necessários para nova evolução do regime

constitucional; e d) adaptem leis antigas aos novos princípios constitucionais.293

Essa noção de imposições constitucionais pressupõe a

superação definitiva da doutrina das normas programáticas, concebidas como

proclamações políticas, juridicamente desprovidas de qualquer vinculatividade.

Para Canotilho, um grande defeito na análise das imposições

constitucionais é a desconsideração do iter legislativo completo, especialmente no

caso de concretizações de normas programáticas. Geralmente, explica o autor, não

se consideram os problemas relativos à competência de criação e impulso da

norma concretizadora, mas apenas sua dimensão e os "momentos hermenêuticos

de sua aplicação".294

Essa análise defeituosa desconsidera os seguintes aspetos

que devem ser levados em conta na compreensão do tema: a) reconhecimento do

primado do legislador na concretização constitucional e eventual controle dessa

concretização ou omissão pelo órgão encarregado de controlar a

constitucionalidade; b) reconhecimento da competência para determinar o

interesse público pelos órgãos políticos; c) reconhecimento do legislador, não do

juiz, como instância decisiva no processo de concretização constitucional.295

292 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 315. 293 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 480. 294 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 61. 295 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 61.

116

Embora se reconheça a pertinência das classificações

propostas, especialmente a de Canotilho, o tema da vinculação do legislador requer

uma adaptação, com a pretensão de enquadramento dos diversos tipos de

fórmulas vinculantes do legislador encontradas nos textos constitucionais.

Assim, adota-se a seguinte estrutura, conceituando as

imposições constitucionais como prescrições permanentes imediatamente

dirigidas aos poderes constituídos.

Tais prescrições podem ser divididas em imposições

legiferantes, normas programáticas, proibições, precepções e condições.

2.5.5.1. Imposições legiferantes

Também chamadas de "ordens de legislar", as imposições

legiferantes são comandos constitucionais permanentes e concretos dirigidos ao

poder legislativo para que ele edite normas regulamentando direitos, densificando

conteúdos de normas abertas ou genéricas, ou simplesmente editando atos

normativos para se atingir algum fim ou meio desejado pelo poder constituinte.

A imposição legiferante assume a forma “P deve editar

norma para regulamentar, concretizar o dever, proibição ou direito D”.

Embora geralmente as ordens de legislar se destinem a um

fim mediato, o fim predominante da vinculação é um fim-meio, a despeito da

contradição em termos, na medida em que o fim imediato da vinculação é a edição

do ato normativo.

Nesse sentido, se uma norma constitucional determinar que

o poder legislativo deve regulamentar o direito de greve, a heterovinculação do

legislador dar-se-á apenas a obrigação de aprovar a lei regulamentando o direito

de greve, não importando seu conteúdo, desde que não afronte outros direitos,

nem anule o núcleo essencial do direito de greve.

2.5.5.2. Normas programáticas

As diretrizes ou normas programáticas são imposições

constitucionais permanentes e abstratas dirigidas aos poderes constituídos.296

296 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 315. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. I de 1969. t. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 126-7. Sobre outras definições, cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das

117

Assumem a forma “P deve adotar meios para atingir o fim F”. Por terem sua

eficácia condicionada à edição de ato dos poderes constituídos, são classificadas

por José Afonso da Silva, como normas de eficácia limitada. 297

Na mesma esteira do que propõe Dworkin, cabe distinguir as

normas programáticas (policies) de princípios em sentido estrito.298 Os princípios

em sentido estrito, como já analisado, são espécies de normas dotadas de maior

grau de abstração, com condição de aplicação indefinida, dependente do caso

concreto. Sua estrutura, no entanto, assemelha-se à das regras, na medida em que

veiculam um dever-ser. Segundo o autor, os princípios estabelecem padrões que

devem ser observados; as normas programáticas, objetivos que devem ser

perseguidos. 299

As normas programáticas, tais como os princípios em

sentido estrito, também não possuem condição de aplicação definida.

Diversamente dos princípios, porém, apresentam qualidade deontológica

condicionada, vale dizer, expressam um dever-ser mediato, reclamando

intervenção condicional do Poder Público.

Estruturalmente, ambas as normas podem se comportar de

forma idêntica, uma vez que tanto podem limitar o legislador, como podem ser

objeto de sopesamento.

Assim, o texto normativo que prevê a meta de erradicação

do analfabetismo veiculará duas normas, um princípio e um programa: o programa

é o objetivo político traçado que se traduz pela imposição aos poderes constituídos

de adotarem meios para a redução do analfabetismo. Por outro lado, o mesmo

texto normativo contém um princípio em sentido estrito, que delimita a atuação do

poder público, com inegável carga deontológica incondicionada: é vedado qualquer

ato do poder público que potencialmente vá promover o aumento das taxas de

analfabetismo.

normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 135. 297 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 137. 298 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 139. 299 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

118

Por essa razão, podemos afirmar que toda norma

programática apresenta um princípio em sentido estrito correlato, não sendo o

inverso verdadeiro.

Tal conclusão infirma a tese de Dworkin, segundo a qual os

princípios destinar-se-iam ao estabelecimento de direitos individuais, ao passo que

as normas programáticas materializariam interesses coletivos.300 Fosse

verdadeira, as imposições dirigidas aos poderes constituídos seriam sempre

mediatas, de natureza programática.

2.5.5.3. Proibições

As proibições constitucionais são imposições constitucionais

permanentes, concretas ou abstratas, que prescrevem limites de atuação do

legislador. Elas podem assumir a natureza de princípios ou de regras, mediante o

seguinte comando: “P não pode editar norma que ocasione X ou contrarie a norma

Y”.

O princípio de proibição do retrocesso, por exemplo, se

admitido pela ordem constitucional explícita ou implicitamente, é uma imposição

constitucional proibitiva.

Já a norma que proíbe a extradição ou o estabelecimento de

pena de morte, por não contemplarem exceções no sistema, expressando

mandamentos definitivos, ostentam o caráter de regra, vinculando o legislador a

par dos demais poderes constituídos.

Aqui se aplica os mesmos fundamentos aplicáveis à distinção

de vinculação a princípios ou a regras. Vale dizer, uma proibição de natureza

principista não vinculará nem mais nem menos o legislador, mas este poderá

excepcionar a norma em sede de sopesamento ou aplicação de critérios que

confiram a prevalência de uma regra sobre um princípio.

Nas proibições, o objetivo predominante da vinculação pode

ser tanto o meio (não edição do ato normativo), como o fim (proteção de um bem,

valor, ou direito).

2.5.5.4. Normas precetivas

300 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 90.

119

As normas precetivas são imposições constitucionais

permanentes, concretas ou abstratas, que estabelecem critérios de organização e

atuação dos poderes constituídos, bem como lhe fixam deveres ou imputam-lhe

responsabilidades. Assim como as proibições, as normas precetivas podem

assumir a natureza de regra ou de princípio, veiculadas do seguinte modo: “X deve

ser Y”.

A norma que prevê a responsabilidade do Estado por seus

atos, v.g., é um princípio que impõe aos poderes constituídos o dever de reparar,

sempre que possível e considerando as circunstâncias do caso concreto, os danos

causados aos particulares.

Já as normas que organizam os poderes e prevêem

requisitos de nomeação, bem como procedimentos diversos, podem ser

classificadas como regras precetivas, na medida que impõem um dever-ser

incondicionado.

Assim como nas proibições, o objetivo predominante da

vinculação por uma norma precetiva pode ser tanto o meio (não edição do ato

normativo), como o fim (proteção de um bem, valor, ou direito).

2.5.5.5. Condições explícitas

Outra forma de vincular o legislador é estabelecer-lhe

condições para o exercício de sua discricionariedade em determinada matéria.

É o caso, e.g., da norma prevista no n.º 4 do artigo 26.º da

CRP, que condiciona a privação da cidadania e as restrições à capacidade civil aos

termos fixados em lei, vedando-se a motivação política.

A condição imposta pode assumir diferentes formas. No

exemplo proposto, a condição é negativa e assume a forma “ X pode ser, se não C".

Pode o constituinte adotar condições afirmativas. A norma a ser editada, se

atendida à condição, será uma norma-regra. A condição, por sua vez, poderá ser

veiculada por uma regra ou por um princípio.

As condições impostas devem ser explícitas. É que as

condições implícitas constituem premissa básica da vinculação constitucional.

Assim, é uma condição lógica que o legislador pode editar normas, desde que elas

não conflitem com as normas constitucionais.

120

Uma condição explícita comum é a regra da legalidade,

segundo a qual determinadas matérias e conteúdos devem ser definidos em lei.

Observe-se que a condição de legalidade não se confunde com a imposição

legiferante. Nesta, há uma obrigação mediata ou imediata de legislar, sob pena de

haver um prejuízo a um direito. No caso da imposição de legalidade, o constituinte

cria uma faculdade vinculada à legalidade. Assim, o que é imposto é a

intermediação do legislador, não a regulamentação da matéria.

2.5.6. As permissões constitucionais

Outra forma de vincular o legislador é conferindo-lhe

faculdades. A aceitação da ideia de que a Constituição pode autorizar o legislador a

fazer algo pressupõe uma vedação implícita. Desse modo, a permissão

constitucional pode se dar basicamente por três razões: 1) excepcionar uma regra

geral proibitiva; 2) estabelecer permissões em um contexto constitucional de

competências taxativas do legislador; 3) estabelecer uma condição constitucional a

contrario sensu.

A norma prevista no art. 7.º, 7, da CRP, que autoriza Portugal

a aceitar a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, observadas as condições ali

previstas, visa estabelecer uma condição constitucional. Não se pode conceber, por

exemplo, nesse caso, que ante o silêncio da Constituição, estivessem os poderes

constituídos proibidos de celebrar um tratado internacional cedendo parte do

exercício de sua "autonomia jurisdicional".

Também o artigo 18.º, 2, da CRP, autoriza o legislador a

restringir os direitos, liberdades e garantias, desde que expressamente autorizados

pela Constituição. Aqui há uma condição imposta, que se traduz por um princípio

de constitucionalidade (as restrições aos direitos, liberdades e garantias devem

estar previstas na Constituição) acompanhada de uma autorização expressa de

restrição (o legislador não é obrigado a editar normas restritivas de direitos).

A CRFB-88, v.g., não contempla norma semelhante, restando

implícita a vedação de o Poder Legislativo restringir direitos fundamentais.

Eventual possibilidade de restrição é contemplada pontualmente. É o caso da

norma do artigo 5º, XIII, que prevê a liberdade de trabalho, ofício e profissão,

atendidas as qualificações que a lei estabelecer. Ou seja, trata-se de norma que

121

garante um direito, reservando ao legislador a faculdade de, em seu juízo político

discricionário, restringi-lo.

Outra forma de autorização de restrição de direitos

fundamentais se dá implicitamente, nos casos de conflitos entre princípios ou

entre regras e princípios. Em tais situações, o legislador pode excepcionar direitos

fundamentais justificando a prevalência de outro princípio.

2.5.7. Direitos garantidos

Os direitos garantidos são normas constitucionais

autoaplicáveis e, portanto, exigíveis e oponíveis pelo seu titular. Exigem, em

consequência, uma atuação positiva ou negativa dos poderes constituídos, ou

mesmo dos particulares. Seu conteúdo se encontra suficientemente determinado,

gerando ao cidadão o direito subjetivo à sua observação por parte do Poder

Público (e até mesmo por parte dos particulares), independentemente de qualquer

ato legislativo ou administrativo.

Sua elasticidade, porém, pode ser alterada pelo legislador

quando intensificar a proteção ou garantia mínima dada pelo direito fundamental.

No caso de restrição, ela pode ocorrer se o ato legislativo atender aos princípios

condicionantes da discricionariedade legislativa, como igualdade,

proporcionalidade, segurança jurídica objetiva e subjetiva e proibição do

retrocesso.

A norma que garante ao trabalhador um período de trinta

dias férias, v.g., constitui um direito fundamental social que deve ser observado

pelos empregadores ou pela Administração Pública. Nesse caso, o legislador não

pode diminuir para vinte dias o tempo de férias, mas pode aumentá-lo para

quarenta dias.

No caso de uma norma que proíba o trabalho de menores de

16 anos, a proteção infraconstitucional pode ser ampliada para proibir o trabalho

para menores de 18 anos. Em se tratando de normas regulamentáveis, como as de

princípios institutivos (aquelas em que o legislador traça esquemas e estruturas de

órgãos, entidades e institutos para que o legislador os estruture em definitivo),

possui o legislador maior liberdade.

122

Já no caso das normas restringíveis (ou de eficácia contida,

contível, na classificação adotada no Brasil, por sugestão de José Afonso da Silva),

aquela em que o legislador tem autorização implícita ou expressa para restrição,

sua liberdade é seguramente maior que nos casos anteriores, mas o próprio

comando autorizativo da restrição serve de limitação ao legislador. Isso não obsta,

por outro lado, que atendendo aos princípios condicionantes da discricionariedade

legislativa, possa o legislador avançar mesmo além da limitação imposta.

2.5.8. Deveres prescritos

Uma ordem jurídica não apenas estabelece direitos aos

cidadãos e deveres aos poderes constituídos, mas pode igualmente prescrever

deveres aos cidadãos.

Por mera questão didática, empregou-se o termo

“imposições constitucionais” para se referir aos deveres impostos aos poderes

constituídos, reservando o termo “deveres prescritos”, por paralelismo à expressão

“direitos garantidos”, para se referir às imposições dirigidas aos particulares.

Os deveres prescritos podem ser negativos ou afirmativos.

Como exemplo de dever negativo, pode-se citar a proibição do “lock-out” (artigo

57.º, 4, da CRP). Como deveres afirmativos, menciona-se o dever de os pais

educarem os filhos (art. 36.º, 5, da CRP), o dever de defender o meio ambiente (art.

66.º, 1). Cabe mencionar o sufrágio, que assume, em Brasil e em Portugal, um

caráter misto, de direito e dever (art. 49 da CRP e art. 14. §1º, da CRFB-88).

A vinculação do legislador aos deveres prescritos se dá

indiretamente, tal como ocorre com os direitos garantidos. No caso do sufrágio, por

exemplo, não pode o legislador retirar sua obrigatoriedade no Brasil.

2.5.9. Princípios estruturantes

Finalmente, os poderes constituídos, especialmente o

legislador, devem observância aos princípios estruturantes do Estado. Concebidos

em sua maioria como Estados de Direito, com algumas variações em torno dos

princípios democrático e socialista (ou de socialidade), os Estados ocidentais

modernos se estruturam em torno de princípios ínsitos a conceção de Estado de

123

direito, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a segurança jurídica e a

proporcionalidade.301

O quadro a seguir permite melhor visualizar a estrutura

constitucional de vinculação tratada neste capítulo:

Quadro 1 - Estrutura constitucional de vinculação

FORMA DE VINCULAÇÃO

FUNÇÃO DO ENUNCIADO VINCULANTE

FIM PREDOMINANTE

DA VINCULAÇÃO

NATUREZA DA NORMA

EXEMPLOS NA CRP

DESTINATÁRIO IMEDIATO DA

NORMA

DESTINATÁRIO MEDIATO DA

NORMA (BENEFICIÁRIO)

Imposição constitucional

Imposição legiferante

Ato (meio) Regra Art. 20.º, 2; art. 26.º, 2 e 3; art.

33.º Legislador

Povo / Poder(es) Constituído(s)

Programática Objetivo (fim) Programa

Art. 1.º, 2ª parte; art. 2.º, 2ª parte; art. 9.º; art. 58.º,

2

Poder(es) Constituído(s)


Proibitiva Ato (meio)

Objetivo (fim)

Regra Art. 19, I; Art.

33.º, 1, 7 Poder(es) Constituído(s)


Princípio Art. 18.º, 2 e 3;

Precetiva Ato (meio)

Objetivo (fim)

Princípio Art. 22.º; Poder(es) Constituído(s)

Povo / Poder(es) Constituído(s) Regra Art. 23.º

Condicional Ato (meio)

Objetivo (fim) Regra

Princípio Art. 26.º, 4



Permissão constitucional

Autorizativa Ato (meio)

Objetivo (fim)

Regra Art. 7.º, 6, 7 Poder(es) Constituído(s)

Povo / Poder(es) Constituído(s) Princípio Art. 18.º, 2

Direito garantido

Precetiva Objetivo (fim) Regra

Art. 26,º, 4; Art. 28.º, 1

Povo Povo / Poder(es)

Constituído(s) Princípio

Arts. 12.º; 13.º, 14.º

Dever prescrito

Proibitiva Precetiva

Objetivo (fim) Regra Art. 57.º, 4

Art. 36.º, 5; art. 66.º, 1

Povo Povo / Poder(es)

Constituído(s)

Estrutura Constitucional

Precetiva expressa

Integridade constitucional

Princípio Art. 1º, 1ª parte Poder(es)

Constituído(s) Povo / Poder(es)

Constituído(s)

Precetiva Implícita

Integridade constitucional

Princípio

Subprincípios decorrentes dos

princípios constitucionais estruturantes,

como os previstos no art. 1º, 1ª parte, e

art. 2º, 1ª parte



301 NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 49, et seq.

124


FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Como visto nos tópicos anteriores, a vinculação do legislador

às normas constitucionais assume maior complexidade no Estado social,

especialmente a partir da adoção do dirigismo constitucional, uma vez que,

diversamente das normas típicas das Constituições liberais, dotadas de conteúdo

mais determinado e de maior densificação, a estrutura das normas de direitos

sociais implica maior atuação do legislador e, por conseguinte, maior liberdade de

conformação. 302 A par de normas declaratórias de direitos, o novo modelo recorre

a outros enunciados que garantem direta ou indiretamente a observância de

direitos sociais constitucionalmente consagrados. Cada uma dessas fórmulas

enunciativas possui estrutura própria, apresentando, em consequência, âmbitos,

intensidade e natureza vinculativa diversa.

Tal complexidade levou a dogmática jurídico-constitucional

a desenvolver esquemas de interpretação voltados à solução de problemas

advindos de cada grupo dessas normas, que podem ser assim subdivididas: as

normas que vinculam materialmente o legislador ao criar uma delimitação de

conteúdo específico que deve ser observado pelos poderes constituídos, podendo

consagrar uma posição jurídica subjetiva ou não, a depender de sua densificação, e

as normas que operam uma vinculação formal e direta, com a imposição de

obrigações-meio ou a imposição de metas e fins a serem alcançados por meios

discricionários.

O direito constitucional pós-moderno, em geral, já não mais

trabalha com a dúvida acerca da normatividade dos catálogos de direitos

fundamentais. O artigo 1º, (3), da Lei Fundamental de Bona representou

significativa contribuição para sua afirmação, ao estabelecer a vinculação jurídica

dos direitos fundamentais:

Artigo 1

302 Além da nossa classificação no item 2.5. e a classificação sugerida por Canotilho, convém conferir a exemplificação trazida por Cristina Queiroz acerca das diferentes "técnicas" ou "enunciados normativos", segundo a literatura jurídica: tarefas legislativas, normas-fins, tarefas constitucionais, princípios diretivos e mandamentos de otimização. Cf. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais..., cit., p. 64. Ainda segundo Alexy, as normas sociais implicariam, assim, direitos a prestações em sentido amplo, os quais possuiriam como espécie os direitos a prestações em sentido estrito, os direitos à proteção, à organização e ao procedimento. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 43; 195-6; 202-3.

125

[Dignidade da pessoa humana – Direitos humanos – Vinculação jurídica dos direitos fundamentais]

(...)

(3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicáveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário. (grifamos)

A aplicabilidade imediata prevista no modelo alemão foi

transferida para as Constituições portuguesa e brasileira. Sua interpretação,

porém, deve considerar a distinção entre os direitos fundamentais clássicos de

liberdade e os direitos sociais. Compreender essa diferença é, ademais,

imprescindível para a adoção de uma teoria da interpretação constitucional

compatível com a Constituição social e dirigente.

2.6.1. As diferenças entre as normas de direitos fundamentais sociais e os

direitos e garantias individuais

Embora não haja consenso, os direitos sociais são

considerados direitos fundamentais pela doutrina e jurisprudência constitucional

moderna predominante, entendimento reforçado pelos diversos tratados

internacionais. A aplicação, contudo, do mesmo regime jurídico que disciplina os

direitos de liberdade aos direitos sociais dependerá da estrutura da norma de

direitos sociais envolvida, considerando também cada sistema constitucional

positivo. 303

2.6.1.1. A questão em Portugal

Segundo o artigo 17.º da CRP, “o regime dos direitos,

liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos

fundamentais de natureza análoga”.

Conquanto muitas normas não possam ser classificadas

como direitos, liberdades e garantias fundamentais, elas podem assegurar uma

proteção equivalente à dessa categoria de direitos. Nesse sentido, a inclusão ou não

dos direitos sociais dentre aqueles de que trata o artigo 17.º da CRP, v.g., pode

determinar a maior ou menor relevância da aplicação de princípios vinculantes a

tal categoria de direitos.

303 ALMEIDA, Luiz Eduardo de. Direitos sociais e seus limites: uma construção a partir das decisões do STF. Curitiba: Juruá, 2017, p. 126 et seq.

126

Em torno da interpretação do artigo, cuja redação é

atribuída a Jorge Miranda,304 a doutrina portuguesa se dividiu sobre a

possibilidade de inclusão dos direitos sociais como direitos fundamentais de

natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias previstos no título II da Parte I

da CRP. 305

Assim, segundo o artigo 17.º, há a necessidade de saber se

um determinado direito diverso do direito de liberdade se comporta como tal. Um

direito social como a segurança social pode estar mais na esfera de alcance de um

princípio norteador de um direito individual como a propriedade - no caso a

vedação de confisco -, que propriamente de outro direito social. 306

Na doutrina portuguesa, existem três posições: a) aquela que

defende o dualismo entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos

económicos, sociais e culturais; b) aquela que defende uma unidade dogmática

entre ambas; e c) uma tese intermediária.

Para a primeira corrente, os direitos constitucionais a

prestações constituem direitos limitáveis, assim como os direitos de liberdade e os

direitos de igualdade. 307

Outros autores entendem que os direitos sociais são direitos

fundamentais, porém com um regime específico.308

A primeira corrente sustenta sua tese na estrutura de ambos

os tipos de normas e na sua aplicabilidade. As normas que veiculam direitos de

304 É sabido em Portugal, conforme ele próprio admite, que foi Jorge Miranda o autor intelectual da proposta contida no referido artigo 17, o qual nega a intenção de criação de uma unidade dogmática. 305 Com efeito, a CRP consagra na Parte 1 (arts. 12.º a 79.º) os direitos fundamentais e os subdivide em três títulos, sendo o primeiro de princípios gerais (arts. 12.º a 23.º), o título II sobre os direitos, liberdades e garantias, e o título III sobre os direitos econômicos e sociais. A discussão acerca da unidade dogmática está em saber se o regime que decorre da aplicação dos artigos 12.º a 23.º se aplica aos direitos previstos no restante do título. Por sua distribuição tópica, se os artigos não contivessem qualquer restrição de sua aplicação, o entendimento seria o de que se aplicariam tanto aos direitos de liberdade como aos direitos sociais. Mas o artigo 17.º da CRP deixa claro que o regime de direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos de natureza análoga aos direitos de liberdade. 306 Recorde-se que na Alemanha o princípio da proibição do retrocesso social teve como fundamento o direito de propriedade. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 450-1. 307 É o caso, dentre outros, de Borowski. Cf. BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 59, may./ago. 2000, p. 30. 308 Nesse sentido: QUEIROZ, Cristina. Direito fundamentais sociais: funções, âmbito, conteúdo, questões interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2006, p. 6.

127

liberdade teriam seu “conteúdo principal determinado ou determinável ao nível

constitucional”309, ao passo que as segundas são dependentes da liberdade de

conformação do legislador.310 Ademais, as primeiras podem ter aplicabilidade

imediata, ao contrário das normas de direitos sociais.311

A doutrina da unidade dogmática assenta-se nos seguintes

pressupostos: a) a fundamentalidade no plano axiológico dos direitos sociais numa

acepção histórico-evolutiva ligada à ideia de Estado social;312 b) idêntica relevância

material entre direitos de liberdade e direitos sociais;313 c) a necessidade

financeira do Estado de garantir a ambos;314 d) a existência de uma dimensão

subjetiva em cada categoria de direitos.315 Em razão disso, pressupõe tal corrente o

erro lógico do constituinte.316

A terceira corrente, com algumas diferenças entre os

autores, reconhece o déficit de conteúdo normativo dos direitos econômicos,

sociais e culturais; a exigência, por outro lado, de imposições de legislar

densificando tais conteúdos; e a semelhança estrutural de alguns desses direitos

com os direitos, garantias e liberdades tutelados pelo artigo 17.º.317

2.6.1.2. A questão no Brasil

A CRFB-88 não contém disposição semelhante ao artigo 17.º

da CRP, cabendo observar que o texto constitucional brasileiro pouco discorre

309 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 176. 310 MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 677. 311 Sobre a diferença entre ambas as normas, cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 80 et seq. 312 Cf. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias..., cit., p. 660. 313 Nesse sentido SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito – direitos fundamentais e cultura. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 33; Todos diferentes, todos iguais. Breves considerações acerca da natureza jurídica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e Justiça, n.º 16, ano 5, jul./set. 2011, p. 30; e NOVAIS, Jorge Reis. O Tribunal Constitucional e os direitos sociais: o direito à segurança social. Jurisprudência Constitucional, Lisboa, n. 6, abr./jun. 2005, p. 7. 314 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 87. 315 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. De novo a querela da ‘unidade dogmática’ entre direitos de liberdade e direitos sociais em tempos de ‘exceção financeira’”. In: Epública: Revista eletrônica de direito público, n°. 3, 2014. Disponível em: <http://e-publica.pt/>. Acesso em: 8 mar. 2015, p. 4-6. 316 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais..., cit., p. 349. 317 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais…cit., p. 41-2.

128

sobre o regime dos direitos fundamentais, tal qual faz a Constituição portuguesa,

resumindo tal regime ao disposto no §1º do artigo 5º que prevê a aplicabilidade

imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Não

obstante, a discussão sobre uma unidade dogmática também se faz presente, a par

da própria fundamentalidade dos direitos sociais.

Em decisão emblemática, contudo, o Superior Tribunal de

Justiça no Brasil, órgão encarregado de julgar violações às leis federais do país,

entendeu que inexiste direito líquido e certo a normas meramente programáticas,

como o direito à saúde, pois tais direitos dependeriam do reconhecimento de

“direito subjetivo próprio" inexistente, até que o legislador "exerça o múnus de

completá-las através da legislação integrativa”.318

Não obstante, o STF passou a dar outro entendimento à

efetividade de tais normas nos julgados mais recentes. Sob a condução do Ministro

Celso de Mello, diversos acórdãos a partir de 2014 passaram a conferir maior

efetividade aos direitos sociais, como no caso da ampliação e melhoria das

maternidades estaduais319, o custeio, pelo Estado, de serviços hospitalares

prestados por instituições privadas em benefício de pacientes do sistema público

de saúde320 ante as situações de inexistência de leitos na rede pública321,

manutenção de rede de assistência à saúde da criança e do adolescente322 e a

garantia de um prazo de 15 minutos antes da jornada extraordinária de trabalho

para mulheres323.

No julgado do ARE 745745 AgR, v.g., por exemplo, o Ministro

Celso de Mello resgata decisão monocrática tomada na ADPF 45/DF, onde assentou

que competiria ao Poder Judiciário, ante a inércia dos demais poderes, proceder à

formulação de políticas públicas:

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos

318 Cf. RMS 6.564/RS, STJ, j. 17.6.1996. 319 Cf. RE 581352 AgR/AM. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 29.10.2013. Pub. 22.11.2013, p. 20. 320 No Brasil, o sistema público de saúde é organizado sob a forma do Sistema Único de Saúde – SUS, que articula as ações estatais de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 321 Cf. ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014. 322 Cf. RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2.12.2014. Pub. 19.12.2014. 323 Cf. RE 658312/SC. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27.11.2014. Pub. 10.2.2015.

129

Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com talcomportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. (grifo nosso)324

Embora naquela oportunidade, por perda superveniente do

objeto, tenha a ADPF sido julgada prejudicada, os argumentos ali lançados

passaram a sustentar as citadas decisões futuras, as quais passaram a conferir aos

direitos fundamentais tratamentos muito próximos, mormente a

autoaplicabilidade e criação de direitos subjetivos, que aos direitos de liberdade.

2.6.2. Análise crítica da aplicação do mesmo regime das direitos, liberdades e

garantias aos direitos fundamentais sociais

A despeito de, em Portugal, devido especialmente ao

disposto no artigo 17.º da CRP, a discussão em torno da distinção entre ambos os

direitos, o debate não deixa de existir no Brasil, conquanto mais reduzido à

questão da aplicabilidade imediata dos direitos sociais, por força do disposto no

§1º do artigo 5º da CRFB-88.

É possível, contudo, proceder a uma análise crítica que,

aproveitando-se em maior intensidade do debate português, extraia conclusões

aplicáveis também ao caso brasileiro.

2.6.2.1. A fundamentalidade dos direitos sociais

A questão em torno da fundamentalidade dos direitos

sociais atrai a velha discussão terminológica em torno dos direitos fundamentais.

Sem espaço para discussão sobre o tema, adota-se o termo direitos humanos ou

direitos do homem para designar as normas – com fundamento jusnaturalista – que

se acredite inerentes a qualquer pessoa em virtude de sua condição de ser

humano, e o termo direitos fundamentais – num viés juspositivista – para designar

324 Cf. ADPF 45/DF.

130

as mesmas normas que foram objeto de positivação no âmbito dos Estados ou de

organizações supraestatais como a UE ou o Conselho da Europa.325

Tal fundamentalidade, todavia, pode-se dar em duas

dimensões: na formal e na axiológica. A fundamentalidade formal cinge-se à

consagração expressa do rol de direitos fundamentais no texto constitucional.

Assim, tanto a CRP quanto a CRFB-88 consagram formalmente os direitos sociais

como espécies de direitos fundamentais. Já a fundamentalidade axiológica deriva

de uma pretensa conceção de que os direitos sociais derivariam de uma

interpretação dos demais direitos fundamentais clássicos, em especial a própria

dignidade da pessoa humana.

A fundamentalidade axiológica encontra forte amparo no

direito alemão. De fato, como demonstra Alexy, a Constituição alemã apresenta

apenas um direito fundamental social - o direito da mãe à proteção e à assistência

da comunidade (art. 6º, §4º). No mais, a Lei fundamental de Bona é silente em

relação aos demais direitos sociais, o que levou o Tribunal Constitucional a

reconhecer direitos a prestação decorrentes de princípios estruturantes ou outros

direitos de liberdade, como se deu no caso da decisão de 1975 em que se

reconheceu o direito de assistência material aos cidadãos sem condições de se

autossustentar.326 Com base neste e em poucos outros precedentes, 327 reconheceu

325 Com efeito, as expressões direitos do homem, direitos humanos, direitos fundamentais ou outras equivalentes têm rendido algum tipo de preocupação doutrinária. Tal preocupação decorreria não apenas da construção histórica do conceito material subjacente de direitos humanos, mas da própria necessidade que há em distinguir o rol de direitos que são expressamente reconhecidos numa determinada ordem constitucional daqueles que, embora não assimilados de tal modo, sejam tidos como vinculantes dos poderes constituídos, numa visão jusnaturalista, seja por serem considerados inerentes a cada ser humano, seja pelo recurso a técnicas retóricas utilizadas para justificar a densificação de princípios de baixa normatividade e conteúdo altamente indeterminado, como ocorre com o princípio da dignidade da pessoa humana. Sobre a distinção conceitual entre as expressões, cf., MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, Tomo IV, p. 52-54. Uma dificuldade para se afastar essa confusão terminológica está justamente no fato de que os textos normativos, especialmente os de abrangência internacional, empregam uma expressão pela outra, reconhecendo sua equivalência, como ocorre com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, entre outras.. Acompanhamos, contudo, o entendimento de Maria Luísa Duarte. DUARTE, Maria Luísa. União europeia e direitos fundamentais: no espaço da internormatividade. Lisboa: AAFDL, 2006, p. 35. 326 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 435-7. 327 Peter Häberle também defende a dedução de direitos sociais a partir dos direitos de liberdade. Cf. HÄBERLE, Peter. El contenido esencial de los derechos fundamentales: una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley. trad. J. B. Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, p. 18.

131

a jurisprudência e doutrina alemã a existência de "direitos fundamentais sociais"

não explícitos. 328

Nesse sentido, a doutrina que defende a fundamentalidade

axiológica assenta sua tese no seguinte raciocínio: se na Alemanha se extraiu do

princípio da dignidade da pessoa humana um direito social prestacional, todos os

direitos prestacionais reconhecidos ou não pela constituição seriam fundamentais,

sendo a previsão expressa até mesmo desnecessária.329

Essa tese, contudo, não prospera. Em primeiro lugar, como

reconhece Alexy, apenas excepcionalmente e após muito debate - que ainda

persistem - é que se reconheceram tais direitos sociais explícitos.330 Ademais, a

fundamentalidade não possui necessariamente uma repercussão prática, na

medida em que, mesmo que se reconhece a tese da unidade dogmática,

persistiriam os mesmos óbices para a reivindicação subjetiva de tais direitos, ante

os problemas estruturais particulares dos direitos prestacionais.

Assim, deve ser refutada a unidade dogmática ao

fundamento de que todos os direitos fundamentais decorrem do princípio da

dignidade da pessoa humana, seja pela indeterminação de seu conteúdo, seja

porque, ainda que se admitisse um conteúdo consensual, ele não teria o condão de

transformar em igual o que é estrutural e materialmente diferente.

2.6.2.2. A coincidência material de normas de direitos de liberdade com normas de direitos sociais

A tese de coincidência material de algumas das normas de

direitos de liberdade com normas de direitos sociais não pode ser generalizada para

extensão dos princípios contidos nos arts. 12.º a 23.º a normas de direitos sociais

que apresentem estrutura diversa dos direitos de liberdade.

328 Em decorrência, houve a necessidade de uma distinção terminológica entre "direitos fundamentais sociais" e "direitos fundamentais a prestações". Os primeiros referem-se aos direitos sociais imediamente proclamados nos textos constitucionais como normas sociais. É o caso do direito à saúde, à educação, à moradia, etc. Por outro lado, há situações em que direitos sociais decorrem mediatamente de interpretações dos direitos de liberdade ou igualdade. Tal distinção, porém, faz mais sentido no sistema alemão, onde há raros direitos constitucionais sociais previstos expressamente, razão pela qual se empregará o termo "direitos fundamentais sociais" para se referir às "obrigações de prestação positivas cuja satisfação consiste (...) numa 'acção positiva' a cargo dos poderes públicos". Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 499. 329 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Todos diferentes, todos iguais. Breves considerações acerca da natureza jurídica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e Justiça, n.º 16, ano 5, jul./set. 2011, p. 30. 330 Ibid., p. 435.

132

2.6.2.3. A igualdade de custos entre direitos de liberdade e direitos sociais

A obra de Holmes e Sunstein teve grande importância e

repercussão por oferecerem a antítese necessária e reflexão acerca dos custos dos

direitos de liberdade, como forma de mitigar ou reduzir as políticas estatais que se

concentrariam na redução de direitos sociais como forma de diminuir o déficit

público. 331 Mas se teve o mérito de promover tal reflexão, igualmente o teve em

permitir que se comparassem tais custos.

De fato, já na introdução deste trabalho citamos números

que demonstram a distinção quantitativa de recursos gastos com direitos sociais

em comparação com direitos de liberdade. Além disso, Carlos Blanco de Morais

coloca uma distinção qualitativa no debate: é que muitos dos direitos de liberdade

compartilham custos do aparato estatal com outras áreas, inclusive com a própria

manutenção de aparatos centrais e imprescindíveis para qualquer organização

estatal, cuja existência prescindiria da consagração ou não de tais direitos.332

É possível, portanto, reconhecer a existência de custos para

os direitos de liberdade, uma vez que todos os direitos envolvem uma prestação

positiva do Estado.333

2.6.2.4. A dimensão subjetiva dos direitos sociais

Outro argumento recorrente é o de que ambos os direitos

possuem uma dimensão subjetiva. Ter dimensão subjetiva significa conferir

direitos subjetivos, os quais, por sua vez, importam na possibilidade de exigência

judicial de um direito.

Não se nega por completo essa tese, mas a criação de

direitos subjetivos a partir das normas de direitos sociais depende da satisfação de

alguns requisitos.

Em primeiro lugar, só excepcionalmente pode-se admitir

que as normas constitucionais de direitos sociais sejam convoladas em direitos

subjetivos. De fato, reclamando estes uma “determinabilidade normativa”, com

331 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 et seq. 332 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. De novo a querela da ‘unidade dogmática’…cit., p. 7. 333 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 et seq. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 8

133

objeto, destinatário e conteúdo delimitados, determinados ou determináveis, sua

judicialização, característica dos direitos subjetivos, não é possível, porquanto

normas de caráter programático, como as que prevêem o direito à saúde, à

educação e à habitação, dentre outras, não alcançam um grau suficiente para sua

dedução em juízo.334

Os direitos subjetivos a uma reivindicação da ação estatal

seriam possíveis nos termos do ordenamento jurídico-constitucional. Ocorre que

em grande parte dos ordenamentos, como se dá no Brasil e em Portugal, não há um

meio constitucionalmente previsto para compelir o legislador a fazê-lo. De

qualquer modo, desde que respeitado o núcleo essencial do direito social, qualquer

ação estatal que lhe dê alguma efetividade desconfigura a condição de

inadimplência do legislador.

Canotilho, por sua vez, reconhece a possibilidade das

normas de direitos sociais gerarem direitos subjetivos à reclamação judicial para

manutenção do nível de realização do direito constitucional e proibição de

qualquer “tentativa de retrocesso social”.335 O autor é contrário à tese de total

correlação entre dever-objetivo e direito-subjetivo proposto por Kelsen.336 Nesse

sentido, reconhece que

direito subjectivo social, economico e cultural — imposições legiferantes e prestacoes não devem confundir-se. O reconhecimento, por exemplo, do direito à saúde, é diferente da imposição constitucional que exige a criação do Serviço Nacional de Saúde, destinado a fornecer prestações existenciais imanentes àquele direito.337

Já os direitos a uma prestação determinada só podem ser

exercitados se presentes, como enuncia Alexy, o destinatário, o titular do direito e

o objeto determinado.338 Ocorre que as normas de direitos sociais raramente

determinam tais elementos, o que depende de uma densificação legislativa, sem a

qual não há que se falar em direitos subjetivos.

334 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 574. 335 Segundo Canotilho, tais imposições constituiriam os direitos originários a prestações e sua concretização por atos normativos infraconstitucionais corresponderiam a direitos derivados a prestações. Reconhece o autor que para a maior parte dos juristas, os direitos a prestações seriam normas programáticas, e não imposições constitucionais e, portanto, não gerariam direitos subjetivos. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 366; 374. 336 KELSEN, Hans. Teoria pura..., cit., p. 140-1. 337 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 368. 338 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos ..., cit., p. 43; 195-6; 202-3.

134

Tais direitos prestacionais, ou de créditos dos indivíduos

perante a coletividade, como prefere chamar Celso Lafer339, podem consistir,

portanto, em direitos subjetivos a prestações sociais, na medida em que a lei

preveja um direito líquido e certo a certa prestação estatal. É o caso, v.g., da lei que

regulamenta os benefícios assistenciais. Uma vez determinado que todo cidadão,

ao atingir certa idade ou tempo de serviço, fará jus à percepção de uma pensão

mensal, tal prestação torna um direito subjetivo – porquanto possui um valor e

natureza certa determinada e exigível do Estado. No caso, porém, de determinada

lei instituir as bases gerais que devem informar determinada prestação social, sem

definir seu quantum e requisitos para concessão, não há um direito subjetivo a tais

prestações, mas igualmente um direito subjetivo de exigir uma ação estatal. Ambas

por vezes se confundem.

Não obstante, a constatação de que alguns direitos sociais

podem criar posições jurídicas ativas correlatas não é suficiente para defender a

tese da unidade dogmática. Há não apenas uma distinção estrututal, mas de

potencial de restrição. Como assevera Jorge Reis Novais, se os direitos de liberdade

podem ser restringidos, também podem os direitos sociais, sobretudo porque

neste caso deve-se observar a reserva do financeiramente possível.340

2.6.2.5. Posição adotada

A tese da unidade dogmática, assim, carece de argumentos

propriamente científicos, afeiçoando-se mais a uma espécie de ativismo

doutrinário.

Nesse tema a posição adotada pelo TC parece ser, de fato, a

que melhor reflita a distinção que deve ser feita entre ambas as categorias de

direitos e a acomodação dessa distinção com os princípios presentes no Estado

português e, com suas peculiaridades, nos demais Estados sociais.341

De fato, em primeiro lugar, se o constituinte quisesse

unificar o regime, teria dito expressamente, pois não se presume o erro do

339 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 127 e 130/131. 340 NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais..., cit., p. 304-6. 341 Ibid., p. 9.

135

legislador.342 Por isso, há que se entender que o regime aplicável a uma norma de

direito social dependerá da sua estrutura normativa. Se uma norma tiver estrutura

idêntica a uma norma de direito de liberdade, poderá ser aplicado os princípios

decorrentes do regime de direitos de liberdade, consoante dispõe o artigo 17.º.343

Se não, isso não impedirá a aplicação de princípios que informam os direitos

fundamentais como um todo e que podem ser extraídos da conceção de Estado de

direito, mediante uma interpretação que observe os postulados da lógica e do rigor

científico, bem como a legitimidade democrática prevista no arranjo institucional

do sistema jurídico em questão.344

2.6.3. Morfologia das normas de direitos sociais

A identidade estrutural da norma de direito social com uma

norma garantidora de um direito de liberdade pode não se dar integralmente.

Nesses casos, apenas a parte que se comportar como direito de liberdade é que

poderá sofrer a mesma tutela que lhe é oferecida.345

A partir dessa compreensão, é possível conceber três tipos

de normas de direitos sociais. O primeiro tipo é a norma material de direito social,

cujo conteúdo tem a finalidade de garantir o direito de igualdade material e

decorre da busca pela efetivação da justiça social, sem, contudo, implicar uma

prestação positiva por parte do Estado, apenas o dever de sua observação pelo

particular ou pelo próprio Poder Público. É o que ocorre com as normas de

direitos sociais, de proteção à criança e ao adolescente, que assegura a igualdade

de tratamento de gênero no acesso à educação, ao emprego, etc. Essa norma pode

ser chamada de norma social garantista. Um segundo tipo é a norma que impõe ao

legislador um dever-meio de regulamentar a matéria, facultando-lhe ou não o

estabelecimento do dever-fim ou meta (norma-fim), hipótese em que se estará

diante de uma norma social programática. Finalmente, pode-se chamar norma

342 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais…cit., p. 349. 343 Observe-se que não é necessário que a norma de direito social possua uma identidade estrutural integral com uma norma de liberdade, bastando que em parte se comporte como tal. 344 Para o Tribunal Constitucional, assim, aplica a cada direito, não importando se é um direito social ou liberdade, os princípios que são atraídos e que podem ser invocados pra cada espécie de direito. E, como observa José Melo Alexandrino, o regime não se aplica à norma de direito social como um todo, mas apenas a sua dimensão análoga ao direito de liberdade. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais..., cit., p. 52. 345 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república…cit., p. 375.

136

social plena a que prevê meios, pois, nesse caso, os fins são presumidos.346 Se a

norma social plena instituir o dever de prestações positivas, pode ser classificada

como normas sociais prestacionais. 347

Uma norma de direito social, todavia, pode apresentar as

quatro dimensões. É o caso da norma que institui uma renda mínima, ou uma bolsa

a famílias de baixa renda. Nesse caso, a norma apresenta as dimensões de garantia

(a um valor mínimo) e de prestação. As normas que criam direitos a prestações

podem ser exigidas pelo seu destinatário, quando este é determinado ou

determinável, ou seja, criam direitos subjetivos.

Assim, deve-se aplicar, portanto, a proteção reforçada às

normas de direitos sociais ou às suas dimensões que, dotadas de aplicabilidade

imediata, consistam em direitos subjetivos.348

2.6.4. Vinculação positiva do legislador aos direitos fundamentais sociais

A vinculação do legislador aos direitos fundamentais pode se

operar basicamente de duas formas. Na conceção clássica, os direitos

fundamentais eram considerados direitos de defesa contra os poderes

constituídos. Nesse sentido, os poderes constituídos não poderiam eliminar ou

reduzir o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Isso implicava sua

indisponibilidade pelo legislador e a possibilidade de sua invocação contra o

mesmo poder, por inconstitucionalidade do ato legislativo ou administrativo que

violasse o conteúdo essencial desses direitos ou restringisse-los349. Mas essa

vinculação considera apenas a violação por comportamento positivo do legislador,

não por seu comportamento omissivo.350

346 Canotilho classifica tais normas como normas-tarefa. O termo por nós utilizado visa distinguir a norma-tarefa relacionada a direito social. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 287. 347 Essa classificação por nós sugerida não tem a pretensão de invalidar ou de sobrepor outras classificações usualmente adotadas pela doutrina tradicional, mas apenas de conferir uma utilidade semântica mais adequada ao presente trabalho. 348 Carlos Blanco de Morais conceitua direitos subjetivos como as “posições jurídicas ativas individuais suscetíveis de invocação direta a partir da Constituição tendo em vista a obtenção de uma situação de vantagem, no sentido de o respetivo titular poder agir, reagir ou exigir certas condutas dos poderes públicos”. Cf. MORAIS, Carlos Blanco. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 471. 349 Cf., nesse sentido, decisão do Conselho Constitucional francês. CC. Décision n.º 84-181, DC du 11 octobre 1984 (11 de outubro de 1984). ECLI:FR:CC:1984:84.181.DC 350 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 363.

137

Com efeito, no bojo de uma teoria da Constituição dirigente,

no entanto, surge a preocupação em dar uma resposta à problemática da violação

por comportamento omissivo do legislador. O poder legislativo tem o dever de

criar as condições necessárias para a efetivação das normas constitucionais.351 Há,

todavia, que se distinguir a situação em que o legislador atuou daquela em que

permaneceu inerte. Na primeira, haveria uma inconstitucionalidade por omissão, a

ser resolvida em cada ordenamento jurídico de acordo com os instrumentos

previstos, ao passo que na segunda a imposição de legislar seria cumprida.

Contudo, se cumprida a imposição legislativa, poderia o legislador retroceder? Em

caso afirmativo, qual seu limite?

Nessa linha, Canotilho defende que os tribunais podem

declarar a inconstitucionalidade dessa omissão, responsabilizando o legislador,

tomando como base, especialmente, o respeito ao núcleo essencial do direito

envolvido. Segundo o mesmo autor, contudo, a constatação de mora legislativa, no

entanto, não ensejaria uma ação contra o legislador, especialmente fundada em

pretensão decorrente de reconhecimento de qualquer direito subjetivo do cidadão

em face do Estado.352 Como se verá a seguir, no entanto, até mesmo para surpresa

de Canotilho, a jurisprudência constitucional brasileira, em revisão do

entendimento praticado nos primeiros anos de vigência da Constituição e sob

influxo de certo ativismo judicial, conferiu maior efetividade ao referido controlo,

ao suprir com o uso da analogia a omissão normativa.

A par disso, convém sublinhar que, enquanto princípios

fundamentais do Estado, os direitos fundamentais vinculam o legislador

especialmente de duas formas: a partir de sua natureza principiológica, atuando

como normas sopesáveis no processo de controle de constitucionalidade, e por

meio da proteção conferida ao seu conteúdo essencial.353

No mesmo sentido, afirma Canotilho que a liberdade do

legislador deve ser compreendida positivamente em seu “sentido democrático-

351 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 112. 352 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 273-4. 353 Sobre o tema, Cf. LOPES, Ana Maria D'Avila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.

138

constitucional”, como realizadora dos direitos fundamentais, e não de forma

meramente negativa. 354

Assim, a regra geral de vinculação do legislador aos direitos

sociais segue a regra já definida para todos os direitos fundamentais, que se pode

dar negativa ou positivamente. Interessa, porém, para o presente trabalho, a

vinculação positiva, que implica o dever de agir do legislador.355

A vinculação positiva pode se dar das seguintes formas:

editando normas necessárias para dar cumprimento a imposições constitucionais,

para dar efetividade a direitos criados sem a necessária densificação, para cumprir

normas-meio, ou por favorecimento de certos grupos em detrimento de outros

(omissão relativa).356

Esse dever de ação do legislador, regulamentando

disposições constitucionais, densificando direitos ou perseguindo fins de cunho

social, enseja uma arquitetura constitucional própria de uma Constituição

dirigente, com mecanismos jurídicos efetivos de censura de sua omissão, que não

se resumam à responsabilidade política.357

Nesse contexto, previu a Constituição portuguesa de 1976,

seguida pela Constituição brasileira de 1988, a figura da declaração, pelo Poder

Judiciário, da inconstitucionalidade por omissão. O instituto prevê, em ambos os

sistemas, a possibilidade de os tribunais declararem o não cumprimento da

Constituição pela não adoção, pelo poder legislativo, de medidas legislativas

necessárias para execução das normas constitucionais.

354 Por isso, Canotilho complementa a fórmula já exposta: “de direitos fundamentais no âmbito da lei, transitou-se para a ideia de lei apenas no âmbito dos direitos fundamentais e ‘como exigência de realização concreta dos direitos fundamentais’.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 364. 355 Não se trata, nessas hipóteses, de mera faculdade do legislador, mas de obrigação imposta constitucionalmente. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. 331; MIRANDA, Jorge. Manual de direito...., 2001, t. VI, cit., p. 284. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional..., 2000, cit., p. 161-2. Ou, como afirma Ignácio Villaverde Menéndez, o silêncio do legislador apresenta também um conteúdo normativo. Cf. MENÉNDEZ, Ignácio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisión. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 3. 356 Como explica Carlos Blanco de Morais, as omissões podem ser absolutas totais ou parciais, a depender do grau de cumprimento do dever, ou relativas, quando a regulamentação alcança apenas alguns grupos, deixando de lado grupos em posições idênticas. Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional: o direito do contencioso constitucional. t. II, 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 457. 357 Cristina Queiroz demonstra as arquiteturas possíveis de positivação, segundo a literatura jurídica. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais..., cit., p. 64.

139

No caso português, a pedido o Presidente da República, do

Provedor de Justiça ou dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões

autónomas (no caso de violação de direitos das regiões autónomas), a omissão

pode ser reconhecida pelo TC, o qual comunicará o órgão legislativo competente

(artigo 283.º). Em face desse modelo, Canotilho afirmou em sua tese doutoral de

1982 que a "fixação do silêncio legislativo não adquire força executória contra o

legislador". Poderia o juiz tão somente determinar a aplicação direta da norma

constitucional, quando possível (é o caso da norma que prevê gratuidade a

portadores de mobilidade reduzida, mas não menciona expressamente as pessoas

obesas), mas jamais substituir o legislador.358

Já o sistema brasileiro foi mais ousado. O controle de

constitucionalidade por omissão na CRFB-88 pode ter dois objetos: lei ou ato

administrativo (art. 103, §2º). O primeiro caso tem redação similar ao texto

português. Difere, porém, no que toca aos legitimados, que incluem não apenas o

chefe do Poder Executivo, Legislativo e do Ministério Público, mas também a

Ordem dos Advogados do Brasil, Partidos Políticos e as Mesas Diretoras das

Assembleias Legislativas dos Estados. É curioso notar que o sistema português é,

senão natimorto, bastante contraditório, na medida em que confere aos potenciais

responsáveis pela mora legislativa o seu próprio controlo. No caso brasileiro,

outros atores políticos podem requerer a mora. Além disso, a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão - ADO, no Brasil, prevê o prazo de 30 dias para

que a Administração edite a norma necessária. Embora o texto constitucional não

mencione a sanção, o descumprimento de dever legal sujeitaria o responsável a

responder por improbidade administrativa, condição que pode ensejar a perda do

cargo público no direito brasileiro.

Além da ADO, a omissão inconstitucional no sistema

brasileiro pode ser atacada por meio do mandado de injunção, espécie de garantia

prevista no artigo 5º, LXXI, da CRFB-88, que permite a qualquer cidadão ajuizá-lo

individualmente, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ironicamente, o STF discutiu, um ano

após a promulgação da Constituição de 1988, se a norma que previa o mandado de

358 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 273-4.

140

injunção teria aplicabilidade imediata, entendendo o colegiado que sim. Caso

contrário, o direito brasileiro teria criado a absurda figura de condicionar o

exercício do mandado de injunção a outro mandado de injunção impossível de se

impetrar por ausência de norma regulamentadora. Não obstante, na mesma ação,

decidiu o STF a ação visaria tão somente a declaração, pelo Poder Judiciário, da

mora legislativa. 359

Quase duas década depois, no entanto, no bojo de um

mandado de injunção, o STF alterou sua jurisprudência e passou a suprir - ele

próprio - a lacuna normativa, por meio da analogia. No julgamento do Mandado de

Injunção nº 670/ES, pleiteou-se o suprimento da lacuna normativa relativa ao

exercício do direito de greve dos servidores públicos. O STF já havia declarado, em

1994, a mora legislativa sobre a questão.360 Diante do estado de inércia

permanente dos poderes legiferantes, dando margem ao exercício abusivo do

direito por funcionários públicos, entendeu o STF que a mera declaração de mora

era absolutamente ineficaz, sendo imprescindível que o tribunal imprimisse efeitos

concretos à ordem injuncional, sob pena de incidir em mora judicial. A forma

encontrada para intervir da menor forma possível na função legislativa, a despeito

de divergências entre os julgadores, foi aplicar por analogia a regulamentação de

greve dos empregados privados. 361

Essa é, portanto, a primeira forma de vinculação positiva do

legislador aos direitos sociais. Em Portugal, a omissão normativa implica a

declaração de omissão, expondo politicamente o legislador. No Brasil, a omissão

tem efeitos mais gravosos, gerando a intervenção parcial e temporária no exercício

da função legislativa.

Além da omissão regulamentadora, o legislador pode se

encontrar inerte em face de normas-tarefas ou normas programáticas, que não

assegurem propriamente um direito, mas uma meta. Nesses casos, a vinculação do

legislador se mostra menor, porquanto sua margem discricionária abrange

359 Em seu voto, o ministro Celso de Mello acentua que o Judiciário não pode substituir o legislador ou o administrador omissos, devendo observar estritamente o princípio constitucional da divisão funcional do poder. No mesmo sentido, o ministro Moreira Alves, relator do processo, defende que apenas os Poderes Legislativo e Executivo, cujos membros são eleitos diretamente pelo povo, podem suprir efetivamente a lacuna normativa, eis que envolvem uma decisão política, e não o Poder Judiciário. Cf. MI 107/DF. 360 Cf. MI 20/DF. 361 Cf. MI 670/ES.

141

qualquer medida adequada a atingir a meta, o que dependerá de vários fatores

conjunturais, como a reserva do possível, a realidade econômica, cultural, política e

social.362

Em qualquer caso, o controlo de constitucionalidade da

omissão legislativa, tal como controle da ação legislativa, atrai a articulação de

princípios constitucionais, muitos dos quais os mesmos, como a proporcionalidade,

a razoabilidade e o sopesamento de interesses ou circunstâncias de fato, como a

reserva do possível.363

Nessa esteira, tem entendido o Supremo Tribunal Brasileiro

que o princípio da dignidade da pessoa humana, ou as normas de direitos sociais

que consagrem o direito à saúde e à educação, v.g., em construção muito parecida

com a do Tribunal alemão364, ainda que sem qualquer densificação, gera direito

subjetivo.

Em diversos julgados, o STF passou a dar outro

entendimento à efetividade de tais normas mais recentemente. Sob a condução do

Ministro Celso de Mello, diversos acórdãos a partir de 2014 passaram a conferir

maior efetividade aos direitos sociais, como no caso da ampliação e melhoria das

maternidades estaduais365, o custeio, pelo Estado, de serviços hospitalares

prestados por instituições privadas em benefício de pacientes do sistema público

de saúde366 ante as situações de inexistência de leitos na rede pública367,

manutenção de rede de assistência à saúde da criança e do adolescente368, a

garantia de um prazo de 15 minutos antes da jornada extraordinária de trabalho

para mulheres369 e às reformas das instalações presidiárias.370

362 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 11. 363 Circunstância que Jorge Pereira da Silva descreve como hipótese de dever de legislar sujeito a condição suspensiva. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 196. 364 No já mencionado caso da decisão de 1975 em que se reconheceu o direito de assistência material aos cidadãos sem condições de se autossustentar.Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 435-7. 365 Cf. RE 581352 AgR/AM. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 29.10.2013. Pub. 22.11.2013, p. 20. 366 No Brasil, o sistema público de saúde é organizado sob a forma do Sistema Único de Saúde – SUS, que articula as ações estatais de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 367 Cf. ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014. 368 Cf. RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2.12.2014. Pub. 19.12.2014. 369 Cf. RE 658312/SC. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27.11.2014. Pub. 10.2.2015. 370 Cf. RE 592581/RS. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowiski. J. 13/8/2015

142

No RE 612975/MT, o STF reconheceu outra consequência do

descumprimento da vinculação positiva do legislador (e dos poderes públicos em

geral) - o dever de indenizar. No caso emblemático em que o STF, inspirado na

jurisprudência constitucional colombiana, reconheceu o "estado de coisas

inconstitucional", determinou o pagamento de indenização aos presos. No caso,

porém, após debate entre os Ministros, assentou-se que a melhor forma de se

coadunar a sanção pela omissão com a reserva do financeiramente possível seria à

indenização mediante remição de pena, sendo assim lavrada a decisão final:

(...) considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.371

Assim, como explica e resume Cristina Queiroz, a

aplicabilidade imediata de um direito social, ainda que estruturalmente resida em

norma programática, não se confunde com o prescindir de sua densificação. Tais

normas não são, especialmente a partir do paradigma trazido pela Constituição

dirigente, "meros apelos ao legislador". Elas são normas constitucionais e, nessa

qualidade, apresentam "normatividade" em diversos graus de intensidade. Se não

vinculam o legislador a ponto de criar uma posição jurídico-subjetiva, vinculam

sua interpretação e, destarte, servem de limite negativo à ação do legislador.372

371 Cf. RE 580252/ MS. Tribunal Pleno. Rel. p/ acórdão. Min. Gilmar Mendes. J. 16/2/2017. 372 Cf. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais..., cit., p. 67.

143

2.7. A VINCULAÇÃO FORMAL DO LEGISLADOR À CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE -

A QUESTÃO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO

O Estado social é progressivamente prestacional. Em sua

gênese reside o dirigismo implícito ou explícito de alcançar a plenitude da justiça

social. Por essa razão, a defesa de uma proibição do retrocesso alcançado no

contexto das normas programáticas e da realização de direitos

constitucionalmente proclamados emerge como postulado estruturante do Estado

social. Regresso constitucional e dirigismo são antíteses. Tanto é assim que há

quem ironicamente invalide alguma defesa de retrocesso em Estados emergentes,

subdesenvolvidos ou de modernidade tardia, como adota Lenio Streck373, ao

fundamento de que, antes de se pensar em haver retrocesso, é preciso que tenha

havido algum progresso.374

Tal conceção, no entanto, faz-se em meio à já analisada

complexidade intrassistêmica de conferir normatividade com eficácia às diversas

normas de direitos sociais. Somam-se a isso as complexidades intersistêmicas, que

acabam refletindo no sistema jurídico sob a forma de reserva do financeiramente

possível, mutações constitucionais circunstanciais em meio à crise do sistema

econômico, além de eventual interferência político-ideológica.

Por tal razão, é natural que a teoria tenha se desenvolvido no

contexto de crise do Welfare State. No caso da experiência latino-americana,

porém, as conquistas sociais vêm com algum atraso, o que talvez explique, em

parte, o facto de, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal brasileiro passar

a utilizar, em sua argumentação, o princípio da proibição do retrocesso social,

amparando-se em jurisprudência e construção doutrinária portuguesa de trinta

anos atrás.375

A teoria da proibição do retrocesso, em sentido amplo,

fundamenta-se especialmente na ideia de que tal princípio decorreria de um dever

de progressividade dos direitos sociais e, em sentido contrário, na eventual

373 STRECK, Lenio Luiz.Jurisdição constitucional..., cit., p. 140. 374 Cf. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Um olhar crítico-deliberativo sobre os direitos sociais no estado democrático de direito. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (coords.), Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 125. 375 Cf. ADI 4350/DF; ARE 727864 Agr/PR; RE 745745 AgR/MG; RE 658312/SC; RE 592581/RS.

144

impossibilidade de o Estado expedir atos que diminuam a efetividade dos direitos

fundamentais ou reduzam direitos prestacionais sociais.376

A doutrina utiliza vários termos para se referir a tal

proibição, encontrando-se, dentre outros, os seguintes: vedação de retrocesso,

irreversibilidade, não revisibilidade, não retorno e efeito catraca377, em português;

em inglês, o termo standstill,378 com o sentido de bloqueio, paralisação, muito

usado na Bélgica, ou ratchet effect379, em francês, effet cliquet380 (efeito trava) ou

cliquet anti-retour381 (trava anti-retorno), non-retour (não-retorno)382, clause

cliquet (cláusula catraca), clause plancher (cláusula chão)383, non-régression (não

regressão)384; em espanhol, prohibición de regresividad o de retrocesso, ou no-

regresividad385; em italiano, non regresso386 e, em alemão,

nichtumkehrbarkeitstheorie387 ou rückschrittsverbot388.

376 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV. t. IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 397. 377 Cf. QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 5. Canotilho fala em proibição de contra-revolução social ou evolução reaccionária. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. Rui Medeiros fala ainda em tom irônico em princípio da proibição da evolução reaccionária. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, v. 1, p. 668. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional..., cit., p. 397. 378 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux: une irréversibilité relative. Athènes - Bruxelles - Baden-Baden: Editions Ant. N. Sakkoulas - Bruylant - Nomos Verlagsgesellschaft, 2008. 379 Cf. SAJÓ, András. Social rights as middle-class entitlements in hungary: the role of constitutional court. In: GARGARELLA, Roberto; DOMINGO, Pilar; ROUX, Theunis. Courts and social transformation in new democracies: an institutional voice for the poor? Burlington: Ashgate, 2006, p. 86. 380 Cf. FAVOREU, Louis; PHILIPPE, Loïc. Les grandes décisions du conseil constitutionnel. 10. ed. Paris: Dalloz-Sirey, 1999, p. 581 et seq. 381 MOLLION, Grégory. Les garanties légales des exigences constitutionnelles. Revue française de droit constitutionnel, n. 62, v. 2, 2005, p. 232. 382 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill…cit., p. 485. 383 ARAUJO, Cassandra Pinhel. La protection des droits fondamentaux dans l’union européene à la lumière de charte des droits fondamentaux – Mémoire de master 2 recherche droit international, européen et compare, 2013. Les Mémoires de l’Équipe de Droit International, Européen et Comparé, n.º4, p. 26. Disponível em: <http://ediec.univ-lyon3.fr/publications>. Acesso em: 11 mai. 2017. 384 Cf. BRAIBANT, G. La charte des droits fondamentaux de l'union européenne. Témoignage et commentaires. Paris: Editions du Seil, 2001, p. 267. 385 Cf. COURTIS, Christian. Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del Puerto, 2006, p. 18. 386 Cf. DELFINO, Massimiliano. Il principio di non regresso nelle direttive in materia di politica sociale. Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, 2002. Disponível em: <https://www.francoangeli.it/ Riviste/ Scheda_ Rivista.aspx?idArticolo=19442>. Acesso em: 23 mai. 2015. Convém salientar que na Itália, a despeito do atribuído pioneirismo doutrinário da proibição do retrocesso social, o recurso a tal principio é raro na doutrina e jurisprudência, em face de sua configuração constitucional, que se assenta em outros princípios, como a igualdade, a proporcionalidade e a razoabilidade para defesa de direitos em face de leis retroativas. Assim, os

145

Embora, para alguns, o princípio da proibição do retrocesso já

tenha sido superado389, a prática jurisprudencial e a doutrina o mantém cada vez

mais vivo. No Brasil, o STF, especialmente a partir de 2011390, passa a invocar esse

efeito catraca dos direitos sociais como princípio implícito autovinculante do

legislador, baseando-se fortemente na doutrina portuguesa, especialmente de

Canotilho, e no Acórdão 39/1984 do TC.

Como tratado na segunda parte, com o desenvolvimento do

Estado social, a discricionariedade legislativa conheceu restrições inexistentes no

Estado Liberal, provocadas pela adoção, por parte do poder constituinte originário,

de normas de conteúdo programático ou dirigente, especialmente em matéria de

prestações sociais, mediante as chamadas imposições constitucionais.

Tais imposições consistem em comandos dirigidos ao

legislador para regulamentar normas constitucionais que apresentam uma

estrutura diversa dos chamados “direitos fundamentais de primeira geração”, por

indicarem tão somente um núcleo essencial do direito, cuja aplicabilidade depende

da densificação desse conteúdo por parte do legislador, que, nesse mister, tem

ampla discricionariedade.

Há situações, porém, em que o poder constituinte originário

limitou tal liberdade legislativa, explícita ou implicitamente, justamente para

proteger direitos considerados mais fundamentais da conveniência do jogo político

democrático, em que, por questões de ordem social, política e econômica, que não

encontram espaço nesse trabalho, muitas vezes a maioria representada se torna

refém da minoria representante.391

termos regressività e regressione também são encontrados, embora se refiram a traduções literais do principio da proibição do retrocesso contido em outros instrumentos não italianos. 387 Cf. HESSE, Konrad. Grunzüge des verfassungsrechts der bundesrepublik deutschland. Heidelberg: C. F. Mu ller, 1978, p. 86. 388Cf. SCHELENKER, Rolf-Ulrich. Soziales rückschrittsverbot und grundgesetz: Aspekte verfassungsrechtlicer einwirkung auf die stabilität sozialer rechtslagen. Berlim: Duncker & Humblot, 1986. 389 Cf. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, v. 1, p. 668. 390 Com o julgamento do ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 23.8.2011. Pub. 15.9.2011. 391 Com efeito, se houvesse recursos infinitos, certamente o legislador não teria limites, pois o anseio de qualquer mandatário político é agradar seus eleitores. Como isso não ocorre, e diversos são os interesses em jogo, o governante deve fazer escolhas e, algumas vezes, modificá-las. Ademais, inerente ao princípio republicano está a alternância do poder e nada mais natural que os grupos que sucedem o exercício dos poderes constituídos alterem as opções político-legislativas

146

Ditas imposições constitucionais gerariam dois efeitos: a) os

poderes constituídos não poderiam eliminar ou reduzir o conteúdo essencial

desses direitos; e b) o poder legislativo teria o dever de criar as condições

necessárias para a sua efetivação.392

Na primeira hipótese, haveria inconstitucionalidade por

ação do ato estatal que violar o conteúdo essencial dos direitos ou restringi-los393.

No segundo caso, há que se distinguir a situação em que o

legislador atuou, daquela em que se manteve inerte. Nesta, haverá uma

inconstitucionalidade por omissão, a ser resolvida de acordo com os instrumentos

previstos em cada ordenamento jurídico, ao passo que naquela o dever de legislar

é cumprido.

De outro modo, uma vez cumprido tal dever, questiona-se se

poderia o legislador retroceder e, em caso afirmativo, se deve observar algum

limite. A par dos demais limites aos limites dos direitos fundamentais394, como a

proteção da confiança, a igualdade e o respeito ao núcleo essencial, a proibição de

retrocesso assume, para alguns, certa autonomia normativa, enquanto, para outros,

tratar-se-ia de mera retórica.395

Embora as Constituições modernas, em sua maioria, não

consagrem expressamente uma regra de standstill,396 o aumento crescente da

prestação de direitos sociais vai até onde encontrar limites. Por ser popular e,

considerando que qualquer sociedade busca otimizar seu bem-estar, a existência

de recursos constitui o principal limite a essa progressividade na concessão de

direitos.

Em um cenário de demanda crescente por direitos e

recursos limitados, o conflito entre interesses constitucionalmente tutelados é

anteriormente adotadas. Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 281. 392 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 112. 393 Cf., nesse sentido, decisão do Conselho Constitucional francês. CC. Décision n.º 84-181, DC du 11 octobre 1984 (11 de outubro de 1984). ECLI:FR:CC:1984:84.181.DC 394 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 246. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 460. 395 Cf. NOVAIS, Reis. Direitos sociais..., cit., p. 249. 396 Termo empregado sobretudo no direito belga para se referir à cláusula que impede o retrocesso social. Cf. HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux: une irréversibilité relative. Athènes, Bruxelles: Baden-Baden, 2008.

147

inevitável, oferecendo a teoria da proibição do retrocesso um critério de solução, a

ser aplicado em sede de ponderação.

Embora seja sempre tratado sob o prisma dos direitos

sociais, tal princípio teve seu desenvolvimento na Alemanha ligado à proteção dos

direitos de liberdade. Não obstante, sua formulação teórica original teria sido

invocada na doutrina italiana para tratar da “vedação de geração de uma omissão

inconstitucional”.

De fato, atribui-se o pioneirismo no emprego do princípio a

Balladore Pallieri. Na sua obra Diritto Costituzzionale,397 o constitucionalista

italiano, ao tratar dos limites constitucionais ao poder estatal, referindo-se às

normas constitucionais de naturezas diversas, depara-se com as normas

constitucionais não autoaplicáveis, que veiculam imposições constitucionais.398

Tais normas, segundo Pallieri,

(…) produzem um efeito, ao menos indireto, notável. Elas prescrevem um caminho a ser seguido pela legislação ordinária; não obrigam o legislador a seguir esse caminho, mas o obriga a não seguir o caminho oposto. Seria mesmo inconstitucional a lei que dispusesse em contrário ao que a Constituição prescreve. Além disso, se por exemplo, em execução do artigo 44.º da Constituição, a reforma agrária atualmente em elaboração for regulamentada, poder-se-á, depois de emanada a lei, realizarem-se as oportunas modificações e retoques que se considerar necessárias, mas não se poderá voltar atrás, desnaturando ou anulando a reforma.399

O que Pallieri enuncia, na verdade, é a “proibição de gerar

uma omissão inconstitucional”. Parte, assim, o jurista italiano, da pré-compreensão

de que a não densificação normativa de uma norma programática, tal como a

contida no artigo 32 da Constituição italiana, que garante o direito fundamental à

saúde e a gratuidade de atendimento aos indigentes, bem como de qualquer outra

norma regulamentável, é inconstitucional. Tal inconstitucionalidade, no entanto,

não geraria qualquer direito subjetivo aos destinatários da norma constitucional

397 Não tivemos acesso à primeiro edição, datada de 1949, mas apenas à segunda edição da obra, datada de 1950. PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto costituzionale. 2. ed. Dott. A. Giuffré: Milão, 1950, p. 280. 398 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente…cit., p. 293. 399 PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto costituzionale…cit., p. 280. (Traduzimos).

148

carecedora de densificação, e não criaria qualquer direito de ação ou meio de

tutela para constranger o Estado a contretizá-la.400

Diversamente da conceção italiana, na Alemanha, a ideia de

proibição do retrocesso não decorreu diretamente dos direitos sociais, destacando-

se que a Lei Fundamental de Bona não traz um catálogo desses direitos.401 Ali a

ideia de retrocesso ou não reversibilidade foi ligada ao direito de propriedade e

assim desenvolvida pelo BVerfG (Tribunal Federal Alemão).

O BVerfG, entendendo que o cidadão teria uma liberdade de

exercer sua propriedade conquistada por direitos sociais, que não poderia ser

frustrada pelo legislador, adotou o posicionamento de que o Estado não poderia

restringir direitos que já tivessem sido objeto de concretização, quando, na

atribuição ao titular de posição jurídico-subjetiva de natureza pública,

caracterizada por ser patrimonial, pessoal, própria e exclusiva do titular, à posição

jurídica individual deve corresponder uma contraprestação pessoal relevante do

titular e a prestação deve servir à garantia da existência de seu titular.402

Percebe-se que, na construção alemã, a proibição de

retrocesso aproxima-se da ideia de proteção da confiança, tida como um

instrumento oferecido pela ordem jurídica para garantir a segurança patrimonial

do cidadão.403

Há que se frisar, contudo, que as peculiaridades do sistema

alemão, especialmente o facto de que os direitos sociais ali não gozam de um status

de direitos fundamentais, limitam a importação de seus fundamentos doutrinários

e jurisprudenciais aos sistemas português404 e brasileiro405.

Na França, a proibição de retrocesso aparece pela primeira

vez na jurisprudência do Conseil Constitutionnel na sua decisão DC 83-165, de 20

de janeiro de 1984, mediante a tese de impossibilidade de revogação total de uma

400 PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto costituzionale…cit., p. 280. 401 Cf. artigos 1.º a 19.º da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. 402 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 450-1. 403 Cf. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito brasileiro. In: SARMENTO, D.; SOUZA NETO, C. P. (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 345. 404 Cf. NOVAIS, Reis. Direitos sociais..., cit., p. 249. 405 Uma outra incoerência dessa tese de criar uma conexão entre direito de propriedade e direito social é seu aspeto se poder sustentar, a contrario sensu, a desapropriação dos direitos sociais, mediante indenização. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio..., cit., p. 345.

149

lei-quadro, como a que regulamentava o ensino superior na França. O Conseil

Constitutionnel não abordou com profundidade a referida tese, mas entendeu que a

revogação dos dispositivos que concretizavam garantias constitucionais para os

professores sem serem substituídas por outra lei estava em desconformidade com

a Constituição.406 O argumento empregado pelo Conseil Constitutionnel foi

“batizado” pela doutrina como tese do effet cliquet dos direitos fundamentais,

embora o termo não conste do referido acórdão.407

Nesse caso, o entendimento adotado pelo Conseil

Constitutionnel é o de proibição de geração de uma omissão inconstitucional. Em

decisão seguinte, porém, ao analisar a constitucionalidade de lei que limitava a

concentração e assegurava a transparência financeira e pluralismo de empresas de

mídia, entendeu o referido conselho que um princípio autônomo da proibição do

retrocesso vincularia o legislador:

considerando que mais importante que o exercício de um direito fundamental é a garantia essencial de respeito aos outros direitos e liberdades, bem como à soberania nacional, a lei não pode regulamentar seu exercício senão a fim de torná-lo mais eficaz ou conciliá-lo com outras regras e princípios de valor constitucional.408

Segundo essa decisão do Conseil Constitutionnel, o legislador

não pode regulamentar um preceito constitucional aberto para torná-lo “menos

eficaz”. Nesse sentido, a regulamentação da imprensa encontraria óbice no artigo

11 da Declaração de 1789, que dispunha:

A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, publicar livremente, ressalvada sua responsabilidade pelo abuso dessa liberdade nos casos determinados pela lei.409

Iniciada em matéria de direitos civis e políticos, a

jurisprudência foi alargada para alcançar algumas decisões em matérias de direitos

sociais (à saúde, pluralismo sindical e direito à habitação), especialmente a partir

de 1991. No entanto, há alguma controvérsia doutrinária sobre a manipulação

406 Cf. Decisão DC 83-165, de 20 de Janeiro de 1984, do Conseil Constitutionnel. Considerando 42. 407 Sobre o emprego do termo, cf. FAVOREU, Louis; PHILIPPE, Loïc. Les grandes décisions du conseil constitutionnel. 10. ed. Paris: Dalloz-Sirey, 1999, p. 581 et seq. 408 CC. Décision n.º 84-181, DC du 11 octobre 1984 (11 de outubro de 1984). ECLI:FR:CC:1984:84.181.DC 409 Cf. Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, cujo conteúdo ainda é reconhecido como o catálogo de direitos fundamentais da Constituição francesa, como indica seu preâmbulo. Cf. Constitution de la France 1958.

150

autônoma desse princípio pelo Conseil Constitutionnel, tendo em vista que ele

geralmente emprega outros princípios na análise de leis retroativas.410

Com efeito, em recente decisão acerca da lei de

financiamento da seguridade social na França, o Conseil Constitutionnel considerou

inconstitucionais as leis retroativas que atingiam as legítimas expectativas dos

cidadãos, com base no disposto no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, invocando implicitamente a segurança

jurídica, sem qualquer referência ao effet cliquet.411

Na Bélgica, informa Isabelle Hachez que a tese do standstill

(bloqueio) é utilizada mais frequentemente em matéria ambiental, sendo raro seu

emprego no âmbito dos demais direitos fundamentais, hipótese em que se aplica o

princípio da proporcionalidade.412

Na Hungria e na Polônia, os Tribunais têm entendido que

não pode haver regressão do direito aos serviços de saúde, mesmo em tempos de

crise, embora o argumento utilizado esteja, a exemplo do recente caso francês em

matéria de segurança social, mais próximo da segurança jurídica que de uma

vedação de ratched effect.413

Mais recentemente, a Itália enfrentou problemas parecidos

aos de Portugal, buscando na diminuição das pensões reduzir as despesas do

Estado para fazer frente a metas de ajuste orçamentário.

Em 2007, por exemplo, foi editada a Lei n.º 247, de 24 de

dezembro de 2007, que determinou o congelamento das pensões que

ultrapassassem 8 vezes o valor mínimo das pensões concedidas pelo sistema

público de previdência social da Itália. 414 A Corte Coztituzionale italiana não

aplicou, porém, a proibição do retrocesso social, mas o princípio da igualdade

previsto no artigo 3.º da Constituição Italiana,415 combinado com a razoabilidade

(ragionevolezza).416

410 Cf. HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill…cit., p. 205. 411 Cf. CC. Décision nº 2013-682, DC du 19 décembre 2013. 412 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill…cit., p. 222. 413 SAJÓ, András. Social rights as middle-class entitlements in hungary: the role of constitutional court. In: GARGARELLA, Roberto; DOMINGO, Pilar; ROUX, Theunis. Courts and social transformation in new democracies: an institutional voice for the poor? Burlington: Ashgate, 2006, p. 83. 414 Cf. Sentenza 316/2010. Traduzimos. 415 Diz o artigo 3.º da Constituição Italiana: Todos os cidadãos terão a mesma dignidade social e serão iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opiniões políticas nem de

151

Assim, em semelhança com a recente jurisprudência

constitucional portuguesa417, a Corte italiana invocou - ainda que indireta e não

tecnicamente - a tese da proteção da confiança e da proporcionalidade em sentido

estrito para ponderar a medida legislativa que propunha a restrição do pagamento

das pensões, sem, porém, fazer qualquer menção à tese da proibição do retrocesso

social.

No Brasil, o princípio da proibição do retrocesso é

mencionado pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal brasileiro, no

julgamento da ADI 2.065/DF, em que se discutia a constitucionalidade de norma

que extinguia o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Estaduais e

Municipais de Previdência Social. No caso, muito similar ao acórdão 39/84 do TC

de Portugal, também apontado como precursor da recepção jurisprudencial da

tese da proibição do retrocesso418, entendeu o relator Ministro Sepúlveda Pertence

que, se já há lei integrativa necessária à plenitude da eficácia da norma

constitucional, o legislador pode alterar sua disciplina, mas não pode retroceder na

omissão anterior.419

Após alguns julgados sem grande relevância do princípio, a

despeito de sua invocação,420 a proibição do retrocesso passa a ser aceita pelo STF a

circunstâncias pessoais e sociais. É obrigação da República retirar os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de facto a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participação efetiva de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país. Traduzimos. 416 Cf. CARIGLIA, Michela. L'operatività del principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. In: LA TORRE, Massimo; SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel diritto. Torino: G. Giappichelli, 2002, p. 174. 417 Especialmente os acórdãos 396, de 21 de setembro de 2011; 187, de 5 de abril de 2013; 862, de 19 de dezembro de 2013; e 575, de 14 de agosto de 2014. 418 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. 419 Cf. ADI n.º 2.065/DF. Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ Acórdão Min. Maurício Corrêa. J. 17.2.2000. Pub. 4.6.2004. Não obstante, o argumento foi utilizado pelo relator apenas para refutar argumento preliminar de violação à proibição de retrocesso, não tendo qualquer outra relevância no julgamento. 420 Dois anos depois, no julgamento da ADI n.º 2213/DF, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores contra medida provisória adotada pelo Presidente da República, a qual disciplinava a reforma agrária e continha dispositivos contrários aos interesses dos movimentos sociais que “invadiam” terras consideradas por eles improdutivas, o retrocesso social foi alegado pelos requerentes. Entendeu o STF, no entanto, que sequer estaria configurado um retrocesso, dada a forte componente axiológica envolvida na colisão entre o direito de propriedade e sua função social. Cf. ADI n.º 2213 MC/DF. Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.4.2002. Pub. 23.4.2004. Já no julgamento da ADI 3105/DF, o Min. Celso de Mello fundamentou a inconstitucionalidade do artigo 4.º da EC n.º 41/2003 na proibição do retrocesso social, sem indicar, contudo, critérios para tal posicionamento. De qualquer modo, tratou-se de voto vencido, que não teve influência no julgamento. Cf. ADI n.º 3105/DF. Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso. J. 18.8.2004. Pub.18.2.2005.

152

partir do julgamento do Agravo n°. 639.337/SP.421 Tratava-se de processo que

pleiteava a matrícula de crianças de até cinco anos de idade em creche e rede

escolar, julgado procedente nas instâncias ordinárias. Em sede de recurso

extraordinário, o STF manteve as decisões, invocando, dentre outros argumentos, a

tese da proibição do retrocesso, sob nítida influência da doutrina e jurisprudência

portuguesa422.

No entanto, ao contrário da jurisprudência do TC que

evoluiu de uma conceção autônoma da proibição do retrocesso para uma conceção

relativizável e dependente da conjugação de outros princípios, o Min. Celso de

Mello reconheceu a autonomia normativa do princípio:

Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à educação e à saúde, p. ex.), impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado, exceto na hipótese - de todo inocorrente na espécie - em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.423

Na verdade, houve uma adoção, praticamente literal, dos

termos propostos por Canotilho e seguidos pelo TC de Portugal, por meio do

Acórdão n.º 39/84. Ou seja, quase trinta anos depois, a parcialmente superada

jurisprudência constitucional portuguesa exerce sua influência na jurisprudência

constitucional brasileira.

Além das críticas à autonomia normativa do princípio que

serão tratadas adiante, o acórdão apresenta algumas insuficiências teóricas, como

a falta de justificativa para a adoção da teoria (afinal, não se estava impugnando

um ato normativo que diminuiria ou anularia um direito social, mas requerendo

uma prestação positiva do Estado, ante a inércia do Poder Público).

Não obstante, a tese foi seguida pelo STF em outras questões

envolvendo direitos sociais, ainda em controle difuso de constitucionalidade, como

no caso da ampliação e melhoria das maternidades estaduais424, o custeio, pelo

421 ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 23.8.2011. Pub. 15.9.2011. 422 São citados no acórdão José Carlos Vieira de Andrade (p. 140), Canotilho (p. 163) e o próprio acórdão 39/84 do TC de Portugal (p. 164). 423 Cf. ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 23.8.2011. Pub. 15.9.2011, p. 162. 424 Cf. RE 581352 AgR/AM. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 29.10.2013. Pub. 22.11.2013, p. 20.

153

Estado, de serviços hospitalares prestados por instituições privadas em benefício

de pacientes do sistema público de saúde425 ante as situações de inexistência de

leitos na rede pública426, manutenção de rede de assistência à saúde da criança e

do adolescente427 e a garantia de um prazo de 15 minutos antes da jornada

extraordinária de trabalho para mulheres428.

Em controle concentrado de constitucionalidade,

impugnando a recente legislação eleitoral que determinava a impressão do voto429,

o Tribunal aplicou a teoria da proibição do retrocesso político, uma adaptação

mutatis mutandis do princípio da proibição do retrocesso social.430

Finalmente, outra influência do Acórdão 39/84 do TCP se

verificou no julgamento de Agravo Regimental da Ação Penal 470/MG431, em que

se questionava a extinção de uma modalidade recursal, sob alegação, dentre

outras, de violação do princípio da proibição do retrocesso. A tese não foi aceita

pelo STF, acompanhando-se o seguinte entendimento de Canotilho, ali citado:

o princípio da vedação do retrocesso tem por pressuposto a implementação, por lei, de direitos sociais previstos na Constituição, bem como que, em razão disso, radique na consciência jurídica geral que a concretização daquele direito deve ser entendida como uma complementação ou desenvolvimento da norma constitucional. O status alcançado pela concretização promovida pela lei, a impedir que o legislador a elimine, decorre do consenso básico em torno da sua imprescindibilidade para a eficácia do direito garantido pela Constituição, ampliando o seu núcleo fundamental por meio de legítima mutação constitucional432

Ademais, cumpre registrar que, em todos os casos acima

mencionados, a alusão ao princípio da proibição do retrocesso social com

autonomia normativa suficiente para isoladamente determinar o julgamento

425 No Brasil, o sistema público de saúde é organizado sob a forma do Sistema Único de Saúde – SUS, que articula as ações estatais de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 426 Cf. ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014. 427 Cf. RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2.12.2014. Pub. 19.12.2014. 428 Cf. RE 658312/SC. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27.11.2014. Pub. 10.2.2015. 429 Como é de amplo conhecimento, a votação no Brasil é feita mediante “urnas eletrônicas”, sem a impressão de voto. A Lei n.º 12.034/2009, todavia, previu a criação, a partir dos pleitos eleitorais de 2014, a impressão do voto, o que foi questionado pelo Ministério Público, sob o fundamento de que o sistema de conferências digitais permitiria sua identificação, o que violaria a garantia constitucional do voto secreto. 430 Cf. ADI 4543/DF. Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 6.11.2013. Pub. 13.10.2014. 431 Cf. AP 470 AgR-vigésimo quinto/MG. Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki. J. 18.9.2013. Pub. 17.2.2014. 432 Cf. AP 470 AgR-vigésimo quinto/MG. Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki. J. 18.9.2013. Pub. 17.2.2014. Declaração de voto Min. Luiz Fux.

154

contrário à liberdade de conformação do legislador foi reconhecido apenas por um

dos ministros julgadores, no caso o Ministro Celso de Mello. A mesma importância

dada ao princípio não aparece nas declarações de votos dos demais ministros, o

que leva a questionar seu emprego autônomo nos casos futuros. 433

Não obstante, como sói ocorrer no Brasil quando aparecem

formulações jurídicas com “ares” de “tese nova”, seu emprego é disseminado como

um “remédio que serviria para todos os males”. Nesse sentido, tal como passou a se

dar com o conceito de dignidade da pessoa humana, tão banalizado no cotidiano

jurídico que passou até a “enfraquecer” esse princípio434, o princípio da proibição

do retrocesso logo passa a ser invocado pelos advogados e membros do Ministério

Público para questionar a constitucionalidade de leis posteriores que criaram

quaisquer restrições a quaisquer direitos. Em uma delas, o STF, sob a relatoria do

Min. Gilmar Mendes, julgou improcedente o recurso que questionava norma

redutora do valor das indenizações pagas pelo Seguro de Danos Pessoais Causados

por Veículos Automotores de Via Terrestre – DPVAT e que se fundamentava na

tese de que implicariam um retrocesso social não admitido.435 Tendo por objeto a

mesma alteração do DPVAT, embora com pedido mais abrangente, foi também

julgada improcedente a ADI 4350, reconhecendo o Tribunal que o retrocesso só

seria reconhecido se afetasse o núcleo essencial do direito em causa.436

Uma das críticas ao posicionamento do STF relaciona-se à

competência da corte constitucional para aferir a existência de um consenso básico

em torno da imprescindibilidade de um direito.

A par disso, nota-se uma ausência de aprofundamento do

princípio e a densificação de um critério para sua aplicação. Ressente-se, ainda, da

falta de argumentos técnico-jurídicos para seu emprego, especialmente em

observância do método científico437, uma vez que a limitação de um princípio

estruturante do Estado brasileiro – o princípio democrático – não pode ser

justificado em mera transposição ao caso brasileiro da jurisprudência portuguesa

433 Observa-se, ainda, que, em todos os casos, o texto dos acórdãos foi praticamente o mesmo, sendo modificados apenas os nomes das partes. Cf. ARE 727864 AgR/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014. 434 Cf. ARE 704520/SP. Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 23.10.2014. Pub. 2.12.2014, p. 11 et seq. 435 Cf. ARE 704520/SP. Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 23.10.2014. Pub. 2.12.2014, p. 11 et seq. 436 Cf. ADI 4350/DF. Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. J. 23.10.2014. Pub. 3.12.2014. 437 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 437.

155

de quase trinta anos atrás, sem uma análise detalhada das suas implicações e um

silogismo construído dogmaticamente à luz do texto constitucional brasileiro, bem

como sem o devido confronto com todas as críticas que lhe são dirigidas.

2.7.1. O desenvolvimento da aplicação do princípio da proibição do

retrocesso em Portugal

O princípio da proibição do retrocesso em Portugal liga-se,

originalmente, à forte carga socializante de sua Constituição de 1974.438 A

atenuação desse valor originário concretizada pelas revisões constitucionais

provoca igualmente uma diminuição do recurso a esse princípio, o que fica nítido

na evolução da jurisprudência do Tribunal Constitucional.

2.7.1.1. Evolução doutrinária

Seu desenvolvimento, no entanto, teve início na doutrina,

atribuindo-se a Miguel Galvão Teles a primeira referência a um princípio da

proibição do retrocesso.439

Jorge Miranda já escrevia em 1981, em seu Manual de Direito

Constitucional, que a revogação de uma lei que concretizasse uma imposição

constitucional poderia implicar uma inconstitucionalidade material.440

Canotilho, em 1982, na sua obra Constituição Dirigente e

Vinculação do Legislador, afirmava que os direitos econômicos, sociais e culturais

possuem uma dimensão subjetiva, que resultaria da densificação normativa de

imposições constitucionais. Essa dimensão criaria, portanto, um direito subjetivo à

reclamação judicial para manutenção de tal nível de realização do direito

constitucional e proibição de qualquer “tentativa de retrocesso social”.441

José Carlos Vieira de Andrade e Manuel Vaz, porém, eram

contrários, entendendo que essa tese emprestava mais força aos direitos sociais

que aos próprios direitos de liberdade; que tal vinculação do legislador

corresponderia a dar-lhe inicialmente poderes constituintes, para depois retirar 438 Daí porque também se falava em “proibição de contra-revolução social” e “proibição da evolução reaccionária”. Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 247-9. 439 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 252. 440 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. I, t. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p. 670. 441 Segundo Canotilho, tais imposições constituiriam os direitos originários a prestações e sua concretização por atos normativos infraconstitucionais corresponderiam a direitos derivados a prestações. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 374.

156

sua própria liberdade de conformação;442 bem como limitariam a liberdade de

conformação do legislador em um nível não admitido pela ordem jurídico-

constitucional portuguesa.443

2.7.1.2. O acórdão 39/1984

Tais autores influenciaram o Tribunal Constitucional

português. No processo n.º 6/83, ao apreciar a constitucionalidade do artigo 17.º

do Decreto-Lei n.º 254/82, que, ao revogar disposições da Lei n.º 56/79,

praticamente extinguiria ou inutilizaria o Serviço Nacional de Saúde, por ela criado

em atendimento à imposição constitucional444 contida no n.º 2 do artigo 64.º da

CRP445, o TC, em sua maioria, aproximou-se da tese adotada por Jorge Miranda,

entendendo que a revogação do Serviço Nacional de Saúde violaria o disposto no

n.º 2 do artigo 64.º da CRP, ao retornar a uma situação de “incumprimento da

tarefa constitucional que lhe é cometida pelo referido dispositivo constitucional”.

A inconstitucionalidade seria devida não à conceção,

conforme entendimento do TC, de um princípio geral de proibição de retrocesso

social, mas ao argumento de que, após a concretização de uma imposição

constitucional, os direitos criados pela lei concretizadora gozam de uma proteção

constitucional, tal como escrevera Jorge Miranda.446

Tratar-se-ia, portanto, de uma inconstitucionalidade por

ação, não por omissão, como explicita o TC:

Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas, isso só poderá ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura

442 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 302 et seq. 443 Como afirma Manuel Vaz, ela se baseia em duas pré-compreensões que atentam contra a constituição material, ao limitar excessivamente a discricionariedade legislativa: a) a pretensão de conferir e proteger um conteúdo constitucional a cada direito social; b) a conversão da concretização legislativa em dimensão constitucional material. VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva de lei: a causa da lei na constituição portuguesa da 1976. Lisboa: UCL, 1996, p. 384-86. No mesmo sentido OTERO, Paulo, Instituições políticas..., cit., p. 596. 444 Nos termos definidos por Canotilho. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 289 et seq. 445 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Considerando 2.3.3. 446 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Considerando 2.3.3. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional.v. I, t. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p. 670.

157

constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção.447

Essa tese foi refutada dentro do próprio TC. Os argumentos

dos demais juízes do TC reproduzem as principais correntes contrárias,

especialmente a de José Carlos Vieira de Andrade. 448

Deveras, em sua declaração de voto, Joaquim Costa Aroso

abriu três pontos de divergência. Primeiro, não importaria a revogação uma

simples repristinação da inconstitucionalidade por omissão? Segundo, a simples

previsão de organização, ainda que não implantada, equivaleria a um direito

adquirido ou a uma mera expectativa de aquisição daquele grau de direito à saúde?

Terceiro – e, talvez, o mais forte -, a tese da constitucionalidade por ação pressupõe

que a lei concretizadora adquirisse força constitucional. Nesse aspeto, ironizou o

julgador, dizendo que se deveria, portanto, acrescentar mais uma alínea ao artigo

290.º da CRP, que previa as limitações materiais às reformas constitucionais. José

Manuel Cardoso da Costa também declarou seu voto, concluindo que

só é de considerar ilegítima e inadmissível a revogação de uma regulamentação concretizadora da Constituição (v. g., de um direito fundamental «positivo») quando dela tenha derivado a destruição, completa e efectiva, de algo que, embora dispondo directamente apenas de uma cobertura normativa «legal», já entrara a fazer parte do «acquis constitucional».449

Messias Bento, também em declaração de voto, reconhece

dois outros requisitos para a admissão de um retrocesso social: que a lei

concretizadora já tenha sido executada, ou seja, que a prestação já esteja à

disposição dos destinatários, e que tal concretização material já radique na

“consciência jurídica dominante, formando-se uma espécie de communis opinio a

respeito da sua essencialidade.”450

É importante frisar que à época Portugal já havia ratificado o

Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que, em diversos

dos seus artigos451, previa o compromisso dos Estados em assegurar,

447 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Considerando 2.3.3. 448 O artigo 290.º da CRP, na redação vigente à época da prolação do acórdão, corresponde, com alterações, ao atual artigo 288.º, que estabelece os limites materiais de revisão constitucional. Quis dizer o julgador que a Constituição não previa a hipótese de as leis de revisão deverem respeitar as concretizações constitucionais efetivadas por atos normativos infraconstitucionais. 449 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Declaração de voto. 450 Cf. Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Declaração de Voto. O julgador acompanha 451 Cf. art. 2.º, n.º1; art. 13, n.º 2, “b” e “c”; art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,

158

progressivamente, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no tratado.452

Dentre tais direitos, encontra-se o direito de todas as pessoas à segurança social,

incluindo os seguros sociais.453 O TC, porém, não se manifestou sobre a existência

do Pacto.

2.7.1.3. A mudança de entendimento do TC e a superação do acórdão 39/1984

Não obstante, no acórdão n.º 186/88, em que se discutia a

abertura de setores de atividade econômica que até então constituíam monopólio

estatal, uma invocada proibição do retrocesso, especialmente em face do disposto

no artigo 2.º da CRP, que mencionava o objetivo de uma transição para o

socialismo, não foi aceita pelo TC, sob o argumento de prevalência da liberdade de

conformação do legislador.454

Já no Processo n.º 530/1992, o TC entendeu que o aumento

das propinas do ensino superior público não feria o conteúdo essencial do direito

de acesso universal ao ensino superior, porquanto restou assegurada a gratuidade

àqueles que não possuem condições econômicas de arcar com as propinas. Não

obstante, enunciou o TC seu entendimento de que a derrogação dos preceitos

legais que constituem direitos fundamentais não podem restringir o conteúdo

essencial dos direitos fundamentais já consagrado em lei. Ali também o TC, pela

primeira vez, considerou o princípio da progressividade. Embora tenha

mencionado o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,

cotejou-se o mesmo princípio previsto no artigo 74.º, n.º 2, “e” da CRP, dando-lhe

uma interpretação conforme: o enunciado prevê uma realização progressiva, ou

seja, a tendência de uma gratuidade, tendo em conta as condições econômicas e

sociais dos cidadãos.455

2.7.1.4. O Acórdão 509/2002 e os parâmetros para aplicação da proibição do retrocesso

Sociais e Culturais. 452 O referido tratado entrou em vigor em 31 de outubro de 1988. Cf. artigo 27, n.º 2, do International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Versão original em inglês disponível no site da Organização das Nações Unidas. A versão em português, bem como os documentos de ratificação e comunicação do depósito da ratificação estão disponíveis, em Portugal, no site do Diário da República Eletrônico: <https://dre.pt/application/file/297973>. 453 Dispõe o art. 9.º do Tratado: “Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas à segurança social, incluindo os seguros sociais.” 454 Cf. Processo n.º 344/88. Acórdão n.º 186, de 11 de agosto de 1988. 455 Processo n.º 530/92. Acórdão n.º 148, de 8 de fevereiro de 1994.

159

Mais adiante, no Acórdão 509/2002, em que se discutia a

constitucionalidade da Lei nº 19-A/96, de 29 de Junho, que aumentava de 18 para

25 anos o requisito etário mínimo para percepção do rendimento mínimo

garantido, o TC estabeleceu alguns parâmetros para limitação da medida

legislativa pelo princípio da proibição do retrocesso em caso de criação de omissão

inconstitucional. Em primeiro lugar, distinguiu duas hipóteses de retrocesso: a)

aquela em que a matéria tratada decorre de “uma ordem de legislar,

suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possível determinar com

segurança as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade” e b)

as demais situações. 456

No primeiro caso, entendeu o TC que a margem de liberdade

do legislador para retroceder no grau de proteção atingido é necessariamente

mínima, já que só o poderia fazer na estrita medida em que a alteração legislativa

pretendida não viesse a consequenciar uma inconstitucionalidade por omissão.

Já nas outras situações, a proibição de retrocesso social

apenas poderia funcionar em “casos-limite”, uma vez que se encontraria limitada

pelo princípio democrático, cuja característica de alternância induziria a ideia de

revisibilidade das opções político-legislativas, mesmo aquelas fundamentais. Nesse

caso, a limitação do legislador dar-se-ia pelo respeito ao mínimo existencial.

Ademais, a reserva do possível apenas poderia ser invocada se comprovada a

incapacidade financeira ou a prioridade de realização de outro valor

constitucional.457

No entanto, foi ao julgar o Processo n.º 176/2009 que o TC

negou a autonomia normativa do princípio da proibição do retrocesso,

reconhecendo que o controle de constitucionalidade deve ser feito mediante o

emprego de outros princípios, como a proteção da confiança e do núcleo essencial

dos direitos, como corolários da proteção da dignidade humana. 458

456 Processo n.º 768/02. Acórdão n.º 509, de 19 de dezembro de 2002. 457 O mesmo entendimento foi mantido nos acórdãos seguintes. Cf. Processo n.º 944/03. Acórdão n.º 590, de 6 de outubro de 2004; Processo n.º 962/06. Acórdão n.º 336, de 30 de maio de 2007; Processo n.º 505/08. Acórdão n.º 188, de 22 de abril de 2009; Processo n.º 273/09. Acórdão n.º 561, de 28 de outubro de 2009; Processo n.º 985/09. Acórdão n.º 269, de 29 de junho de 2010; Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013; Processo n.º 819/14. Acórdão n.º 575, de 14 de agosto de 2014. 458 Cf. Processo n.º 176/09. Acórdão n.º 3, de 6 de janeiro de 2010. O mesmo entendimento foi mantido no Processo n.º 935/13. Acórdão n.º 794, de 21 de novembro de 2013.

160

Nesse sentido, no Acórdão n.º 575/2014, o TC reafirma seu

entendimento de inadmissibilidade de uma proibição geral de retrocesso social, o

que destruiria a autonomia legislativa. Em continuidade, fixa o TC os parâmetros

para invocação do princípio da proibição do retrocesso, nos mesmos termos já

fixados pelo Acórdão n.º 509/2002.459

2.7.1.5. A proibição do retrocesso no TC e no STF

Assim, de acordo com a jurisprudência do TC, a proibição do

retrocesso pode ser considerada um princípio limitador da discricionariedade

legislativa. Ele, no entanto, apenas tem o condão de atrair o questionamento acerca

da constitucionalidade da lei. É que as leis, em regra, gozam de presunção relativa

de constitucionalidade. Quando, porém, reduzem-se direitos sociais, essa

presunção relativa vê-se diminuída, dando ensejo à possibilidade de se questionar

judicialmente sua constitucionalidade. A presunção iuris tantum da lei, todavia, só

será quebrada se for demonstrado que o retrocesso social atingiu o “conteúdo

mínimo do preceito constitucional".

A proibição do retrocesso na jurisprudência constitucional

portuguesa é, assim, não um princípio autônomo, tampouco uma vedação absoluta

de criação de uma omissão inconstitucional, mas uma condição que impõe ao

legislador um ônus de demonstrar a compatibilidade do ato com os princípios da

proteção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade, fenômeno parecido ao

desenvolvido recentemente na França e na Itália.

Concorda-se com a posição da jurisprudência constitucional

portuguesa. Com efeito, há que se reconhecer a limitação do legislador em revogar

ou alterar leis concretizadoras de direitos sociais fundamentais,

injustificadamente, afetando-se o núcleo essencial de tais direitos.

Tal limitação, porém, decorreria não apenas da vedação

geral de prática de um ato inconstitucional, nos casos em que a revogação de uma

lei dessa natureza gere uma omissão inconstitucional, mas também de um dever

inequívoco de progressividade previsto expressa ou implicitamente em norma

constitucional ou em norma de direito internacional, aspeto que foi considerado

pelo TC.

459 Cf. Processo n.º 819/14. Acórdão n.º 575, de 14 de agosto de 2014.

161

A jurisprudência portuguesa inaugurada em 1984 tem sido

invocada pelo Supremo Tribunal Federal para aplicar o princípio da proibição do

retrocesso social no Brasil, o que enseja duas críticas. Em primeiro lugar, há uma

transposição de fundamentos entre casos completamente diferentes. Nos recentes

acórdãos do STF, o caso em apreciação não envolvia a revogação de um ato

normativo, mas pedidos concretos de prestações sociais. Em segundo lugar, como

já analisado, o STF recorre a uma jurisprudência superada pelo TCP e a uma

doutrina, no caso a de Canotilho, que, embora possa ter influenciado em parte a

posição do TCP em 1984, não é contemplada em sua jurisprudência atual.

Desse modo, a manipulação do “princípio da proibição do

retrocesso social” pelo STF é, além de tecnicamente impreciso, órfão de referencial

comparado, uma vez que o paradigma jurisprudencial seguido, além de não

coincidir factualmente, já se encontra ultrapassado.

2.7.2. Análise crítica dos fundamentos utilizados na defesa de um princípio

geral de proibição do retrocesso

Como se constata, a tese da proibição do retrocesso não

encontra consenso na doutrina460 e geralmente seus defensores a fundamentam na

conceção de Estado social e Democrático de Direito461, na existência de um

princípio implícito e, por vezes, explícito, de dever de progressividade dos direitos

sociais, no princípio da dignidade da pessoa humana462, no princípio da máxima

eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, na

vinculatividade estatal às normas de direitos sociais e, ou, em uma vedação de

criação de omissões inconstitucionais.463

460 A tese de existência de uma proibição do retrocesso que possa vincular o legislador não é consensual na doutrina. Sobre a divergência doutrinária, Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito..., cit., 2012, p. 485 et seq. 461 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 158. 462 OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92. 463 Cf., dentre outros, MIRANDA, Jorge. Manual de direito..., cit., 2000, p. 397-8; MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 676. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos…cit., p. 455-7. Ana Paula de Barcelos justifica a tese da proibição do retrocesso como uma espécie de eficácia jurídica vedativa, segundo a qual se deve proteger a parcela do direito concretizado legislativamente, quando não for acompanhada de “política substitutiva”. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3.º ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 85 ss; OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92; HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill..., cit., p. 17.

162

Cumpre analisar cada um desses argumentos.

2.7.2.1. Dever de progressividade ínsito à conceção de Estado social de direito?

Uma das formulações teóricas que pretendem conferir

normatividade a valores morais e ideológicos que se acredite decorrer diretamente

da conceção de Estado social de direito, defende a tese de um princípio da máxima

efetividade das normas de direitos fundamentais sociais, 464 do qual resultaria um

dever de progressividade dos direitos sociais vinculante do legislador.

Segundo essa forma de compreensão do Estado social de

direito, sua finalidade conduziria à noção de realização progressiva dos direitos

sociais. A contrario sensu, seria vedada sua realização regressiva.

Todavia, consistindo a liberdade de conformação do

legislador um dos princípios estruturantes do mesmo Estado social de direito,

qualquer limitação a esse princípio deve encontrar fundamento em uma previsão

constitucional expressa ou em um princípio implícito, porém mediante um

raciocínio lógico-jurídico inequívoco.

Nesse sentido, a análise histórico-evolutiva do conceito de

Estado (social) de direito parece infirmar qualquer pretensão de dedução de um

princípio autônomo de progressividade dos direitos sociais vinculante do

legislador.465

Há diversos elementos a considerar. Em primeiro lugar,

cumpre saber quando e a quem cabe decidir se há, de fato, um retrocesso social.

Em segundo lugar, a ideia de progressividade deve ser interpretada de forma

sistemática, à luz dos demais princípios constitucionais, como a proporcionalidade,

a liberdade de conformação do legislador, bem como pelos limites impostos pela

reserva do possível.

2.7.2.2. Regresso ou progresso?

464 Como defende Ingo Sarlet. Cf. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos…cit., p. 455-7. O autor invocado ainda o Estado de direito, através dos princípios concretizadores e regras constitucionais dele decorrente. 465 Cf., em sentido contrário, SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos..., cit., p. 455-7.

163

Como questiona Jorge Reis Novais, as constituições não

indicam geralmente um critério para definição material do que consubstanciaria

um retrocesso.466

A revogação de uma lei, por exemplo, que crie cotas para

ingresso de afrodescendentes em universidades públicas ou a flexibilização de uma

legislação trabalhista, motivada pela necessidade de aumento de emprego,

consubstanciariam retrocessos ou progressos?

De fato, a conceção do que seja uma medida progressiva ou

regressiva deve considerar pelo menos três aspetos: um, de caráter subjetivo;

outro, de caráter sinalagmático; e, finalmente, um de caráter temporal.

O primeiro aspeto acima apontado liga-se à própria

avaliação individual ou de um grupo de interesse acerca da natureza da medida.

Para uns, a mesma medida pode ser considerada progressiva, mas regressiva para

outros. A flexibilização da legislação trabalhista pode ser considerada um regresso

para alguns, em termos de garantias sociais, por diminuir uma certa proteção aos

trabalhadores. Outro grupo, entretanto, considerando o aumento das contratações

por prazo indeterminado e diminuição do desemprego, pode considerar a medida

um avanço.

Uma medida legislativa também pode implicar um progresso

social em um campo e, ao mesmo tempo, um regresso social em outro. É o que

pode ocorrer, por exemplo, com a convergência de pensões entre os sistemas

público e privado, feita mediante a diminuição das vantagens conferidas às

pensões publicas, em atendimento ao princípio da igualdade entre os pensionistas

de ambos os sistemas. Tal convergência pode ser feita, também, com a concessão

de vantagens aos pensionistas de um sistema e a retirada de vantagens dos

pensionistas do outro sistema, hipótese em que haverá um progresso para o

primeiro grupo e um regresso para o segundo grupo.

Finalmente, o aspeto temporal evidencia que a natureza

progressiva ou regressiva da medida pode apenas se verificar no longo prazo. É o

que ocorre, especialmente, no campo econômico. Uma medida de contenção de

despesas do Estado pode retirar direitos sociais num primeiro momento, para

evitar uma maior constrição no futuro.

466 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais..., p. 243-244.

164

Assim, ainda quando o Estado estiver diretamente vinculado

a uma cláusula expressa de compromisso de progressividade dos direitos sociais,

todos esses aspetos devem ser objeto de uma ponderação que sopese os

argumentos envolvidos e considere os três aspetos acima apontados. Diante de um

conflito relevante de interesses, deve prevalecer a medida estatal, que já resultou

do processo democrático de balanceamento dos interesses sociais em jogo. Apenas

em casos discrepantes pode ter lugar uma intervenção judicial para aferição de

eventual violação a uma cláusula de standstill. 467

Diante disso, pode-se afirmar que há dois tipos de

retrocesso: o específico, que afeta a prestação de um direito social determinado, e

o geral, aferível a partir de critérios de ponderação e de razoabilidade, com

aplicação subsidiária dos princípios da igualdade, proporcionalidade e segurança

jurídica.

O retrocesso específico só será inconstitucional se houver

norma constitucional prevendo a progressividade específica, ou de forma indireta,

como na vedação de criação de omissão inconstitucional.

Nos demais casos, somente se poderá invocar uma cláusula

de progressividade se constatado o retrocesso social geral, ou seja, quando houver

supressão de direitos sociais pelo Poder Público de maneira injustificada,

inadequada, desnecessária ou excessiva.

2.7.2.3. Dever de progressividade expresso ou implícito no texto constitucional

Diversa é a hipótese de o dever de progressividade estar

implícita ou explicitamente previsto em texto constitucional ou normas

internacionais vinculantes do Poder Público.

Nesse sentido, como já informado, o Pacto Internacional dos

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais prevê, em diversos dos seus artigos, o

compromisso de os Estados assegurarem, progressivamente, o pleno exercício dos

direitos nele reconhecidos. Tal dever apresentaria duas implicações: que os

467 Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal no Brasil, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2213/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso De Mello, Pub. 23.4.2004.

165

Estados tomarão medidas para viabilizar tais direitos e que não deverão tomar

medidas regressivas.468

O referido Pacto apresenta os mesmos reflexos nos

ordenamentos português e brasileiro. Em Portugal, em razão do disposto no artigo

8.º, n.º 2, da CRP, a cláusula de progressividade dos direitos sociais deve ser

observada como princípio infraconstitucional e supralegal que determina um

standstill na máxima medida possível. Em decorrência, a concretização de um

direito social pelo legislador gera-lhe uma autovinculação, atraindo-lhe o ônus de

demonstrar o interesse público que justifica a medida.469

Alguns autores defendem, ainda, a existência de uma

progressividade implícita na Carta Social Europeia e na Carta de Direitos

Fundamentais da União Europeia.470

No caso brasileiro, a par do Pacto Internacional dos Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais, há que se ressaltar a previsão do artigo 26 da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos.471 Diante de tais normas, duas

situações seriam possíveis para o Estado brasileiro. A aprovação do tratado por

maioria qualificada de três quintos na Câmara dos Deputados e no Senado, em dois

turnos de votação, nos termos do artigo 5.º, §3º, da CRFB, imprimiria ao referido

Pacto status constitucional. Como sua aprovação, no entanto, não observou tais

requisitos, o tratado adquire um status supralegal, porém infraconstitucional, tal

como se dá em Portugal.

Há, ainda, quem encontre um dever de progressividade

implícita em alguns dispositivos como o artigo 3º, I e III472, artigo 7º, caput,473 e

art. 170, caput e incisos VII e VIII da CRFB.474

468 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill..., cit., p. 26. No mesmo sentido: COURTIS, Christian. Ni un paso atrás…cit., p. 8. 469 Segundo Flávia Piovesan, os direitos e garantias previstos em tratados e convenções criam obrigações jurídicas, não consistindo em meros preceitos de ordem moral e programática. Cf. PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos, globalização econômica e integração regional. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 70-1. 470 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill..., cit., p. 54 et seq. 471 Cf. COURTIS, Christian. Ni un paso atrás…cit., p. 12 et seq. 472 Dispõe o referido artigo: Art. 3.º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...); III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; (...) 473 Dispõe o artigo 7.º - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. (grifamos) 474 Dispõe o artigo 170.º - Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

166

2.7.2.4. Dever de progressividade como garantia da eficácia ou efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais

Outro argumento invocado é o de que o dever de

progressividade seria uma decorrência natural da eficácia jurídica das normas

constitucionais, as quais, ao serem objeto de concretização legal, não poderiam ser

suprimidas pelo legislador, sob pena de retirar a própria eficácia constitucional.475

A referida tese funda-se na pré-compreensão de que a

jusfundamentalidade das normas de direitos sociais e sua consequente força

jurídica implicariam tal dever.

Não se nega – à evidência – que tais normas gozem de tais

características. Mas a força jurídica vinculante de uma norma social depende de

sua própria estrutura normativa.476

Com efeito, como reconhece Carlos Blanco de Morais,

fundamentalidade e subjetividade são características diversas. Esta diz respeito ao

nível de determinabilidade e efetividade da norma, ao passo que aquela deriva da

previsão constitucional de um direito.477

Nesse sentido, a fundamentalidade da norma não lhe confere

per si eficácia. Daí porque José Afonso da Silva classifica, no Brasil, como de eficácia

limitada aquelas normas cuja eficácia depende de conformação legislativa.478

Tal eficácia pode se encontrar condicionada pela ausência de

dois elementos que, em virtude de sua natureza, só podem ser preenchidos pelo

legislador: o elemento criativo e o elemento financeiro.

O elemento criativo repousa na positivação de uma decisão

política legitimada democraticamente, que dará um conteúdo exigível por seu

destinatário. A medida da eficácia dessa norma será diretamente proporcional ao

direito criado. Já o elemento financeiro implica uma decisão política de alocação de

recursos escassos. Embora todos os direitos – mesmo os de liberdade – envolvam

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; (...); III - função social da propriedade (...). Cf. DERBLI, Felipe. O princípio da proibição do retrocesso..., cit., p. 382. 475 Nesse sentido, cf. MENDONÇA, João Vicente Santos de. Vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo. In: Revista de Direito da Associação de Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII – Direitos Fundamentais, Lumen Juris, 2003, p. 223-4. 476 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional...2014, cit., p. 589-90. 477 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional...2014, cit., p. 577. 478 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 86.

167

custos479, o facto é que direitos prestacionais envolvem custos diretos,

individualizáveis e maiores que os custos dos direitos de garantias, muitos dos

quais são absorvidos pelos custos inerentes à manutenção do aparato estatal.480

Por outro lado, a efetividade de uma norma sem qualquer

densificação constitucional, como a que simplesmente impõe ao legislador o dever

de garantir a proteção à saúde, é obtida com a legislação. Esta pode conferir

qualquer grau de efetividade ao direito e ser alterada de modo a equacionar,

diante da dinâmica política, social e econômica, os elementos criativo e financeiro,

sem qualquer comprometimento com uma efetividade de tal direito.

2.7.2.5. Direito subjetivo à ação estatal

Outro fundamento utilizado pela doutrina é o de que as leis

concretizadoras de direitos sociais não poderiam ser objeto de revogação ou

alteração pelo legislador, pois as normas de direitos sociais seriam mandamentos

constitucionais dirigidos ao Estado e, consequentemente, ao lhe determinarem a

tomada de medidas como meios para se atingirem os fins previstos nas normas-

programa, tais mandamentos imporiam deveres jurídicos objetivos de realizarem

o fim (ou programa) contido em tais normas, mediante as medidas apropriadas.481

Nessa mesma linha, Canotilho, analisando especificamente a

CRP, a partir de uma pretensa interpretação teleológica do artigo 3.º da CRP e do

artigo 9.º da CRP, reconhece que o referido dispositivo revelaria uma imposição

constitucional de realização de uma democracia econômica, social e cultural.482 Tal

imposição constitucional geraria uma garantia institucional e um direito

subjetivo.483 Em decorrência, o autor desloca a tese da proibição do retrocesso para

a segurança jurídica, ao limitar o retrocesso ao respeito aos direitos (subjetivos)

adquiridos.

De fato, como já analisamos no item 2.6.2.3., a constatação de

que uma norma programática ou de direito social (direito objetivo) gera um

479 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 ss. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 82. 480 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…2014, cit., p. 556 et seq. 481 O principal expoente dessa tese é Böckenförde. Cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Estudios sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 80 et seq. 482 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 337. 483 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 338-9.

168

correlato direito subjetivo depende das circunstâncias concretas, da densificação

do direito e sua possibilidade de reclamação em juízo pela presença dos elementos

necessários para tanto (titular do direito, seu destinatário e seu objeto).

Constatando-se as possibilidades fáticas de acionamento judicial segundo o

ordenamento vigente, poderá haver o reconhecimento de tal direito contra o

retrocesso.

Finalmente, os fins da República Portuguesa previstos nos

artigos 2.º e 9.º da CRP, de realização de uma democracia econômica, social e

cultural, são princípios de conteúdo genérico que servem de parâmetros para

orientação do legislador e de limitações contra a tentativa de adoção por parte do

mesmo legislador ou do constituinte derivado de medidas contrárias a tais fins.

Desse modo, não é possível deduzir de tais princípios uma imposição constitucional

criadora de direitos subjetivos, como afirma Canotilho.484

2.7.2.6. Direito subjetivo a prestações sociais

Os direitos a uma prestação determinada só podem ser

exercitados se presentes, como enuncia Alexy, o destinatário, o titular do direito e

o objeto determinado.485 Ocorre que as normas de direitos sociais raramente

determinam tais elementos, o que depende de uma densificação legislativa, sem a

qual não há que se falar em direitos subjetivos.

Tais direitos prestacionais, ou de créditos dos indivíduos

perante a coletividade, como prefere chamar Celso Lafer486, podem consistir,

portanto, em direitos subjetivos a prestações sociais, na medida em que a lei

preveja um direito líquido e certo a certa prestação estatal. É o caso, v.g., da lei que

regulamenta os benefícios assistenciais. Uma vez determinado que todo cidadão,

ao atingir certa idade ou tempo de serviço, fará jus à percepção de uma pensão

mensal, tal prestação torna um direito subjetivo – porquanto possui um valor e

natureza certa determinada e exigível do Estado. No caso, porém, de determinada

lei instituir as bases gerais que devem informar determinada prestação social, sem

484 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 338-9. 485 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos ..., cit., p. 43; 195-6; 202-3. 486 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 127 e 130/131.

169

definir seu quantum e requisitos para concessão, não há um direito subjetivo a tais

prestações, mas igualmente um direito subjetivo de exigir uma ação estatal.

Ainda no primeiro caso, pode-se discutir se há um direito

adquirido ao valor da pensão, como entende Jorge Reis Novais487 e o TCP488, mas

isso não implica uma vedação ao retrocesso por parte do legislador fundado

exclusivamente na conceção de que há um direito subjetivo à prestação e à

manutenção do status quo.

Na mesma linha, Jorge Reis Novais argumenta que se os

direitos de liberdade podem ser restringidos, também podem os direitos sociais,

sobretudo porque neste caso deve-se observar a reserva do financeiramente

possível.489

2.7.2.7. Vedação de criação de uma omissão inconstitucional

Parte da doutrina apenas admite a tese da proibição do

retrocesso social, tal como se verifica com os direitos de liberdade, se uma norma

infraconstitucional concretizadora de uma imposição constitucional de legislar for

revogada, sem ser substituída por outra.490

O mesmo entendimento é adotado pelo Conseil

Constitutionnel na França, na sua decisão DC 83-165, de 20 de janeiro de 1984.491

Também com algum dissenso, reconhece a doutrina que tal

vedação ocorrerá se houver revogação sem substituição da concretização legal,

quando: a) for violada a dignidade da pessoa humana492; b) violar os princípios da

proteção da confiança, da igualdade, da proibição do arbítrio e da razoabilidade; 493

487 NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão de reforma em situação de emergência financeira. E-pública - Revista Eletrônica de Direito Público, n. º 1, 2014, p. 7. 488 Cf. TCP. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, parágrafo 45. 489 NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais..., cit., p. 304-6. 490 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais ..., cit., p. 369, nt. 37. 491 Cf. Decisão DC 83-165, de 20 de Janeiro de 1984, do Conseil Constitutionnel. Considerando 42. 492 OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92. 493 Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas..., cit., p. 596; PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, conceito e estrutura dos direitos sociais: uma crítica a “existem direitos sociais?” de Fernando Atria. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (coords.). In: Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie, Lúmen Juris, 2008, p. 161. QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade..., cit., p. 70.

170

c) as concretizações deverem ser consideradas materialmente constitucionais494;

ou, d) afetarem o conteúdo essencial do direito.495

2.7.2.7.1. Revogação violadora da dignidade da pessoa humana

Alguns autores reconhecem que a revogação de uma lei

concretizadora de um direito social será inconstitucional se violar a dignidade da

pessoa humana.496

Essa tese esbarra na dificuldade de densificação de um

princípio da dignidade da pessoa humana, como já tratado em sede de pré-

compreensão. Não se nega a importância do conceito497, tampouco que o termo

reflete todas as aspirações representadas especialmente pelos filósofos políticos a

partir do século XVII, muitas das quais consagradas nas declarações de direitos498,

mas o facto é que tal princípio apenas pode ser invocado de modo autônomo se

houver um consenso radicado na consciência geral acerca de seu conteúdo, e não

apenas mediante uma formulação retórica doutrinária ou jurisprudencial, sob

pena de banalização do princípio, como advertiu, no Brasil, o STF:

Creio ser indispensável enaltecer a circunstância da desnecessidade da invocação da dignidade humana como fundamento decisório da causa. Tenho refletido bastante sobre essa questão, e considero haver certo abuso retórico em sua invocação nas decisões pretorianas, o que influencia certa doutrina, especialmente de Direito Privado, transformando a conspícua dignidade humana, esse conceito tão tributário das Encíclicas papais e do Concílio Vaticano II, em verdadeira panacéia de todos os males. Dito de outro modo, se para tudo se há de fazer emprego desse princípio, em última análise, ele para nada servirá. [...]” 499

Assim, o conceito de dignidade da pessoa humana só pode

ser utilizado autonomamente contra o legislador, fora das demais garantias e

direitos fundamentais expressamente previstos que lhe delimitam um conteúdo de

acordo com a ordem jurídico-constitucional, se, mediante uma argumentação

494 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais ..., cit., p. 378. 495 OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92. 496 Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92.; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais ..., cit., p. 369, nt. 37. 497 Cf. HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Dimensões da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 75. 498 Cf. LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto..., cit., p. 24. 499 Cf. STF. RE 363889. Pleno, Re l. Ministro Dias Toffoli, Pub. 16.12.2011.

171

lógico-jurídica, for demonstrado de modo inequívoco que certo conteúdo inerente

a tal princípio se encontra implícito no texto constitucional.500

Na ordem constitucional brasileira, assim como na

portuguesa, o princípio da dignidade humana não possui um conteúdo autônomo;

seu conteúdo encontra-se delimitado pelas demais normas constitucionalmente

previstas, que aclaram seu conteúdo. Nesse sentido, a autonomização do princípio

na Lei Fundamental de Bona e as soluções jurisprudenciais e doutrinárias adotadas

devem ser interpretadas e recepcionadas com ressalva na ordem jurídica

constitucional brasileira e portuguesa.

2.7.2.7.2. Observância dos princípios da proteção da confiança, da igualdade, da

proibição do arbítrio e da razoabilidade

Segundo Vieira de Andrade, as normas de direitos sociais

implicam uma “certa garantia de estabilidade das situações ou posições jurídicas

criadas pelo legislador ao concretizar as normas respetivas”. Tal garantia pode

assumir três graus: um grau mínimo, que impede que simplesmente sejam

destruídas tais posições; um grau máximo, quando tais garantias possam ser

consideradas materialmente constitucionais, e um grau médio, que exige a

observância do princípio da proteção da confiança e vedação do arbítrio

legislativo.501

A referida tese, no entanto, ao fazer depender o princípio da

proibição do retrocesso de outros princípios constitucionais, infirma, a contrario

sensu, sua autonomia normativa, transformando o termo em vocábulo retórico que

serve para indicar uma situação específica de aplicação daqueles princípios.502

2.7.2.7.3. Afetação do conteúdo essencial do direito

Finalmente, outro fundamento bastante utilizado é o de que

a revogação de lei concretizadora de um direito social apenas seria possível se não

diminuísse o núcleo essencial dos direitos.503 Canotilho, e.g., reconhece a

500 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional..., cit., p. 511. 501 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 378. 502 Cf. NOVAIS, Reis. Direitos sociais..., cit., p. 249. 503 Cf. HESSE, Konrad. Grunzüge des verfassungsrechts..., cit., p. 86-7. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional..., cit., p. 393. Paulo Otero, porém, admite tal retrocesso se houver fundamentação por parte do legislador. Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92.

172

“anulação, revogação ou aniquilação pura e simples” do "núcleo essencial" do

direito social como limite à liberdade de conformação do legislador.504

A dificuldade reside, como já analisado no tópico que trata

da proibição do excesso, em definir o que seria esse "núcleo essencial".

De fato, embora o TC faça referências ao núcleo essencial, na

esteira da linha teórica proposta por Vieira de Andrade505, não o define, nem dá

qualquer critério para sua aplicação.506

Por outro lado, alegam outros autores que nem sempre é

possível aferir um conteúdo essencial de tais direitos.507 Isso não obsta que se

avalie, em cada caso, se o conteúdo essencial é ou não preservado. Nesse ponto,

abstrações teóricas podem dificultar a compreensão do fenômeno. O facto é que,

diante de casos concretos como pensões, remunerações, matrículas em

universidades, escolas e creches, é muito mais fácil avaliar a preservação ou não de

um conteúdo essencial, que em formulações com pretensões de universalidade.

Também não parece, como defende Felipe Derbli, que a

proteção do conteúdo essencial de um direito social não possa ser objeto de

proteção pelo princípio da proibição do retrocesso, ao fundamento de que outros

princípios podem atuar em sua defesa.508 A concorrência de normas não é

argumento para se desconsiderar a aplicação de uma delas, até mesmo porque

decorrem de fundamentos diversos que não se excluem, mas se somam.

2.7.2.7.4. Natureza constitucional da lei concretizadora de direitos sociais

Segundo Jorge Miranda, a revogação de uma lei que

concretiza uma imposição constitucional pode implicar uma inconstitucionalidade

material.509 O fundamento da sua tese é a aquisição de certa força constitucional

por tais leis devido à unidade sistemática que integram. 510

504 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional…cit., p. 340. 505 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 381. 506 Cf. Processo n.º 768/02. Acórdão n.º 509, de 19 de dezembro de 2002. 507 Cf. ALEXADRINO, José Melo. Direitos fundamentais..., cit., p. 145. Segundo o autor, a existência de um conteúdo essencial é incompatível com a sistemática do artigo 18.º, n.º 3, combinada com o artigo 17.º da CRP. 508 DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito brasileiro. In: SARMENTO, D.; SOUZA NETO, C. P. (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 364. 509 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 1981..., cit., p. 670; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2000...cit, p. 397-8. 510 “Não se visa com isso revestir as normas legais concretizadoras da força jurídica própria das

173

Rui Medeiros também admite a possibilidade de direitos

sociais concretizados pelo legislador integrarem o bloco de fundamentalidade

constitucional e, em decorrência, não poderem ser por ele modificados. 511

José Carlos Vieira de Andrade, porém, é contrário. Este autor

chama à atenção duas contradições que decorreriam da adoção dessa tese. Em

primeiro lugar, se for conferida aos direitos sociais tal força, esta poderá ser mais

forte que a dos próprios direitos de liberdade, que igualmente comportam

restrição, desde que respeitado seu conteúdo essencial. Em segundo lugar, tal

vinculação do legislador corresponderia a dar-lhe inicialmente poderes

constituintes, para depois retirar sua própria liberdade de conformação.512 Ou seja,

segundo essa tese, o legislador seria um Poder de uma única oportunidade,

comparável a um atirador que dispõe de apenas uma bala: se não acertar o alvo

(equacionar o direito social à realidade do financeiramente possível e

relativamente aos demais direitos sociais) com aquela única bala (lei

concretizadora), não poderia voltar atrás (efeito catraca).

Com efeito, a par das contradições apontadas por Vieira de

Andrade, a única forma de se aceitar a tese da constitucionalização do direito

criado pelo legislador seria pressupor uma mutação constitucional provocada pela

densificação legislativa, como se examina no item a seguir.

2.7.2.7.5. Mutação constitucional provocada pela concretização de direitos sociais

Canotilho sustenta a possibilidade de as normas que

concretizam direitos sociais adquirirem força constitucional, por um processo de normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a prestações a garantias constitucionais. Essas normas continuam modificáveis como quaisquer outras normas ordinárias, sujeitas a controlo da constitucionalidade e passíveis de caducidade em caso de revisão constitucional (sem prejuízo de limites materiais). Nem sequer vêm a prevalecer sobre outras normas ordinárias; como tais, nenhuma consistência específica adquirem. O que se pretende é, na vigência de certas normas constitucionais, impedir a abrogação pura e simples das normas legais que com elas formam uma unidade de sistema.” MIRANDA, Jorge. Os novos paradigmas do Estado social. Texto da conferência proferida em 28 de Setembro de 2011, em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso Nacional de Procuradores de Estado. Disponível em: <http://www.icjp.pt/sites/default/ files/media/1116-2433.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2015. 511 MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 676. 512 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 377. Também Carlos Blanco de Morais entende que o princípio da proibição do retrocesso não impede que sejam extintos direitos criados por lei ordinária. A aplicação do mesmo regime previsto no artigo 18.º da CRP não impede que tais direitos sejam extintos. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 52.

174

mutação, provocado pela existência de um “consenso básico presente na

consciência jurídica geral”, limitando, assim, a edição de leis que violem imposições

ou programa constitucional.513

Tal entendimento foi seguido pelo juiz do Tribunal

Constitucional Messias Bento, em declaração de voto no Acórdão 39/1984,

segundo o qual tal concretização material afigurar-se-ia uma mutação

constitucional se ela já radicar na “consciência jurídica dominante, formando-se

uma espécie de communis opinio a respeito da sua essencialidade.”514

Também Cristina Queiroz e Vieira de Andrade aceitam a tese

da mutação constitucional. Ambos, porém, divergem quanto às condições para que

tal mutação se verifique. Para Cristina Queiroz, não é a lei que gera a mutação, mas

sua atuação.515 Já, para Vieira de Andrade, a constitucionalização da concretização

legislativa deve ocorrer excepcionalmente, desde que haja um “consenso profundo

e alargado construído ao longo do tempo” e se limite a aspetos gerais da

concretização, não a todos os pormenores.516

Jorge Reis Novais acrescenta, ainda, que a consagração

constitucional de um direito fundamental não pode ser apartada da concretização

legislativa, como se a norma de direito fundamental fosse apenas o que o

enunciado constitucional diz, e não a norma que se extrai a partir da interpretação

do texto constitucional pelo enunciado contido na lei concretizadora.517

Com efeito, tal teoria não encontra suporte no direito

constitucional português, que se funda, como em grande parte dos demais Estados

democráticos de direito, numa permanente possibilidade de revisão das escolhas

legislativas. Daí porque é inerente a esse regime a alternância no Poder. No mesmo

sentido, há que se destacar a declaração de voto de Messias Bento, para quem

a Lei Fundamental (…) não se pode confundir com um mero programa de governo; há-de ser antes — e sempre — um quadro normativo, aberto à criatividade e à inventiva do poder democrático. Há-de permitir a este que — empenhado na criação de condições de justiça social, capazes de possibilitar a cada homem uma cada vez mais completa realização da sua personalidade — rasgue caminhos vários que cada um, atento às

513 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente…, p. 414. 514 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Declaração de Voto. 515 QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade..., cit., p. 70. 516 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 378-80. 517 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais..., cit., p. 155 et seq.

175

exigências do bem comum, possa livremente percorrer em busca do seu próprio modelo de bem-estar.518

Também não parece que seja possível falar em

constitucionalização do direito social densificado por lei, em virtude de uma

mutação constitucional presumida.519

A mutação constitucional se refere à alteração de sentido da

Constituição, sem modificação do seu texto escrito.520 A densificação de normas

constitucionais não pode se confundir com esse processo. Uma mutação

constitucional só se torna possível porque a norma não se confunde com o texto da

constituição. Ela é a interpretação do texto de acordo com a realidade.521 As

hipóteses de densificação do texto são acréscimos pretendidos por um legislador

democrático, em determinada conjuntura política e econômica. A realidade que

condiciona uma mutação constitucional deve ser tida por inevitável. Isso pode se

dar com a interpretação do casamento, diante da aceitação da união entre pessoas

do mesmo sexo, do adultério, do termo livro (impresso) diante do surgimento dos

livros eletrônicos, entre outros. Em tais casos, a modificação de sentido da norma

se deve a uma alteração de sentido da própria realidade, não a uma intervenção do

legislador. Já no caso de uma norma que preveja o direito a uma pensão de cinco

mil euros, após trinta e cinco anos de trabalho, ou o direito de se matricular no

curso de Direito das Universidades Públicas, após o devido processo seletivo, sem

o pagamento de propinas, não se pode aceitar que se está diante de uma mutação

constitucional. Assim, nem nos termos mais rígidos admitidos por Vieira de

Andrade, como a verificação de “consenso profundo e alargado construído ao longo

do tempo”, poderia se falar em uma mutação constitucional propriamente dita.522

Para Bockenförde, tal “constitucionalização” tratar-se-ia de uma interpretação

518 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Declaração de Voto Messias Bento. 519 Como admitem, com algumas variações: QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade..., cit., p. 70; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 378-80. 520 Cf. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 10. Para uma definição mais ampla, conceito e histórico, cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 242 ss; e, do mesmo autor: As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos: autópsia de um acórdão controverso. Jurismat – Revista Jurídica do Ismat, Portimão, n.º 3, 2013, p. 55. Disponível em: <http://www.ismat.pt/images/PDF/jurismat3.compressed.pdf>. Acesso em: 3 ago. 2015, p. 61 et seq. 521 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 31. 522 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 378-80.

176

evolutiva por parte do poder jurisdicional, muito assemelhada a uma mutação

constitucional.523 No entanto, ela mais se assemelharia a uma sentença

intermédia524, decorrente de manifestação ativista por parte do Poder Judiciário.525

Não obstante, como garantia institucional, a omissão do

legislador pode dar ensejo a uma declaração de omissão. Tal declaração, se por um

lado não tem o condão de autorizar o juiz a suprir a omissão normativa do

legislador, tal como ocorre com o mandado de injunção - segundo a prática recente

do Supremo Tribunal Federal brasileiro -, declara um estado inconstitucional que

vincula negativamente o legislador. Em decorrência, não pode ele, por qualquer

ato, em especial um ato revocatório, incorrer em tal inconstitucionalidade.

2.7.3. Posição adotada

A ideia de que um dever de progressividade dos atos estatais

em matéria de direitos sociais decorreria da dignidade da pessoa humana ou da

noção histórico-conceitual do Estado social ou do Estado de direito parte de duas

pré-compreensões. A primeira é a de que seria possível encontrar racionalmente

um conteúdo jurídico de tais conceitos. A segunda é a de que o legislador existe

para garantir cada vez mais prestações sociais. É a figura do legislador-amigo de

que fala Haberle.526

Fora dos argumentos neoconstitucionais e de manifestações

ativistas, porém, não é possível deduzir tal dever da conceção de Estado de direito,

de Estado social, de dignidade da pessoa humana, pois o caráter aberto, dinâmico e

relativo de tais conceitos reclamam, para seu emprego, uma legitimação

democrática, que pode ser obtida de dois modos: socialmente, quando houver um

523 Cf. BOCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estúdios sobre el estado..., cit., p. 185 et seq. 524 As sentenças ou decisões intermédias ou aditivas são as decisões que “declaram que ao preceito impugnado lhe falta algo para ser conforme à Constituição, devendo, assim, o preceito ser aplicado incluindo aquilo que lhe faltava”. Cf. SÁ, Fátima de. Omissões inconstitucionais e sentenças aditivas. In: MORAIS, Carlos Blanco de (org.). As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 428-9. 525 O ativismo judicial pode ser definido como o “exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.” Cf. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial..., cit., p. 129. 526 HÄBERLE, Peter. Dignita’Dell’Uomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto. In: BORGHI, Marco. Costituzione e diritti sociali. Fribourg: Éditions Universitaires Fribourg, 1990, p. 99 et seq.

177

consenso mínimo radicado na sociedade acerca das características antropológicas,

sociais, morais e históricas mínimas em torno de seu conteúdo, ou legalmente,

quando o legislador o define.527

Nesse sentido, as teses que defendem um princípio geral de

proibição do retrocesso social a partir dessas conceções carecem de fundamento

jurídico plausível, esbarrando em duas limitações que decorrem do mesmo

princípio do Estado de direito da qual pretendem extrair tais teses.

A primeira delas reside na reserva do financeiramente

possível, considerando que os direitos têm custos e sua proteção implica a

diminuição de outros direitos.528 A segunda diz respeito ao próprio princípio

democrático. De fato, a cláusula democrática implica alternância de poder e tal

regime só faz sentido se aqueles que alternam o poder podem ter visões diferentes

sobre a alocação de recursos.529 O Estado contemporâneo prescinde cada vez mais

de decisões políticas fundamentais, consistindo a boa governança na arte de

distribuir os recursos de modo a otimizar o bem estar social.

Tanto o sistema jurídico português, quanto o sistema

jurídico brasileiro, não referendam tal teoria. No entanto, um dever de

progressividade em ambos os ordenamentos decorre expressa ou implicitamente

de previsões contidas em suas Constituições ou Tratados ou Convenções de que

sejam signatários, especialmente o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais, que ambos vincula.

Não houvesse dito dever de progressividade, a revogação de

tais direitos poderia encontrar limites em outros princípios constitucionais, mas

não em um princípio de não retrocesso.

Tal dever de progressividade, porém, não pode ser

considerado uma regra que se imponha de modo tudo-ou-nada, a qualquer custo,

indicando, antes, um princípio que deverá ser cotejado com outros princípios

527 Por isso pondera Alexandrino que a aceitação dessa tese consagraria a impossibilidade de o Direito se adaptar à realidade. Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa: a construção dogmática. v. II. Almedina: 2006, p. 291. 528 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 113-8. 529 Cf. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 679.

178

constitucionais, no caso de conflitos, especialmente o da proibição do excesso e o

da segurança jurídica.

Quanto à ideia de existência de direitos subjetivos a uma

reivindicação da ação estatal, ela é possível nos termos do ordenamento jurídico-

constitucional. Ocorre que em grande parte dos ordenamentos, como se dá no

Brasil e em Portugal, não há um meio constitucionalmente previsto para compelir

o legislador a fazê-lo. De qualquer modo, desde que respeitado o núcleo essencial

do direito social, qualquer ação estatal que dê alguma efetividade ao direito social

desconfigura a condição de inadimplência do legislador.

Por outro lado, há que se reconhecer que, uma vez cumprida

a imposição constitucional de legislar a fim de garantir a efetividade de um direito

social, a omissão inconstitucional que veio a ser suprida com essa lei não pode ser

restabelecida530. O fundamento, porém, não é a mutação constitucional, mas o facto

de que criar uma omissão é um ato inconstitucional, o que é vedado implicitamente

em qualquer ordenamento. Se a omissão inconstitucional não pode ser suprida

sem o exercício de um poder legislativo (pois, ainda que se admitam sentenças

aditivas, tais sentenças consistirão em manifesto ato legislativo editado pelo Poder

Judiciário, uma vez que dependem de ato criativo, o ato que cria a omissão

inconstitucional pode ser infirmado, porquanto a atividade criadora não constitui

mais um óbice, e todos os elementos caracterizadores da norma estão presentes.

Isso não quer dizer, por outro lado, que a concretização não

possa ser modificada. O que não pode ocorrer é uma regulamentação que elimine o

núcleo do direito concretizado.

A abertura de uma omissão constitucional, porém,

pressupõe que a referida omissão possa ser objeto de um controle de

constitucionalidade. 531

Ademais, a vedação de retrocesso imposta ao legislador não

decorre de todas as normas concretizadoras de direitos fundamentais, mas apenas

de normas que possam ser consideradas jusfundamentais.532

530 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 284. 531 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional..., cit., p. 497 et seq. 532 Cf. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias..., cit., p. 673-5. FREITAS, Tiago Fidalgo de. O princípio da proibição do retrocesso..., cit., p. 830.

179

A jusfundamentalidade da norma, por sua vez, requer a

verificação de dois pressupostos: a existência de uma cláusula constitucional

aberta que abrigue a referida norma e a sua materialidade constitucional. 533

A materialidade constitucional deve ser entendida como uma

equivalência estrutural às demais normas de direitos fundamentais

constitucionalmente previstas, embora alguns entendam que a norma deva ser

considerada fundamental em outro plano, como que para a “consciência jurídica

coletiva”.534

533 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 409. 534 É o que entendeu o TC no acórdão 150/85.

180

PARTE 3 – O PAPEL DOS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DE DIREITO NA VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL DO LEGISLADOR EM MATÉRIA DE DIREITOS SOCIAIS

Democracia quer dizer accountability. E isso implica a presença de uma doutrina que doutrine. E que produza "constrangimentos epistemológicos", "para censurar" as decisões do Juciário que sejam feitas por políticas e não por princípios.535

535 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 122.

181

Em tempos prósperos, a superestrutura jurídica oferece

suporte às necessidades e anseios das infraestruturas econômica, política e social.

Por isso, nesses períodos a doutrina e os tribunais não raro desenvolvem teses bem

aceitas ou, ao menos, toleradas pelos legisladores e governos, e que vão ao encontro

dos anseios da sociedade e demais atores estatais. O que a Constituição apenas

sugere, torna-se ordem aos poderes constituídos. Surge, em decorrência, um 'ativismo

doutrinário' idealizador de uma aplicação do direito que releva a interpretação

jurídica clássica - referenciada no método científico e na lógica silogística - e passa a

defender, em diversos níveis, uma interpretação aberta, fortemente alicerçada em

princípios jurídicos, como representa em grande parte o que se convencionou chamar

de 'neoconstitucionalismo'. Esse ativismo doutrinário influencia a postura

jurisdicional, fornecendo sustentação teórica para a atuação mais criativa dos

tribunais - o ativismo judicial.

Deveras, sendo verdade, por um lado, que a maioria

representada pode se tornar refém da minoria representante, o inverso também é

verdadeiro. Todo mandatário político quer agradar seus eleitores e, não sendo de seu

patrimônio os recursos necessários a atender aos anseios da população, certamente o

primeiro impulso político é “distribuir direitos sociais” ao povo representado. Tal

desejo encontra óbice nos recursos financeiros, porquanto essa categoria de direitos

apresenta custos536, aos quais se contrapõem a possibilidade orçamentária para sua

implementação.

Se os recursos fossem infinitos, o legislador certamente não

teria limites. Como são, e sendo diversos os interesses em jogo, o governante faz

escolhas e as altera em ritmo dinâmico. Do mesmo modo, a sucessão no poder entre

grupos de diferentes matizes ideológicos leva a alteração de opções político-

legislativas anteriores, sobretudo quando elas estão intrinsecamente ligadas a

concepções antagônicas de intervenção estatal. É natural, por exemplo, que um

governo socialista tenda a criar direitos sociais, de modo contrário a um governo

anterior liberal. Nessa situação, o único limite para sua criação seja, talvez,

financeiro. Mas se o inverso se dá, tendo o governo liberal sucedido um governo

socialista, a retirada de direitos sociais integra seu programa ideológico, restando

536 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 et. seq.

182

saber se, não retirando o governo liberal qualquer direito constitucionalmente

previsto, ele pode regredir na concretização dos direitos sociais constitucionais, ou

mesmo naqueles criados inteiramente pelo legislador anterior. 537

Algumas teses e conceitos vêm sendo articulados pelos juristas

na tentativa de promover essa reflexividade sistêmica do ordenamento jurídico, em

uma tentativa de estimular a autopoiese do direito com a criação de construções

para superar essa tensão “direito-metadireito”. Formulações teóricas como a reserva

do possível e o mínimo existencial, os direitos das minorias, o princípo da igualdade e

o princípio democrático - que se expressa de diversas formas nas tomadas de decisões

-, são articulados logicamente através de procedimentos lógico-racionais de

interpretação como a proteção da confiança e a proporcionalidade, que decorrem ou

atuam princípios estruturantes do Estado de direito.

Nesta parte, analisa-se, assim, como tais princípios podem

vincular o legislador em matéria de direitos sociais.

537 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 281.

183

3.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Assim como a origem dos direitos fundamentais assenta-se

na preservação da liberdade do homem e tal como a própria ideia de dignidade da

pessoa humana centra-se na autodeterminação do indivíduo, o princípio da

igualdade é elemento inafastável na vinculação legislativa.538

Além do progresso e da paz, a garantia da igualdade entre os

indivíduos é o grande fim do Estado moderno e é, justamente no modo de se a

alcançar, que as diferentes correntes políticas apresentam suas maiores

divergências.

Por essa razão, se o princípio da igualdade é elemento

determinante na opção do regime político, as premissas políticas de sua

positivação devem estar presentes ao se aferir a vinculação do legislador ao

princípio da igualdade consagrado na Constituição do Estado.

3.1.1. Funções normativa e social do princípio

O princípio da igualdade apresenta uma função normativa e

uma função social.539

A função normativa do principio da igualdade assegura uma

função de controle e a função social pode ser utilizada como imposição

constitucional relativa, como já visto.

Em sua dimensão normativa, o princípio da igualdade

apresenta uma vertente positiva e outra negativa, que implicam, respetivamente,

uma vinculação positiva ou negativa do legislador. A vinculação negativa

corresponde a vedações de tratamento desigual arbitrário, como a concessão de

privilégios,540 e a vinculação positiva à efetivação da "igualdade real"541.

3.1.2. Igualdade formal e igualdade material (real)

Já virou praticamente um consenso entender ambas as

dimensões do princípio da igualdade. Diante de normas garantistas, a igualdade

formal, ou igualdade perante a lei, deve ser observada.

538 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 489. 539 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 385. 540 Cf. artigo 13.º, 2, da CRP. 541 Cf. artigo 9.º, "d", da CRP.

184

A igualdade formal vincula o legislador na medida em que o

proíbe de conferir tratamento distinto a cidadãos diversos. No entanto,

especialmente em se tratando do Estado social, uma dimensão intrínseca do

princípio ganha maior relevo - a igualdade material.

Indissociáveis no processo hermenêutico, igualdade formal e

igualdade material convivem dialeticamente, conflitando-se em cada aplicação

concreta em um regime de equilíbrio dinâmico donde resulta o critério decorrente

da contradição entre ambos.

Por exemplo, no caso da norma que prevê requisitos

diferenciados de aposentação para homens e mulheres, a busca por uma igualdade

ou "reparação" material infirma a igualdade formal. Em muitos países, justifica-se a

adoção de menor idade de aposentação para mulheres, ao menos por estes quatro

fundamentos: a) maternidade; b) discriminação no mercado trabalho; c) realização

de trabalhos domésticos; d) ingresso tardio no mercado de trabalho devido à

cultura machista de não trabalho da mulher.

Com o desenvolvimento social, mormente de aspetos

culturais ligados à superação da discriminação da mulher, bem como a

equiparação salarial e de oportunidades entre os sexos no mercado de trabalho, a

distinção operada entre homens e mulheres pelo legislador passa a ser

questionada. Na medida em que, a par desses fatores, muitas mulheres optam por

não ter filhos, deixa de subsistir uma desigualdade material, o que acaba por tornar

inconstitucional a violação do princípio da igualdade formal pelo legislador.

Em que pese às inúmeras obras e artigos que trabalham o

tema, vale citar a precisa colocação de Canotilho, que bem sintetiza a distinção

entre o que chama de igualdade perante a lei e igualdade através da lei: o princípio

da igualdade não pode se resumir a um mecanismo de aplicação igual do direito,

mas deve aplicar igual o direito igual. Deve, assim, o legislador aplicar direito igual,

quando o direito for igual. Inexistindo direito igual, a igualdade perante a lei deve

ser convertida em direito à igualdade através da lei, atuando esta para igualar os

direitos.542

Na mesma linha, já julgou o STF:

542 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 381.

185

O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica — suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio — cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público — deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspeto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei — que opera numa fase de generalidade puramente abstrata — constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.543

3.1.3. Vinculação negativa do legislador pelo princípio da igualdade

O princípio da igualdade vincula o legislador negativa e

positivamente. Negativamente, pela vedação de editar leis que criem

desigualdades formais ou materiais. Assim, se a Constituição apenas se limita a

declarar o princípio da igualdade, tem-se apenas uma vedação do arbítrio por

parte do legislador.544

É o que acontece com o artigo 13 da CRP e o artigo 5º da

CRFB. Tais dispositivos não comportariam uma imposição legislativa, mas um

mecanismo de controle dos atos legislativos.

Casos há, porém, em que o legislador edita uma norma

promovendo uma igualdade formal ou material. Nesse caso, a vinculação do

legislador assumirá alcances diversos se a norma decorrer de imposição

constitucional ou não. De fato, uma norma editada em virtude de imposição

constitucional (como uma eventual política afirmativa de cotas para alunos pobres

nas universidades públicas) não importaria em uma violação ao princípio da

igualdade.545 Ele exerceria apenas uma função de controle e seria acionado

somente para aferir a constitucionalidade do ato legislativo. Outros entendem que,

543 STF, MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91. 544 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 384. 545 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 385 et seq.

186

nesse caso, o princípio veicula uma imposição constitucional relativa e, desse

modo, pode ensejar uma ação dirigida contra a omissão.546

Concordamos nesse aspeto com Canotilho, no sentido de

relativização da ideia da função social do princípio da igualdade como

conformadora do legislador.547 Com efeito, cabe ao legislador a decisão política de

adotar os meios que entenda adequados para promoção da igualdade real. Isso não

obsta, porém, a aplicação do princípio da constitucionalidade para avaliar os

fatores de discrímen. Mas como precisar, no caso concreto, quando uma norma

viola o princípio da igualdade? Celso Antônio Bandeira de Mello elenca as

seguintes circunstâncias que indicam sua violação:

I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura indeterminada.

II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator tempo – que não descansa no objeto – como critério diferencial.

III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção ao fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.

IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses protegidos constitucionalmente.

V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita.548

3.1.4. Vinculação positiva do legislador ao princípio da igualdade

Quando se está diante de uma imposição legiferante,

encontra-se o legislador positivamente vinculado à norma. Isso pode se dar, no

546 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 385 et seq. 547 Segundo o autor, os fundamentos dessa relativização são os seguintes: “1 — A igualdade (ou desigualdade) jurídico-constitucional refere-se a relações jurídicas entre os cidadãos e os poderes públicos, actuando estes soberanamente. 2 — A sua função é a de reconhecer a determinadas pessoas uma pretensão autónoma (auto-executiva) judicialmente accionável contra os poderes públicos. 3 — O princípio da igualdade social tem como função reconhecer a certas pessoas, sob pressupostos ainda a determinar, uma pretensão contra os poderes públicos, no sentido de estes eliminarem as desigualdades fácticas (sociais,económicas). 4 — Os «pressupostos a determinar» só podem ser preenchidos através de decisões políticas — donde resulta que o princípio da igualdade não pode estender-se à igualdade social, pois não apresenta conteúdo nem processo para, a partir dele, se derivarem autonomamente pretensões.”CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 383. 548 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 18.

187

caso do princípio da igualdade, de norma constitucional que imponha o dever de

promover uma igualdade material, como a disposição que prevê a busca pelo fim

das desigualdades sociais.

Com efeito, no Estado social democrático, a doutrina

jusnaturalista tem cada vez mais aproximado a ideia de igualdade na aplicação do

direito, da ideia de uma função social do princípio da igualdade. Essa igualdade de

oportunidades, porém, que os socialistas anseiam e que muitos juristas tentam

alcançar mediante a interpretação das normas, não é - e tampouco pode ser - o fim

do direito, que não tem o condão de determinar a infraestrutura social. Isso não

quer dizer que o princípio da igualdade deva sempre comportar uma interpretação

restritiva, de conteúdo puramente formal. A Constituição pode impor ao legislador

a meta549 de corrigir desigualdades fácticas com o emprego de ações afirmativas

ou edição de leis que considerem sua existência e adotem medidas

compensatórias.550

Se a violação ao princípio da igualdade se deu por norma

editada em virtude de imposição constitucional, o princípio da igualdade não opera

uma imposição direta. Ele exerce apenas uma função de controle e será acionado

somente para aferir a constitucionalidade do ato legislativo. Outros entendem que,

nesse caso, o princípio veicula uma imposição constitucional relativa e, desse

modo, pode ensejar uma ação dirigida contra a omissão. No primeiro caso,

portanto, a ação pleitearia a anulação da lei. No segundo caso, o objeto da ação

seria a supressão da omissão inconstitucional.551

Diante desse problema, três soluções podem ser dadas: a) a

lei que beneficia apenas um grupo de indivíduos deve ser anulada por violação ao

princípio da igualdade; b) mediante uma interpretação conforme à Constituição,

pode-se declarar a nulidade parcial da lei; c) deve ser suprida a omissão quanto

aos demais destinatários.

O princípio da igualdade, no entanto, cumprindo a função

social, não está infenso ao controle de constitucionalidade com base na

proporcionalidade, não se admitindo uma compensação excessiva.552 No caso da

549 Prefere-se o emprego do termo meta, já que se trataria de uma obrigação de meios, não de fins. 550 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 384. 551 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 204 et seq. 552 Cf. acórdão 253/2012 do TC.

188

jurisprudência da crise, o pretendido estabelecimento de uma igualdade entre os

funcionários públicos e os trabalhadores privados, mediante cortes salariais dos

primeiros, sofreu tratamento diverso pelo TC. No acórdão 396/2011, o tribunal

apreciou a constitucionalidade da lei orçamental Lei n.º 55-A/2010, de 31 de

dezembro, que previu o corte de até 10% dos salários dos funcionários públicos,

reconhecendo a existência de desigualdade material entre os trabalhadores do

regime público e do regime privado, a justificar, por aplicação dos critérios da

proporcionalidade e da proteção da confiança a medida. Dois anos mais tarde, a

manutenção desse regime de distinções não passou pelo crivo de

proporcionalidade estabelecido pelo TC.553

3.1.5. A inconstitucionalidade parcial da lei por violação ao princípio da

igualdade e seus efeitos

O legislador pode violar o princípio da igualdade de duas

formas, conforme esteja negativa ou positivamente a ele vinculado. Pela primeira

hipótese, o legislador não pode, e.g., tratar homens e mulheres de maneira

desigual, sem uma justificativa, a qual pode se pautar em outros princípios,

inclusive o próprio princípio da igualdade, em sua dimensão material. Pela

segunda, o legislador deve promover a igualdade material.

Sucede que as normas violadoras do princípio da igualdade

podem ser corrigidas de duas formas: pela declaração de sua nulidade, por

violação ao mesmo princípio constitucional, ou pela sua omissão, gerando o que

Canotilho chama de "situação inconstitucional imperfeita".554

Esse é o caso típico de normas que garantem benefícios

sociais a um grupo em detrimento de outros. O autor dá o exemplo da legislação

que previa o subsídio de desemprego, o qual, por não contemplar aqueles que

nunca tiveram emprego, os empregados temporários e os que recebiam menos de

um salário mínimo, não seria universal e, portanto, não violaria o princípio da

igualdade.555

Muitos outros exemplos podem ser citados, como a norma

que prevê cotas raciais para ingresso no ensino público, e não inclui indígenas, e.g.,

553 Cf. acórdãos 187/2013 e 413/2014. 554 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 204, nt. 68. 555 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 204

189

ou a norma que concede isenção de impostos para quem possui o vírus HIV, pelo

alto custo do tratamento, mas não contempla outras patologias que ensejam

tratamentos de igual valor.

190

3.2. A SEGURANÇA JURÍDICA

A segurança, não apenas enquanto mera proteção da

integridade física, mas também como estabilidade da ordem jurídica,556

consistindo no elemento que talvez mais tenha justificado a edificação do Estado

moderno, é elemento inquestionavelmente ínsito ao Estado de direito.

Nessa qualidade, a segurança jurídica assoma não apenas

como princípio implícito, mas verdadeiro princípio estruturante, apto a

condicionar todos os poderes constituídos, inclusive o poder constituído-

constituinte.

Como escreve Canotilho, o princípio do Estado de direito,

densificado pela segurança jurídica e pela confiança jurídica, reforça a coexistência de dois elementos: um objetivo da ordem jurídica, relacionada à sua durabilidade, paz jurídico-social; outro garantístico e subjetivo, de proteção à confiança de permanência das situações jurídicas.557

Kelsen, embora vendo um pleonasmo na expressão Estado

de direito, dada sua conceção monista entre Direito e Estado558, reconhece o

emprego da expressão composta para “designar um tipo especial de Estado, a

saber, aquele que satisfaz aos requisitos da democracia e da segurança jurídica”.559

A segurança jurídica consistiria, no entanto, em um

“princípio-pressuposto” do próprio Direito, destinado a garantir a “estabilidade,

certeza e coerência normativas, bem como a calculabilidade dos comportamentos

das instituições e dos cidadãos”.560

556 Como escreve Paulo Mota Pinto, “a confiança está na base da própria ‘possibilidade de vigência da ordem constitucional’, uma vez que é a manutenção da confiança no ordenamento, e respeito às garantias e regras que prevê, que permite a continuidade da vigência da ordem constitucional”. PINTO, Paulo Mota. A proteção da confiança na jurisprudência da crise. In: COUTINHO, Luís Pereira; RIBEIRO, Gonçalo de Almeida (orgs.). O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. Coimbra: Almedina, 2014, p. 137. 557 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 259. 558 Para Kelsen “se o Estado é reconhecido como uma ordem jurídica, se todo Estado é um Estado de direito, esta expressão representa um pleonasmo”. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito…cit., p. 218. 559 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito…cit., p. 218. 560 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Algumas reflexões sobre o valor jurídico de normas parasitárias presentes em leis reforçadas pelo procedimento. Sep. de: Nos 25 anos da Constituição da República Portuguesa de 1976. Lisboa: AAFDL, 2001, p. 14.

191

No mesmo passo, também o Supremo Tribunal Federal

brasileiro e o Tribunal Constitucional de Portugal reconhecem que o princípio da

segurança jurídica é elemento conceitual do Estado de direito.561

Se é possível dizer que o conceito de Estado de direito

permite inferir logicamente a noção de segurança jurídica, seu conteúdo e

dimensões encontram-se indeterminados, porém são determináveis por cada

ordem jurídica, segundo as necessidades da sociedade subjacente.

Algumas dimensões são propostas pela doutrina,

destacando-se quatro principais: o conhecimento (do direito), a confiança ou

previsibilidade, a estabilidade e a coerência. 562

Jorge Miranda ainda acrescenta a compreensibilidade

(clareza), a razoabilidade (como não arbitrariedade) e a determinabilidade

(densificação do conteúdo normativo).563

Carlos Blanco destaca também o

561 Segundo o STF: “O Estado de direito é um estado de segurança jurídica. E a segurança exige que os cidadãos saibam com o que podem contar, sobretudo nas suas relações com os poderes públicos. Saber com o que se pode contar em relação aos atos da função legislativa do Estado é coisa incerta ou vaga, precisamente porque o que é conatural a essa função é a possibilidade, que detém o legislador, de rever ou alterar, de acordo com as diferentes exigências históricas, opções outrora tomadas. Contudo, a possibilidade de alteração dessas opções, se é irrestrita (uma vez cumpridas as demais normas constitucionais que sejam aplicáveis) quando as novas soluções legislativas são pensadas para valer apenas para o futuro, não pode deixar de ter limites sempre que o legislador decide que os efeitos das suas escolhas hão de ter, por alguma forma, certa repercussão sobre o passado”. Cf. STF. Tribunal Pleno. MS 24448/DF. Rel. Min. Carlos Britto. J. 27/09/2007. Já o Tribunal Constitucional de Portugal limita-se a seguir a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão: “Relevante é, porém, que aquele Tribunal tem entendido que também na chamada «retroactividade inautêntica» os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, que integram o princípio do Estado de direito, impõem limites que o legislador tem de respeitar, considerando-se ofendida a protecção da confiança, sempre que a lei desvaloriza a posição do indivíduo de modo com que este não deva contar, que não tinha, portanto, que considerar ao dispor da sua vida.” Cf. Processo n.º 309/90. Acórdão 287, de 30 de outubro de 1990. 562 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 482; FREITAS, Tiago Fidalgo de. O princípio da proibição do retrocesso social. FREITAS, Tiago Fidalgo de. O princípio da proibição de retrocesso social. In: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento / coordenação Jorge Miranda. v. 2. Lisboa : FADUL, 2006, p. 820. AVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo, Malheiros, 2011, p. 122 et seq. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. t. IV. 5. ed.. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 311-2. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais..., cit., p. 79; ROCHA JÚNIOR, Luís Clóvis Machado. A decisão sobre os efeitos do ato inconstitucional. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2014, p. 146; MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. In: Fundamentos do Estado de direito. Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. Humberto Ávila (org). São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 115; STEIN, Torsten. A segurança jurídica na ordem legal da república federal da alemanha. In: Cadernos Adenauer, n. 3 (Acesso à Justiça e. cidadania), 2000, p. 117; NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 261. 563 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional…, cit., v. IV, p. 311-2.

192

imperativo de garantia da certeza da ordem jurídica, nas suas dimensões da estabilidade, coerência, e igualdade, permitindo aos cidadãos organizarem a sua vida individual e social no respeito pela previsibilidade e calculabilidade normativa de expectativas de comportamento e das consequências derivadas das respetivas ações.564

Humberto Ávila acresce ainda a confiabilidade no passado e

calculabilidade das mudanças do futuro.565

O primeiro conteúdo, do conhecimento do direito, situa-se

numa dimensão estática e refere-se à certeza de vigência das normas e de um

mínimo conhecimento delas. O conhecimento do direito requer normas claras e

com um conteúdo determinável, bem como uma coerência e uma consistência do

ordenamento.566

Já a confiança ou previsibilidade, que evocam também a

estabilidade, situa-se numa dimensão dinâmica e volta-se a ação do direito no

tempo. Exige-se, assim, intangibilidade de situações passadas, permanência do

ordenamento jurídico e irretroatividade das normas presentes.567

A segurança jurídica se projeta de diversas formas e atinge

toda a atuação estatal: no exercício da função legislativa e da função

administrativa, e.g., sob a forma de irretroatividade; no exercício da função

jurisdicional, sob a forma de preservação da coisa julgada e vinculação a

precedentes, dentre outros.568

No direito processual, a segurança jurídica assume a forma

da prescritibilidade. No direito substancial, atua por meio da decadência.

A segurança jurídica apresentaria, também, uma dimensão

objetiva e uma dimensão subjetiva. A dimensão objetiva refletiria a busca da

estabilidade do direito. Já a dimensão subjetiva refletiria as expectativas

individuais quanto a essa estabilidade.569

564 MORAIS, Carlos Blanco de. Segurança jurídica e justiça constitucional…, cit., p. 621. 565 AVILA, Humberto. Segurança jurídica…, cit., p. 124-5. 566 AVILA, Humberto. Segurança jurídica…, cit., p. 320. 567 AVILA, Humberto. Segurança jurídica…, cit., p. 339 et seq. 568 Humberto Ávila aborda diversos exemplos de aplicação concreta da segurança jurídica subjetiva no exercício das funções legislativa, jurisdicional e administrativa. Cf. AVILA, Humberto. Segurança jurídica…cit., p. 342 et seq. 569 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 482.

193

Vista, assim, sob a ótica subjetiva, a segurança jurídica

decorreria da ideia, ínsita ao contrato social constitucional570, de que a relação de

confiança depositada no aparato governamental mantém um caráter de ultra-

atividade constituinte.

Especialmente no que toca a vinculação do legislador, o

princípio da segurança jurídica assume a forma de outro princípio: o da

irretroatividade da lei.

3.2.1. O núcleo da segurança jurídica - a irretroatividade da lei

O princípio da segurança jurídica envolve não apenas a

estabilidade, mas a previsibilidade. Sem uma garantia mínima quanto ao que pode

ou não ser feito, resta comprometida qualquer tentativa de planejamento, o que

compromete o próprio progresso do indivíduo e, em última instância, de qualquer

sociedade.

Para tanto, ao se verificar um fato, o indivíduo por ele

atingido deve estar ciente de que ele é ou não jurídico, e que consequências dele

podem advir. Um facto considerado relevante para o Direito, porque está apto a

gerar, modificar ou a extinguir direitos ou deveres patrimoniais ou de conduta,

consiste na hipótese de uma norma abstrata ou o próprio objeto de uma norma

concreta.

Os fatos geram apenas efeitos realísticos futuros e, quando

involuntários, são algumas vezes imprevisíveis. As normas jurídicas, por sua vez,

podem prever fatos passados, presentes e futuros, o que pode contribuir para

atenuar ou a acentuar a imprevisibilidade de seus efeitos. Uma norma jurídica com

destinatários indetermináveis - portanto, abstrata - preverá um facto (hipótese)

570 Emprega-se a expressão contrato social constitucional, como uma fusão das ideias de contrato social, conhecida e empregada pelos contratualistas, com a ideia de poder constituinte. Quer-se referir não apenas à vontade constituinte, formalmente manifestada através do processo constituinte, mas também à conceção contratualista de sociedade, que justificaria, para um cidadão com uma consciência política média, sua convivência em sociedade e as regras do jogo que levam à sua conformação constitucional. Isso, no entanto, não quer dizer que se concorde com a ideia de que a Constituição é um mero contrato de natureza política. Pelo contrário, uma análise dialética do fenômeno constitucional demonstra que se trata mais de uma imposição de normas por grupos dominantes na sociedade. Nesse sentido, Carlos Blanco de Morais entende a imposição da vontade dos “mais” sobre os “menos”. Esse “mais”, no entanto, não representa necessariamente uma maioria quantitativa, mas uma maioria qualitativa, que consegue, mediante o emprego do poder político ou econômico, atingir tal maioria numérica para fazer prevalecer sua vontade, pelo uso de recursos ideológicos. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 423.

194

que, se ocorrer, constituirá um facto jurídico, prevendo a mesma norma, com

maior ou menor precisão, seus efeitos para o Direito.

Como a hipótese de normas jurídicas abstratas é um facto

futuro, não há preocupação com a violação da segurança jurídica por normas

puramente abstratas. Ainda que à hipótese normativa subsuma-se um facto

ocorrido anteriormente à sua vigência, a exigência de previsibilidade impõe que

aquele facto não seja considerado ainda jurídico quando de sua produção, o que

gerou o brocardo latino tempus regit actum. Por outro lado, ainda que nova norma

venha a conferir novo tratamento ao mesmo tipo de fato, não há quebra dessa

previsibilidade para quem tenha sido atingido pelos fatos passados, razão pela

qual tais fatos continuam ainda a ser alcançados pela norma anterior. É o que se

chama ultratividade da norma.

Por vezes, porém, a hipótese normativa alcança

expressamente fatos pretéritos, dada a referencialidade característica da

linguagem que suporta o texto normativo. Nessa situação, contudo, esses fatos

podem gerar efeitos jurídicos imprevisíveis para o destinatário da norma,

rompendo com o ideal de previsibilidade da ordem jurídica. Por isso, a

retroatividade é excepcional e geralmente negada total ou parcialmente nos

ordenamentos jurídicos571.

3.2.1.1. Os tipos de irretroatividade

Há tipos diferentes de fatos jurídicos quanto à relação

tempo-exaurimento. No primeiro grupo estão aqueles que se exaurem sob a égide

da lei. Além desses, existem os fatos jurídicos cujos efeitos permanecem no tempo

e podem ser alcançados por uma nova lei que venha a revogar a lei pretérita. São

os chamados fatos pendentes. Tais fatos já eram considerados pelos romanos, como

demonstra Limongi França. Na Autêntica 90 (C4, 20, 18), previa-se que a lei antiga

devia ser aplicada aos facta pendentia.572

571 A esse respeito, as Constituições, em sua maioria, adotam três técnicas de retroatividade: a previsão de irretroatividade plena, como a Constituição do México (art. 14); a previsão de retroatividade como regra a contrario sensu, em virtude de previsão específica de irretroatividade de grupos de leis, como de leis penais, fiscais, ou garantidoras de direitos fundamentais (e.g. Argentina – art. 18, Angola - art. 57, n.º 2 e art. 102, n.º 2), ou a previsão de irretroatividade ampla, com exceções expressas, como se dá no caso da Constituição da Bolívia (art. 123), dentre outras. 572 Cf. FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 5. ed. rev. atual. do Direito intertemporal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 22.

195

De acordo com o alcance dos fatos pendentes, fatos futuros ou

fatos pretéritos, classifica-se a retroatividade da lei em retroatividade plena ou

autêntica (quando a lei alcança os fatos pretéritos e seus efeitos) ou em

retroatividade imprópria ou inautêntica (quando a lei alcança fatos pendentes).

Na Espanha, e.g., e em Portugal, a Constituição prevê apenas

a irretroatividade em casos específicos, como nas hipóteses de restrição de direitos

individuais e em matéria penal.573 A contrario sensu, portanto, a retroatividade de

leis civis é possível. Não obstante, o Tribunal Constitucional da Espanha reconhece

a necessidade de se protegerem também os fatos pendentes, por aplicação do

princípio da segurança jurídica574 e da teoria dos “níveis de retroatividade”.

Segundo essa teoria, uma lei nova implica uma retroatividade máxima, quando

atinge direitos adquiridos e consumados; uma retroatividade mínima, quando

atinge apenas prestações futuras de negócios anteriores; e uma retroatividade

média, quando afeta direitos adquiridos, mas não consumados. Desses níveis, a

jurisprudência espanhola reconhece apenas a irretroatividade máxima.575

Na Itália, a despeito de sua Constituição não proteger os

direitos adquiridos, mas apenas prever a irretroatividade penal, a irretroatividade é

prevista no Código Civil. Não obstante, a jurisprudência italiana entende que

somente os fatos consumados são protegidos pelo princípio da irretroatividade

contemplado no artigo 11 do Código Civil. É a aplicação do brocardo tempus regit

actum, a resguardar, portanto, apenas os direitos adquiridos.576

No Brasil, os facta praeterita são protegidos por duplo

reforço: pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito. Já os facta pendentia não

gozam da mesma proteção, discutindo a doutrina sobre sua proteção contra

irretroatividade.

3.2.1.2. O problema da retroatividade inautêntica e dos direitos em formação

A retroatividade plena ou autêntica é a circunstância de a

norma futura atingir direitos já constituídos sob a égide da legislação antiga. É o

exemplo de quem implementou os requisitos previstos em lei para aposentação ou

573 Cf. arts. 9.3 e 25.1 da Constituição da Espanha. 574 IZQUIERDO, Beatriz Verdera. La irretroactividad: problemática general. Madrid: Dykinson, 2006, p. 25. 575 IZQUIERDO, Beatriz Verdera. La irretroactividad..., cit., p. 92. 576 Cf. TARCHI, Rolando. Le leggi di sanatoria nella…, cit., p. 271-275.

196

reforma. Nesse caso, pouco importa se o titular desse direito o exerceu, pois tal

direito já integra seu patrimônio (jurídico).

No caso da retrospetividade ou retroatividade imprópria ou

inautêntica,577 a norma produzida gera efeitos apenas futuros, mas alcança efeitos

futuros de fatos jurídicos constituídos no passado sob a regência de lei anterior. É

o caso das pensões. O pensionista exerceu seu direito à concessão do benefício, o

que não pode ser desfeito por uma norma retroativa. A aposentação ou pensão,

porém, gera um direito a uma prestação de trato sucessivo, que se prolonga

indefinidamente. Uma lei que modifica o cálculo da pensão, ainda que tenha apenas

eficácia ex nunc, alcançará efeitos futuros (percepção da pensão) de fatos

preteritamente constituídos.578

Há, também, a hipótese dos direitos em formação, que são

aqueles ainda não adquiridos, mas que se encontram em fase de aquisição

temporal. É o caso do direito à aposentação. Se a legislação prevê que o funcionário

público poderá se aposentar após 35 anos de serviço, aos 34 anos este mesmo

funcionário terá um direito à aposentação em formação. No Brasil, tal fenômeno

ficou conhecido como expectativa de direito. Cuida-se, na verdade, de modalidade

de direito aquisitivo mediante condição suspensiva.

Tais casos não são alcançados pelo conceito de

irretroatividade e, portanto, a norma do artigo 18.º, n.º 3, da CRP, não se lhes

aplica. Essas situações, porém, podem violar o princípio da segurança jurídica,

como será adiante analisado.579

3.2.2. O direito adquirido

Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao

patrimônio do seu titular e já pode ser exercido, por terem sido atendidas todas as

condições aquisitivas. Segundo o artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução às Normas no

Direito Brasileiro, o direito adquirido é aquele “que o seu titular, ou alguém por ele,

577 O Tribunal Constitucional fala ainda em retroatividade mínima ou média, para se referir à retrospectividade. Cf. acórdão 585/14. 578 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição…cit., p. 484; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição…cit., p. 262; NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra, 2. ed., 2003, p. 147. 579 Embora o Tribunal Constitucional tenha sinalizado a possibilidade de retroatividade autêntica, se justificada e proporcional, no acórdão 187/2013.

197

possa exercer, como aqueles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou

condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. 580

Já o artigo 66.º da Lei de Bases de Segurança Social de

Portugal define os direitos adquiridos como sendo “os que já se encontram

reconhecidos ou possam sê-lo por se encontrarem reunidos todos os requisitos

legais relativos ao seu conhecimento”.

A definição legal do instituto no Brasil apresenta um

componente diverso do correspondente português: a previsão de inalterabilidade

arbitrária da condição pré-estabelecida.

Isso quer dizer que o direito adquirido alcançaria, no direito

brasileiro, a condição de sua formação, ou seja, protegeria o direito em formação.

O direito adquirido protege os fatos consumados (facta

praeterita) e pendentes (facta pedentia) de conclusão diante de uma modificação

da ordem jurídica.

Grande parte dos direitos, no entanto, são constituídos,

contratualmente ou por lei, mediante condição suspensiva, ou seja, a aquisição do

direito depende do cumprimento de alguma obrigação por parte de seu titular.

Dentre estes, interessa aqueles cuja aquisição decorre do transcurso do tempo,

como se dá no caso das aposentações.

O direito a uma aposentação exige, dentre outros, o requisito

temporal puro (implemento da idade) ou o requisito temporal misto (implemento

de tempo de serviço ou de recolhimento de contribuições previdenciárias).

Durante o transcurso do prazo temporal, o direito à

aposentação ainda não está formado. Há, por essa razão, uma expectativa de direito

ou um direito em formação. Resta, portanto, saber duas coisas: se há um direito

adquirido àquelas condições predeterminadas e, em caso negativo, se mesmo a

mera expectativa deve ser protegida.

3.2.3. Direitos em formação: expectativa de direito ou direito adquirido?

580 Cf. RAMOS, Elival da Silva. A proteção dos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 182. BARROS, Sérgio Resende de. A reforma da previdência e os direitos adquiridos dos servidores. Texto básico da palestra “A reforma da Previdência Social no Congresso Nacional”, no dia 2 de junho de 2003, no 1º Ciclo de Seminários, realizado no Auditório Franco Montoro, em São Paulo, SP., sob o patrocínio da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/a-reforma-da-previdencia-e-os-direitos-adquiridos-dos-servidores.cont>. Acesso em: 15 mai. 2017.

198

A distinção entre expectativa de direito e direito adquirido é

tormentosa e, desde Savigny, os autores tentam, sem sucesso, estabelecer um

recorte preciso sobre o tema na teoria geral do direito.581

Isso, porque a de expectativa de direito é o mesmo que

direito sob condição suspensiva ou resolutiva.

Em Portugal a distinção não alcança maior discussão. O TC

distingue o direito adquirido dos direitos em formação, mas não adentra o mérito

do direito adquirido ao regime jurídico (à manutenção das condições de aquisição do

direito).582 A distinção efetuada pelo TC é quantitativa, e não qualitativa, ou seja, os

direitos em formação gozariam de uma confiança menor que os direitos

adquiridos, mas a afetação de ambos pode ser controlada mediante a aplicação dos

critérios da proteção da confiança.

No direito brasileiro, a distinção tem início com a própria

definição legal de direito adquirido, trazida pelo artigo 6º, §2º, da Lei de

Introdução às Normas no Direito Brasileiro:

o direito adquirido é aquele “que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

O referido dispositivo faz alusão à condição pré-estabelecida

inalterável a arbítrio de outrem. Muito se discutiu acerca do alargamento do

conceito de direito adquirido levado a cabo por esse preceito, se alcançaria as

hipóteses de expectativa de direito ou ao direito adquirido a regime jurídico583.

Na jurisprudência constitucional brasileira, a discussão

acerca dos direitos previdenciários em formação ficou mais conhecida sob o aspeto

de direito adquirido a regime jurídico.

Para o STF, esse direito inexiste. Tal posicionamento pode

ser resumido na declaração de voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da

ADI 3128/DF. Com base em Savigny, Mendes distingue leis de aquisição de direitos

e leis relativas a existência de direitos, concluindo que a proteção do direito

adquirido atinge a aquisição de direitos com base nas relações decorrentes do

581 Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 49. 582 TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão 862/2013. 583 Dentre eles Vicente Ráo, para quem o preceito estabeleceria um direito condicional adquirido. RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Max Limonad, 1961, p. 290.

199

instituto e não em face do próprio instituto. Assim, ninguém poderia invocar o

direito adquirido à escravidão se o próprio instituto foi abolido. Ainda em seu voto,

esclarece que, segundo Savigny, a solução para esse problema seria um

“equacionamento entre o poder político e a economia política, mediante a

indenização daqueles prejudicados pela supressão do direito adquirido”.584

Nesse ponto, a doutrina igualmente se divide. Há autores

que defendem a tese do direito adquirido a regime jurídico, ao fundamento de que

a natureza sinalagmática da relação previdenciária se enquadraria num regime de

direito adquirido, não de expectativa de direito.585

Uma segunda corrente entende que se trata de direito

adquirido parcial ou proporcional, sustentando uma proteção parcial dos direitos

em formação. Para essa corrente, se a lei nova apenas alterar o prazo previsto para

aquisição do direito, como no caso dos direitos de aposentação, em que um dos

requisitos é o implemento de tempo de vida, de serviço, ou de recolhimento de

contribuições previdenciárias, o tempo já prestado teria sido adquirido. Assim, o

novo tempo deveria ser aplicado apenas proporcionalmente àqueles que já se

encontravam implementando tais requisitos de aquisição do direito.586

584 STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004. 585 Cf. MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 221. 586 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.º 36, 2001, p. 18-19. No mesmo sentido, posiciona-se Sérgio Resende de Barros: “Nesse instante, há fatos pretéritos (já passaram), pendentes (estão passando) e futuros (ainda vão passar). Pelo princípio da irretroatividade, a reforma não atinge em nada os fatos pretéritos, atinge em tudo os fatos futuros, atinge em parte os fatos pendentes. Mas, destes, que parte é atingida? Há direitos que dependem só de serem exercitados (iura pendentia exercitatione) e há os que pendem de aquisição (iura pendentia acquisitione). Na primeira categoria, os direitos dependem apenas de execução ou exercício pelo titular que os adquiriu. O direito está adquirido, pois estão atendidas todas as condições aquisitivas. Apenas não foi exercitado. Mas sua execução e seu exercício estão compreendidos na sua aquisição, sob pena de ser adquirida uma coisa e recebida outra, o que seria fraude do próprio direito. Daí a inconstitucionalidade da tributação dos inativos: o direito deve ser exercitado nas mesmas condições em que foi adquirido. Não pode sofrer abatimento sem ser ferido. Já na segunda categoria, porque falta cumprir alguma condição aquisitiva, a reforma atinge a causa de aquisição do direito e a modifica no quanto a atingir, para melhor ou pior. Mas, na proporção em que essa causa já estiver realizada, tem de ser respeitada: o direito estará adquirido, em parte. Daí, serem indispensáveis à reforma as normas de transição (apelidadas “pedágio”, porque permitem passar do que já foi adquirido ao que ainda será adquirido). Cf. BARROS, Sérgio Resende de. A reforma da previdência e os direitos adquiridos dos servidores. Texto básico da palestra “A reforma da Previdência Social no Congresso Nacional”, no dia 2 de junho de 2003, no 1º Ciclo de Seminários, realizado no Auditório Franco Montoro, em São Paulo, SP., sob o patrocínio da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/a-reforma-da-previdencia-e-os-direitos-adquiridos-dos-servidores.cont>. Acesso em: 15 mai. 2015. (sublinhamos)

200

Finalmente, uma terceira corrente defende que, nesse caso,

deve haver a tutela da expectativa do direito. Nesse sentido, o juscivililsta brasileiro

Clóvis Beviláqua, ao tratar do problema sob a ótica do regime jurídico dos

funcionários públicos, no caso em que uma lei previa o aumento de remuneração a

cada cinco anos, concluiu que

No caso da consulta, o Estado, na mencionada lei, declarou que os professores, no fim de dez annos, perceberiam mais a quarta parte de seus vencimentos; no fim de quinze, mais a terça parte; no fim de vinte e cinco, mais a metade. Não tem direito de declarar, antes de decorridos os mencionados prazos, que não pagará mais os prometidos augmentos. Está vinculado por sua promessa, e deve cumpri-la, desde que se realize a condição, a que a subordinou: se o professor se achar no exercício do cargo, no tempo determinado; se o exercer por dez, quinze ou vinte e cinco annos. A lei posterior pode, sem duvida, abolir esses accrescimos; mas sómente em relação aos profesores nomeados na sua vigência. (sublinhamos)587

A divergência sobre o tema na doutrina civilista é

considerável, assim como vasta é a bibliografia. O mesmo se pode dizer a respeito

das formas de aquisição dos direitos subjetivos, bem como da transposição do tema

para o direito público588.

Em primeiro lugar, se a norma constitucional prevê a idade

de 60 anos para o funcionário público se aposentar, obviamente, se ele estiver com

59 anos, ele não adquiriu o direito de se aposentar. Ele tem, ainda, mera

expectativa. Questão diversa é saber se o mesmo funcionário tem direito à

manutenção das regras de aposentadoria. Trazendo a questão novamente ao

campo da teoria geral das obrigações, a relação do funcionário público com a

Administração é, antes de tudo, uma relação sinalagmática. Há um contrato

preestabelecido entre a Administração e o funcionário. O cidadão, diante das

opções profissionais que lhe oferecem as entidades privadas e a Administração,

compara as regras de ambas e, com base nelas, faz sua opção. Assim, o cidadão,

qualquer que seja o processo seletivo para ingresso, faz uma opção por regras

preestabelecidas. Tais regras lhe geram uma expectativa de manutenção da ordem

587 BEVILÁQUA, Clovis. Soluções práticas de direito (pareceres). v. I. Rio de Janeiro: Corrêa Bastos, 1923, p. 21. 588 Nesse sentido, uma satisfatória síntese do tema pode ser encontrada em SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 11 et seq.

201

jurídica. Ausente tal expectativa, a manifestação de sua vontade poderia ter se

dado de forma diversa.

Desse modo, é inegável que um funcionário público possui

expectativa de direito de se aposentar, mas igualmente direito adquirido ao regime

jurídico, ou seja, à manutenção dos requisitos prévios para o exercício de sua

aposentação.

Questão diferente é saber se tal direito adquirido pode se

opor ao interesse público que exige reformas estruturais no país. Aqui, de fato,

caberá uma ponderação entre princípios. Nesse sentido, a previsão constitucional

do direito adquirido talvez seja inócua, pois, de fato, a segurança jurídica,

especialmente na sua dimensão subjetiva – a confiança - conquanto não expressa

no texto constitucional, já ofereceria a mesma proteção, uma vez que decorreria da

conceção de Estado de direito.

Assim, sob o ângulo do direito português e brasileiro, a

modificação dos requisitos temporais para obtenção de aposentadoria viola a

proteção do direito adquirido.

Em Portugal, em função da previsão na Lei de Bases de

Segurança Social, cuja especialidade deve prevalecer sobre a lei orçamentária, só

seria admitida tal modificação se modificada a referida lei de bases. Uma

modificação legislativa dessa lei apenas seria admitida mediante uma justificativa

plausível de persecução de um interesse público legítimo, por aplicação do

princípio da tutela da confiança. Não obstante, a referida modificação seria

admissível em lei de revisão constitucional, desde que não afetasse as dimensões

análogas aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do art. 288.º, “d”, da CRP.

No Brasil, em virtude da limitação do legislador pelo direito

adquirido, a modificação seria vedada por lei, não por emenda constitucional.

Nesse sentido, a proteção da confiança acaba sendo relevada pela aplicação do

direito adquirido. Não obstante, tanto o direito adquirido, quanto a proteção à

confiança, não podem ser invocados em face de emendas à constituição, pelo que

está correto o posicionamento do STF, ao declarar constitucional a modificação do

direito por via de emenda à Constituição. 589

589 Incorreto é o facto de o plenário não ter apreciado tal argumento, e ter se manifestado apenas

202

3.2.4. A dimensão subjetiva da segurança jurídica - o princípio da confiança

O princípio da proteção da confiança, também chamado de

proteção à confiança, à confiança legítima ou simplesmente princípio da confiança,

é a dimensão subjetiva do princípio da segurança jurídica.

Embora se registrem antecedentes até mesmo no Direito

Canônico, datado de 896, e na própria jurisprudência francesa, em 1922590, a

doutrina costuma assentar sua origem na jurisprudência alemã, por volta da

década de 1950. São mencionados dois acórdãos de tribunais administrativos

alemães datados de 1956 e 57 como os primeiros a empregarem tal princípio.

Naquele caso, porém, seu uso se deu para a questão da boa-fé na percepção de

vantagens econômicas decorrentes de erro de facto no cálculo.591 A partir de então,

teve seu uso alargado para alcançar todas as formas de atuação do Estado que

afetassem as expectativas dos indivíduos. Tal como se deu com a construção do

princípio da proibição do retrocesso, também o princípio da proteção da confiança

nasce de casos concretos mais afetos a questões patrimoniais – mediante o

emprego de um processo indutivo - que de um processo dedutivo a partir de uma

teoria dos direitos fundamentais.592

Diversamente de outros princípios também inferidos da

conceção de Estado de direito, tal qual o princípio da igualdade e da

proporcionalidade na Constituição da República de Portugal, ou mesmo a garantia

de proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, bem como a própria

segurança jurídica, na Constituição da República Federativa do Brasil, não há uma

previsão constitucional expressa do princípio da proteção da confiança, pelo que a

ideia de sua aplicação prima facie soaria como uma hipótese de ativismo judicial,

ou mesmo de uma manifestação neoconstitucional em sentido amplo.

sobre as questões tributárias, o que implica um déficit de prestação jurisdicional. STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004. 590 Cf. ARAÚJO, Valter Shuenquener de. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 18-9. 591 Sobre o caso e seus fundamentos, cf. MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemão. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 70-71. 592 Cf. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito brasileiro. In: SARMENTO, D.; SOUZA NETO, C. P. (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 345.

203

Sem embargo, muitos tribunais europeus têm empregado o

princípio da confiança593 para limitar a atuação do legislador na modificação de leis

concretizadoras de direitos sociais, algo que não se verifica no Brasil, cuja

Constituição, a exemplo desses países, consagra igualmente o princípio do Estado

de direito.

Segundo Jorge Miranda e Rui Medeiros, trata-se de uma

norma-princípio, de gestação essencialmente jurisprudencial, com raiz no

princípio do Estado de direito, que determina que as autoridades públicas não

devem contrariar ou afetar com os seus atos as expetativas legítimas dos

particulares, a não ser que um interesse de peso superior justifique essa

afetação.594

A mesma tese é adotada pelo TC de Portugal, que reconhece

a confiança como “uma norma com natureza principiológica que deflui de um dos

elementos materiais justificadores e imanentes do Estado de direito: a segurança

jurídica”.595

A doutrina apresenta grande dissenso acerca do conteúdo,

ou mesmo do emprego de tal princípio, dada sua construção abstrata e sua

limitação da liberdade de conformação do legislador.596

Jorge Miranda descreve a proteção da confiança como a

vinculação do Estado a um dever de boa-fé, de lealdade e de respeito aos

particulares.597

593 Além de Portugal, como será estudado, citem-se a jurisprudência espanhola (confianza legitima), alemã (vertrauensschutz), holandesa (vertrouwensbeginsel), lituana (teisėtų lūkesčių – legitimate expectations), italiana (legittimo affidamento) suíça, francesa e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (attente legitime), dentre outras. Cf. RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. El principio general del derecho de confianza legítima. Ciencia Jurídica. Departamento de Derecho. División de Derecho Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato, Año 1, nº. 4, 2013, p. 66; RUBIALES, Iñigo Sanz. Principio de confianza legitima, limitador del poder normativo comunitário. Revista de Derecho Comunitario Europeo, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, n.º 7, jan./jun. 2000, p. 95; CALMES, Sylvia. Du príncipe de protection de la confiance legitime en droits allemand, communautaire et français. Paris: Dalloz, 2001, p. 117; PRANEVIČIENĖ, Birutė; MIKALAUSKAITĖ-ŠOSTAKIENĖ, Kristina. Guarantee of principles of legitimate expectations, legal certainty and legal security in the territorial planning process. Mykolas Romeris University, Kaunas, Lithuania, 2012, 19 (2), p. 643-656. Disponível em: <http://www. mruni.eu/upload/iblock/d32/ 013_praneviciene_mikalauskaite_sostakiene.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2015. 594 MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa anotada. t. I, 2. ed. Coimbra: Wolters-Coimbra Editora, 2010, p. 213-41. 595 Processo n.º 1260/13. Acórdão 862, de 19 de dezembro de 2013. 596 ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 66. 597 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. t. IV. 5. ed.. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 312. Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução

204

Humberto Ávila enuncia quatro pressupostos do princípio

da proteção da confiança, a saber: a) uma base de confiança do sujeito; b) a

confiança nessa base; c) o exercício da liberdade, com base nessa confiança; d)

frustração da confiança, por ato posterior e contraditório do Poder Público.598

O Tribunal Constitucional português, pelo acórdão

287/1990, tentou construir um conteúdo para o princípio, através de uma fórmula

aplicada com base em avaliações e ponderações que consideram as circunstâncias

do caso concreto. Como será adiante analisado, tal fórmula considerava requisitos

para a tutela da confiança dois pressupostos:

a) a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela cons-tantes não possam contar; e ainda b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da propor-cionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).599

Além da tese de que o princípio decorreria do Estado de

direito, a doutrina apresenta outros fundamentos para justificar o princípio.

Para Jorge Reis Novais, os particulares têm o direito de

prever as atuações estatais e de não terem suas “legítimas” expectativas frustradas,

especialmente por atos estatais “radicais”. A delimitação do princípio se dá pela

aplicação do critério da proporcionalidade a par de ter como pressuposto a

legitimidade, não admitindo as posições sustentadas em “ilegalidades” e

“omissões”.600

José de Melo Alexandrino enxerga na proteção da confiança

uma ligação com: a) subordinação ao Estado de direito; b) previsibilidade da

atuação estatal; c) clareza e precisão das regras jurídicas; d) publicidade e

transparência dos atos e dos procedimentos públicos; e respeito pelos direitos,

expectativas e interesses legítimos dignos de proteção pelo direito.601

geral. Estoril: Principia, 2007, p. 79. 598 Cf. AVILA, Humberto. Segurança jurídica…cit., p. 367. 599 Cf. Processo n.º 309/90. Acórdão 287, de 30 de outubro de 1990. 600 NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes…cit, p. 263. 601 ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais…cit., p. 85

205

Segundo Cristina Queiroz, o princípio comportaria uma

leitura que decorre do princípio geral das obrigações de que os pactos devem ser

cumpridos. 602

Toda essa construção teórica, porém, assenta-se em um

plano axiológico. Se é verdade que da conceção de Estado de direito é possível

inferir um princípio da segurança jurídica, não é possível universalizar, de forma

legítima, um conteúdo para tal princípio. Prova disso é a diversidade, no direito

comparado, de formas como as Constituições e os tribunais constitucionais e

ordinários lidam com a questão da segurança jurídica, mediante a adoção ou não

de proteção à retroatividade das leis, ao direito adquirido, aos direitos em

formação, à coisa julgada, dentre outras.

Por tal razão, as manifestações doutrinárias que pretendem

a adoção de um conteúdo universal para tal princípio, mormente a partir de pré-

compreensões igualmente assentadas em valores, como o Estado de direito e a

dignidade da pessoa humana, esbarram no problema de legitimidade democrática

para tal construção e mais representam uma imposição pessoal, que uma posição

impessoal.603

Isso não quer dizer, porém, que em face de um determinado

ordenamento não seja possível aferir um conteúdo maior ou menor de tal

princípio. No entanto, essa constatação deverá ser feita diante de cada ordem

jurídica.

3.2.4.1. A aplicação do princípio em Portugal

A CRP não adota o princípio da irretroatividade absoluta das

leis, mas apenas prevê a irretroatividade penal (artigo 29.º, n.º 4), fiscal (artigo

103.º, n.º 3) e irretroatividade das leis restritivas de direitos, liberdades e

garantias (artigo 18.º, n.º 3).

602 QUEIROZ, Cristina. O tribunal constitucional e os direitos sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 25. 603 Dentre esses autores, citam-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Bahia, Brasil, n. 15, set./out./nov. 2008. Disponível em: <http:/ /www.direitodoestado.com/revista/RERE-15-SETEMBRO-2008-INGO%20SARLET.pdf>. Acesso em: 1º mar. 2017, p. 21-2.

206

Por sua vez, o artigo 17.º prevê que o regime dos direitos,

liberdades e garantias aplica-se aos direitos, liberdades e garantias pessoais, de

participação política e dos trabalhadores e aos direitos de natureza análoga.

Diante dessa disposição, questiona-se se os “demais” direitos

sociais na CRP seriam alcançados pelo princípio de irretroatividade previsto no

artigo 18.º, n.º 3.604

Além disso, o referido dispositivo apenas trata dos casos de

retroatividade autêntica, desconsiderando as hipóteses de retroatividade

inautêntica. Em outras palavras, a CRP apenas protege expressamente os efeitos

passados de fatos passados.

Alguns dos direitos sociais, no entanto, tais como os direitos

à pensão, apresentam um aspeto intertemporal, destacando-se dois deles – a

existência de efeitos pendentes de fatos passados, bem como a existência de

direitos em formação.

Assim, poderia o legislador português, por exemplo, alterar a

idade exigida para aposentação um dia antes de o funcionário público se

aposentar, ou mesmo reduzir o valor das pensões? A resposta para questões como

essa, tanto no ordenamento jurídico português, como no brasileiro, envolverá uma

análise prévia da construção do princípio da proteção da confiança em ambos os

sistemas.

Em Portugal, a proteção da confiança foi inicialmente

assimilada pela doutrina.

Alberto Xavier, em sua obra Manual de Direito Fiscal, de

1974,605 já escrevia que a irretroatividade das leis fiscais, ainda que não expressa

em lei, decorreria do próprio princípio da legalidade, o qual devia ser interpretado

à luz da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Afonso Rodrigues Queiró, em sua obra Lições de Direito

Administrativo, de 1976, mencionava que a aplicação retroativa de uma norma

administrativa poderia ser considerada “contrária aos princípios do Estado de

direito ou da Legalidade, se redunda numa ofensa, pela instituição de

604 A CRP separa os direitos dos trabalhadores, incluído no Título II, referente aos direitos, liberdades e garantias, do direito ao trabalho, incluído no Título III, referente aos direitos econômicos, sociais e culturais. 605 XAVIER, Alberto. Manual de direito fiscal. v. I. Lisboa: Almedina, 1974, p. 191.

207

consequências jurídicas gravosas ou desfavoráveis, da confiança dos destinatários

num statu quo legislativo que lhes era favorável”.606

Canotilho, embora já fizesse referência à impossibilidade de

leis retroativas quando estas violassem outras normas constitucionais607, veio a

mencionar a proteção da confiança como um desses princípios, na obra Direito

Constitucional II, v. 2, de 1981.608

Essa doutrina inspirou a Comissão Constitucional609, a qual,

especialmente com o Acórdão n.º 437, de 26 de janeiro de 1982, considerou

“inconstitucional a norma retroactiva que viola de forma intolerável a segurança

jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm a obrigação (e também o

direito) de depositar na ordem jurídica que as rege”.610

O Tribunal Constitucional seguiu a mesma linha, adotando o

critério da segurança jurídica e da proteção da confiança para controlo da

constitucionalidade de leis retroativas:

Será dispensável enunciar agora, ainda que resumidamente, todos os elementos que caracterizam um Estado de direito Democrático. Mas é indiscutível que entre tais elementos se contém o da protecção da confiança dos cidadãos face à actuação do Estado: é decerto uma exigência jurídica fundamental a de que o Estado não actue por forma a pôr em crise os direitos e as expectativas que os cidadãos legitimamente constituíram à sombra da ordem jurídica vigente — o Estado não deve agir de forma a trair a confiança dos cidadãos. 611

Alguns anos mais tarde, em 1990, o TC viria a desenvolver o

conteúdo desse princípio da proteção da confiança. Em primeiro lugar, o conteúdo

do princípio protegeria as expectativas legítimas contrariamente a qualquer ato

estatal considerado inadmissível, arbitrário, ou demasiado oneroso, nas situações de

retrospectividade.612

Em uma argumentação confusa, o TC, primeiro, tenta

densificar isoladamente o critério da inadmissibilidade, mediante estes dois

subcritérios:

606 Citado pelo TC. Processo 22/83. Acórdão 20/83. 607 Cf. TC. Processo 22/83. Acórdão 20/83. 608 Cf. TC. Processo 22/83. Acórdão 20/83. 609 A Comissão Constitucional tinha, dentre outras, a função de exercer o controle de constitucionalidade das leis e foi precursora do atual Tribunal Constitucional, criado em 1982, com a primeira revisão constitucional. 610 Cf. TC. Processo 22/83. Acórdão 20/83. 611 Cf. TC. Processo n.º 94/83. Acórdão n.º 11/83. 612 Cf. TC. Processo n.º 309/90. Acórdão 287/90.

208

a) a afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda

b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).613

Adiante, o TC associa o item “a” à ideia de onerosidade

extraordinária e o item “b” à ideia de “onerosidade excessiva, inadmissível ou

intolerável, porque injustificada ou arbitrária”, afirmando, ainda, que tais critérios

devem se complementar.

Finalmente, a arbitrariedade da medida e o excesso da

frustração das expectativas serão aferidas mediante a ponderação entre o

interesse do legislador (interesse coletivo) na mudança da ordem jurídica e o

interesse individual na manutenção da ordem jurídica.

Tratou-se de uma fusão de um critério já expresso na CRP (o

da proporcionalidade) com outro critério de difícil controle apolítico, como o da

previsibilidade subjetiva razoável dos destinatários da norma. Também é bom

destacar que o critério da proporcionalidade não é somente o previsto no citado

n.º 2 do artigo 18.º da CRP, pois no parágrafo 28 do acórdão, o TC menciona a

necessidade de ponderar interesses coletivos com interesses individuais.614

Ou seja, pelo critério da proporcionalidade, o TC se coloca

como árbitro da disputa entre a coletividade, representada pela Administração

Pública e Poder Legislativo, e os particulares.

Em jurisprudência posterior, quase duas décadas depois, a

pretexto de desenvolver a fórmula anterior, o TC apresenta novo critério para a

densificação do princípio. Segundo tal critério, viola-se a proteção da confiança

quando:

1.º o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade;

2.º devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões;

613 Cf. TC. Processo n.º 309/90. Acórdão 287/90. 614 Cf. TC. Processo n.º 309/90. Acórdão 287/90.

209

3.º devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do «comportamento» estadual;

4.º não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a

situação de expectativa615.

Cumpre frisar que a relatora do citado acórdão, Maria Lúcia

Amaral, simplesmente adotou em seu relatório sua própria tese, já explicitada em

sua obra “A Forma da República”, publicada dois anos antes de sua eleição para o

Tribunal:

Para que haja, em determinadas situações concretas, lesão do princípio da confiança — que tem a sua sedes materiae no artigo 2.° da Constituição — é necessário que se perfaçam sempre quatro pressupostos essenciais:

1.°, que o Estado (os poderes públicos) tenham efectivamente tomado decisões, ou encetado comportamentos, susceptíveis de gerar nos cidadãos expectativas de continuidade;

2.°, que os cidadãos tenham eles próprios tomado decisões — ou feito planos de vida — com fundamento nessas mesmas expectativas;

3.°, que tais expectativas na continuidade da política estadual sejam legítimas, porque fundadas, ou justificadas, por boas razões;

4.º, que a mudança do comportamento dos poderes públicos não seja exigida por um interesse público que, pela sua importância e

valor, sobreleve o valor da tutela das expectativas privadas616

Na mesma obra, a autora enfatiza que tais quatro critérios

são sua interpretação da jurisprudência: “(...) Note-se, no entanto, que os ‘quatro

pressupostos’ que vêm enunciados no texto não se encontram assim mesmo

fixados pela jurisprudência constitucional. Eles ‘interpretam’ a jurisprudência; não

a reproduzem.”.617

Os mesmos critérios foram seguidos nos acórdãos

seguintes.618

O acórdão 862/2013, por sua vez, vai exigir outro critério: o

do gradualismo da medida:

No juízo de ponderação que é imposto pela proteção da confiança, onde se confronta e valora a condição de pensionista, em princípio,

615 Cf. TC. Processo n.º 772/07. Acórdão n.º 128/09. Foram efetuadas adaptações de pontuação no texto. 616 AMARAL, Maria Lúcia. A forma da república…cit., p. 183. 617 AMARAL, Maria Lúcia. A forma da república…cit., p. 183, nt. 202. 618 Cf. TC. Acórdãos n.º 3/2010, 396/2011 e 187/2013.

210

sem possibilidade ou impossibilidade de regressar a uma vida ativa que permita recuperar o que lhe é retirado, com os referidos interesses públicos, que podem ser satisfeitos no horizonte mais alargado, a solução justa à luz do princípio da proporcionalidade imporia também que a implementação da medida se fizesse de forma gradual e diferida no tempo. Aplicá-la de uma só vez, seria ultrapassar, de forma excessiva, a medida de sacrifício que a natureza do direito à pensão poderá admitir.619

Assim, o Tribunal inscreve novo critério para aferição da

observância da confiança legítima, que está ligada à necessidade.

Finalmente, o acórdão 575/2014 inclui novo critério - a

confiança objetiva -, que se aplica aos sistemas intergeracionais, como se dá no caso

das pensões. Trata-se, na verdade, de uma frustração da confiança na estabilidade

futura da ordem jurídica, que pode ser provocada nos mais jovens pelo ato estatal

dirigido às pessoas mais velhas. Segundo o referido acórdão:

No domínio de um sistema previdencial como o nosso, que, como vimos, se financia (artigo 90.º da Lei de Bases da Segurança Social), quanto a prestações substitutivas dos rendimentos do trabalho, através de ‘quotizações dos trabalhadores’ e de ‘contribuições das entidades patronais, a confiança, para além da dimensão estritamente subjetiva com que até agora foi tratada, adquire ainda uma dimensão objetiva, que se associa à sua própria legitimidade enquanto sistema que implica um contrato entre gerações. Se para as presentes gerações da população ativa portuguesa – as que financiam o sistema previdencial através das suas quotizações – a frustração da confiança das gerações mais velhas, beneficiárias atuais do sistema que financiam, puder aparecer como questão constitucionalmente neutra, indiferente ou irrelevante, nenhuma razão terão elas próprias (as gerações presentes de contribuintes) para confiar na subsistência do modelo para o qual contribuem.620

Cuida-se de um novo requisito, que vai integrar o primeiro

critério, sobre a existência de expectativas dos cidadãos. Para o TC, portanto, não

apenas as expectativas individuais, subjetivas, devem ser tuteladas, mas também

uma expectativa presumida, expressão que deveria ter sido empregada para que

não haja uma aparente contradição com o termo confiança, que representa a face

subjetiva da segurança jurídica.

3.2.4.2. A aplicação do princípio no Brasil

No Brasil, o art. 5º da CRFB-88 prevê em seu caput o direito

à segurança. Não fala em segurança jurídica.

619 Cf. TC. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, considerando 44. (itálico no original) 620 Cf. Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014, considerando 22. (sublinhamos)

211

A doutrina extrai daí o entendimento de que o comando

constitucional – não obstante a polissemia do termo – adotou um conceito amplo

de segurança.621

Mesmo autores que se debruçaram exaustivamente sobre o

tema da segurança jurídica no Brasil, como Humberto Ávila, desconsideram os

debates parlamentares na aferição do tema. Apreendem um sentido universal para

o conceito a partir da doutrina estrangeira e mesmo dos debates romanos, mas não

dedicam nenhuma nota a mens legislatoris.622

O facto é que, a despeito do “malabarismo” teórico para

justificar que a conceção de segurança prevista no art. 5.º decorre de uma

construção histórica e comparada, o termo segurança jurídica aparece no

Anteprojeto da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, designando o

inciso V, que viria a corresponder ao inciso XXXVI do art.º 5.º. Segundo o

Anteprojeto:

Art (...) São direitos e garantias individuais:

V – A segurança jurídica. A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada e não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão de direito. (Destacamos)623

Assim, pode-se afirmar que na CRFB de 1988 a segurança

jurídica encontra-se genericamente adotada no art. 5.º, XXXVI. Sem embargo,

outros dispositivos constitucionais a garantem, sob a forma de irretroatividade

penal ou fiscal.624 Daí com razão Humberto Ávila ao afirmar que o princípio da

621 Cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica..., cit., p. 33. 622 ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica..., cit., p. 34 et seq. De fato, a menção ao termo segurança apareceu diversas vezes na Assembleia Constituinte de 1988. Quando usado de forma isolada, o termo quase sempre era empregado para se referir à segurança não jurídica, à segurança pública, ou à segurança de Estado. Na Comissão de Sistematização, v.g., o Constituinte José Mendonça de Moraes adota a conceção de segurança como segurança não jurídica: “A inviolabilidade da liberdade precisa ser manifesta, o que não está no texto, ainda. E a nossa segurança? Temos o direito, direito concernente à segurança, à segurança do ser humano”.622 Por vezes, aparece o termo “segurança do Estado” Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Atas de Comissões. p. 207. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/ publicacoes/anais/constituinte/sistema. pdf.> Acesso em: 15 mar. 2015. Cf., dentre outras passagens, a menção do Constituinte constitucionalista Afonso Arinos no Suplemento “b”, p. 3, e do Constituinte Sepúlveda Pertence, que depois viria a se tornar Ministro do STF, nos Anais da Subcomissão de Garantia da Constituição, Reforma e Emendas, p. 65; a intervenção do Ministro do STF Sydnei Sanches, ao defender a vitaliciedade dos Ministros do STF como garantia da segurança jurídica nacional. Ibid., p. 225. 623 Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Atas de Comissões. Ata da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/ constituinte/sistema. pdf>. Acesso em: 15 mar. 2015, p. 207 e 285. 624 Cf. art. 5º, XL e art. 150, I e III, “a” e “b”, da CRFB.

212

segurança jurídica no direito brasileiro é dedutível a partir do princípio do Estado

de direito e indutivel a partir de regras constitucionais da proteção ao direito

adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, como a regra legalidade,

anterioridade e irretroatividade.625

Além desses dispositivos, a CRFB não consagra, a exemplo

da CRP, o princípio da irretroatividade absoluta. Não obstante, a proteção

constitucional ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito acaba esvaziando um

pouco a aplicação do princípio da segurança jurídica e suas variantes, como a

confiança jurídica.

Mesmo assim, desenvolveu-se uma vasta doutrina,

sobretudo nos campos do direito administrativo e do direito tributário, que

defende essa dimensão subjetiva da segurança jurídica como limites à atuação

estatal, para alcançar direitos ou expectativas não protegidos expressamente por

tais garantias.626

A jurisprudência ainda é tímida em usar o princípio da

proteção da confiança e, quando o faz, emprega outros termos, como boa-fé ou a

própria segurança jurídica. Muitos dos julgados empregam implicitamente o

princípio da proteção da confiança, sem, contudo, reconhecê-lo como tal. Pode-se

citar o RE 370682/SC, em que o Ministro Ricardo Lewandowski assim se

pronunciou em seu voto:

(...) Isso, sobretudo, em respeito ao princípio da segurança jurídica que, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, tem por escopo ‘evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados’, bem como ‘minorar os efeitos traumáticos que

625 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Forense, 2005, p. 247. 626 Dentre as quais, cita-se: FERREIRA, Sérgio de Andréa. O princípio da segurança jurídica em face das reformas constitucionais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 334, p. 191- 209; ARANHA, Márcio Iorio. Segurança jurídica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos: convalidação do ato nulo pela imputação do valor de segurança jurídica em concreto à junção da boa-fé e do lapso temporal. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 34, n. 134, p. 59-73, abr./jun. de 1997, p. 12; COUTO e SILVA, Almiro do. princípios da legalidade e da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, out./dez., 1987, p. 46; O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da união (Lei n.º 9.784/99). REDE – Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n..2, abr./mai/jun. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 27 mar. 2015; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 99/101; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 87; PIETRO, Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 87-8.

213

resultam de novas disposições jurídicas que alcançaram situações em curso’.(...)627

No entanto, assim como em Portugal o recurso à proteção da

confiança foi utilizado para limitar situações não alcançadas pela vedação de

irretroatividade das leis - como se dá no caso de leis retrospectivas, que atingiriam

meras expectativas, e não propriamente direitos adquiridos -, no Brasil o mesmo

tipo de vácuo dá lugar à aplicação do princípio da segurança jurídica e da proteção

da confiança.

No MS 24448/DF, o STF entendeu que tal princípio seria

uma “projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento

conceitual do Estado de direito”.628

Na dimensão subjetiva da segurança jurídica, o princípio tem

sido utilizado pelo STF em duas questões principais: impossibilidade de revogação

e anulação de atos administrativos que gerem direitos aos seus beneficiários com o

decurso do tempo e a impossibilidade de demissão de servidores contratados

irregularmente, mas por atos aparentemente legítimos (quando controversa a

admissão de servidores por concurso publico).629

Também no MS 26782/DF há referência expressa no

acórdão de relatoria do Ministro Cesar Peluso sobre o princípio da confiança:

Tais ascensões funcionais são, pois, atos perfeitos, que já não podem alcançados pela revisão do Tribunal de Contas(...) por força da decadência, nem ademais, sem ofensa aos subprincípios da confiança e da segurança jurídicas (...).630

No MS 26271 AgR/DF, o relator Ministro Celso Melo adotou

expressamente o princípio da proteção da confiança para cassar acórdão do

Tribunal de Contas que mandava desconstituir a incorporação na pensão de um

valor determinado, que havia sido concedido e vinha sendo pago há 13 anos.631

627 Cf. STF. RE 370682/SC. Tribunal Pleno. Rel. para Acórdão Min. Gilmar Mendes. J. 25/06/2007. 628 Cf. STF. MS 24448/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. J. 27/09/2007. 629 Cf. STF. MS 24927/RO. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 28/09/2005. 630 Cf. STF. MS 26782/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 17/12/2007. 631 Segundo Celso Melo “Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado democrático de direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público, em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado.” Cf. MS 26271 AgR/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. J. 4/12/2012 .

214

Não há, diversamente do que ocorre com o TC de Portugal,

uma densificação do STF de um critério de aplicação do princípio da proteção da

confiança.

A despeito das cada vez mais constantes referências ao

termo pelo STF, há mais um emprego retórico que técnico em sua jurisprudência.

Contraditoriamente, o emprego da segurança jurídica pelo STF ainda gera

insegurança jurídica.

215

3.3. PROPORCIONALIDADE

Diversamente das normas anteriores, a proporcionalidade

não pode ser considerada, estritamente, um princípio, uma vez que ela não é

sopesada contra algo. Trata-se, por outro lado, de uma prescrição passível de

subsunção, aplicável da forma "tudo ou nada". 632

Ao contrário da segurança jurídica, que pode não prevalecer

diante do interesse público, ou do princípio democrático, uma norma considerada

desproporcional não pode subsistir no ordenamento. Tampouco pode prevalecer a

igualdade ou o direito à vida sobre a proporcionalidade.

Não obstante, por vezes se emprega o termo princípio, senão

para precisar uma distinção entre normas-regras, para acentuar o grau de

fundamentalidade da norma, sentido que ora se atribui tipologicamente, sem,

contudo, abandonarmos a proposta de Alexy quanto à distinção qualitativa entre

regras e princípios.633

3.3.1. Proporcionalidade e razoabilidade

Há que se distinguirem proporcionalidade e razoabilidade.

Como explica Virgílio Afonso da Silva, a proporcionalidade tem uma estrutura

racionalmente definida que a confere o caráter de regra ao passo que a

razoabilidade consubstancia um princípio sem subelementos definidos e, portanto,

aplicável na máxima medida possível.634

Conquanto não se confundam, razoabilidade e

proporcionalidade, pode-se dizer que a primeira, em seu sentido comum, é o

conteúdo da segunda, em seu sentido técnico desenvolvido especialmente na

Alemanha. Deveras, a proporcionalidade - enquanto norma-regra - nada mais é que 632 De fato, como explica Humberto Ávila, a proporcionalidade é uma regra (e não um princípio) de interpretação e aplicação do direito. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade Revista de Direito Administrativo, (215):151-179, Rio de Janeiro, Renovar, jan./mar. 1999, pp. 154-158. No mesmo sentido, convém salientar que o próprio autor, ao aplicar sua própria teoria à questão, enfatiza que os sub-elementos da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) não são sopesados contra algo, tampouco ora prevalecem, ora não prevalecem em determinado caso concreto. Seriam, portanto, regras, passíveis de subsunção. Cf. ALEXY, Robert. Teoria..., cit., p. 117, nt. 84. Não obstante, grande parte da doutrina emprega o termo princípios. Cf. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 197. 633 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 27. 634 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 31.

216

um instrumento formal de aferição de razoabilidade. Ao menos assim ela foi

desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemão e, posteriormente, pela

doutrina.635

Nesse sentido, é sempre oportuno ressaltar que a adoção da

conceção da natureza da proporcionalidade como norma-regra com um conteúdo

instrumental específico pode variar em cada ordenamento positivo, consistindo

mais em uma proposta de aplicação lógica do que se entende por razoável ou

proporcional, que uma decorrência silogístico-positivo-necessária dos sistemas

constitucionais modernos.

Ademais, também nunca é demais lembrar que a mesma

construção pode sofrer variações lógicas quando se está num sistema common law

ou civil law, o que parece não ser considerado por grande parte da doutrina.

3.3.2. Os subelementos da regra da proporcionalidade

Pela conceção mais aceita, a regra da proporcionalidade

envolveria a aplicação de três testes sequenciais, também chamados de sub-regras

ou subelementos da proporcionalidade, a saber: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito.

A maioria da doutrina concorda com a aplicação desses três

subelementos. Há, porém, outras teses que merecem menção. A primeira delas

entende que o exame de proporcionalidade envolveria apenas a aplicação dos

testes de adequação e necessidade. Outras admitem a inclusão de outros critérios

como a legitimidade dos fins pretendidos com o ato analisado636 e a proibição

absoluta do meio.637

Outro aspeto importante é que tais critérios devem ser

aplicados em uma sequência excludente. Em outras palavras, a ordem de aplicação

dos critérios se impõe pela própria lógica que suporta a regra da

proporcionalidade, em que a gradatividade está presente.

Feitas tais observações, cabe, portanto, compreender a regra

da proporcionalidade desenvolvida pelos alemães e assimilada, a despeito das

635 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 33. 636 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 35. 637 Cf. SCHLINK, Bernhard. Proportionality. In: ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (eds.). The oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 718 et seq.

217

críticas e de algum dissenso, por boa parte da doutrina constitucionalista ocidental,

talvez por sua resistência lógica.

Segundo Alexy e o próprio Tribunal Constitucional alemão, o

princípio ou máxima da proporcionalidade (grundsatz)638 decorre da natureza

mesma dos princípios. O autor tenta explicar essa implicação lógica, o que não

ficou muito claro dada a circularidade do raciocínio exposto, limitando-se o autor a

dizer que os princípios são relativizáveis.639

De fato, a proporcionalidade é uma propriedade

comparativa e, como tal, intrinsecamente relativa. Inexiste o proporcional em si.

Algo sempre é proporcional a outra coisa. Diz-se que duas coisas são proporcionais

quando se identifica uma igualdade a partir da relação de suas próprias grandezas.

Pode-se dizer, por conseguinte, que a proporcionalidade é uma variante do

princípio da igualdade, aplicável não a sujeitos, mas aos atos estatais. Assim como a

simetria geométrica não se confunde com igualdade em sentido estrito, uma vez

que dois quadrados não iguais podem ser simétricos, pois as relações entre duas

dimensões são iguais, também a proporcionalidade se verifica na existência de

relações de igualdade.

Ocorre que em sua transmudação para o direito, a

proporcionalidade não compara normas concorrentes, mas normas com

necessidades correlatas, o que torna mais complexa sua compreensão e aplicação.

Explica-se.

Quando se diz que a autorização do aborto é proporcional,

não se está comparando a medida com a norma alternativa que proíbe o aborto,

mas com a necessidade de solução de um problema fático provocado pelo aborto.

Assim, saber se tal medida é proporcional é saber se seu grau e qualidade de

restrição a outras normas constitucionais pode ser "igual" à necessidade e

qualidade de restrição exigidas pelo facto concreto.

638 Em nota de tradução para o português, Virgílio Afonso da Silva explica o uso, por Alexy, dos termos grundsatz e satz respetivamente para se referirem à proporcionalidade e à igualdade. Sinteticamente, os termos grundsatz e satz são lexicalmente sinônimos ou equivalentes ao termo prinzip (princípio). Ocorre que, sendo a proporcionalidade uma norma de ponderação de princípios, uma distinção terminológica evita confusões e facilita a compreensão da proposta do autor e aplicação da sua teoria. Por tal razão, empregaremos, como sugere o autor, o termo máxima para se referir à proporcionalidade. Cf. ALEXY Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 10. 639 Cf. ALEXY Robert. Teoria..., cit., p. 116.

218

A proposta de Alexy, com base na jurisprudência do Tribunal

Constitucional alemão, é conceituar a proporcionalidade como uma regra

composta de sub-regras, subelementos ou critérios: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, adequação e necessidade,

ensejariam relativizações fáticas, vale dizer, são empregados para relativizar a

aplicação de princípios diante de cada situação fática, ao passo que o último

implicaria uma relativização jurídica, ou seja, condiciona a aplicação do princípio à

norma colidente.640

Já são bastante conhecidos os conteúdos e critérios de

aplicação desses subelementos da máxima da proporcionalidade. Pela adequação,

perscruta-se se a norma é apta a alcançar o fim por ela proposto. Na necessidade,

investiga-se se não há opção que restrinja menos outra norma constitucional que a

adotada e que tenha eficácia semelhante ou muito próxima. Já na

proporcionalidade em sentido estrito, avaliar-se-ia o custo-benefício da medida

tomada, ou seja, se o que se ganha com a restrição do direito é maior ou menor que

o que se perde com a mesma violação.

3.3.3. Subelementos ou princípios autônomos

Assim como fizeram outros autores, discordamos da

proposta de Alexy, ao misturar princípios ou máximas autônomas, como

adequação e necessidade, com a proporcionalidade. Duas inconsistências se

mostram evidentes. Em primeiro lugar, a própria necessidade terminológica de dar

ao conjunto dos três critérios o nome de proporcionalidade já demonstra certa

confusão entre a proporcionalidade em sentido amplo e a proporcionalidade em

sentido estrito. Depois, a autonomia de cada um dos critérios, não obstante se

possa discutir a existência ou não de grau ou de ordenação de sua aplicação, revela

sua completa independência.641 Não por outra razão, autores como Böckenförde e

640 Cf. ALEXY Robert. Teoria..., cit., p. 116 et seq. 641 Em sentido contrário, Virgílio Afonso da Silva defende a aplicação conjunta e ordenada de tais critérios, mas a explicação dada não é convincente, pois o autor não demonstra que diferença há em se empregar os critérios de modo autônomo e em outra ordem. Segundo ele, a justificativa residiria na subsidiariedade, ou seja, a aplicação ordenada dos critérios dispensaria a análise dos demais critérios. Ocorre que não há entre todos eles uma relação de absorção recíproca ou de prejudicialidade intrínseca. Explicamos. O critério da adequação não absorve o da necessidade, mas o prejudica. Uma norma pode ser adequada e desnecessária, mas não pode ser inadequada e necessária. Se a instituição de cotas não resolver o problema de acesso de negros nas universidades públicas, tal medida será igualmente desnecessária, pois não se necessita de algo que não resolve o

219

Schlink642 apenas aceitam os critérios da adequação e da necessidade na aferição

da proporcionalidade, excluindo a proporcionalidade em sentido estrito. Também

se pode perceber na densificação de critérios da proteção da confiança, como visto

no capítulo anterior, que os mesmos elementos são analisados em relação de

complementaridade.

Considerar os três subcritérios como necessariamente

interdependentes ou tê-los como princípios autônomos não seria problema do

ponto de vista meramente classificatório, visto que as classificações são mais ou

menos úteis conforme o desiderato proposto. Ocorre que recusamos, na esteira de

Böckenförde, a análise do sopesamento da medida, pois o escrutínio de qual valor

deve prevalecer é juízo político-discricionário, não jurídico-vinculado.

Por outro lado, o critério da proporcionalidade em sentido

estrito deve dar substituição ao critério da proteção contra afetação do núcleo

essencial do direito. Com efeito, a única hipótese em que o juiz, numa conceção de

separação dos poderes do sistema civil law, pode optar pela prevalência de um

princípio em detrimento do outro se dá no caso em que o núcleo essencial de um

direito é afetado, ao passo que o outro não.

A despeito de nossa posição, porém, analisaremos

criticamente os princípios da adequação, da necessidade e da vedação de afetação

do núcleo essencial neste capítulo.

3.3.4. O princípio ou subelemento da adequação

Virgílio Afonso da Silva alerta para a confusão feita por

alguns autores quando da tradução do verbo alemão fördern para o português, no

sentido de alcançar. A proposta alemã não exige que o ato estatal possa alcançar o

fim perseguido, mas tão somente "fomentá-lo".643

Segundo a formulação do Tribunal Constitucional alemão,

uma norma seria adequada se pudesse fomentar a realização do objetivo por ela

problema posto. Já a proporcionalidade em sentido estrito não traz qualquer relação de prejudicialidade em relação aos demais critérios. É possível efetuar um sopesamento entre a vedação de tratamento desigual e a promoção da igualdade material, independentemente de a medida ser considerada concretamente necessária e adequada. Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 36. 642 Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 36. 643 Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 36; BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 197.

220

buscado. Em sentido contrário, apenas se ela não puder de algum modo promover

o benefício buscado, é que será ela considerada inadequada. 644

O critério da adequação, também chamado de idoneidade ou

aptidão, visa escrutinar o meio-fim. Em outras palavras, pretende-se, com tal

critério, valorar se o meio é apto a atingir um fim pretendido.645

Aqui emergem duas questões. Primeiro, há matérias em que

o legislador possui maior discricionariedade para escolher o fim, ao passo em que

há outras matérias em que o legislador está vinculado a imposições

constitucionais, como se dá no caso da exigência de instituição de um sistema

previdenciário unificado. Em segundo lugar, o legislador possui grande margem de

discricionariedade para se atingir os meios.

A liberdade do legislador para escolher os fins esbarra em

limites de ordem material ou axiológica. Não pode, v.g., o legislador pretender criar

uma desigualdade de gênero com uma medida legislativa. Já a liberdade de meios

esbarra em limites materiais e formais.

Uma primeira análise do meio empregado pelo legislador é o

próprio meio enquanto legítimo. Não pode, por exemplo, haver o meio “confisco”,

para se atingir um fim de igualdade social, ou o meio “tortura” para se atingir o fim

diminuição da violência. Uma segunda análise é a externalidade jurídica do meio,

ou seja, as consequências externas provocadas pelo uso do meio, como a afetação

das expectativas dos particulares ou a constrição sobre seu patrimônio.

Haverá consequências diversas na avaliação de tais

requisitos. Por exemplo, se o fim for antijurídico, a norma será inconstitucional. Se

o fim inexistir ou for indeterminável, a norma será inconstitucional por violação ao

princípio da proporcionalidade. Se o fim existir, mas o legislador incorrer em

desvio de finalidade, a norma não será, por isso, inválida, pois o legislador tem

discricionariedade para a escolha dos fins. Pode suceder que o fim seja diverso,

644 Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 36. 645 Como observa Jorge Reis Novais, “o princípio da idoneidade ou da aptidão significa que as medidas legislativas devem ser aptas a realizar o fim prosseguido, ou, mais rigorosamente, devem, de forma sensível, contribuir para o alcançar. No entanto, o controlo da idoneidade ou adequação da medida, enquanto vertente do princípio da proporcionalidade, refere-se exclusivamente à aptidão objetiva e formal de um meio para realizar um fim e não a qualquer avaliação substancial da bondade intrínseca ou da oportunidade da medida. Ou seja, uma medida é idónea quando é útil para a consecução de um fim, quando permite a aproximação do resultado pretendido, quaisquer que sejam a medida e o fim e independentemente dos méritos correspondentes”. NOVAIS, Jorge Rei. Princípios constitucionais…, cit., p. 167-8.

221

mas o meio seja adequado para se atingir o fim efetivamente buscado, hipótese em

que a medida não será inválida. Diversamente, porém, entendeu o TC no acórdão

862/13 que: “(...)a redução de pensões é uma medida conjuntural para resolução

de problemas imediatos de equilíbrio e consolidação orçamental e não uma

medida que vise a sustentabilidade financeira da Caixa."646

Nesse caso, sendo ambos, a resolução conjuntural de

problemas imediatos de equilíbrio e consolidação orçamental e a sustentabilidade

financeira do sistema fins legítimos, e sendo a medida legislativa tomada idônea

para alcançá-los, caberia ao Poder Judiciário julgar inadequada a medida?

Há autores que entendem que sim. Cristina Queiroz, v.g.,

buscando influência no modelo estadunidense – cujo sistema (common law) exige

do juiz um papel naturalmente mais proativo, defende uma velada tese de

supremacia do Poder Judiciário ao pretender que a dúvida quanto à adequação e

necessidade da medida fulmine a medida legislativa. Essa tese funda-se na pré-

compreensão de que os Tribunais Constitucionais possuem tal legitimidade

democrática. Essa legitimidade – que mesmo nos Estados Unidos é contestada sob

o argumento de uma juristocracy – não consta das tradições democráticas do Brasil

e de Portugal e, mesmo de lege ferenda, que se adotasse o método alternativo

sugerido por Kelsen, não há certeza de que haveria um avanço ou retrocesso.647

Na mesma linha, José de Melo Alexandrino tenta equacionar

o problema proteção da confiança vs. liberdade de conformação do legislador, da

seguinte forma: 1) se a lei se aplica a situações jurídicas futuras, a liberdade do

legislador é plena; 2) se a lei apresentar retrospetividade, a liberdade do legislador

deve ser ponderada e in dubio pro legislador; 3) se a lei for retroativa, há

presunção relativa de inconstitucionalidade, que pode ser afastada pelo legislador

em razão de interesse público.648

Concordamos com essa proposta, com a ressalva de que ela

apenas deve incidir no juízo de aferição de inconstitucionalidade após

646 CANAS, Vitalino. Constituição prima facie: igualdade, proporcionalidade, confiança (aplicados ao "corte" de pensões). Epública: Revista eletrônica de direito público, n°. 1, 2014. Disponível em: <http://e-publica.pt/constituicaoprimafacie.html>. Acesso em: 3 mai. 2016, p. 26. 647 Kelsen previa a possibilidade de a Constituição conferir poderes legislativos aos juízes, mas já reconhecia igualmente a perda de segurança jurídica que essa opção político-constitucional encerraria. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito…, cit., p. 175-6. 648 ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais..., cit., p. 86.

222

demonstrada a afetação de direitos ou de expectativas legítimas, tendo em vista

que a CRP não consagra a irretroatividade absoluta.

Ainda em relação à adequação da medida, um problema em

particular vem à tona, especialmente nos acórdãos da crise: é a que diz respeito ao

iter temporal entre a produção normativa e a apreciação jurisdicional.

Com efeito, pode ser que um ato normativo tenha nascido

proporcional, pois ninguém, tampouco o julgador – ou muito menos ele -, teria

condições de saber qual o melhor meio para se atingir um fim, ou qual o meio mais

adequado. Se o meio escolhido se mostrar impróprio no futuro, teria o julgador a

competência para declarar inconstitucional a lei?

Jorge Reis Novais entende que sim. Para o autor, uma

medida será suscetível de ser invalidada por inidoneidade ou inaptidão “quando os

seus efeitos sejam ou venham a revelar-se indiferentes, inócuos ou até negativos

tomando como referência a aproximação do fim visado (...).”649 Ou seja, o autor

imagina uma hipótese de condição resolutiva de validade. A norma nasce válida,

mas pode perder a validade se não se verificar sua idoneidade para atingir certo

fim.

Tal interpretação, porém, não se coaduna com a

discricionariedade legislativa. De fato, é inerente à atividade legiferante o

componente discricionário. Vale dizer, diante de um cenário contemporâneo à

produção legislativa, cabe ao legislador determinar meios que considera aptos

para se atingir um fim. A análise da constitucionalidade de uma lei deve considerar

se, no momento da legiferação, ela observou os limites formais e materiais

constitucionalmente previstos. Se a resposta for negativa, caberá ao legislador

revogar a norma ou se submeter à responsabilidade política pela manutenção de

uma medida sabidamente inadequada, e não ser ela invalidada pelo poder

jurisdicional.

Com efeito, em harmonia com esse modelo, o sistema

político positivado permite que, diante de uma dúvida acerca da observância de

tais limites, certos legitimados questionem se tais meios são aptos a atingir o fim

visado. Mas, se a prova da adequação depende da verificação de um facto com

termo certo, a natureza constitucionalmente vinculante da norma impede sua

649 NOVAIS, Jorge Rei. Princípios constitucionais estruturantes…, cit., p. 167-8.

223

inconstitucionalidade, pois a sanção de nulidade - um dos instrumentos afeitos à

segurança que o sistema jurídico encerra -, não pode por esta mesma razão

depender da verificação no plano fático de uma condição incerta. Já a natureza

também discricionária da atividade legislativa implica responsabilidade do

legislador, tema que refoge ao limite deste trabalho.650

Como exemplo, imagine-se uma lei prevendo a criação de um

tributo para proteção das casas de Portugal contra um terremoto que, segundo os

sismólogos, apresenta 99% de chances de se verificar. Caso o terremoto não

ocorra, deveria tal lei ser declarada inconstitucional? Parece-nos que não. Eventual

destino do dinheiro arrecadado e que não precisou ser utilizado é problema

diverso da discussão acerca da sua inconstitucionalidade ou não. 651

Por isso, na esteira do que alerta Virgílio Afonso da Silva, a

definição de adequação dada por Martin Borowski é a que melhor traduz o espírito

dessa (sub)máxima: "uma medida estatal é adequada quando o seu emprego faz

com que 'o objetivo legítimo pretendido seja alcançado ou pelo menos

fomentado'".652

3.3.5. O princípio ou subelemento da necessidade

Uma medida é necessária quando não houver outra que

satisfaça o fim pretendido com a mesma intensidade e que atinja com menor

intensidade o direito constitucional envolvido.653

Se, no plano da adequação, um certo “ônus” de provar o

interesse público é do legislador, aqui compete ao particular ou mesmo ao julgador

demonstrar a existência de medidas estatais mais ou igualmente adequadas para

se atingir o fim, com menor sacrifício àqueles direitos.

650 Sobre as diferentes responsabilidades que podem ser imputadas ao legislador, cf., dentre outros LOMBA, Pedro. Teoria da responsabilidade política. Coimbra: Coimbra Editora, 2008; FERNANDEZ FARINA, Federico. Responsabilidad politica. Revista Mexicana de Justicia. v.5, n.3, jul./sept, 1987. p. 149-62; ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 817 et seq. CANOTILHO, JOAQUIM JOSÉ Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 598; ROJAS, Marco Antonio Castro. Los sujetos de resonsabilidad. Revista Mexicana de Justicia. v.5, n.3, jul./sept, 1987, p. 117. 651 Nesse sentido, observa Gonçalo de Almeida Ribeiro que não cabe ao Tribunal a função de interferir nos juízos de prognose. RIBEIRO, Gonçalo de Almeida. O constitucionalismo dos princípios. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 94. Não foi encontrado nenhum caso na jurisprudência brasileira em que uma lei tenha sido declarada inconstitucional por aplicação do princípio da proporcionalidade, por inadequação superveniente. 652 BOROWSKI, Martin. La estructura..., cit., p. 197. 653 Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 39.

224

O aspeto da necessidade da medida é bastante empregado

pelo TC para indagar o legislador quanto a alternativas para o combate à crise que

afetem menos as expectativas e direitos dos particulares, especialmente os direitos

prestacionais.

Ocorre que as matérias que têm mais recentemente ocupado

o TC em tempo de crise, como questões orçamentárias e previdenciárias,

revestem-se de uma complexidade tal que, qualquer tentativa de afastamento da

medida legislativa sob o argumento de ausência de necessidade, representaria um

comportamento ativista.

O TC, porém, no acórdão n.º 862/2013, em uma

manifestação ativista, inovou ao exigir que a medida estatal que pretende

estabelecer um corte de pensões, ainda que justificada pelo interesse público, deve

ser feita de modo gradual, sob pena de haver excesso injustificado da medida.654

Ou seja, para o Tribunal, a compatibilização entre o interesse

público do Estado em cortar pensões e as expectativas dos particulares se resolve

no parcelamento da medida legislativa. Assim, se em dez anos o valor do corte de

pensões atingir o nível máximo que era pretendido por ora, a medida já não será

inconstitucional.

Não se discorda, no plano político ou moral, que essa seja a

situação mais proporcional, razoável, equilibrada. Apenas não se concebe que tal

juízo deva ser feito pelo Poder Judiciário, pois, como já afirmado, não está esse

Poder autorizado constitucionalmente para fazer esse tipo de valoração.

3.3.6. A proibição de excesso ou vedação de afetação do núcleo essencial?

A proporcionalidade em sentido estrito, também chamada

de justa medida ou proibição de excesso, aparece na máxima da proporcionalidade

em sentido amplo como um "sopesamento entre a intensidade da restrição ao

direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental

que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva."655

O princípio é bem esclarecido por Jorge Reis Novais:

o alcance prático do princípio da protecção da confiança só é delimitável através de uma avaliação ad hoc que tenha em conta

654 Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão 862/13. 655 Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional..., cit., p. 42.

225

as circunstâncias do caso concreto e permita concluir, com base no peso variável dos interesses em disputa, qual dos princípios deve merecer prevalência656

Ao contrário da adequação e da necessidade, em que se

verificam, respetivamente, se a norma (ou medida estatal) é proporcional à busca

pelo fim perseguido e à necessidade posta, ou seja, se as medidas vão, na mesma

razão, ao encontro da causa de sua adoção, na proporcionalidade em sentido

estrito, as "grandezas" comparadas apresentam uma relação de exclusão,

porquanto a intensidade de restrição de um direito deve ser proporcional à

intensidade de realização do outro direito.

Como já se pode notar, a proporcionalidade em sentido

estrito não se resume a um balanceamento de apenas essas duas variáveis. A

relação a ser aferida não pode se resumir apenas à aplicação antagônica dos

princípios em colisão.

De fato, se a intensidade de restrição de um direito se

conflita com a intensidade de realização do outro direito, a relação de

proporcionalidade não se limita ao balanceamento de ambas as "intensidades", que

representam dimensões ou grandezas parciais dos objetos balanceados. Ao lado

dessas grandezas, a intensidade de não-realização do outro direito, bem como a

intensidade de não-restrição, também comportam balanceamento, bem como o

peso relativo de ambos os direitos.

Assim como se dá na aferição de proporcionalidade

geométrica ou física, com base em diversas grandezas (peso, largura, altura,

cumprimento, densidade, etc.), também a aferição de proporcionalidade entre

medidas políticas ou jurídicas e necessidades ou condições fáticas, bem como entre

atos estatais, deveria levar em consideração a diversidade de grandezas que

também estão neles presentes.

Tome-se o exemplo da aplicação do princípio da confiança

ao caso de instituição de contribuição previdenciária dos funcionários públicos

aposentados. A aferição da proporcionalidade da medida em sentido estrito levará

em conta essencialmente duas grandezas: as legítimas expectativas dos particulares

na manutenção de seu valor de pensão de um lado e o interesse público no

equilíbrio das finanças públicas do outro.

656 NOVAIS, Jorge Rei. Princípios constitucionais..., cit., p. 264-7. Grifo do autor.

226

Com efeito, na aferição da justa medida, portanto, o interesse

público e as legítimas expectativas dos particulares ocupam os dois lados da

balança, desempenhando o julgador (ou legislador) o mesmo papel metafórico

exercido pela força gravitacional.

Ocorre que, diversamente desta, em que se conhecem as

relações de massa e de aceleração como determinantes do peso de cada matéria

dos objetos colocados em cada lado da balança, bem como sua forma e dimensão,

ditadas pelas leis da física, o interesse público e as legítimas expectativas dos

particulares não conhecem forma, tamanho, conteúdo e peso ditados por nenhuma

lei social com a mesma precisão daquelas.657

A forma na física tem relevo para determinação do ponto de

gravidade, mas não altera o peso. Assim, uma bola de plástico com 1 quilograma de

massa terá o mesmo peso que um retângulo com 1 quilograma de massa. Na

analogia feita, a forma corresponde à difusão dos interesses. Um interesse difuso

ou um interesse mais determinável não devem ter pesos diferentes, embora o

intérprete, por vezes, confunda peso e forma. O interesse público, assim, possui

uma forma muito difusa quanto ao valor não monetário de tal interesse, o que se

verifica também com a forma difusa das expectativas intrínsecas dos particulares.

Já o tamanho, assim como na física, poderá ser comparado

quando se estiver diante da mesma matéria. Nesse sentido, os valores monetários

envolvidos na economia estatal, assim como os percentuais e valores patrimoniais

retirados dos particulares, apresentam um tamanho determinável.

O conteúdo na metáfora diz respeito, na física, às

propriedades da matéria envolvida. Dessarte, o interesse público na recuperação

financeira do país tem suas propriedades distintas das expectativas dos

particulares na manutenção do seu patrimônio.

Finalmente, o peso. Na física, este é uma propriedade

relacional entre conteúdo da matéria e força (no caso, gravitacional). Se a força for

única, o peso será determinado apenas pelo conteúdo da matéria. Por outro lado,

só será possível conhecer o exato peso de uma matéria se única for a força sobre

ela projetada. Na transposição alegórica, o peso é o valor depositado sobre o

657 Talvez isso explique o facto observado por José de Melo Alexandrino quanto às “distinções omissas e insuficientemente recortadas pelo TC.” Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 67.

227

conteúdo do interesse público e da expectativa legítima. Assim, só seria possível

comparar o peso de ambos se o valor (força moral ou política) sobre ambos for o

mesmo, o que é raro, se não impossível de acontecer.

A determinação de tais grandezas – posto que inexistente em

lei natural ou social – pode ser realizada política ou juridicamente pelo detentor do

poder soberano, por intermédio dos representantes legitimados para fazê-lo. Nos

Estados democráticos de direito de orientação civil law, entre os quais Brasil e

Portugal, o poder pertence ao povo e o órgão legitimado para representar sua

vontade indiretamente é comumente o Poder Legislativo.

O órgão encarregado do poder jurisdicional não possui,

especialmente no sistema civil law, legitimidade democrática para proceder à

determinação das grandezas que são objeto de sopesamento. Assim, a vinculação

do legislador pelo princípio da justa medida nesses ordenamentos não se pode dar

por grandezas determinadas pelo poder jurisdicional.

Tome-se como exemplo o caso do corte das pensões em

Portugal. Os fundamentos econômicos apresentados pelo governo são objeto de

críticas por economistas e especialistas de diversas áreas, como ocorre em toda

limitação de direitos sociais. A par do argumento de controle das finanças públicas,

há os que defendem maior injeção de dinheiro no mercado interno, fomentando o

consumo e, por conseguinte, aquecendo a economia local, o que pode ser feito

mantendo-se as pensões no mesmo patamar. O meio “corte de pensões” para se

atingir o fim “saída da crise econômico-financeira” está, assim, à volta de tais

circunstâncias (grandezas). Por outro lado, o direito restringido “direito à

manutenção do valor das pensões” também está cercado de grandezas sopesáveis,

como as legítimas expectativas dos particulares, e o próprio direito das futuras

gerações. Somam-se a essas circunstâncias a necessidade de opções políticas

excludentes, na medida em que, precisando cortar gastos para equilíbrio

orçamentário, cabe ao governo e legislador escolher o que deve ser cortado, e

quem será atingido.

Nesse sentido se manifestou o TC:

Não tenho dúvidas de que muitas das objeções feitas no Acórdão quanto à solução encontrada pelo legislador são razoáveis e de boa-fé apresentadas. Mas o ponto é justamente esse: perante a existência de diferentes conceções razoáveis quanto ao que seja, quanto a essa

228

reforma, justo ou injusto – e perante a discussão aberta no espaço público entre essas diferentes conceções razoáveis – é ao poder legislativo, e não ao poder judicial, que cabe tomar a decisão quanto ao caminho a seguir.658

Essa atividade de sopesamento, que constitui o núcleo da

justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito, pertence não ao Direito,

mas à política. O direito (posto) é resultado da atividade prévia de sopesamento,

consubstanciando metodologia pressuposta do legislador, e não critério de

aferição de proporcionalidade ou constitucionalidade de ato estatal pelo poder

jurisdicional.

Nada obstante, há um limite na determinação das grandezas

ponderáveis que pode e deve ser objeto de controle pelo poder jurisdicional – o

núcleo ou conteúdo essencial do direito.

A preservação do conteúdo essencial dos direitos

fundamentais está prevista expressamente em algumas Constituições modernas,

especialmente inspiradas na Lei Fundamental de Bona (art. 19, nº2), mediante

diversas fórmulas textuais, como a de Portugal (art. 18, n.º 3), da Espanha (art. 53,

n.º 1), da Polônia (art. 31. n.º 3), da Hungria (art. I, n.º 3), da Eslovênia (art. 15), da

Albânia (art. 17, n.º2) e da Coreia do Sul (art. 37, n.º 2).

A despeito dessa incorporação cada vez mais recorrente, as

constituições não definem o que seria esse "conteúdo essencial", o que levou à

criação de teorias a respeito.

Há basicamente duas posições. Em primeiro lugar, os que

defendem a existência de um núcleo absoluto, intangível, cuja afetação anularia o

próprio direito.659 Segundo Virgílio Afonso da Silva, tal conteúdo pode ser estático

ou dinâmico, mudando-se no curso do tempo.660 Outra corrente entende que o

núcleo essencial é relativo, sendo encontrado mediante juízo de ponderação.661

Discordamos dessa segunda posição, embora entendamos

que ela visa a corrigir as distorções da própria legislação.

658 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. 659 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 282. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional..., t. IV, cit., p. 341. 660 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 188 et seq. 661 Cf. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 196-7.

229

De fato, é elementar que pode haver situações em que ambos

os núcleos essenciais de direitos fundamentais entrem em conflito, sendo inviável

a prevalência de ambos. É o que ocorre, v.g., quando se pondera o direito à vida do

feto e o direito à liberdade da mulher. Qualquer dos critérios de prevalência levará

à afetação de um núcleo essencial. Se a decisão política optar pela liberdade de

escolha da mulher, haverá a restrição do núcleo essencial do direito à vida do feto.

Por outro lado, se a decisão considerar que a vida deva prevalecer, será atingido o

núcleo essencial do direito à liberdade da mulher.

Ocorre que diante das fórmulas usualmente contidas nos

textos constitucionais citados, especialmente o de Portugal, apenas se considera a

hipótese de uma restrição pura de direitos fundamentais, ausente a situação de

colisão de dois direitos fundamentais.

Consoante dispõe o artigo 18.º, 3, da CRP, "as leis restritivas

de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstrato e não

podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo

essencial dos preceitos constitucionais."662

Observe-se que a fórmula adotada pelo constituinte

português, ao contrário dos demais exemplos constitucionais, apresenta até

mesmo maior precisão, ao não se limitar em dizer que o legislador não pode afetar

o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais, mas que igualmente não pode

afetar sua extensão e alcance.663

Isso quer dizer que se de um dos lados da balança apenas

um núcleo essencial estiver sendo atingido, a medida pode ser considerada

desproporcional. Imagine-se o exemplo do direito às pensões. Conquanto se

discuta se há ou não direito adquirido ao valor da pensão664, o facto é que o

conteúdo essencial do direito à pensão não é seu valor, mas o direito a uma pensão

662 Grifamos. 663 A Constituição espanhola adota em seu artigo 53, n.º 1, a seguinte fórmula: "(...)Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades". A Lei Fundamental de Bona dispõe em seu artigo 19, n.º 2, que "Em nenhum caso, um direito fundamental poderá ser violado em sua essência". Já a Constituição da Coréia do Sul prevê em seu art. 37, n.º 2, que, mesmo quando for necessária a restrição, nenhum aspeto essencial da liberdade ou direito deve ser violado. 664 Cf. O TC entende haver direito adquirido inclusive ao valor da pensão. Posição distinta do STF. Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013 e STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.

230

compatível com o mínimo existencial naquela sociedade específica. Do outro lado

da balança, buscar-se-á proteger o equilíbrio das contas públicas, que igualmente

apresentará um limite, um conteúdo essencial, o qual pode ser traduzido na

solvência financeira do Estado. Desse modo, se, dos dois lados da balança forem

colocados os dois interesses em jogo, a solvência financeira do Estado e o valor da

pensão, terá o legislador a discricionariedade de optar por estabelecer um corte

nas pensões até o mínimo existencial. O valor escolhido pelo legislador, desde que

legítimo, adequado e necessário o ato estatal, não poderá ser sindicado

jurisdicionalmente. Se, pelo contrário, o ato estatal, a pretexto de evitar a solvência

financeira, atingir o conteúdo essencial do direito à pensão, cortando

completamente as pensões, sem estar em risco a solvência financeira do Estado no

outro lado da balança, a medida é excessiva, e pode ser declarada inconstitucional

pelo poder jurisdicional.

A caracterização do núcleo essencial, por sua vez, pode se

mostrar difícil no caso concreto, por duas razões: a subjetividade na avaliação do

que configura o mínimo existencial e sua elasticidade.

Observe-se o exemplo do conflito entre a liberdade de

imprensa e o direito à privacidade. Uma lei que autoriza a imprensa a divulgar

imagens dos cidadãos será desproporcional na medida em que o núcleo essencial

do direito à privacidade for violado - a intimidade. Todos têm direito à intimidade,

podendo aqui ser definida como o ambiente de controle exclusivo do indivíduo. Tal

ambiente será definido pelo próprio indivíduo, mediante padrões definidos em sua

própria vida, o que torna o núcleo essencial de seu direito elástico e somente

delimitável diante das circunstâncias fáticas concretas. Tal elasticidade, porém,

não implica necessariamente uma complexidade. O indivíduo, por exemplo, que

vive com discrição, sem postar fotos ou vídeos pessoais em redes sociais públicas,

certamente não pode ter sua imagem capturada em uma praia divulgada

publicamente por um veículo de imprensa. O mesmo não se diz de um ator famoso

que constantemente posta fotos na praia em suas redes sociais com acesso

irrestrito ao público. Já um político que não mistura sua vida pessoal com sua vida

231

pública, pode ter sua imagem em eventos públicos divulgados, sem que isso atinja

o núcleo essencial de seu direito à intimidade.665

Isso ocorre porque o núcleo essencial do direito também

depende das circunstâncias concretas. O próprio mínimo existencial, como núcleo

essencial universal de direitos a prestações pecuniárias do Estado referentes à

segurança ou assistência social, é assaz elástico e subjetivo no tempo e no espaço.

Do mesmo modo que o núcleo essencial do direito à intimidade do melhor jogador

de futebol do mundo é diverso do núcleo essencial do direito à intimidade de um

cidadão comum, o mínimo existencial para um cidadão português de 2018

certamente é maior que em 1980 e que o mínimo existencial para um cidadão de

países mais pobres.

A despeito de sua relatividade, as circunstâncias concretas

podem oferecer elementos objetivos a serem considerados pelo juiz para definição

do que venha a ser reconhecido como mínimo existencial ou núcleo essencial do

direito. Uma decisão jurisdicional declarando que certa medida afeta o núcleo

essencial de um direito não envolve juízo discricionário de sopesamento entre dois

interesses excludentes, como se dá na ponderação defendida pela maior parte dos

autores. Nesse caso, limita-se o juiz a apontar um excesso flagrante, em casos mais

bem delimitados, deixando ainda aberta grande margem de liberdade para o

legislador optar por soluções que não afetem apenas um dos núcleos essenciais

envolvidos.

3.3.7. A ausência, inadequação ou ilegitimidade do interesse público ou da

expectativa do particular

Alguns autores defendem a existência de outros critérios a

serem empregados para aferição de proporcionalidade de um ato estatal, como a

juridicidade e legitimidade do fim pretendido.666

Se considerada um princípio autônomo, a adequação do fim

perseguido pelo ato estatal poderia ter a juridicidade ou legalidade do fim como

subcritério.

665 No mesmo sentido: SCHLINK, Bernhard. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1976, p. 76 et seq. 666 Cf. SCHLINK, Bernhard. Proportionality. In: ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (eds.). The oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 718 et seq.

232

Com efeito, como já foi dito em relação à proibição do

excesso, não se pode afirmar que o critério da ponderação nunca possa ser

utilizado pelo poder jurisdicional. Tem este também o dever de garantir a proteção

constitucional diante da ilegitimidade do interesse público ou mesmo de sua

inadequação ou inexistência manifesta ou presumida, do outro lado da balança, das

expectativas legítimas dos interessados.

Diversa da hipótese em que a comparação entre valores de

forma, conteúdo e peso diversos colocam o juiz num campo de insegurança

jurídica pelo não domínio, com precisão, dos elementos em balanceamento, há

situações em que o julgador pode afastar a constitucionalidade da medida, com

base na exclusão de um dos pesos.

Isso pode se dar quando identificada a ausência de

quaisquer dos interesses,667 ou mesmo sua inadequação ou ilegitimidade. Tal é o

caso de o interesse se mostrar inadequado para se atingir o fim pretendido, ou

mesmo se tratar de um interesse ilegítimo juridicamente.

Não é o que se dá, por exemplo, quando o Tribunal passa a

contestar a eficácia de determinadas medidas tomadas pelo legislador.

Outro argumento, mais recorrente nos acórdãos da crise em

Portugal, é o interesse público de resguardar os interesses particulares

momentaneamente atingidos. No Acórdão 396/2011, ponderou o TC que

à situação de desequilíbrio orçamental e à apreciação que ela suscitou nas instâncias e nos mercados financeiros internacionais são imputados generalizadamente riscos sérios de abalo dos alicerces (senão, mesmo, colapso) do sistema económico-financeiro nacional, o que teria também, a concretizar-se, consequências ainda mais gravosas, para o nível de vida dos cidadãos.668

667 É o que considerou o TC nos acórdãos 303/90 e 141/02. No primeiro acórdão, afirmou o TC que a medida estatal suspendia direitos dos particulares, “sem que se anteolhe a existência de situação de interesse geral ou conformação social de suficiente peso que pudessem tornar previsível ou verosímil tal suspensão. Por isso se depara uma inadmissível (porque irrazoável, extraordinariamente onerosa e excessiva) afectação levada a cabo pela norma sindicada.” Cf. Processo n.º 129/89. Acórdão 303, de 21 de novembro de 1990.” O mesmo se deu no Acórdão 141/02: “Por outro lado, não se descortinam – nem sequer foram invocados – quaisquer motivos que pudessem aqui «justificar» a adopção da medida com efeitos retrospectivos, nomeadamente particulares razões de interesse público ou uma qualquer alteração objectiva e concreta das condições de trabalho do pessoal afectado».” Cf. Processo n.º 198/92. Acórdão 141/02. 668 Processo n.º 72/11. Acórdão n.º 396/11.

233

Tal situação de reflexividade autoriza o julgador, na fórmula

de pesos, a atrair para o outro lado da balança o peso do interesse particular. De

fato, se a medida se destina a evitar, no futuro, uma supressão total do direito

envolvido, e houver sérios riscos dessa supressão, mais autorizado está o

legislador a promover a intervenção.

234

PARTE 4 – A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS VINCULANTES DO LEGISLADOR AOS DIREITOS SOCIAIS EM TEMPOS DE CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA: O CASO DAS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS E DO CORTE DE PENSÕES

Como tudo o que é pedido é, por isso, um bem, não deve o princípio guia da filosofia ética (desde que todos os pedidos não possam ser atendidos conjuntamente nesse pobre mundo) ser capaz de simplesmente atender, na maioria das vezes, o maior número possível de demandas? 669

Cada vez mais hoje em dia, felizmente não na generalidade dos países, a Constituição é aquilo que os juízes constitucionais querem que ela seja.670

O texto respira o ar do seu contexto.671

669 JAMES, William. The moral philosopher and moral life. In: The will to believe: and other essays in popular philosophy. Mineola: Dover, 1956, p. 205. 670 URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise no Divã. Diagnóstico: bipolaridade? In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 23 671 Frase do Presidente do Tribunal Constitucional, na intervenção de abertura [inédita], feita em 23 de Abril de 2014 , no Seminário Avançado sobre Mutações Constitutionais, realizado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e citado por ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise. Das questões prévias às perplexidades. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 56.

235

O Estado social é um Estado progressivamente prestacional,

ou seja, o aumento crescente da prestação de direitos sociais vai até onde encontrar

limites. Como os direitos sociais - muito mais que os direitos de liberdade - rendem

mais votos na disputa por cargos políticos, em períodos de prosperidade econômica a

demanda por prestações de moradia, lazer, saúde, remunerações e pensões encontra

eco na vontade governamental. As leis econômicas, por outro lado, são ditadas por

causas "invisíveis", enfrentando a Economia avanços e retrocessos cíclicos.

Sendo o Direito estático, nos momentos de crise econômico-

financeira, em que se verifica a diminuição da receita orçamental do Estado, ocorre,

no máximo, um "congelamento" na progressão dos direitos sociais, ainda que os

recursos financeiros disponíveis para atender aos direitos sociais tenham diminuído,

não apenas se mantido "congelados".

A ausência de cláusulas dinâmicas, como normas que

estabelecem uma vinculação entre o aumento da prestação de direitos sociais e a

arrecadação estatal, leva inexoravelmente ao estabelecimento de uma previsível

contradição dialética entre o Direito estático e a Economia dinâmica.

Essa contradição criada entre Direito e Economia atinge um

ponto de tensão máximo quando uma norma constitucional rígida (porque

considerada imutável pela ordem jurídica constituída) proíbe expressamente a

limitação ou supressão de direitos sociais prestacionais, a despeito de o Estado não

possuir recursos financeiros para suportá-los.

O acirramento dessa tensão geraria um "antagonismo" (um

rompimento da ordem jurídica, por prevalência da infraestrutura política e

econômica sobre a superestrutura jurídica), criando um cenário propício para uma

revolução, em quaisquer dos sentidos do termo.

Tal situação se evita com recursos oferecidos pelo próprio

Direito que tendem, em um processo de harmonização, concretizado por técnicas

lógico-jurídicas, a preservar tais direitos sociais de forma reduzida, no limite

aceitável pela ordem econômico-financeira.

No cerne desse processo de harmonização, encontram-se os

princípios constitucionais limitadores da atividade do legislador.

Se o Direito é, como já afirmado, estático, mas a Economia,

que constitui pressuposto de realização dos direitos sociais, é dinâmica, as técnicas

236

de harmonização dessa relação dialética devem conter um componente flexível e

igualmente dinâmico.

Tal componente terá de integrar, de algum modo, a estrutura

lógico-argumentativa de aplicação desses princípios. Percebe-se, por isso, que na

aplicação de princípios como a proporcionalidade e a segurança jurídica, há um

componente de razoabilidade que envolve, em última instância, uma ponderação que

coteja, muitas vezes de forma velada, o Estado da crise econômica, financeira ou

social, evitando-se o rompimento da ordem constituída.

É justamente a flexibilidade desse componente presente em

tais princípios limitadores da discricionariedade legislativa que pode imprimir à

interpretação jurídica em tempos de crise econômico-financeira a efetividade

necessária para salvaguardar, ao mesmo tempo, o Estado e os interesses da

coletividade na satisfação dos direitos sociais constitucionalmente previstos.

Nesta última parte, portanto, analisar-se-á a aplicação

especial de tais princípios vinculantes do legislador em tempos de crise econômica ou

financeira do Estado social, a partir do caso das reformas previdenciárias.

237


ANÁLISE COMPARADA

Diante de uma econômico-financeira, os primeiros direitos a

serem atingidos são os direitos prestacionais. Nesse grupo, dada a extensão de seu

atendimento - praticamente universal -, as pensões ou aposentadorias672 acabam

sendo o alvo principal das reformas, pois, com pequenas reduções individuais,

logra-se maior economia global. Desse modo, as reformas previdenciárias

constituem excelente campo de análise concreta da aplicação dos princípios

vinculantes do legislador em matéria de direitos sociais.

Convém, desse modo, analisar o entendimento

jurisprudencial e doutrinário em Portugal e no Brasil, países que passaram por

crises econômico-financeiras recentes, a fim de se comparar as soluções dadas

mediante o recurso a tais princípios.

A segurança social apresenta fundamentos jurídicos e

estrutura diversos nos diferentes Estados. No Brasil e em Portugal, ela decorre

diretamente da Constituição, ao passo que, em outros países, ela decorre de

interpretações fundadas na conceção de dignidade humana ou socialidade.673

Dada sua semelhança estrutural, a análise comparada entre

as reformas nos sistemas português e brasileiro e a correspondente resposta

jurisprudencial, permitirá uma melhor compreensão da distinção de aplicação dos

princípios vinculantes do legislador em ambos. Sem a pretensão de formular uma

tríade comparativa, contudo, mostra-se oportuno fazer um breve cotejo das

recentes medidas adotadas na Itália e do posicionamento de sua corte

constitucional.

Os sistemas de segurança social no Brasil e em Portugal são,

de fato, muito semelhantes.674 Tal semelhança, todavia, não decorre da

Constituição. No Brasil, as regras gerais, incluindo-se as fórmulas de cálculo dos

benefícios e as idades para aposentação, estão expressamente previstas no texto

672 Cumpre observar que o termo pensão no Brasil refere-se apenas ao direito previdenciário de percepção mensal de valores, em decorrência da morte do titular. 673 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão de reforma em situação de emergência financeira. E-pública - Revista Eletrônica de Direito Público, n. º 1, 2014, p. 3. 674 O Brasil emprega o termo seguridade social, ao passo que Portugal emprega o termo equivalente segurança social. Cf. art. 194 et seq. da CRFB e art. 63 da CRP.

238

constitucional.675 Já, em Portugal, a disciplina do tema em nível constitucional está

restrita ao artigo 63.º, que se limita a indicar princípios gerais.676

Na CRFB-88, a seu turno, a "segurança social"677

compreende não apenas as aposentadorias e assistência social, mas também a

saúde. A previdência, a exemplo de Portugal, estrutura-se em dois sistemas: o

privado e o público. O sistema privado é unificado, apresentando caráter

contributivo e universal, sendo obrigatório para todos os trabalhadores não

abrangidos pelo sistema público, que devem contribuir com um percentual de um

salário-base variável por tipo de filiação. Já o sistema público é oferecido aos

funcionários públicos dos três níveis federativos: federal, municipal e estadual ou

distrital. Cada Estado ou Município tem a faculdade, não obrigatoriedade, de gerir

um sistema específico de previdência, tendo pouca liberdade de fixação de regras

diversas para aposentadoria de seus funcionários. Caso não institua um regime de

previdência de acordo com as condicionantes constitucionais, seus trabalhadores

vinculam-se ao sistema privado.

Em ambos, há uma divisão entre um sistema público e um

sistema privado de pensões. Por uma série de razões, o sistema público confere

mais vantagens aos seus destinatários, como valores maiores de pensões,

requisitos mais favoráveis para sua obtenção, dentre outros. Muitos fatores

explicam essa diferença, como o número de destinatários do sistema público, bem

menor que o do sistema privado, a maior proximidade dos funcionários públicos

com o governo e a maior qualificação, em média, dos trabalhadores do serviço

público. Não obstante, a conscientização social tem gerado pressões

675 Cf. art. 40 e art. 202 da CRFB. 676 CAPÍTULO II - Direitos e deveres sociais - Artigo 63.º - Segurança social e solidariedade 1. Todos têm direito à segurança social. 2. Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários. 3. O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho. 4. Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado. 677 A CRFB-88 adota a expressão "seguridade social". CAPÍTULO II - DA SEGURIDADE SOCIAL - SEÇÃO I - DISPOSIÇÕES GERAIS Artigo 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

239

governamentais lastreadas no princípio da isonomia, o que tem levado a um

processo gradual, nos dois países, de convergência entre os sistemas público e

privado.

Com efeito, assim como em Portugal, um terceiro passo após

a afetação dos direitos em formação foram os cortes “diretos” ou “indiretos” das

pensões. No Brasil, os cortes assumiram a “forma” de “tributos", como já visto.

Tais reformas levaram a questionamentos perante as cortes

constitucionais de ambos os países, defendendo, dentre outros aspetos, a

extrapolação dos limites da discricionariedade do legislador e do Poder

Constituinte derivado, o que se analisa a seguir.

Todas elas observaram o direito adquirido daqueles que já

haviam cumprido todos os requisitos legal e constitucionalmente previstos para o

exercício de sua aposentadoria, pelas regras até então vigentes. Dada a

controvérsia acerca do alcance da proteção constitucional do direito adquirido em

face do próprio Poder Constituinte derivado, ambas as emendas trouxeram

cláusula expressa de respeito a esse princípio.678 Não obstante, tais emendas não

contemplaram o direito adquirido às regras de aposentação para aqueles que, até a

data de sua promulgação, ainda não tinham cumprido todos os requisitos. Ou seja,

tais reformas não preservaram expressamente os direitos em formação (ou

expectativas de direito).

Em sua atuação, porém, o Supremo Tribunal Federal no

Brasil e o Tribunal Constitucional em Portugal enfrentaram fortes críticas pelas

decisões tomadas em relação às reformas previdenciárias e aos cortes

remuneratórios. No caso português, as críticas foram objeto de obra específica a

que se seguiram contra-críticas, também mediante publicação.679

As críticas resumem-se à ausência de quatro deveres que

devem ser observados por qualquer Tribunal Constitucional, no exercício da

função judicante e de intérprete da Constituição: clareza, coerência, completude e

técnica argumentativa.

678 Cf. art. 3º da EC n. 20/1998 e art. 3º da EC n. 41/2003. 679 Em Portugal cf. NOVAIS, Jorge Reis. Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos. Coimbra: Almedina, 2014; e QUEIROZ, Cristina. O tribunal constitucional e os direitos sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 101 et seq.

240

Sua não observância resulta em deficiências técnicas no

exercício da prestação jurisdicional, de que resulta um ato inconstitucional, além de

dar margens a desconfianças sobre os reais motivos que levam os juízes a adotar

uma tal posição. É o ônus de quem defende uma interpretação aberta, sem método,

apenas assentada numa base axiológica de justiça.

A seguir, tais críticas serão analisadas construtivamente

considerando as pré-compreensões já adotadas.

241


STF

No Brasil, a preocupação com os altos gastos do Estado com

direitos sociais previdenciários materializa-se num processo que remonta a 1998.

Num cenário de crise econômica crônica, que o país tentava superar após a

consolidação do regime democrático, afirmado especialmente após as eleições

presidenciais de 1994, teve início as discussões para a reforma previdenciária.

O país tinha alta dívida pública, sendo forçado a contrair

empréstimos junto ao FMI, o qual, em contrapartida, passou a exigir uma série de

reformas estruturais no Brasil, dentre as quais, uma reforma do sistema

previdência.

4.2.1. A reforma previdenciária de 1998

Nesse cenário de "crise", aprovou-se, em 1998, a EC nº

20/1998, instituindo um sistema previdenciário no setor público680, de caráter

contributivo, bem como modificações no valor das pensões, forma de cálculos e

tempo de serviço para aposentadoria, tanto para o setor público, quanto para o

privado.

4.2.2. A tentativa de tributação das aposentadorias por meio da Lei n.

9.783/99

Além da grande reforma institucional promovida pela

Emenda n. 20 à CRFB-88, tentou o governo federal brasileiro instituir uma

contribuição previdenciária definitiva dos servidores inativos do governo federal,

por meio da Lei n. 9.783/99, algo similar à Contribuição Extraordinária de

Solidariedade – CES, criada pela Lei n.º 55-A/2010, em Portugal.

Contra a referida Lei, o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil ajuizou a ADI 2010/DF, em 2002, invocando, dentre outras

questões, ofensa ao direito adquirido.

4.2.2.1. Mens legislatoris

680 Até então, os funcionários públicos não possuíam um sistema de previdência. Após atingirem idades e tempo de serviço mínimos previstos na legislação, os funcionários eram "inativados" continuando a receber a mesma remuneração a que tinham direito enquanto eram ativos, salvo nas hipóteses de "aposentadoria" proporcional, em que recebiam na "inatividade" um valor proporcional ao tempo de serviço.

242

O STF julgou inconstitucional a contribuição, empregando a

mens legislatoris e a interpretação literal do texto constitucional que menciona

expressamente “servidores titulares de cargos efetivos” o que excluiria, a contrario

sensu, os servidores inativos, sem adentrar o problema do direito adquirido.

Apenas um dos julgadores, o Min. Sepúlveda Pertence, abordou o problema do

direito adquirido, mas para desconsiderá-lo, ao fundamento de que não seria

necessário entrar no mérito desse princípio, o que “poderia levar a invocar

questões mais complexas.”681

4.2.2.2. O possível recurso ao princípio da proteção da confiança e ao direito adquirido

Mas seria possível ao Brasil recorrer à segurança jurídica, ao

direito adquirido ou à proteção da confiança, caso a mens legislatoris fosse a

tributação dos inativos?

Como deixou transparecer o relator da ADI 2010/DF, a

questão do corte de pensões pode ser vista por diversos prismas. Sob o direito

tributário, que se sujeita aos princípios inerentes a essa dogmática, tal qual o

princípio da vedação de confisco e unicidade tributária, também observada na

jurisprudência análoga em Portugal682. Sob o foco do direito de propriedade, tal

qual aplica o direito alemão683, a matéria também poderia ser resolvida em termos

de expropriação ou não do patrimônio. E, sob o aspeto da dogmática constitucional,

a questão poderia se resolver mediante o recurso à proteção constitucional do

direito adquirido.684

O critério da proteção da confiança assumiria uma função

subsidiária, podendo ser tal princípio invocado, como em Portugal, quando outras

projeções do princípio da segurança jurídica não conferirem uma proteção

expressa, pois todos decorrem do mesmo princípio estruturante do Estado de

direito.

4.2.3. A segunda reforma: o contorno da vinculação do legislador pela

(des)vinculação do poder constituinte derivado

681 Cf. ADI 2010/DF. Acórdão. 682 Acórdãos 187/2013, 862/2013 e 575/2014. 683 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão…cit., p. 11-2. 684 Ao contrário de Portugal, onde o TC entendeu que o corte das pensões poderia violar o direito adquirido, mas não a proteção da confiança. Cf. Acórdão 862/2013.

243

A reforma de 1998 ainda foi tímida, tendo sido

complementada cinco anos depois, pela EC n. 41/2003, objetivando uma

convergência entre os regimes público e privado.

Tendo sido "derrotado" no plano jurídico, o governo

brasileiro contornou eventual discussão acerca da constitucionalidade de lei que

tributava as pensões com a promulgação da Emenda Constitucional n. 41/2003, a

qual previu, em seu art. 4º, a contribuição dos inativos.685

Em face da EC n. 41/2003, a Associação Nacional dos

Procuradores da República (entidade considerada legitima para questionar a

constitucionalidade de leis ou de emendas à Constituição) ajuizou a ADI 3128/DF,

questionando especificamente a instituição da contribuição dos inativos. Dentre

suas alegações, estava a de que a EC n. 41/2003 violaria a garantia individual do

direito adquirido previsto no artigo 5, XXXVI, da CRFB, bem como o disposto no

artigo 60, §4º, IV, que dispõe que não será objeto de deliberação proposta de

emenda à constituição tendente a abolir direito fundamental. 686

Segundo a entidade, o disposto no art. 5º, XXXVI, da CRFB, ao

mencionar que a lei não retroagirá para alcançar o direito adquirido, adota a

acepção do termo lei como a de qualquer ato introdutor de normas no

ordenamento, o que inclui as emendas à Constituição. 687 O Congresso Nacional, em

sua contestação, alegou que descaberia invocar a proteção do direito adquirido em

face de emenda constitucional.

Entendeu o STF, por maioria, que a contribuição dos inativos

deveria ser analisada à luz dos princípios próprios do direito tributário e que,

685 Dispõe o referido art. 4.º: Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União. 686 ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004. 687 Ibidem.

244

desse modo, não haveria que se falar em direito adquirido.688 O acórdão invocou

dois pontos diversos: em primeiro lugar, a questão da limitação do Poder

Constituinte derivado ao direito adquirido ou à proteção da confiança e, em

segundo lugar, a existência ou não de direito adquirido à pensão.

Apenas os Ministros Ayres Brito, Carlos Veloso e Celso de

Melo entenderam que a Emenda Constitucional havia violado o direito adquirido.689

Quanto à questão do direito adquirido à pensão, o Pleno do

STF não reconheceu sua possibilidade, mas a questão não foi tratada de modo

uniforme pelos Ministros.

Eros Grau e Gilmar Mendes, v.g., analisaram a questão sob a

ótica do direito adquirido e da proteção da confiança. Diversamente do que

entendeu o TC de Portugal, que exigiu o requisito de gradualidade da medida, o

STF entendeu que a natureza da contribuição não se coadunaria com a necessidade

de uma regra de transição (gradual), algo que tutelaria a proteção da confiança.

Além disso, segundo eles, a tributação das pensões não atentaria contra a

confiança, pois as pessoas podem se programar para viver com a contribuição, e

nem contra a dignidade da pessoa humana, pois a contribuição não levaria a uma

vida sem dignidade, e tampouco se mostraria desproporcional.690 Para Eros Grau,

haveria direito adquirido à pensão, mas não ao valor delas.

Ressalte-se aqui, que, enquanto o TC desenvolve uma análise

pormenorizada das expectativas dos particulares, o STF “resolve” o problema em

uma sentença de duas linhas.

Já para o Ministro Marco Aurélio, segundo uma conceção de

relação entre a confiança legítima do particular e a dignidade da pessoa humana, a

688 O Min. Sepúlveda Pertence entendeu que não há direito adquirido a hipótese de incidência tributária, pois isso seria um autêntico caso de imunidade tributária. Cf. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004. 689 O Ministro Ayres Brito defendeu a tese já veiculada nove anos antes de que as emendas também devem observar o direito adquirido. BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido contra as emendas constitucionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 202, 1995, p. 80. Já o Ministro Carlos Veloso em seu voto lembrou que mesmo ao manto da Constituição de 1969 que não reconhecia como cláusulas pétreas os direitos coletivos e individuais, ele já não entendia possível uma emenda constitucional ferir o direito adquirido. Mas não reconhece que houve ofensa ao direito adquirido, pelas mesmas razões anteriores, de que a contribuição é um tributo e de que não há direito adquirido a não ser tributado. O Ministro Celso de Melo entendeu que as razões de Estado não podem ser invocadas para afastar garantias constitucionais. Ele também defende a tese de limites ao poder de reforma, acatando a tese de Otto Bachoff. Ibidem. 690 BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido..., cit., p. 80.

245

emenda seria inconstitucional. O voto do Ministro se mostra mais retórico (com

valorações genéricas da importância de se impedir a retroatividade das leis) que

técnico, pois não tratou tecnicamente a questão sob o ponto de vista do conceito de

direito adquirido e mesmo da confiança legitima.691

A mesma falta de obediência a uma técnica legislativa não

ativista se observou na manifestação do Ministro Joaquim Barbosa, que “recusou” a

ideia de cláusula pétrea, ao fundamento de que se trata de uma “teoria

conservadora, antidemocrática, não razoável, oportunista, utilitarista e que visa a

perpetuação da desigualdade”, além de equiparar a defesa do direito adquirido à

síndrome da Torre de Marfim.692 Esse foi o “fundamento” empregado por Barbosa

para refutar a tese contida no pedido de reconhecimento do direito adquirido

contra a redução das pensões, pois inexistiria direito adquirido contra tributo.

Ademais, o princípio da solidariedade deveria prevalecer sobre direito adquirido,

caso se o reconhecesse.

Em entendimento completamente oposto, o Min. Carlos

Ayres Brito afirmou que o direito ao valor da pensão era mais que um direito

adquirido, era um “direito adquirido reforçado”, “quase um ato jurídico perfeito”.

O Ministro Cesar Peluso entendeu que não haveria ofensa ao

direito adquirido, pois não se estaria numa relação contratual, mas institucional,

em que o direito à pensão deveria ser conjugado com outros princípios do sistema.

Sepúlveda Pertence traz outro ponto de vista do problema:

estava em caso um tributo e, portanto, não se poderia falar em direito adquirido

contra tributo, pois isso equivaleria a uma imunidade constitucional.

Finalmente, o Ministro Celso de Melo entendeu que “razões

de Estado” não poderiam ser invocadas para afastar garantias constitucionais,

posicionando-se pela inconstitucionalidade da contribuição por ofensa ao direito

691 De fato, ainda em sua argumentação, Marco Aurélio citou o entendimento de Rui Barbosa, que à época da Constituição de 1891, mostrou-se contrário à retirada das aposentadorias, afirmando que o aposentado era um credor da nação, por títulos definitivos, perenes e irretratáveis. Há que se destacar o trecho em que ele colaciona trecho de manifestação do Ministro Nelson Jobin, quando na Assembleia Constituinte, se posicionou contrário à proposta de outros constituintes de retirar o direito adquirido da constituição. Nesse trecho, o Min. Nelson Jobin, então constituinte, havia defendido fortemente a manutenção do direito adquirido, que ele associava com a impossibilidade de retroatividade da lei. Ibidem. 692 A expressão Ivory Tower (Torre de Marfim) é muito usada especialmente em língua inglesa para se referir pejorativamente aos acadêmicos que se preocupam com questões desvinculadas da prática cotidiana.

246

adquirido e à proteção da confiança e também ao princípio da proibição do

retrocesso.

4.2.4. A (des)vinculação do Poder Constituinte derivado aos princípios

vinculantes do legislador ordinário

Em virtude da consagração constitucional do direito

adquirido no Brasil, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança

(dos quais o direito adquirido aparece como subprincípio, ou princípio correlato)

parece ter pouco campo de aplicação. Não obstante, além de o direito adquirido

não alcançar todas as situações de irretroatividade, ele também não limitaria o

Poder Constituinte derivado, apenas o legislador infraconstitucional, a depender

de cada sistemática constitucional.

Nesse tema, os ordens portuguesa e brasileira podem

apresentar interpretações diversas. A Consitituição portuguesa, e.g., prevê

expressamente em seu art. 288 os limites materiais de revisão:

Artigo 288.º - Limites materiais da revisão As leis de revisão constitucional terão de respeitar: a) A independência nacional e a unidade do Estado; b) A forma republicana de governo; c) A separação das Igrejas do Estado; d) Os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; e) Os direitos dos trabalhadores, das comissões de trabalhadores e das associações sindicais; f) A coexistência do sector público, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produção; g) A existência de planos económicos no âmbito de uma economia mista; h) O sufrágio universal, directo, secreto e periódico na designação dos titulares electivos dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, bem como o sistema de representação proporcional; i) O pluralismo de expressão e organização política, incluindo partidos políticos, e o direito de oposição democrática; j) A separação e a interdependência dos órgãos de soberania; l) A fiscalização da constitucionalidade por acção ou por omissão de normas jurídicas; m) A independência dos tribunais; n) A autonomia das autarquias locais; o) A autonomia político-administrativa dos arquipélagos dos Açores e da Madeira. (grifou-se)

247

O referido artigo prevê os limites materiais de revisão,

afirmando expressamente que as leis de revisão (equivalentes às emendas

constitucionais brasileiras) devem respeitar, dentre outros, os direitos, liberdades

e garantias dos cidadãos. Não se prevê taxativamente, por outro lado, que o Poder

Constituinte de revisão esteja vinculado à proteção da confiança, ou ao princípio da

segurança jurídica, assim como a outros princípios implícitos do Estado de direito,

como a proporcionalidade. Apesar disso, ao dispor que “as leis de revisão

constitucional têm de respeitar os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos”, a

proteção de irretroatividade da lei penal (artigo 29.º, n. 4, da CRP) encontra-se por

essa cláusula protegida, pois se encontra no capítulo que trata dos direitos e

garantias individuais. Por outro lado, pode-se discutir se a regra do artigo 18.º, n. 3,

da CRP, teria o condão de limitar não apenas o legislador, mas igualmente o Poder

Constituinte revisional.

Nesse sentido, o disposto no artigo 288 da CRP apresenta

uma incoerência, ao proteger apenas os direitos e garantias dos cidadãos, mas não

os princípios gerais sobre os quais incidem. É que não parece possível respeitar os

direitos, liberdades e garantias pessoais, violando-se os princípios gerais que

regem tais direitos, previstos nos artigos 12.º a 23.º. Por outro lado, quanto aos

direitos sociais, sua dimensão análoga a dos direitos, liberdades e garantias dos

cidadãos limita a atuação do poder constituinte revisional. 693 Mas a

irretroatividade da lei de revisão em matéria de direitos sociais não estaria por ela

protegida, segundo uma interpretação literal do artigo 288.º, que, nesse ponto, não

deixa dúvida. 694

Sem embargo, se mesmo as cláusulas materiais expressas

não foram observadas durante a revisão constitucional de 1989, admitir a

limitação do poder de revisão em Portugal por um princípio implícito como a

proteção da confiança é algo que se mostra possível em teoria, mas não tão

factível.695

693 Ou seja, a dimensão de exigibilidade do Poder Público de uma prestação garantida constitucionalmente. Cf. MORAIS, Carlos Blanco. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 471. 694 Segundo Canotilho, v.g., os limites implícitos de revisão resguardariam a identidade e continuidade da ordem constitucional, não aspetos pontuais. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 1065. 695 Deveras, o precedente da dupla revisão realizada em 1989 teria, para alguns doutrinadores, tornado inócua a proteção prevista no art. 288 da CRP, por se tratar de uma verdadeira “fraude”

248

Assim, os “cortes” das pensões em Portugal poderiam ser

realizados por meio de uma revisão constitucional, mesmo se admitindo que

violassem o princípio da proteção da confiança, porquanto, no sistema luso, tais

princípios implícitos não limitam o poder constituinte de revisão.

No Brasil, a hipótese é mais recorrente que em Portugal, o

que se deve, principalmente, a dois fatores: a grande quantidade de emendas

constitucionais que ali se verifica, as quais são muitas vezes empregadas para

contornar limitações impostas pela própria Constituição ao legislador ordinário, e

a forte densificação constitucional de alguns direitos sociais, como se dá com o

direito previdenciário. Ademais disso, a Constituição brasileira adota,

diferentemente da portuguesa, a proteção constitucional do direito adquirido.696

Em um primeiro momento, discutiu-se o problema da

limitação do Poder Constituinte derivado pelo direito adquirido, que é

potencialmente afetado por grande parte das alterações constitucionais.697 Por

essa razão, qualquer modificação pretendida nas regras de aposentadoria no Brasil

somente pode ser concretizada mediante emenda constitucional. Conquanto o

Congresso Nacional, órgão investido do poder legislativo, seja também o órgão

investido do poder constituinte derivado, os requisitos para aprovação de uma

emenda constitucional são mais rigorosos que aqueles exigidos para aprovação de

uma lei (ordinária ou complementar).698

No caso do estabelecimento de tributo sobre as

aposentadorias e pensões por meio da EC nº 20/1998, questionou-se se a referida

taxação não violaria o direito adquirido. O tema chegou ao Supremo Tribunal

Federal por meio da ADI 3128/DF, cabendo ao tribunal decidir se o direito

adquirido, previsto no artigo 5º, XXXVI, da CRFB-88, vincularia o poder

constitucional legitimada social e politicamente, mediante acordo político prévio ditado por interesses econômicos que se impuseram sobre os “limites” jurídicos. A dupla revisão é um dos maiores exemplos recentes de que quando superestrutura jurídica e infraestrutura econômica entram em contradição insuperável, esta irrompe em antagonismo, o qual geral inevitavelmente uma necessidade de ruptura da ordem jurídica, seja por revolução, seja por uma fraude lógica que a preserve. Sobre as críticas jurídicas à dupla revisão, especialmente a de que o raciocínio da dupla revisão levaria a uma regressão ao infinito, cf. FAVOREU, Louis et al. Droit constitutionnel. 5.ed. Paris: Dalloz, 2002, p. 108. 696 Cf. art. 5º, XXXVI, da CRFB-88. 697 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 5. ed. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 186. 698 No Brasil, as leis ordinárias são aprovadas por maioria simples (art. 47 da CRFB), as leis complementares, por maioria absoluta (art. 69 da CRFB) e as emendas constitucionais por maioria qualificada de três quintos, exigindo-se duas votações (art. 60, §2º, da CRFB-88).

249

constituinte derivado. Em seu julgamento, a maioria dos Ministros do STF

“contornou” o problema da existência de princípios implícitos em face de emendas,

reconhecendo a natureza tributária da contribuição sobre a previdência dos

inativos e sua constitucionalidade de acordo com os princípios tributários. No

mesmo processo, o Ministro Nelson Jobim, que presidia o julgamento, ignorou a

distinção entre Poder Constituinte Originário e derivado, alegando que a

Constituição de 1988 é, no fundo, fruto do Poder Constituinte Derivado, mas não

tirou daí qualquer conclusão útil. O primeiro Ministro a analisar o caso sob a ótica

da segurança jurídica foi Eros Grau, o qual entendeu que não haveria violação ao

artigo 60, §4º, porque a emenda não aboliu o direito adquirido, apenas poderia tê-

lo violado, o que são coisas distintas.

A questão é deveras complexa. Enquanto poder

subordinado, o poder constituinte derivado encontra seus limites de atuação em

poder que lhe é superior, no caso, o poder constituinte soberano. A descrição

desses limites encontra-se expressa na Constituição, ou implícita, nos casos em que

a própria estrutura constitucional não pode ser atingida.699

No caso em estudo, os autores da ADI 3128/DF alegaram

ofensa ao artigo 60, §4º, IV, da CRFB,700 ao fundamento de que se estaria

pretendendo abolir o direito adquirido, argumento meramente retórico, eis que

manifestamente não buscou a Emenda Constitucional nº 20/1998 abolir o instituto

do direito adquirido, mas apenas não o observar.

Outra discussão relaciona-se com a acepção do termo "lei". É

que o artigo 5º, XXXVI, da CRFB-88, afirma que a "lei" não prejudicará o direito

adquirido. Seria a "lei" ali mencionada a lei ordinária ou complementar ou

abrangeria também as demais espécies normativas primárias constantes do rol

previsto no artigo 59 da CRFB-88?701 A resposta pode se dar pela interpretação

699 Cf. SCHMITT, Carl. Teoria de la constitución. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 118. 700 Dispõe o referido artigo - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 701 Dispõe o artigo 59: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição;

250

tópica, uma vez que as limitações ao Poder Constituinte Derivado se encontram

previstas no artigo 60, §4º, IV. Assim, a proteção do direito adquirido é uma

limitação às leis retroativas, não às emendas retroativas. Poder Constituinte

Derivado e legislador apresentam uma relação de hierarquia natural, que decorre

da própria legitimidade assegurada pelo procedimento diverso de sua atuação.

Enquanto o legislador se encontra limitado pelo princípio do direito adquirido, este

não limita o Poder Constituinte, o qual apenas está impedido de retirá-lo do texto

constitucional.702

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para

quem não há direito adquirido contra texto constitucional, quer produto do Poder

Constituinte originário, quer produto do Poder Constituinte derivado. 703

José Afonso da Silva, e.g., é contrário a esse entendimento,

pois admitir que uma emenda constitucional afete direitos adquiridos seria uma

“fraude à Constituição”, na medida em que a proteção do direito estaria esvaziada

na medida em que sua concretização – que é o fim da proteção – estaria

desprotegida.704

Esse argumento, porém, apresenta o problema de equiparar

o Poder Constituinte derivado ao poder legislativo e de desconsiderar que o direito

adquirido é, antes de tudo, um princípio, que deverá ser sempre objeto de

ponderação. A vinculação expressa ou implícita à sua observância é dirigida apenas

ao legislador, pois assim tencionou o Poder Constituinte Originário.

No aspeto do direito adquirido, portanto, o STF parece ter

seguido a melhor interpretação ao considerar que o Poder Constituinte Derivado

II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. 702 Nesse sentido, BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do brasil. v. 2, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 191. MACHADO, Hugo de Brito. Direito adquirido e coisa julgada como garantias constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 84, n.º 714, abr. 95, p. 21-2. 703 Cf. STF. ADI 1497-8/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 9/10/96; ADI 2242/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Moreira Alves. J. 7/2/2001; ADI 2666/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. J. 3/10/2002. 704 SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a constituição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 233. No mesmo sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte…cit., p. 203.

251

está autorizado a prever um “corte” das pensões, o que, em Portugal, haveria

apenas de observar o disposto no artigo 288.º, “d”, da CRP.

Diferente é o caso da proteção da confiança. Princípio

implícito do Estado de direito, ele condiciona todos os poderes constituídos,

incluindo-se o próprio Poder Constituinte Derivado.

Nada obstante, na análise concreta da tributação dos

inativos no Brasil operada pela EC nº 20/1998, conquanto se possa afirmar que ela

tenha violado as legítimas expectativas dos aposentados e pensionistas ao valor da

sua pensão ou de seus proventos, aplicando-se os critérios utilizados pelo Tribunal

Constitucional de Portugal, a dimensão da proporcionalidade somada ao interesse

público e ao princípio da isonomia autorizariam sua afetação pelo Poder

Constituinte Derivado.

De fato, a democracia exige maiorias. Direitos fundamentais

são direitos reforçados contra essa maioria. Logo, restrição de direitos

fundamentais como o caso da confiança dos pensionistas na manutenção da

percepção dos mesmos valores de pensões só pode ocorrer por meio de alteração

constitucional, o que implicará um quórum e debate compatível com o nível de

restrição efetuado. Apenas se houver vícios formais nesse procedimento, ou a

decisão ali tomada for considerada manifestamente desproporcional, é que estaria

o Poder Judiciário a recorrer à tutela da confiança legítima para invalidar a decisão

tomada pelo Poder Constituinte Derivado.

252

4.3. AS REFORMAS PREVIDENCIÁRIAS EM PORTUGAL

Em Portugal, após um período de certa estabilidade

econômica, em meio ao ingresso na União Europeia e na zona do Euro, o país

passou a enfrentar um processo recessivo a partir do fim da primeira década do

século XXI, experimentando déficit orçamental e uma necessidade de contenção de

gastos públicos. Tal como no Brasil, o sistema de pensões foi um dos grandes alvos

da contenção de despesas.

Nesse cenário, advieram as Leis n.º 52/2007 e 11/2008, que

modificaram o sistema de segurança social, aumentando o critério tempo de idade

para aposentação e alterando também as fórmulas de cálculo das pensões.705

4.3.1. A instituição da Contribuição Extraordinária de Solidariedade

Em meio ao incremento da crise econômico-financeira, o

governo português instituiu uma tributação das pensões portuguesas por meio da

Contribuição Extraordinária de Solidariedade – CES, criada pela Lei n.º 55-A/2010,

de 31 de dezembro (Orçamento de Estado para 2011), que foi objeto de

questionamento pelo Presidente da República706 e também por um Grupo de

Deputados de diversos partidos, os quais requereram ao TC a apreciação da

inconstitucionalidade dos números 1.º e 2.º do artigo 78 da referida lei

orçamentária, que estabeleceu as diversas alíquotas de contribuição sobre o valor

das pensões, variando entre 3,5% até 10% do valor das pensões, que poderiam

ainda ser acrescidos de um valor adicional, de acordo com a tabela progressiva ali

contida.707

Como é natural em processos de fiscalização de

constitucionalidade, o requerimento apresentou uma profusão de argumentos e de

fundamentos para pleitear a inconstitucionalidade da referida exação, dentre os

705 Cf. art. 5.º da Lei n.º 11/2008 e arts. 1º, 5º, 6º e 7º da Lei n.º 52/2007. 706 Em Portugal, diferentemente do Brasil, vigora um sistema de governo semipresidencialista, em que o Presidente da República não cumpre a função de chefe de governo, mas exerce funções similares às desempenhadas pelos presidentes em regimes presidencialistas, como o poder de veto legislativo. Diante de uma norma aprovada pelo Poder Legislativo, pode o Presidente promulgar ou, preventivamente, requerer sua fiscalização de constitucionalidade, nos termos do artigo 134.º da CRP. Ao contrário do Brasil, onde a promulgação é ato que certifica a existência da lei, conferindo-lhe presunção relativa de constitucionalidade (de natureza meramente declaratória), em Portugal a promulgação equivale à sanção no sistema brasileiro, possuindo uma natureza “material e autônoma”. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. 2, p. 191. 707 Cf. Processos n.ºs 2/2013, 5/2013, 8/2013 e 11/2013. Acórdão n.º 187/2013.

253

quais ofensa ao “princípio da unidade do imposto sobre o rendimento pessoal,

(artigo 104.º, n.º 1, da CRP), aos princípios da igualdade e da proporcionalidade

(artigo 104.º, n.º 1, conjugado com os artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da CRP), do direito a

uma sobrevivência com um mínimo de qualidade (artigos 1.º e 63.º, n.ºs 1 e 3, da

CRP) e do núcleo essencial de direitos patrimoniais de propriedade, na sua

dimensão “societário-pensionista”, garantidos pelo n.º 1 do artigo 62.º, nos termos

do n.º 2 do artigo 18.º, ambos da CRP, bem como ofensa à proteção da confiança,

como fundamentou o Presidente da República:

(...) na medida em que a aplicação das taxas nele previstas, quando acumuladas com a adoção de medidas parafiscais, como o corte de pensões e com o aumento da tributação, frustram de forma súbita, em muitos casos exorbitante e carente de fundamento constitucional, as legítimas expectativas dos pensionistas em auferirem uma pensão cujo valor efetivo, depois de sujeito a tributação, se não afaste excessivamente do valor esperado e calculado nos termos da lei aplicável no momento da aposentação, atentas as contribuições efetuadas e a salvaguarda do seus direitos adquiridos. A propósito, como já me referi, o artigo 66 e 100 da Lei n. 4/2007, Lei de Bases da Segurança Social, já garante os direitos adquiridos. Já, embora seja citado o artigo 100, não vejo propriamente que deva ser aplicado, pois ele se refere a uma regulamentação da lei de bases, não a uma situação de emergência, mas pronto.

E tais medidas, ao incidirem sobre pensões complementares de subscrição voluntária pelos cidadãos, vulneram o investimento da confiança por eles depositada, pois, ao subscreverem, abdicarem de outro tipo de poupanças, descontaram valores da sua retribuição para obterem um complemento de reforma que passa a ficar severamente comprometido através de um esforço fiscal equiparado ao das pensões.

Por outro lado, a redação do n.º 4 do artigo 78°, quando conjugada com o disposto no n.º 3, revela a incidência deste imposto sobre os juros de aplicações puramente privadas bem como sobre o respetivo capital quando não resultem, exclusivamente, de contribuições do beneficiário, o que se mostra desconforme com o princípio da proteção da confiança, já que a realização daquelas aplicações foi incentivada pelo legislador, designadamente através da concessão de benefícios fiscais, pelo que a alteração legislativa agora operada assume uma natureza gravosa e contraditória com as expectativas criadas pelo mesmo legislador.708

708 Cf. Processos n.ºs 2/2013, 5/2013, 8/2013 e 11/2013. Acórdão n.º 187/2013.

254

Já o Grupo de Deputados alegou, quanto à violação do

princípio da proteção da confiança e da proporcionalidade que

as medidas legislativas ofendem o princípio da proporcionalidade, nos segmentos adequação e necessidade. Não seriam adequadas para atingir o fim que visam, que é o da consolidação orçamental. Mesmo que o Tribunal atenda à perspectiva ex ante do legislador, deve agora considerar a experiência atual, que mostraria insuficiente.

A justificativa apresentada para lastrear o argumento de que

tais contribuições não seriam proporcionais trazia os seguintes argumentos: a)

quanto à adequação, as finanças do Estado não seriam beneficiadas com as

contribuições que se pretendia instituir; b) quanto à necessidade, haveria medidas

alternativas menos restritivas ou drásticas. Tais argumentos, no entanto, não

foram acompanhados de justificativa plausível que infirmasse a adequação e a

necessidade da medida, tampouco indicaram as medidas menos restritivas que

poderiam ter sido utilizadas.

Neste primeiro acórdão, porém, o TC entendeu que a CES

não feria o princípio da proteção da confiança, pelas próprias características do

regime de cálculo de pensões instituído pela Lei de Bases da Segurança Social, com

suas alterações recentes, que permitiria extrair o entendimento de que o cálculo

das pensões deveria assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do sistema, a

justiça social e a equidade contributiva. E, ponderando a expectativa que os

aposentados devem ter na estabilidade do regime e das pensões com a crise por

que passaria o Estado e a natureza conjuntural da medida a exigir um sacrifício do

próprio Estado e, reflexamente, dos cidadãos, a instituição da CES seria

proporcional. Nessa vertente, considerou o TC que a medida é adequada porque

atinge o fim pretendido, que é garantir o financiamento da seguridade social em

tempo de crise. O TC considerou, ainda, que a medida é necessária, por não

vislumbrar outra medida que atingisse o mesmo fim, lesando em menor grau os

titulares das posições. Já no que toca à proporcionalidade em sentido estrito, o

Tribunal deu particular relevo ao caráter transitório da medida.709

4.3.2. O corte de pensões pelo Decreto nº 187/2012

709 Cf. Acórdãos n.ºs 396/2011 e 187/2013.

255

Ainda no mesmo ano, a Assembleia da República aprovou o

Decreto n.º 187/2012, estabelecendo um corte de 10% (dez por cento) nas

pensões710. Diversamente do que ocorreu no Brasil com a Lei n.º 9.783/99 e com a

EC n.º 41/2003, a norma portuguesa não tentou velar o corte sob a forma de um

“tributo”, mas assumiu a natureza de verdadeiro “corte”. 711

O Presidente da República não promulgou o referido Decreto

e requereu a fiscalização preventiva de constitucionalidade apenas das normas

constantes das alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto da Assembleia

da República n.º 187/2012, as quais dispunham sobre as pensões já pagas e não

sobre a idêntica regra prevista no artigo 2.º do mesmo decreto, que trata do

mesmo corte em relação às pensões futuras.712

Alegou o Presidente da República que a norma ostentaria o

caráter tributário e, em decorrência, teria violado diversos princípios tributários.

Subsidiariamente, porém, alegou o Presidente da República que a norma, se não

ostentasse tal natureza, deveria ser sindicada sob o aspeto da proteção da

confiança, na medida em que apresentaria uma retroatividade inautêntica,

“afetando desfavoravelmente relações jurídicas, direitos e factos consolidados que

710 Cumpre observar que o termo pensão no Brasil refere-se apenas ao direito previdenciário de percepção mensal de valores, em decorrência da morte do titular. 711 Dispõe o artigo 7.º do Decreto n.º 187/2012: Artigo 7.º Norma transitória e de adaptação 1 - As pensões atribuídas pela CGA, até à data da entrada em vigor da presente lei, são alteradas, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014, nos seguintes termos: a) As pensões de aposentação, de reforma e de invalidez de valor mensal ilíquido superior a € 600,00, fixadas de acordo com as fórmulas de cálculo sucessivamente em vigor do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo DecretoLei n.º 498/72, de 9 de dezembro, bem como as fixadas de harmonia com regimes especiais previstos em estatutos próprios ou noutras disposições legais ou convencionais, têm o valor ilíquido em 31 de dezembro de 2013 reduzido em 10%; b) As pensões de aposentação, de reforma e de invalidez de valor mensal ilíquido superior a € 600,00, fixadas com base nas fórmulas de cálculo sucessivamente em vigor do artigo 5.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 52/2007, de 31 de agosto, 11/2008, de 20 de fevereiro, e 66-B/2012, de 31 de dezembro, têm o valor ilíquido do P1 recalculado por substituição da remuneração (R), inicialmente considerada, pela percentagem de 80% aplicada à mesma remuneração ilíquida de quota para aposentação e pensão de sobrevivência; c) As pensões de sobrevivência de valor global mensal ilíquido superior a €600,00, fixadas de acordo com o Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/73, de 31 de março, têm o valor global ilíquido em 31 de dezembro de 2013 reduzido em 10%; (...) (sublinhamos). 712 Cf. Processo n.º 1260/13. Acórdão nº 862/2013.

256

foram constituídos no passado, ao abrigo da legislação vigente ao tempo em que os

beneficiários das pensões da CGA realizaram toda a sua carreira contributiva.”713

O TC, ao apreciar a constitucionalidade do dispositivo,

reconheceu sua retrospectividade e a ausência de proibição constitucional expressa

de leis retrospectivas, o que não impedia sua apreciação sob a tutela da confiança.

4.3.2.1. Desproporcionalidade

Neste último acórdão, o TC coloca valores diferentes de

ambos os lados da balança, como o caráter fechado do sistema da CGA, a

solidariedade sistêmica e o fim de convergência dos regimes para atendimento do

comando constitucional de sistema previdenciário unificado. Embora se possa

compreender individualmente a avaliação que é feita pelo Tribunal de cada um

desses elementos, a operação subjetiva que conduz à decisão pelo peso maior ou

menor de cada lado da balança é nebulosa. De fato, conclui o Tribunal que o

sacríficio dos pensionistas da CGA não é proporcional, pois a medida legislativa

que promove tal sacrifício não promoveu uma reforma estrutural e abrangente no

sistema, a qual deveria ser tomada, especialmente, para a observância do princípio

da igualdade entre os beneficiários dos dois sistemas, público e privado, de

segurança social.714

4.3.2.2. Ofensa ao direito adquirido e à proteção da confiança

Quanto à alegação de violação ao direito adquirido às

pensões, constante da Lei de Bases da Segurança Social, o Acórdão n.º 862/2013

traz uma argumentação que convém destacar:

Com o reconhecimento, ou desde que se encontrem reunidos todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento, o direito à pensão entra na esfera jurídica do aposentado com a natureza de verdadeiro direito subjetivo, um «direito adquirido» que pode ser exigido nos termos exatos em que for reconhecido.

Assim, para o TC, o direito à pensão e ao seu valor

constituem direito adquirido.

713 Processo n.º 1260/13. Acórdão nº 862/2013. 714 Cf. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, parágrafo 45.

257

Além disso, como já tratado acima, o Acórdão n.º 862/2013

inova ao exigir um novo requisito no teste de proteção da confiança, ligado ao

critério da necessidade - o gradualismo da medida.

4.3.3. A tentativa da perpetuação da CES - a criação da CS

A Assembleia da República, pelo Decreto n. 262/2012,

tentou transformar a CES - uma contribuição provisória - em permanente,

transformando a Contribuição Extraordinária de Solidariedade na Contribuição de

Sustentabilidade – CS, embora tenha reduzido o valor das alíquotas de

contribuição. 715

4.3.3.1. Princípio da igualdade e proteção da confiança

715 Dispõem os artigos 2.º e 4.º do referido Decreto: Artigo 2.º Âmbito de aplicação da contribuição de sustentabilidade 1 - A CS incide sobre todas as pensões pagas por um sistema público de proteção social a um único titular independentemente do fundamento subjacente à sua concessão. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por pensões, para além das pensões pagas ao abrigo dos diferentes regimes públicos de proteção social, todas as prestações pecuniárias vitalícias devidas a pensionistas, aposentados ou reformados no âmbito de regimes complementares, independentemente da designação das mesmas, nomeadamente, pensões, subvenções, subsídios, rendas, seguros, bem como as prestações vitalícias devidas por força de cessação de atividade, processadas e postas a pagamento pelas seguintes entidades: a) Instituto da Segurança Social, I.P. - Centro Nacional de Pensões (ISS, I.P./CNP) no quadro do sistema previdencial da segurança social; b) CGA, I.P.; c) Caixa de Previdência dos Advogados e Solicitadores (CPAS) no quadro do regime de proteção social próprio. (...) Artigo 4.º Cálculo da contribuição de sustentabilidade 1 - A CS incide sobre o valor das pensões mensais definidas no artigo 2.º. 2 - Para a determinação do valor da pensão mensal, considera-se o somatório das pensões pagas a um único titular pelas entidades referidas no n.º 2 do artigo 2.º. 3 - A aplicação da CS obedece às seguintes regras: a) 2% sobre a totalidade das pensões de valor mensal até € 2 000; b) 2% sobre o valor de € 2 000 e 5,5 % sobre o remanescente das pensões de valor mensal até € 3 500; c) 3,5% sobre a totalidade das pensões de valor mensal superior a € 3 500. 4 - Nos casos em que da aplicação da CS resulte uma pensão mensal total ilíquida inferior a € 1 000, o valor da pensão em pagamento é mantido nos seguintes termos: a) Pela atribuição de um diferencial compensatório, a cargo do sistema público de pensões responsável pelo pagamento da pensão, quando estejam em causa pensões de montante ilíquido superior aos valores mínimos legalmente garantidos e igual ou inferior a € 1 000; b) Pela atribuição do complemento social quando estejam em causa pensões mínimas do regime geral de segurança social. 5 - Na determinação da taxa de CS aplicável, o 14.º mês ou equivalente e o subsídio de Natal são considerados mensalidades autónomas.

258

O Presidente da Republica requereu exame prévio de

constitucionalidade, alegando violação ao princípio da igualdade e da proteção da

confiança. Quanto à proteção da confiança, justificou:

A redação do n.º 4 do artigo 78°, quando conjugada com o disposto no n.º 3, revela a incidência deste imposto sobre os juros de aplicações puramente privadas bem como sobre o respetivo capital quando não resultem, exclusivamente, de contribuições do beneficiário, o que se mostra desconforme com o princípio da proteção da confiança e com a proteção constitucional da propriedade, tal como consagrada no artigo 62º da Constituição já que:

a) A realização daquelas aplicações foi incentivada pelo legislador, designadamente através da concessão de benefícios fiscais, pelo que a alteração legislativa agora operada assume uma natureza gravosa e contraditória com as expectativas criadas pelo mesmo legislador;

b) Ao incidir de forma muito significativa sobre o capital, o imposto é confiscatório e expropriativo, na medida em que representa uma descapitalização notória, arbitrária e desigual de aplicações financeiras realizadas por reformados, até em comparação com aplicações de outra natureza.

ii) Da afetação desproporcionada do direito a uma sobrevivência com um mínimo de qualidade 716

Em sua análise, o TC considerou a mens legislatoris,

especialmente os dados apresentados na Proposta de Lei n.º 236/2012, que

originou o Decreto n.º 262/2012, de que “cerca de 95% dos pensionistas da

segurança social ficam isentos e, no conjunto dos sistemas, ficam totalmente

isentos de qualquer contribuição mais de 87% dos pensionistas”.717

No entanto, o segundo argumento contido na referida

proposta, de que todos os cidadãos ficariam em uma situação subjetiva mais

favorável que a que estava vigendo durante a CES, não foi aceito pelo TC, ao

fundamento de não ser possível fazer tal valoração a partir da comparação entre

um instituto permanente e um transitório.

4.3.3.2. Os fundamentos do acórdão: proteção da confiança, mínimo social, dignidade da pessoa humana, igualdade

716 Processo n.º 819/2014. 717 Cf. Processo n.º 819/2014. Acórdão n.º 575/2014.

259

Do acórdão, convém isolar alguns fundamentos, os quais,

mediante um processo indutivo, permite compreender a forma como o TC

interpretou a aplicação do princípio da proteção da confiança.

Em primeiro lugar, reconhece o TC uma margem de

liberdade de conformação do legislador, uma vez que não há norma na CRP fixando

as regras do sistema de pensões e suas correspondentes prestações, bem como

valores e critérios de concessão. Tratar-se-ia, portanto, de uma norma aberta.718

Em segundo lugar, o TC analisa o próprio direito material em

discussão, reconhecendo que a questão deve considerar a reserva do

financeiramente possível, a estrutura temporal do direito muito “sensível à ideia

de rebus sic standibus”, tendo em vista que durante o médio e o longo prazo os

“contextos socioeconômicos que enquadram a atividade legislativa podem alterar-

se radicalmente” e, por fim, o sistema previdencial de repartição em que se

inserem os beneficiários, os quais não “podem ignorar os riscos envolvidos, com

limites impostos pela reserva do possível”.

Num terceiro momento, o TC reconhece que o legislador

encontra-se hetero e autonomamente vinculado às normas e princípios de direitos

fundamentais, devendo as alterações legislativas se fundarem em motivos

justificados – designadamente a sustentabilidade financeira do sistema, não

podendo afetar o mínimo social, os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa

humana e da proteção da confiança.

Em quarto lugar, o TC reconhece que o legislador se

desincumbiu da tarefa prevista no artigo 63.º da CRP, que impõe ao Estado criar e

manter um sistema de segurança social e foi feito nos termos da Lei n. 4/2007 e

legislação complementar, estruturando o sistema em torno de alguns princípios,

como o da complementaridade, da totalização, da contributividade e do benefício

definido.719

718 Cf. Processo n.º 819/2014. Acórdão n.º 575/2014.. 719 “Torna-se assim necessário harmonizar a estabilidade da concretização legislativa já alcançada no domínio dos direitos sociais com a liberdade de conformação do legislador. E essa harmonização implica que se distingam as situações onde a Constituição contenha uma ordem de legislar suficientemente precisa e concreta, em que a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de proteção já atingido é necessariamente mínima, daquelas outras em que a proibição do retrocesso social está limitada pelo princípio da alternância democrática e opera apenas quando a alteração redutora do conteúdo do direito social afete a «garantia da realização do conteúdo mínimo imperativo do preceito constitucional» ou implique, pelo «arbítrio ou desrazoabilidade

260

4.3.3.3. Aplicação do princípio da vedação de retrocesso social

O TC faz uma distinção entre duas situações: a primeira é

aquela em que há uma ordem concreta de legislar cumprida pelo legislador em

razão da qual este não pode provocar muitas alterações. Assim, no caso do item 2

do artigo 63.º, o legislador que criou o sistema de segurança social baseado no

princípio da descentralização, não pode simplesmente extinguir o sistema ou criar

um novo mecanismo centralizado.720 A segunda são as “situações em que a

proibição do retrocesso social é relativizada pelo princípio democrático e só se

verifica em duas situações: a) quando a alteração redutora afete o conteúdo

mínimo do direito social e b) afete a proteção da confiança.”

Ou seja, o TC admite a proteção da confiança como um

princípio do qual depende o princípio da proibição do retrocesso.

Em sua última análise, o TC avalia as situações de

retroatividade e conclui pela existência de retroatividade imprópria, de grau forte,

a qual, embora admitida, deve observar, dentre outros, o princípio da proteção da

confiança.721

Depois de invocar os precedentes e os critérios para

aplicação do princípio da proteção da confiança, entendeu o TC que a lei violaria o

direito adquirido, pois, “ainda que não aplicável a factos pretéritos, operou “uma

acentuada redefinição jurídica do passado, alterando os termos de exercício de um

direito já completamente formado, que a Lei de Bases da Segurança Social qualifica

apropriadamente como «direito adquirido».” 722

manifesta do retrocesso», a violação da proteção da confiança (cfr. Acórdãos n.ºs 509/2002 e 188/2009).” Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. 720 Dispõe o artigo 63.º, n.º 2, da CRP: “Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários.” 721 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. 722 Cf. Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. É importante frisar que a CRP não consagra a proteção ao direito adquirido como direito fundamental, tal qual faz o Brasil. No entanto, a proteção ao direito adquirido pode estar prevista em legislações de base, como a Lei de Bases da Segurança Social, que em seu artigo 100º prevê expressamente: "o desenvolvimento e a regulamentação da presente lei não prejudicam os direitos adquiridos, os prazos de garantia vencidos ao abrigo da legislação anterior, nem os quantitativos de pensões que resultem de remunerações registadas na vigência daquela legislação."

261

4.3.4. Análise crítica da aplicação do princípio da proteção da confiança pelo

TC

A primeira crítica ao posicionamento da Corte veio dentro

do próprio Tribunal, nomeadamente no voto vencido da juíza Maria Lúcia Amaral,

segundo a qual, o legislador, de fato, efetivou reformas num contexto de incerteza,

em prazo curtíssimo, e sem um debate necessário para um tema tão polêmico e de

significativos efeitos macro e microeconômicos. Tais considerações, no entanto,

não são jurídicas, mas políticas, e devem ensejar a responsabilidade política do

legislador, não uma invalidação da norma.723

A metodologia do emprego do princípio da confiança e sua

densificação pelo TC apresentam inconsistências.

De fato, os três acórdãos sobre o tema geram mais

insegurança jurídica que aquela que alegam tutelar, considerando a forma como o

princípio da proteção da confiança leva a resultados tão díspares de matérias tão

iguais. Como afirma Maria Benedita Urbano, o TC parece sofrer de bipolaridade.724

Ora, o princípio da segurança jurídica não vincula apenas o

legislador, mas igualmente o próprio poder jurisdicional. E a previsibilidade das

decisões judiciais também decorrem de tal princípio.725

Logo, não é possível admitir que o TC invoque o princípio da

proteção da confiança contra as medidas legislativas e não se possa ter qualquer

previsibilidade acerca de suas decisões, que utiliza o mesmo critério

argumentativo para chegar a resultados diversos em tão curto espaço de tempo.

Não se defende a existência de uma resposta correta nos

termos preconizados por Dworkin726, mas apenas que o TC observe três elementos

essenciais no discurso argumentativo jurisprudencial em torno dos princípios: a

723 Afirma a juíza: “Contudo, estas são considerações que motivarão, para quem as perfilhar, uma atitude de censura cidadã. Mas não me parece que sejam suficientes para fundamentar uma censura jurídico-constitucional (…) Em suma, não pode o Tribunal, pela sua natureza de jurisdição, impor ao legislador a sua própria visão do que seja uma reforma justa do sistema”. Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. Declaração de Voto Vencido. Maria Lúcia Amaral. (sublinhamos) 724 Cf. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise no Divã. Diagnóstico: bipolaridade? In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 9. 725 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes..., cit., p. 261-69. 726 Cf. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 404 et seq.

262

integridade, a clareza e a densidade normativa.727 Tais elementos são essenciais

para aferição de manipulação argumentativa que resulta em sofismas ou equívocos

lógicos. 728

Nesse sentido, a falta de conceção da confiança e de seu

alcance pelo TC é criticada por José de Melo Alexandrino. Segundo o autor, o TC

“absolutizou” o princípio da proteção da confiança:

Esta decisão é inesperada, em primeiro lugar, por romper com três décadas; jurisprudência constitucional, em que a tutela da confiança havia sido confinada aos casos de ofensa “intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada” (Acórdãos n9s 11 /83,86/84,287/90, 352/91, 237/98) ou quando sua violação contrariasse “a própria ideia de Estado de direito” (Acórdão 1 794/2013), nunca tendo servido de parâmetro determinante em matérias como a que estava aí em causa; é inesperada, em segundo lugar, na medida em que foi depois de percorrer inúmeras outras razões que o Tribunal resolveu aclarar que o caso apenas podia ser aferido à luz da protecção da confiança; em terceiro lugar, o Tribunal Constitucional bastou-se como uma alusão genérica e não fundamentada ao princípio da proporcionalidade; por fim, considerou que deveria prescrever ao legislador uma solução sistémica estrutural eventualmente resistente à tutela da confiança.729

Também Maria B. Urbano critica o emprego da proteção da

confiança pelo TC, apontando diversas incoerências no iter argumentativo

utilizado pelo TC. Um deles é o facto de que a reforma previdenciária já se

desenvolvia ao longo do tempo, o que reduziria a solidez das expectativas dos

interessados. Outra incoerência apontada diz respeito à opção política feita pelo

legislador de distribuir os encargos financeiros decorrentes da crise entre aqueles

que possuem uma situação financeira mais privilegiada, o que não foi reconhecido

pelo TC, embora tenha usado uma argumentação que levasse a tal conclusão.730

Ainda quanto ao método, Jorge Reis Novais critica a desconsideração da

727 Cf. RIBEIRO, Gonçalo de Almeida. O constitucionalismo dos princípios. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 90. 728 Segue-se a divisão proposta por Alaôr C. Alves, que se refere aos equívocos (ou paralogismos) como espécies de falácia (raciocínio incorreto em sua forma ou em seu conteúdo) involuntária e, aos sofismas, como espécies de falácia voluntária. ALVES, Alaôr Caffé. Lógica - pensamento formal e argumentação: elementos para o discurso jurídico. Bauru-SP: Edipro, 2000, p. 292-6. 729 ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 65. 730 URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise..., cit., p. 18.

263

jusfuntamentalidade do direito à pensão, o que exigiria a observação de princípios

estruturantes do Estado, como a proteção da confiança.731

Deveras, ressente-se, na estrutura argumentativa comparada

dos acórdãos, de um critério objetivo que conduza inexoravelmente a tal decisão,

pois o mesmo critério empregado pode conduzir a um resultado diametralmente

oposto, como se depreende da própria declaração de voto da juíza Maria Lúcia

Amaral.732

4.3.4.1. Expectativas geradas

De acordo com a jurisprudência analisada, a confiança tutela

dois tipos de expectativas: as expectativas individuais de aquisição de direitos

geradas por atos estatais que preveem tais direitos e a expectativa coletiva na

manutenção futura da estabilidade da ordem jurídica.

A primeira pode ser considerada uma expectativa subjetiva

objetivamente considerada. É subjetiva porque diz respeito aos patrimônios

individuais, mas é também objetiva porque presume-se que os indivíduos afetados

não estejam preparados para a abrupta mudança em seu patrimônio provocada

pela alteração da ordem jurídica. Como reconhece o TC,

essa valoração só pode incidir sobre a consistência das posições jurídicas subjetivas definidas à luz do Direito anterior, e que vêm agora, pela lei nova, a ser afetadas. Na verdade, as “expectativas” dos particulares na continuidade, e na não disrupção, da ordem jurídica, não são realidades aferíveis ou avaliáveis no plano empírico dos factos. A sua densidade não advém de uma qualquer pré-disposição, anímica ou psicológica, para antecipar mentalmente a iminência ou o risco das alterações legislativas; a sua densidade advém do tipo de direitos de que são titulares as pessoas afetadas e o modo pelo qual a Constituição os valora. O ponto é importante. É que, como se disse no Acórdão n.º 862/2013, quanto mais consistente for o direito do particular, mais exigente deverá ser o controlo da proteção da confiança.733

Tal critério possui um pressuposto objetivo, porquanto

requer a produção de atos estatais que preveem a aquisição de direitos se

observadas algumas condições materiais e temporais pré-determinadas. Como

731 NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão..., cit., p. 6 et seq. 732 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. Declaração de Voto Vencido. Maria Lúcia Amaral. 733 Cf. Processo n.º 819/2014. Acórdão 575, de 14 de agosto de 2014, parágrafo 22.

264

exemplo, tem-se a lei que prevê a aposentação de um funcionário público após

atingir 60 anos de idade e 35 anos de contribuição para o fundo público de

aposentadoria, percebendo, a título de pensão, o valor correspondente à sua última

remuneração. Trata-se de um ato estatal que gera para o particular a expectativa

de, quando vier a completar a idade e o tempo de contribuição referidos, adquirir o

direito à aposentação e, em consequência, à percepção mensal de uma pensão.

Além dessas expectativas, como já referido, o TC, no acórdão

575/2014, reconheceu também o que chamou de confiança objetiva. Trata-se de

uma expectativa coletiva na manutenção futura da estabilidade da ordem jurídica.

Esse critério, no entanto, carece de fundamento, pois

reconhece uma causa, consistente na perda da confiança na estabilidade da ordem

jurídica futura, sem parâmetros objetivos. Esse critério pode ser aceito quando sua

formulação seja incontroversa. Isso ocorre, por exemplo, em situações em que a

expectativa criada decorre diretamente de comandos normativos, como a norma

que assegura o direito adquirido, prevista na Lei de Bases da Segurança Social.734

Embora não tenha status constitucional, tal proteção

constitui um índice objetivo de apreciação do julgador, pois a figura do direito

adquirido tem dois efeitos: por um lado, constitui uma autovinculação do

legislador. Embora seja possível revogá-la, tal disposição, por não densificar uma

imposição constitucional, deve ser feita dentro da Lei Geral de Bases da Segurança

Social, e não tacitamente por uma lei orçamentária, segundo critérios elementares

de interpretação.

4.3.4.2. Legitimidade

O segundo critério requer, por parte do intérprete, uma

avaliação objetiva e subjetiva. A legitimidade das expectativas é aferível pela

própria interpretação da norma que cria o direito. Deve haver um fumus boni iuris.

Os dois critérios seguintes, que as expectativas sejam justificadas e fundadas em

boas razões, são prima facie desnecessárias, pois devem ser absorvidas pela

legitimidade. De fato, se a expectativa de um direito é legítima, porquanto pode ser

inferida da norma sem grande esforço “criativo” hermenêutico, imagina-se que

734 Artigo 100 da Lei n.º 4/2007.

265

também se justifique, pois não parece razoável uma expectativa legítima

injustificada.

Também a expressão fundadas em boas razões parece ser

absorvida pela justificativa, afinal se a justificativa não se fundar em boas razões, a

expectativa será considerada injustificada.

Assim, o que o TC quer aferir é uma juridicidade nas

expectativas, empregando as expressões justificadas e fundadas em boas razões

como um recurso linguístico enfático.

4.3.4.3. Planejamentos feitos pelos privados

O terceiro critério, por sua vez, a par de considerar aspetos

subjetivos, atrai a ponderação de outros princípios, em especial o da igualdade.

Não parece razoável, tampouco compatível com a ideia de igualdade, que a

constitucionalidade de uma norma esteja na dependência do planejamento que

seus destinatários fazem de seus impactos. Tal consideração, a priori, poderia ser

feita em regime de indenização ao particular em virtude da alteração legislativa, se

verificada a responsabilidade estatal após a ponderação com outros princípios

norteadores e justificadores de tal conduta. Do mesmo modo, no exemplo da

aposentação, não há dúvida de que um particular tenha planejado sua vida para se

aposentar com aqueles requisitos, percebendo os mesmos valores a título de

pensão.

4.3.4.4. A proibição do excesso

A aplicação da justa medida pelo TC é um dos aspetos mais

problemáticos. De fato, o referido princípio apresenta dois pressupostos: um

domínio técnico mínimo dos dois valores que estão nos lados opostos da balança e

a possibilidade de estabelecimento de uma certeza mínima acerca de ambos os

valores. No caso, estão ausentes ambos os pressupostos: o TC não parece ter o

domínio da matéria atuarial envolvida na complexa estrutura de pensões,

tampouco parece ser este um campo onde impera uma certeza entre meios e fins,

266

ou o que é mais ou menos justo, correto e desejável.735 E este é o ponto que merece

maior atenção:

Não tenho dúvidas de que muitas das objeções feitas no Acórdão quanto à solução encontrada pelo legislador são razoáveis e de boa-fé apresentadas. Mas o ponto é justamente esse: perante a existência de diferentes conceções razoáveis quanto ao que seja, quanto a essa reforma, justo ou injusto – e perante a discussão aberta no espaço público entre essas diferentes conceções razoáveis – é ao poder legislativo, e não ao poder judicial, que cabe tomar a decisão quanto ao caminho a seguir.736

Sem espaço para nos aprofundarmos no mérito da medida, o

facto é que a diferença de posição entre a doutrina e o TC, e a existência de

divergência entre os membros do próprio Tribunal, bem como a própria mudança

de tratamento do tema em ambos os acórdãos, revela a existência de um forte

componente político contido no juízo de ponderação do TC, na aplicação do

princípio da confiança. Tal constatação demonstra o problema do método da justa

medida, um dos elementos de aferição do respeito à confiança.

Se a avaliação do custo benefício de uma medida enseja

divergências na sociedade, parece que cabe ao TC respeitar a decisão tomada pelo

órgão democraticamente legitimado para tal, no caso a Assembleia da República.

Assim, tendo sido a medida aprovada pelos critérios da adequação e da

necessidade, não poderia o TC, por maioria, considerar a medida desproporcional

no caso do Acórdão 575/2014.

Deveras, a atividade de ponderação, especialmente como

critério de aferição da proteção da confiança, é uma atividade contraditória, pois

justifica na segurança jurídica a aplicação de um critério informado pela incerteza

jurídica.

A razão de tal contradição está, justamente, na

incompatibilidade da técnica com as propriedades exigidas pela hermenêutica

jurídica, que requer, justamente pela garantia de segurança jurídica, o recurso a

uma lógica formal, não a uma retórica, tal como é defendida hoje pelos expoentes

do neoconstitucionalismo.

735 Cf. RIBEIRO, Gonçalo de Almeida. O constitucionalismo dos princípios In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 84. 736 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014.

267

Ao contrário do espaço político-legislativo, em que as regras

do discurso permitem sanar as incongruências lógicas do método ponderativo com

a retórica e demais discursos focados na formação do consenso, o espaço jurídico

no sistema português, em análise, não o contempla, pela simples ausência de

legitimidade democrática dos juízes para o desempenho dessa função.

4.3.4.5. Proteção da confiança ou proporcionalidade?

O uso do critério proporcionalidade pelo TC é o mais

problemático. Em primeiro lugar, tal critério não deixa claro se o que pretende o

Tribunal é uma simples ponderação de valores ou interesses, ou se há uma

aplicação do critério da proporcionalidade em sentido amplo.

Deveras, no acórdão 187/2013, o TC faz menção expressa à

proporcionalidade em sentido estrito.737 Já no acórdão 862/13, constata-se a

presença de uma ratio mais próxima de uma proporcionalidade em sentido amplo,

ao afirmar o Tribunal que “(...) o método do juízo de avaliação e ponderação dos

interesses relacionados com a proteção da confiança é igual ao que se segue

quando se julga sobre a proporcionalidade ou adequação substancial de uma

medida restritiva de direitos.”738 Ademais, no mesmo acórdão, o Tribunal faz uma

avaliação dos fins pretendidos pelo legislador, o que invoca os demais critérios da

aferição de proporcionalidade em sentido amplo, como a adequação e a

necessidade da medida.739 Tal confusão entre o critério da proporcionalidade

empregado no acórdão como requisito da proteção da confiança e o princípio

autônomo da proporcionalidade é reconhecido pelas juízas Maria de Fátima Mata-

Mouros e Maria José Rangel de Mesquita:

737 Dispõe o acórdão: "Sendo certo que se verificam, de forma clara e em grau elevado, todos os pressupostos exigíveis do lado da tutela da confiança, a dúvida só pode residir na relevância do interesse público que determinou a alteração legislativa, questão que remete para um controlo da proporcionalidade em sentido estrito, e para a ponderação entre a frustração da confiança, com a extensão de que esta se revestiu, e a intensidade das razões de interesse público que justificaram a alteração legislativa". (Itálico no original) 738 Cf. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, parágrafo 27. (Itálico no original. Sublinhamos) 739 Nesse sentido, afirma o TC no parágrafo 44: “Nesta ponderação, não pode deixar de pesar a circunstância dos fins a prosseguir – nos termos expostos na exposição de motivos – constituírem interesses económicos de longo prazo que se confrontam com os interesses imediatos legalmente protegidos dos pensionistas. É que, enquanto a ótica da sustentabilidade financeira da segurança social é de médio e longo prazo, o direito à pensão vence-se todos os meses. Daí que, a diferente dimensão temporal do fim a atingir e do meio utilizado, exija, de per si, disposições transitórias que harmonizem em justa medida o sacrifício imposto com a redução da pensão e o benefício por ela prosseguido.” (Itálico nosso)

268

Não acompanhamos o Acórdão quanto ao alcance da pronúncia de inconstitucionalidade, desde logo porque divergimos da utilização, no caso, do princípio da tutela da confiança como parâmetro determinante de controlo, sem uma análise autónoma centrada no princípio da proporcionalidade.740

Uma leitura atenta do acórdão permitirá reconhecer,

entretanto, um emprego da proporcionalidade em sentido amplo, de forma

autônoma, mesclado com outros argumentos. Assim, a articulação proposta pelo

TC pode ser assim representada:

Todavia, a estrutura argumentativa dos acórdãos do

Tribunal mais se aproxima da arquitetura a seguir:

De qualquer modo, seja empregando de forma autônoma,

seja como conteúdo ou continente da tutela da confiança, a proporcionalidade,

especialmente o subcritério da proibição do excesso, como tratado no capítulo 3.3.,

enfrenta conhecidas críticas na doutrina por investir o julgador de um poder de

análise que muitas vezes fica em uma zona cinzenta entre o jurídico e o político.741

740 Cf. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, Declaração de Voto. Juízas Maria de Fátima Mata-Mouros e Maria José Rangel de Mesquita. (Sublinhamos) 741 Cf., nesse sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais…, cit., p. 587 et seq.

Atos estatais

Expectativas legítimas CONFIANÇA

Planejamentos individuais

Proporcionalidade

e

Adequação

PROPORCIONALIDADE Necessidade

Outros critérios Proporcionalidade em sentido estrito

Confiança

269

4.3.5. Princípio da justiça intergeracional?

A atuação do TC nos casos mencionados apresenta duas

incoerências. Em primeiro lugar, sob o fundamento de primazia de um princípio

dotado de grande relatividade e de baixa densidade normativa, como a justiça

intergeracional, a corte portuguesa afastou uma regra, que determina a proteção

do direito adquirido. A par de fiar em dispositivos constitucionais específicos do

direito ambiental742, a aplicação da tese da justiça intergeracional ao caso não

apresenta um nexo lógico causal, porquanto cortar as pensões da geração presente

não significa “não cortar” as pensões da geração futura.

Ademais disso, ditos recursos não se destinam,

necessariamente, ao pagamento das pensões da geração futura e, mesmo que o

fosse, haveria uma distribuição injusta de encargos entre a geração presente e a

geração futura para o financiamento da segurança social. De fato, um sistema

previdenciário de caráter solidário, como ocorre no Brasil a partir da Emenda à

Constituição n.º 41/2003743, com benefícios da geração seguinte custeados pela

geração anterior, requer uma previsão constitucional ou legal expressa (no caso,

na Lei de Bases da Segurança Social), e deve ter efeito ex nunc, respeitando as

expressões da segurança jurídica.

Em segundo lugar, o TC empregou o pretenso princípio da

justiça intergeracional para justificar a instituição da CES (um tributo provisório),

mas não fez o mesmo em relação à instituição da CS. Ou seja, o tribunal entende

que o direito adquirido pode ser afastado para instituição de um tributo provisório

sob o argumento de uma justiça intergeracional (princípio que deveria incidir, em

virtude de sua natureza temporal, sobre atos e institutos dotados de mais

estabilidade e definitividade), mas não pode ser invocado para instituição de um

tributo permanente?

742 No mesmo sentido NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão..., cit., p. 26. 743 Dispõe o art. 40 da CRFB-88, com a redação dada pela EC n.º 41/2003: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respetivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”

270


RECENTE POSICIONAMENTO DA CORTE COSTITUZIONALE

A Itália enfrentou problemas parecidos ao de Portugal,

buscando na diminuição das pensões reduzir as despesas do Estado para fazer

frente a metas de ajuste orçamentário.

Em 2007, por exemplo, foi editada a Lei 247, de 24 de

dezembro de 2007, que determinou o congelamento das pensões que

ultrapassassem 8 vezes o valor mínimo das pensões concedidas pelo sistema

público de previdência social da Itália. 744

A questão foi submetida à Corte Costituzionale Italiana,

questionando-se a não observância de normas genéricas da Constituição italiana

garantidoras de direitos sociais745, bem como o princípio da proporcionalidade. 746

A jurisprudência italiana seguiu idêntico caminho da

portuguesa, na Sentenza 316, de 11 de novembro de 2010, em processo em que se

submetia à Corte Costituzionale a apreciação de constitucionalidade da mencionada

lei italiana (Lei 247, de 24 de dezembro de 2007). No caso concreto, considerou

que a medida, tendo em vista sua natureza temporalmente limitada (apenas ao ano

de 2008) e o consequente impacto financeiro irrelevante, era proporcional e

inseria-se no campo de discricionariedade legislativa, não violando a Constituição.

Posteriormente, todavia, ao ser novamente chamado a

apreciar a questão, agora sobre a constitucionalidade do Decreto-Legge 201, de 6

de dezembro de 2011, convertido na Lei 214, de 22 de dezembro de 2011 e

alterações posteriores, mais precisamente sobre o § 24 do artigo 25, que previa o

congelamento das pensões superiores a 1400 euros, a Corte Costituzionale,

744 Cf. Sentenza 316/2010. Traduzimos. 745 Como o artigo 38 da Constituição italiana, que declara o direito de todos os trabalhadores de serem amparados durante a velhice e o artigo 3º, a seguir reproduzido: Diz o artigo 3.º da Constituição Italiana: Todos os cidadãos terão a mesma dignidade social e serão iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opiniões políticas nem de circunstâncias pessoais e sociais. É obrigação da República retirar os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de facto a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participação efetiva de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país. Traduzimos. 746 A Corte Coztituzionale italiana não aplica a proteção da confiança, mas uma figura híbrida, inferida do princípio da igualdade previsto no artigo 3.º da Constituição Italiana combinado com o princípio da proporcionalidade - a ragionevolezza. Cf. CARIGLIA, Michela. L'operatività del principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. In: LA TORRE, Massimo; SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel diritto. Torino: G. Giappichelli, 2002, p. 174.

271

aplicando mais uma vez a proporcionalidade, entendeu pela inconstitucionalidade

da medida.747

Com efeito, em decisão de reenvio, o Tribunal de Contas

alegou, dentre outras violações específicas à Constituição da República Italiana,

ofensa ao princípio da proteção da confiança748 e da proporcionalidade, que

estariam implícitos em seu artigo 3.º,749 bem como violação ao artigo 6.º da

CDFUE750. Ademais, talqualmente se deu com contribuição extraordinária de

solidariedade751, alegou o órgão de reenvio que medidas excepcionais estavam

sendo repetidas, o que desnaturaria sua natureza extraordinária.

Ao julgar o caso, considerou a Corte italiana que o

dispositivo impugnado,752 “se analisado sob os aspetos da proporcionalidade e da

adequação, sugere que foram ultrapassados os limites da razoabilidade e da

proporcionalidade, o que causou prejuízo para o próprio poder de compra e

‘irremediável frustração da confiança legítima depositada pelo trabalhador no

tempo posterior ao encerramento de suas atividades’”.753

Retomando sua jurisprudência anterior, o tribunal

reafirmou que

O legislador, com base em um equilíbrio razoável dos valores constitucionais, deve "ditar a disciplina de um tratamento adequado às pensões, proporcionalmente aos recursos financeiros disponíveis e sem prejuízo da garantia indispensável dos requisitos mínimos de proteção do

747 Cf. Sentenza 70/2015. 748 Embora o Tribunal de Contas fale em princípio da segurança jurídica, sua articulação se dá mais próxima da ideia de proteção da confiança, tal qual é entendida em Portugal: “É de se deduzir, portanto, que a norma censurada também se mostra lesiva do princípio da confiança do cidadão na segurança jurídica, garantido no artigo 3.º da Constituição, uma vez que os pensionistas adequam seus programas de vida às previsões sobre sua própria disponibilidade financeira, com consequente prejuízo para suas expectativas de vida.” Traduzimos. Cf. Sentenza 70/2015. 749 Diz o artigo 3.º da Constituição Italiana: Todos os cidadãos terão a mesma dignidade social e serão iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opiniões políticas nem de circunstâncias pessoais e sociais. É obrigação da República retirar os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de facto a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participação efetiva de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do país. Traduzimos. 750 Dispõe o artigo 6.º da CDFUE que todas as pessoas têm direito à liberdade e à segurança. 751 Cf. Sentenza 70/2015. 752 Cf. Sentenza 70/2015. 753 No original: “La censura relativa al comma 25 dell’art. 24 del d.l. n. 201 del 2011, se vagliata sotto i profili della proporzionalità e adeguatezza del trattamento pensionistico, induce a ritenere che siano stati valicati i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, con conseguente pregiudizio per il potere di acquisto del trattamento stesso e con «irrimediabile vanificazione delle aspettative legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo alla cessazione della propria attività.” Sentenza 70/2015.

272

segurado" (sentença nº 316 de 2010 ). Para evitar a ocorrência de um "desvio não desejável "entre os salários e as pensões", o legislador não pode contornar o limite de razoabilidade (julgamento nº 226 de 1993).754

Em continuidade, a Corte italiana mantém seu tom

pedagógico dirigido ao legislador, afirmando ser ele responsável por "identificar

mecanismos adequados para assegurar a permanente adequação das pensões ao

aumento do custo de vida." E, finalmente, reitera a advertência ao legislador, de

que o critério da razoabilidade (ragionevolezza), já delineado em sua

jurisprudência, que o aplica ao conteúdo dos artigos 36 e 38 da Constituição

italiana, que veiculam princípios de proteção ao trabalhador e ao aposentado,

limita a discricionariedade do legislador e vincula suas escolhas à adoção de

soluções compatíveis com tais parâmetros constitucionais.755

Observa-se, assim - em mais uma semelhança com a decisão

do Tribunal Constitucional de Portugal -, que a Corte italiana invocou - ainda que

indireta e não tecnicamente - a tese da proteção da confiança e da

proporcionalidade em sentido estrito para ponderar a medida legislativa que

propunha a restrição do pagamento das pensões. Também, tal como se deu no caso

português, a tese da proibição do retrocesso não foi invocada.

Como é da tradição jurisprudencial constitucional italiana,

os princípios da proporcionalidade e razoabilidade foram invocados, ao lado dos

princípios da igualdade material e da solidariedade.756

Nesse sentido, na sentença n.º 26/1980, a Corte

Costituzionale italiana já havia entendido que a proporcionalidade e adequação da

medida não deveriam apenas ser observadas no momento da aposentadoria, mas

continuamente ao longo da percepção das pensões.757

A fim de superar as "inconstitucionalidades" apontadas pela

corte constitucional italiana, o governo italiano editou o Decreto-lei 65, de 21 de

754 Sentenza 70/2015. Considerando 8. Traduzimos. 755 Cf. Sentenza 70/2015. Considerando 8. 756 Sobre a evolução da jurisprudência italiana na matéria, cf. PETRACCI, Fabio; TEAT, Gianluca. Corte costituzionale, retribuzioni e pensioni nella crisi: la sentenza 30 aprile 2015, n.º 70 – ragione e conseguenze. Key Editore, 2015. 757 Cf. Sentenza n. 26/1980: “Proporzionalità ed adeguatezza, che non devono sussistere soltanto al momento del collocamento a riposo, ma vanno costantemente assicurate anche nel prosieguo, in relazione ai mutamenti del potere d'acquisto della moneta.” Proporcionalidade e adequação, que não devem estar presentes apenas no momento da aposentadoria, mas devem ser constantemente assegurados ao longo do tempo, proporcionalmente às alterações no custo de vida. Traduzimos.

273

maio 2015, convertido pelo parlamento italiano na Lei 109, de 17 de julho de 2015,

alterando dispositivos da Lei 214, de 22 de dezembro de 2011, e acrescentando

outras disposições.

Entre elas, estabeleceu nova regra para o reajuste

automático das pensões, a partir de 2012, de forma escalonada e proporcional aos

valores recebidos, conforme a tabela abaixo:

Valor da pensão em 2012/2013 Percentual de

reajuste a que

faz jus758

até 3 vezes o valor mínimo de pensão759 100%

3 vezes até quatro vezes o valor mínimo de pensão 40%

mais de 4 vezes até 5 vezes o valor mínimo de pensão 20%

mais de 5 vezes até 6 vezes o valor mínimo de pensão 10%

mais de 6 vezes o valor mínimo de pensão 0%

Para os valores de pensão referentes a 2014/2015 e a 2016,

a lei determina a aplicação dos valores de 20% e 50% respetivamente aplicáveis

aos valores da tabela acima.

A nova medida legislativa foi também questionada perante

os tribunais ordinários, sendo a questão levada, em caráter prejudicial, à Corte

Constitucional, a qual, na Sentenza 250, de 25 de outubro de 2017, entendeu que o

legislador "seguiu a lição".

Com efeito, na referida decisão, entendeu a Corte

Costituzionale que, "na intenção de implementar a Sentenza 70/2015, o legislador

fez um novo balanceamento dos valores e interesses constitucionais envolvidos na

matéria."760

758 Os valores percentuais não incidem sobre a totalidade das pensões, mas sobre os valores de reajustes a que teriam direito. Assim, o aposentado que recebe menos de 3 vezes o mínimo pago pelo INPS receberá a totalidade do reajuste automático. Já quem recebe acima de 6 vezes o mínimo, não receberá qualquer reajuste. 759 O valor mínimo mensal de pensão corresponde a € 507,42, segundo a Circular n. 186, da Direzione Centrale Pensioni do Istituto Nazionale Previdenza Sociale da Itália. Disponível em: <https://www.inps.it/bussola/VisualizzaDoc.aspx?sVirtualURL=%2fCircolari%2fCircolare%20numero%20186%20del%2021-12-2017.htm.> Acesso em 20 fev. 2018. 760 Sentenza 250/2017. Considerando 6.1. Traduzimos.

274

Ao ter estabelecido um escalonamento melhor definido,

mesmo excluindo do reajuste as pensões mais elevadas, entendeu a Corte que o

legislador observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.761

761 Sentenza 250/2017. Considerando 6.5.2.

275


CONSTITUCIONAIS

Observam-se, nos acórdãos analisados, problemas de lógica

e técnica jurídica. Em termos gerais, os problemas comuns são a ausência de

manifestação das pré-compreensões do tribunal acerca do raciocínio lógico

formulado, a falta de um silogismo preciso entre premissas e síntese, a incoerência

de argumentações no mesmo acórdão e, mais especificamente no caso do TC, a

incoerência entre julgamentos próximos, dentre outros.

José de Melo Alexandrino resume o problema do que

considera “distinções omissas ou insuficientemente recortadas pelo Tribunal

Constitucional”:

(i) a distinção entre bens e interesses constitucionalmente protegidos e outros bens e interesses; (ii) a distinção entre posições constitucionais (direitos fundamentais) e posições legais (como o direito a uma determinada pensão); (iii) a distinção entre direitos fundamentais constitucionalmente determinados (como sucede com a generalidade dos direitos, idades e garantias) e direitos fundamentais essencialmente configurados por lei (podendo estar ou não sujeitos à limitação intrínseca do financeiramente possível); (iv) a distinção entre a função e o conteúdo da norma (particularmente relevante no caso dos ditos princípios estruturantes); (v) a distinção entre o conteúdo da norma e o respectivo alcance como parâmetro de controlo; enfim, a distinção entre os diferentes graus de intensidade do controlo.762

4.5.1. A metodologia empregada

O STF não explicitou um método para o julgamento desses

casos, razão pela qual a análise de suas conclusões – conquanto por esse dado reste

comprometida – será feita diante da compreensão técnico-jurídica dos institutos

envolvidos.

Também a Corte Costituzionale é questionada pela doutrina

italiana pela falta de critérios na apreciação da matéria. Isso, porque no julgamento

em semana anterior à prolação da Sentenza 70/2015, a Corte Costituzionale havia

proferido outra decisão em matéria financeira e orçamentária, em que a Corte

determinou que o pagamento dos valores atrasados deve ser feito em observância

ao equilíbrio econômico-financeiro do orçamento do Estado.763

762 ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 67. 763 Cf. MORRONE, Andrea. Ragionevolezza a rovescio: l’ingiustizia della sentenza n. 70/2015 della Corte Costituzionale. Federalismi.it: Rivista di Diritto Pubblico Italiano, Comparato, Europeo, n. 10,

276

De fato, em ambas as decisões, proferidas no mesmo mês, o

Tribunal administrou o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade

chegando a conclusões antagônicas em questões aparentemente convergentes.

Nesse ponto, há que se reconhecer os esforços do TC na

indicação de um método para aplicação da tutela da confiança. Tal enunciação de

critérios pelo TC não constitui per si uma manifestação ativista do Tribunal. Trata-

se da transparência de uma tentativa de universalização de critérios para evitar o

casuísmo do Tribunal. Ocorre que o conteúdo de tais critérios e a metódica

empregada levam igualmente ao casuísmo e à possibilidade de decisões diferentes

com a utilização do mesmo método, o que se pode verificar na divergência entre os

votos dos membros do TC. Convém, portanto, analisar a referida metodologia.

Em primeiro lugar, os quatro requisitos enunciados pelo TC

devem ser aplicados em caráter consecutivo e prejudicial. Assim, uma norma não

viola a confiança, se: (1) não existirem expectativas objetivas e subjetivas; (2) se,

existindo expectativas, essas forem ilegítimas; (3) se estas forem legítimas, que não

tenham influenciado o planejamento da vida das pessoas; (4) se o tiverem feito,

que tal influência não gere expectativa com mais peso que o interesse público em

jogo; (5) se tiverem gerado, que a medida seja introduzida gradualmente.

Os três primeiros testes são, com as ressalvas que se faz a

seguir, mais delimitados. O problema reside na densificação e nos aspetos

estruturais do último teste – o da proporcionalidade, que apresenta as mesmas

inconsistências já conhecidas no critério de ponderação.

4.5.2. Outra solução seria possível?

Sem adentrar na distinção feita por Ricardo Guastini entre

Doutrina e Ciência do Direito764, cabe ao jurista, enquanto intérprete-cientista (ou

intérprete doutrinador), diante das soluções adotadas por um órgão legitimado a

interpretar o Direito (intérprete judicial), confrontá-las com aquelas que emanam

das próprias bases do sistema que o autorizam.

2015. Disponível em: <http://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=29515& content=&content_author=>. Acesso em 5 ago. 2017. 764 Ou, mais precisamente, entre interpretação e descrição. A interpretação, segundo Guastini, envolve a atribuição de (novo) significado a um texto normativo, e não sua mera descrição Cf. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffre Editore, 2011, p. 213 et seq.

277

Como teoriza Guastini, ao intérprete judicial caberia a função

de decisão sobre a prevalência (ou escolha) de um dos sentidos possíveis dos

textos normativos. Já o intérprete-cientista tem a função de desvelar seus diversos

sentidos possíveis.765

Esse dever não vela qualquer intenção do cientista em agir

sobre o dever-ser, mas em extrair, a partir de um método referencial

hermenêutico, uma norma concreta (produzida naturalmente pelo processo de

interpretação que cria a norma a partir do texto), único modo de oferecer o

paradigma necessário para dizer se a solução dada pelo órgão legitimado é

possível para o sistema. E, em sendo possível, indagar sobre a escolha efetuada.

No caso do corte das pensões, sem desconsiderar a

complexidade da matéria, seria possível ao TC e ao STF adotar, dentre outras

eventuais respostas possíveis oferecidas pelos sistemas jurídicos português e

brasileiro, outra interpretação a respeito de sua constitucionalidade, como se

destacou em cada item abordado.

4.5.3. A questão do direito adquirido às pensões e ao seu valor

O TC e o STF têm posicionamentos distintos acerca do

alcance do direito adquirido às pensões.

O STF entende que não há direito adquirido ao valor das

pensões, mas apenas à percepção de uma pensão. 766 Para o TC, porém, o direito

adquirido atinge inclusive o direito ao seu valor, como demonstra o acórdão nº

862/2013:

Com o reconhecimento, ou desde que se encontrem reunidos todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento, o direito à pensão entra na esfera jurídica do aposentado com a natureza de verdadeiro direito subjetivo, um «direito adquirido» que pode ser exigido nos termos exatos em que for reconhecido.767

Embora o TC trate o direito à pensão como direito adquirido,

ele confere peso e consequências diversas ao princípio. Isso ocorre porque a

proteção dada pelo direito adquirido no ordenamento jurídico português é 765 Cf. GUASTINI, Riccardo. Problemi epistemologici del normativismo. In: COMANDUCCI, P.; GUASTINI, R. (eds). Analisi e diritto 1991. Ricerche di giurisprudenza analítica: Torino: Giappichelli, 1991, p. 185 766 Cf. STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004. 767 Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013. (Grifos do autor).

278

sopesada ou subordinada ao teste da confiança. Assim, após reconhecer o direito

adquirido à pensão, o TC o submete o direito adquirido a uma ponderação de

acordo com os critérios expostos de tutela da confiança. Com esteio em Jorge

Miranda e Rui Medeiros, afirma o TC:

O direito à pensão, enquanto direito adquirido, fundado na lei, com existência real, material, individualizado e incorporado no patrimônio do aposentado, a vencer mensalmente, em princípio, está mais protegido em relação a quaisquer modificações legislativas posteriores. Aí, o princípio da tutela dos direitos adquiridos, positivado nos artigos 20.º e 66.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, representa o acolhimento no plano infraconstitucional da ideia tuteladora do princípio constitucional da proteção da confiança. Neste contexto, referem Jorge Miranda e Rui Medeiros que, “quanto mais consistente for o direito do particular, mais exigente é o controlo da proteção da confiança” (ob. cit., pág. 643).768

Essa subordinação do princípio do direito adquirido à tutela

da confiança não ocorre no Brasil, segundo a jurisprudência do STF. Se, no mesmo

caso, reconhecesse a Corte brasileira que o direito à pensão estaria protegido pelo

direito adquirido, ela declararia a inconstitucionalidade de sua alteração ou

supressão, sem proceder a uma nova ponderação com base na confiança.

Tal posição do STF, porém, não se justifica. O facto de a

Constituição brasileira, diversamente da Constituição portuguesa, conferir status

de princípio constitucional ao direito adquirido, não impede a incidência do

princípio da proteção da confiança, que decorre diretamente da condição de Estado

de direito.

No entanto, se para o TC a aplicação dos testes da confiança

tem lugar mesmo diante de um direito adquirido, para o STF a não proteção pelo

direito adquirido autorizaria a retroatividade inautêntica da lei ou da alteração

constitucional, entendimento que desconsidera a proteção constitucional conferida

pelo princípio da confiança legítima.

No caso brasileiro, diferentemente da primeira tentativa

portuguesa, o corte de aposentadorias no Brasil deu-se sob a forma de tributação,

não de mera supressão do valor (o que, em termos financeiros, teria o mesmo

efeito). Com essa tática jurídica, o legislador brasileiro contornou eventual violação

768 Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013.

279

a princípios constitucionais de proteção ao valor da aposentadoria (como

irredutibilidade da remuneração e o próprio direito adquirido ou o ato jurídico

perfeito), atraindo para a discussão os princípios do direito tributário.

Como já visto, o STF, no julgamento da instituição da

contribuição previdenciária dos aposentados, reconheceu seu caráter tributário,

apreciando a questão sob esse ângulo e concluindo que não há direito adquirido

contra tributos.769

A Corte constitucional brasileira deixou, assim, de se

pronunciar sobre a aplicação ao princípio da proteção da confiança talqualmente a

Corte portuguesa.

Deveras, para o TC de Portugal, a natureza tributária da CES

e da CS foi igualmente invocada, o que não impediu, ao contrário do que ocorreu no

Brasil, a aplicação dos testes da confiança. Conquanto no sistema português não

haja proteção constitucional ao direito adquirido, esta proteção se dá no nível

legal, com previsão expressa na Lei Geral de Bases da Segurança Social,

constituindo uma autovinculação do legislador. Embora revogável, pois não se

trata de densificação de uma imposição constitucional, tal revogação deve ser feita

dentro da própria lei que instituiu essa previsão, e não tacitamente por uma lei

orçamentária.

No acórdão n.º 187/2013, o TC mencionou o direito

adquirido em algumas passagens, mas não o invocou para apreciar a

constitucionalidade do art. 78, que previa o aumento da CES. Já no acórdão n.º

862/2013, o direito adquirido foi relativizado, sob o argumento de observação do

“princípio da justiça intergeracional”.770 E, no acórdão n.º 575/2014, o TC citou en

passant o direito adquirido, declarando inconstitucional a CS por outros

fundamentos ligados à finalidade emergencial da instituição do tributo.

769 Cf. ADI 2010/DF. Acórdão. 770 Segundo o TC, o princípio da justiça intergeracional “poderá justificar um corte nas pensões que se insiram já no campo dos designados “direitos adquiridos”, uma vez que a proteção rígida desses direitos poderia traduzir-se numa ameaça a toda uma geração que, pelo simples facto de reunir os pressupostos para adquirir o direito à pensão num momento posterior, teria de sustentar a manutenção do nível de reformas dos já detentores dos “direitos adquiridos”, mesmo que isso pusesse em causa a sustentabilidade do sistema e se traduzisse numa profunda injustiça intergeracional”. O termo mantra é dado por Jorge Reis Novais. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão de reforma em situação de emergência financeira. E-pública - Revista Eletrônica de Direito Público, n. º 1, 2014, p. 25.

280

No julgamento da ação proposta, em sede de controle de

constitucionalidade, questionada eventual violação ao princípio da proteção da

confiança, entendeu o Tribunal Constitucional de Portugal que apenas estavam em

causa “direitos em formação, uma vez que as normas questionadas não afectam os

direitos já adquiridos pelos funcionários públicos, relativamente à sua

aposentação.”771

Quanto às expectativas dos particulares, porém, o TC não as

considerou legítimas, pois,

perante o registo de significativas alterações em factores com forte influência num sistema de financiamento da segurança social essencialmente contributivo, fosse expectável que as condições de aposentação dos funcionários públicos permanecessem imutáveis e indiferentes a tais mudanças.772

O mesmo entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal

Federal. Aplicando o precedente daquela Corte na ADI 3104-0/DF, o Tribunal

decidiu que a EC n.º 20/1998 atingiria apenas direitos em formação e os titulares

de tal direito tinham mera expectativa de direito, não propriamente um direito

adquirido. Adotou o STF a mesma fórmula empregada pela jurisprudência italiana

de igualar o direito adquirido ao brocardo tempus regit actum nas relações

previdenciárias.773

Embora os julgados do STF e do TC tenham apresentado

conclusões muito parecidas, ambos percorreram caminhos argumentativos

diversos. De fato, o TC empregou o princípio da proteção da confiança para avaliar

a constitucionalidade das leis que atingem os direitos em formação ou a expectativa

de direito. Já o STF centrou sua análise na tese de “modelo binário direito

adquirido/expectativa de direito”, o que foi objeto de críticas por integrantes do

mesmo Tribunal. 774

No julgamento da ADI 3104-0/DF, no entanto, os Ministros

Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto defenderam a aplicação do princípio da

proteção da confiança, a par dos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade

771 Cf. acórdão n.º 3/2010. 772 Cf. acórdão n.º 3/2010. 773 ADI 3104/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 26/09/2007. Cf. TARCHI, Rolando. Le leggi di sanatoria nella teoria del diritto intertemporale. Milano: Giuffrè, 1990, p. 271-5. 774 Cf. crítica do Ministro Gilmar Mendes em sua declaração de voto no processo. ADI 3104/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 26/09/2007.

281

e da proporcionalidade, para análise da constitucionalidade da reforma.775Ambos,

porém, deixaram de analisar de maneira mais aprofundada a problemática dos

direitos adquiridos e dos direitos em formação, pelos seguintes motivos.

Em primeiro lugar, não houve a devida explicitação de uma

conceção de direito adquirido, segundo a teoria geral do direito. Em segundo lugar,

não foram discriminados os tipos de direito adquirido, como já tratado na parte 3

deste trabalho. Em terceiro lugar, o objeto do direito adquirido no caso em análise

não foi determinado.

Com efeito, o núcleo do problema em torno do direito

adquirido reside na intertemporalidade. Na parte 3 explicou-se que, em regra, as

leis, como corolário da segurança jurídica, são prospectivas, não retroativas.

Algumas normas, porém, excepcionalmente, alcançam fatos passados

(irretroatividade autêntica) ou apenas fatos pendentes de fatos pretéritos

(irretroatividade inautêntica).

A irretroatividade inautêntica se observa com mais

frequência quando a lei vai alterar o regime aplicável a direitos que envolvam

prestações de trato sucessivo, que se prolongam indefinidamente, como é o caso

típico da aposentação, o qual gera o direito a prestações de trato sucessivo, com

prazo indeterminado.

Segunda a jurisprudência brasileira, tais prestações não se

renovam mensalmente776, pois o direito é constituído no momento da aposentação.

Esses direitos apenas apresentam uma causa de extinção, que se confunde com

uma condição resolutiva - a vida do segurado. Tal causa de extinção funciona como

um condição mensal, conferindo-lhe uma natureza complexa: é, ao mesmo tempo,

um facto pendente, pois o direito à aposentadoria depende de o segurado estar

vivo, cessando imediatamente após sua morte; e um efeito de facto passado, na

medida em que o direito à pensão e ao seu valor se constituiu no passado, mas sua

percepção se dá no futuro, por prazo indeterminado. Assim, uma lei que modifica o

cálculo da pensão, ainda que tenha apenas eficácia ex nunc, alcançará efeitos

futuros (percepção da pensão) de fatos preteritamente constituídos.777 Por isso,

775 ADI 3104/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 26/09/2007. 776 Cf. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 737694. Dje 27/02/2014. 777 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição…, cit., p. 484; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição…, cit., p. 262;

282

pode-se afirmar que os “cortes” das pensões no Brasil778 e em Portugal 779 afetam o

direito adquirido às pensões.780

No caso brasileiro, o corte foi efetivado por emenda à

Constituição e assumiu a natureza jurídica de tributação, o que afasta a tese do

direito adquirido, uma vez que não há direito adquirido contra instituição de

tributo. Já, no caso de Portugal, o corte se deu diretamente pela lei orçamentária,

contrariando expressamente a proteção ao direito adquirido prevista na Lei de

Bases da Segurança Social, motivo pelo qual deveria o TC ter declarado inválidos os

cortes e tributações sob esse aspeto, por solução de antinomia normativa entre a

lei orçamentária (geral) e a Lei de Bases da Segurança Social (específica quanto à

explicitação de princípios). Não se trataria, portanto, de declaração de

inconstitucionalidade, mas de constatação de prevalência da Lei de Bases de

Segurança Social.

Sob outro aspeto, porém, uma alternativa se mostra possível

diante do caso concreto. É que, remetendo-se ao item "Direitos em formação:

expectativa de direito ou direito adquirido" na parte 3, adota-se neste trabalho a

tese de que, segundo a conceção prevista na Lei de Introdução às Normas no

Direito Brasileiro, há direito adquirido às condições de aposentação, o que não

implica dizer que tal direito vincula de modo absoluto o legislador, porquanto

mesmo tal princípio pode ser sopesado com o princípio da segurança jurídica e da

proporcionalidade.

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais…, cit., p. 147. 778 Como entenderam os Ministros Carlos Ayres Brito e Celso de Melo, no julgamento da ADI 3128/DF. Cf. STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004. 779 Assim também entendeu o TC. Cf. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013. 780 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional..., cit., p. 18-19. No mesmo sentido, posiciona-se Sérgio Resende de Barros: “Pelo princípio da irretroatividade, a reforma (previdenciária) não atinge em nada os fatos pretéritos, atinge em tudo os fatos futuros, atinge em parte os fatos pendentes. Mas, destes, que parte é atingida? Há direitos que dependem só de serem exercitados (iura pendentia exercitatione) e há os que pendem de aquisição (iura pendentia acquisitione). Na primeira categoria, os direitos dependem apenas de execução ou exercício pelo titular que os adquiriu. O direito está adquirido, pois estão atendidas todas as condições aquisitivas. Apenas não foi exercitado. Mas sua execução e seu exercício estão compreendidos na sua aquisição, sob pena de ser adquirida uma coisa e recebida outra, o que seria fraude do próprio direito. Daí a inconstitucionalidade da tributação dos inativos: o direito deve ser exercitado nas mesmas condições em que foi adquirido. Não pode sofrer abatimento sem ser ferido. Cf. BARROS, Sérgio Resende de. A reforma da previdência..., cit. (sublinhamos). NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão…cit., p. 6 et seq.

283

Já no caso português, a definição legal do instituto do direito

adquirido não apresenta o componente previsto na legislação brasileira, a saber, a

previsão de inalterabilidade arbitrária da condição pré-estabelecida. Nesse caso,

diversamente do conceito legal brasileiro, pode-se afirmar que os direitos em

formação não são considerados direitos adquiridos a condições.

Ocorre que mesmo havendo essa distinção conceitual em

ambos os sistemas, o mesmo facto - o direito em formação - que no Brasil pode ser

protegido pelo princípio constitucional do direito adquirido, e que em Portugal não

é alcançado pelo princípio legal do direito adquirido, podem ter,

contraditoriamente, os mesmos efeitos. Isso porque os princípios da segurança

jurídica, especialmente na modalidade proteção da confiança, e da

proporcionalidade, modulam em sede de ponderação o princípio do direito

adquirido.

No caso brasileiro, e.g., o direito adquirido pode não limitar a

atuação do legislador se a norma produzida estiver amparada em outro princípio

constitucional, hipótese em que deverá haver a aplicação dos testes de

proporcionalidade.

Já no caso português, ainda que a norma produzida pelo

legislador não viole o direito adquirido, previsto em legislação infraconstitucional,

mas apenas direitos em formação, ela pode ser considerada inconstitucional por

violar o princípio da proporcionalidade e da proteção da confiança.

Observa-se, portanto, que o direito adquirido, ainda quando

reconhecido expressamente como princípio constitucional, como se dá no caso

brasileiro, ocupa uma função secundária diante dos princípios da segurança

jurídica e da proporcionalidade.

284

4.6. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS CIRCUNSTANCIAIS?

Os acórdãos da crise sofreram inúmeras críticas da doutrina

por criarem normas não previstas na CRP e por densificarem conteúdos e

atribuírem sentidos até então não admitidos,781 como a impressão de efeitos pro

futuro782 e a invocação de princípios como a justiça intergeracional,

sustentabilidade e dimensão objetiva da proteção da confiança.783 Por tal razão,

Carlos Blanco de Morais afirma que a jurisprudência da crise aplicou um princípio

não explicitado na CRP - o princípio da "conjuntura econômico-financeira

excecional"784. Essa mudança na jurisprudência do TC representaria uma mutação

constitucional aplicável aos tempos de crise?

O termo mutação constitucional é concebido como uma

alteração de sentido da Constituição, sem modificação do seu texto escrito.785

Trata-se de um fenômeno excepcional explicado pela teoria geral do direito, a qual

reconhece, com variações, a tese da distinção entre norma e texto, sendo a

primeira produto do texto em consonância com a realidade.786 Consiste, na

tipologia adotada por Carlos Blanco de Morais, em alterações implícitas da

Constituição.787

Uma mutação constitucional pode se dar de diversos

modos,788 interessando aqui somente aquela que decorreria da própria

781 Cf., dentre eles, NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão..., cit., p. 25. ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 65; MORAIS, Carlos Blanco de. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos: autópsia de um acórdão controverso. Jurismat – Revista Jurídica do Ismat, n.º 3, 2013, p. 55 et seq. 782 Cf. Processo n.º 40/12. Acórdão n.º 353/12. 783 Cf. Acórdãos n.ºs 353/12, 187/13, 862/13, 413/14, 572/14, 575/14 e 260/15. 784 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 711. 785 Os autores brasileiros usualmente empregam o termo "modificações" para se referir ao gênero e o termo "mutações" para se referir às modificações informais. Carlos Blanco de Morais adota tipologia diversa, empregando a expressão "mutação informal" como espécie de alterações implícitas, a par da interpretação evolutiva. Cf. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 10. Para uma definição mais ampla, conceito e histórico, cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 242 ss; e, do mesmo autor: As mutações constitucionais implícitas…, cit., p. 61 et seq. Ver ainda BARROSO, Lu s Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 148 - 149 786 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 31. 787 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 238. 788 Sobre as fontes de mutação constitucional cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 248 et seq.

285

interpretação jurisdicional, hipótese em que a modificação da norma se deve pela

alteração na compreensão da realidade pelo julgador.

Convém distinguir, porém, uma mutação constitucional de

uma interpretação constitucional evolutiva. De fato, Bockenförde demonstra quatro

situações que, embora parecidas, não se consideram mutações constitucionais, a

saber: a) quando há alteração da realidade fática sobre a qual a norma

constitucional se projeta; b) a densificação de normas por previsão expressa da

Constituição; c) a determinação de conceitos constitucionalmente indeterminados

e, d) determinação de conceitos extrajurídicos.789

Com base nessa distinção, também aqui adotada, Carlos

Blanco de Morais define mutação constitucional (informal) como

normas substanciais de conteúdo politicamente inovador, geradas e gradualmente consolidadas pelos poderes político e jurisdicional, à margem do poder formal de revisão e que se revelam aptas a operar efeitos materialmente derrogatórios das normas constitucionais, a transformar e afetar o seu programa político ou surgir como aditamentos ao texto constitucional.790

Nesse sentido, os acórdãos da crise refletiram mais uma

interpretação evolutiva que propriamente uma mutação constitucional. No caso da

modulação de efeitos pro futuro, v.g., o TC fundamentou sua aplicação no artigo

282.º, n.º 4, da CRP, que prevê a possibilidade de o TC dar alcance mais “restrito”

aos efeitos da decisão, desde que, fundamentadamente, a segurança jurídica,

razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo o exijam. Assim, a

decisão apenas aplicou dispositivo constitucional, podendo ser justificada no item

"a" do parágrafo anterior, considerando-se que a modulação aplicada teve por base

a situação fática conjuntural e futura.

A modulação de efeitos de uma decisão de

inconstitucionalidade é, no plano jurídico, absurda, na medida em que confere

validade a norma que se reputa, no mesmo ato, inválida. Razões metajurídicas,

contudo, justificam seu uso, motivo pelo qual tal recurso é contemplado no direito

constitucional comparado. 791

789 Cf. BOCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estúdios sobre el estado de derecho y la democracia. Trad. de Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 185 et seq. 790 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 238. 791 Como no Brasil (art.º 27.º da lei n.º 9.868 de 1999) e na Áustria (art.º 140, n.º 7). No Brasil, tal possibilidade é ainda mais questionável, uma vez que está apenas previsto em lei, sem qualquer previsão constitucional nesse sentido. Curiosamente, uma Emenda à Constituição, manifestação do poder constituinte derivado, pode ser limitada com base em uma lei ordinária (a Lei n.º 9.868/99,

286

Apesar da previsão constitucional, tal modulação cria, no

caso de declaração de inconstitucionalidade por violação à proteção da confiança

ou da própria segurança jurídica objetiva, uma contradição: é que, ao modular os

efeitos baseado na segurança jurídica, nos termos do n.º 4 do artigo 282.º da CRP,

pode se convalidar uma decisão de inconstitucionalidade de ato que igualmente

tenha atentado à segurança jurídica, quer em sua dimensão objetiva, quer em sua

dimensão subjetiva. Por essa e outras razões, a modulação de efeitos sofre críticas

na doutrina.792

Já o emprego dos conceitos de justiça intergeracional, de

sustentabilidade e de confiança objetiva decorrem de uma mudança de

interpretação da CRP pelo TC à luz da mudança da realidade circunstancial em

tempo de crise.

Com efeito, um sistema constitucional fortemente axiológico

certamente conterá normas sensíveis a crises e sujeitas – portanto – a mutações

jurídicas.793 Essa previsibilidade de mutação jurídica, constitucional ou

infraconstitucional, constitui elemento empregado pelo TC no teste da confiança.794

Posto que o TC não tenha promovido uma metanarrativa da

crise para justificar suas recentes decisões, a crise certamente influenciou sua

jurisprudência, encontrando-se na retórica presente em algumas de suas últimas

decisões, nos juízos de ponderação795, além de reconhecimento expresso pelo seu

Presidente.796

De fato, no acórdão 399/2010, houve referência ao termo

crise para “relativizar a legitimidade das expetativas de que os salários e a

generalidade das prestações sociais nunca diminuam ou encolham ou de que os

impostos nunca se agravem.”.797 Ao ponderar que os contribuintes já teriam

conhecimento de que a crise econômica europeia atingiria Portugal e que era de

aprovada por maioria simples). 792 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. As mutações constitucionais…cit., p. 59-60. 793 Oren Gross fala em interpretative accomodation para se referir ao fenômeno de mudança de interpretação das normas para acomodá-las à crise, como se deu no caso da jurisprudência da Suprema Corte após os atentados de 11 de setembro de 2001. Cf. GROSS, Orer. Chaos and rules: should responses to violent crises always be constitutional? The Yale Law Journal, v. 112, n. 5, fev. 2003, p. 1059. 794 Cf. TC. Acórdão 187/2013. 795 Cf. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise…cit., p. 13 et seq. 796 O qual teria afirmado que “o texto respira o ar do seu contexto”, conforme destaca ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 56. 797 Cf. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise…cit., p. 15.

287

conhecimento de todos, inclusive os contribuintes portugueses, a conjuntura de

crise foi determinante no teste da confiança.798 Também nos acórdãos 396/2011 e

187/2013 o elemento crise foi determinante para a decisão do TC.799

Por outro lado, no acórdão 575/14, o mesmo argumento da

crise não foi suficiente para, na aplicação do teste da proporcionalidade, admitir a

desvinculação do legislador à necessidade de respeitar as expectativas legítimas

dos particulares atingidos pelas medidas de “combate à crise”.

Poder-se-ia afirmar ter havido, nos acórdãos 399/2010,

396/2011 e 187/2013, uma verdadeira mutação constitucional circunstancial da

CRP por parte do TC. Em decorrência, o princípio da proteção da confiança e o

próprio direito adquirido legalmente previsto passariam a ter outro menor alcance

diante de momentos de crise, prevalecendo elementos extraídos da metanarrativa

da crise.

Ocorre, porém, que o acórdão n.º 575/2014 não seguiu a

mesma orientação. Se a situação fática se manteve (crise financeira) e a norma não

foi alterada, não há razão juridicamente legítima que justifique a mudança de

orientação pelo Tribunal, o que Maria B. Urbano intitula como "bipolaridade".800

É verdade que os julgadores são seres humanos, os quais

podem ser, de fato, atingidos por uma "bipolaridade" (transtorno psiquiátrico que

provoca instabilidade de humor). Nem o julgador, no uso de sua "toga", tampouco

os Tribunais, podem apresentar oscilações de "humor" que afetem o resultado das

decisões jurídicas, pois uma das razões de ser do Poder Judiciário, se não a

principal, é a garantia da segurança jurídica.

Assim, a oscilação do entendimento do TC pode indicar a

presença das seguintes circunstâncias: má-técnica no emprego dos elementos

lógico-racionais de hermenêutica pelo tribunal, gerando tais incoerências; má-fé na

modulação dos argumentos para atender a decisões políticas subjetivas ou

interesses particulares; ou ativismo judicial.

798 Cf. Acórdão n. º 399/2010. 799 No Acórdão n. º 187/2013, reconheceu o TC que: “a relativização das expectativas que podem legitimamente criar-se em torno da irredutibilidade das remunerações a pagar por verbas públicas, é agora, por força da manutenção da situação de excecionalidade financeira, mais acentuada e evidente.(...) Não se trata, assim, de uma mutação da ordem jurídica com que os destinatários das normas dela constantes, no contexto global em que foi introduzida, não pudessem verdadeiramente contar (...)”. 800 URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise…cit., p. 13 et seq.

288

Se desconsiderarmos, no entanto, a ocorrência de quaisquer

desses elementos, e admitirmos, à exceção do acórdão n.º 575/2014, a ocorrência

de mutação constitucional circunstancial nos acórdãos anteriores, ela não pode se

dar por meio de uma sentença aditiva.801

Com efeito, como reconhece Celso de Mello, Ministro do STF,

mesmo diante de uma razão histórica ou circunstancial de alteração de normas

constitucionais para atender a necessidades políticas, sociais ou econômicas, não

pode o Poder Judiciário se substituir ao Poder Legislativo, justificando uma

alteração das normas constitucionais por via de uma sentença aditiva ao abrigo de

uma pretensa "mutação constitucional". Nas palavras do Ministro, “impor-se-á a

prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das

limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política”.802

Tal posicionamento, lançado em 13.6.2002, não tem sido

observado nas recentes decisões. No julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, v.g., o

STF superou a literalidade do artigo 226, §3º, da CRFB-88, que dispõe ser

reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,

para efeito de proteção do Estado, interpretando o dispositivo como abrangendo a

união entre pessoas do mesmo sexo, em virtude de uma suposta "mutação

constitucional" que decorreria de diversos argumentos de natureza extrajurídica.

A mutação constitucional não pode, assim, ser fruto da

“cabeça” dos juízes do tribunal, mas deve ser aceita pela “sociedade aberta” e

decorrer de um consenso social.803

Nessa mesma linha, não poderia o TC produzir uma mutação

informal (ou inconstitucional) da Constituição, velada sob a forma de aplicação de

princípios como a proporcionalidade e confiança, como um atalho para driblar a

exigência de sua mutação formal.

Por isso, ao contrário do que afirma Jorge Reis Novais, o

estado de crise justificou a aplicação do que chamou de um direito especial, se é que

se pode afirmar que se tratou, propriamente, da aplicação do direito vigente. 804

801 BLANCO DE MORAIS, As sentenças com efeitos aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de. (Coord.). As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 25-26. 802 Cf. ADI 2010/DF. J. 13.6.2002. 803 Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2002, p. 12-15.

289

4.7. ATIVISMO JUDICIAL OU POLÍTICO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Os problemas demonstrados na aplicação de princípios

vinculantes do legislador levam a questionar se não houve um ativismo judicial ou

político dos tribunais.

De fato, a atividade hermenêutica, mormente aquela com

grande impacto social, como as decisões dos tribunais constitucionais, é

reconhecidamente complexa e seus efeitos políticos e econômicos interferem na

análise subjetiva do julgador, a par das próprias opções metodológicas que podem

alterar o resultado lógico-dedutivo obtido a partir das mesmas premissas, bem

como das diferentes propensões axiológicas, que podem levar cada julgador a

partir de uma premissa diferente. Não obstante, essa "discricionariedade" do

julgador encontra limites na coerência lógica e na própria discricionariedade

legislativa.

Nesse sentido, ao contrário do que defende Jorge Reis

Novais, a sociedade não deve se conformar passivamente com as decisões do Poder

Judiciário, se elas se fundarem, preponderantemente, em razões políticas, ainda

que não assumidas. O Poder Judiciário, na qualidade de legislador negativo, assume

a mesma importância política que os demais Poderes, devendo também arcar com

a pressão social exercida. Por essa razão, assim como os demais, a tomada de

decisões do Poder Judiciário, por influenciar toda a sociedade, deve sofrer controle

social e institucional permanente e criterioso. Apesar disso, a responsabilidade do

Poder Judiciário é bem mais tênue: enquanto o Poder Legislativo e o Poder

Executivo possuem uma responsabilidade política perante a sociedade pelo

insucesso das medidas adotadas, o Poder Judiciário deve apenas ser cobrado pela

clareza, coerência e razoabilidade de suas decisões.

A ausência desses elementos nas decisões judiciais pode ser

causada por ativismo judicial, má-fé ou má-técnica, sendo importante distingui-las,

pois podem ter consequências e soluções diversas. Com efeito, as três

circunstâncias teriam o condão de tornar nula a decisão judicial.

Pode-se buscar indícios de um ativismo judicial, de forma

isolada, mediante processos indutivos. Nessa análise, critérios estruturais da

804 NOVAIS, Jorge Reis. Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos. Coimbra: Almedina, 2014, p. 43.

290

decisão ou mesmo a consciência do julgador sobre seus limites competenciais

podem apontar erros ou má-técnicas. O motivo desse erro pode se dar

basicamente por duas razões: falha técnica e desvio de finalidade. Uma decisão

política representa um desvio de finalidade. Uma decisão ativista pode decorrer de

uma decisão política ou meramente de uma invasão de competência. Deveras, já foi

adotado em sede de pré-compreensões que o ativismo é a invasão de competência

dos demais poderes pelo Poder Judiciário. Nossa definição prescinde do aspeto

erro ou desvio de finalidade: basta que se constate tal invasão.

Assim, o erro do julgador per si não indica um ativismo,

tampouco a politização da decisão, mas acente o alerta.

No primeiro caso, v.g., a Corte Constitucional italiana, ao

considerar que o dispositivo constitucional que determina o acompanhamento

progressivo, no cálculo dos valores das pensões, do custo de vida dos pensionistas,

desconsidera outros valores igualmente tutelados pela Constituição, recorrendo à

proporcionalidade e à razoabilidade e, por conseguinte, assumindo um papel

político-legislativo que não compete ao Judiciário nessa atividade de

ponderação.805 Há, nesse caso, uma decisão ativista, na medida em que substitui

ponderações feitas pelo poder legislativo pelas suas.

Quanto ao STF, ao menos no que toca à interpretação da

vinculação do legislador aos princípios constitucionais estruturantes, a aferição de

eventual "ativismo" resta prejudicada por duas ordens de fatores: a ausência de

critérios e uniformidade nas decisões do Tribunal, sendo os acórdãos uma

justaposição de interpretações individuais de cada julgador, sem qualquer diálogo

entre elas, bem como o facto de grande parte dessas reformas estarem sendo feitas

pelo poder constituinte derivado, e não pelo poder legislativo.

No que toca à aplicação de maior efetividade às normas

programáticas e às normas de direitos sociais, verifica-se maior uniformidade e

preocupação com o princípio da colegialidade. A adesão a tal princípio induz, por

um lado, a busca pelo consenso, mas reflete, por outro, a transparência e o preparo

do julgador, de posse das premissas e argumentos necessários a justificar a tomada

de posição, mormente em casos difíceis.806Curiosamente, sentiu-se uma posição

805 MORRONE, Andrea. Ragionevolezza a rovescio..., cit. 806 Cf. MENDES, Conrado Hübner. Constitutional courts..., cit., p. 130.

291

mais ativista do STF no julgamento de questões com menor adesão à ideia da

deliberação colegiada. A politização do STF e seu ativismo resta evidente em

muitos de seus acórdãos. Cabe indagar se, a despeito de estar invadindo a esfera

competencial do decisor legislativo ou executivo, a gravidade da situação e a

natureza e alcance da decisão aditiva não se revelam autorizadoras, por meio de

outros princípios estruturantes do Estado social e de direito.

Já a atuação do TC, v.g., rendeu disputas doutrinárias tanto

na defesa quanto no ataque da posição do tribunal.807

Dentre os que acusam o TC de ativismo judicial, Maria

Benedita Urbano afirma que o referido tribunal agiu politicamente, "modulando"

uma fundamentação para atender decisões políticas anteriormente tomadas. Isso

decorreria da existência de contradições e ausência de fundamentos jurídicos

consistentes.808

Reis Novais, ao reconhecer a dificuldade de solução dos

casos difíceis por qualquer tribunal, defende a conformação passiva da sociedade

com as decisões dos tribunais.809

Com efeito, nos chamados acórdãos da crise, constata-se má-

técnica de interpretação jurídica - com as incoerências apontadas neste trabalho -

bem como ausência de critérios e definições das premissas empregadas,

comprometendo o argumentação utilizada.

Hipótese de postura ativista está presente na aplicação do

princípio da proibição do excesso pelo TC, ao fazer prevalecer sua orientação sobre

807 Nesse contexto, foram publicadas duas obras: "O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos" (RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014); e "Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos" (NOVAIS, Jorge Reis. Coimbra: Almedina, 2014). 808 Maria Benedita Urbano critica, no mérito, o juízo de ponderação utilizado pelo TC em ambos os acórdãos, reconhecendo a existência de pesos diferentes para lidar com os pensionistas da CGA, em relação aos pensionistas do regime de Segurança Social. Essa diferença de tratamento, que teria sido motivada pela influência “política” dos pensionistas da CGA, não é legítima e transparece em diversas passagens dos acórdãos, por ela demonstradas. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise no Divã. Diagnóstico: bipolaridade? In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 18. A mesma opinião é partilhada por José de Melo Alexandrino, para quem o TC “passou diretamente ‘autocontenção’ (Acórdão ns 396/2011) para picos de ‘dirigismo constitucional’ (Acórdão ns 862/2013).”. ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da Crise. Das Questões Prévias às Perplexidades. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014.Perplexidades. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 60. 809 NOVAIS, Jorge Reis. Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos. Coimbra: Almedina, 2014, p. 20.

292

opções legislativas, ao fundamento de falta de evidência ou de demonstração de

adequação, necessidade e excesso do legislador, em situações nas quais os próprios

integrantes do TC divergiam sobre sua verificação ou não.

Também a adoção do pretenso princípio da justiça

intergeracional para afastar a regra do direito adquirido revela um vício lógico-

argumentantivo, uma vez que seu fundamento não guarda uma relação de

causalidade lógica com o fim que pretende evitar, qual seja, "o corte de pensões da

geração futura". Também como já afirmado, os recursos não se destinariam ao

pagamento das pensões da geração futura, havendo uma distribuição

intergeracional injusta de encargos. Mais curioso foi o apontada incoerência no

recurso ao "princípio da justiça intergeracional" apenas diante da instituição de

um tributo provisório (CES), mas não diante de sua instituição definitiva (CS). Os

vícios lógicos, no caso, podem indicar uma posição política do TC, ou mero erro do

iter argumentativo. No entanto, a ponderação entre gerações futuras e gerações

presentes e o déficit público, bem como a escolha de quem deve ser "sacrificado"

pelas medidas de austeridade, revela igualmente uma postura política e ativista.

Ademais, como advertiu a própria juíza Maria Lúcia Amaral,

em sua declaração de voto, ressente-se, na estrutura argumentativa comparada

dos acórdãos, de um critério objetivo que conduza inexoravelmente a tal decisão,

pois o mesmo critério empregado pode conduzir a um resultado diametralmente

oposto.810

Vistos assim, em sua dimensão micro-decisória, há vestígios

ativistas do TC.

Carlos Blanco de Morais, no entanto, traz grande

contribuição ao tema, fazendo uma análise mais ampla, panorâmica, a fim de

adotar uma conclusão mais precisa - e, por ventura, menos injusta - acerca do

comportamento do TC na jurisprudência da crise. Morais adota quatro critérios de

aferição de eventual ativismo: a) recurso a uma jurisprudência normativa

manipulativa; b) realização de interpretação com caráter inesperado e audacioso;

c) invasão da competência legislativa no processo de concretização; e d) a adoção

de uma postura contra-poder político, concorrendo com a maioria parlamentar.811

810 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. Declaração de Voto Vencido. Maria Lúcia Amaral. 811 MORAIS, Carlos Blanco. Curso de direito..., cit., p. 765.

293

Na aplicação de tais critérios, Morais descarta a ocorrência

de uma jurisprudência manipulativa, constatando apenas dois casos cuja decisão

foi, no entanto, em favor do legislador.812

Também chama à atenção o dado de que o TC não

reconheceu a princípios implícitos, mas aos princípios estruturantes do Estado de

direito, já fortemente densificados em precedentes do próprio tribunal.813

Em último abono de sua posição de não reconhecimento de

uma postura ativista, ressalta o autor que, a despeito de todo clima tensional

gerado entre TC e Governo, limitou-se a corte a atuar nos limites de sua jurisdição

constitucional e, nesse mister, se inclinação houve, esta se deu não por um

ativismo político propriamente dito, mas devido às influências extrajurídicas e

pressões sociais a que o TC, como qualquer outro órgão de um sistema social, não

se encontra completamente infenso. Não se verificou, v.g.¸como ocorre no Brasil,

uma ampla midiatização dos julgadores, com entrevistas e discursos.814

A constatação em torno de eventual ativismo judicial do TC

ou sua politização diante dos acórdãos da crise fica, portanto, a depender de uma

pré-compreensão do que seja o ato de julgar em direito constitucional, seus limites

e generalização que pode ser feita a partir de eventuais constatações de vícios

pontuais nos julgados.

Com base nisso, podemos afirmar que tanto o STF quanto o

TC protagonizaram decisões políticas e ativistas. Mas não se pode falar, com o

mesmo grau de certeza, em uma jurisprudência ativista ou política da crise.

812 Ibidem. 813 Ibid., p. 767. 814 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 769.

294

CONCLUSÕES

Conclusões parciais

1. Cada ordem jurídico-constitucional pode conferir

estrutura e função próprias à sua Constituição. Na ausência de uma definição,

porém, a Constituição deve ser entendida como uma ordem-fundamento não

exaustiva, na medida em que, contemplando decisões relevantes, não consegue

prever todas as decisões possíveis com que o Estado possa se deparar, deixando ao

legislador, inevitavelmente, uma atividade criativa, e não de mera descoberta

normativa. Tal compreensão aplica-se à Constituição dirigente, devendo-se

considerar as especificidades das imposições constitucionais típicas do dirigismo

constitucional.

2. O termo Estado de direito exprime uma ideia-força, um

valor político e jurídico cujo conteúdo mínimo pode ser aferido em dois planos: no

histórico-evolutivo e em uma consciência social contemporânea. No plano

histórico-evolutivo, o conteúdo mínimo do Estado de direito encontra fundamentos

políticos e jurídicos, a partir dos quais é possível chegar à sua densificação com

pretensão de normatividade. Pode-se também afirmar que esses valores se

encontram presentes na conceção da maioria dos indivíduos, bem assim dos seus

representantes constituintes, ao menos no seio das sociedades formadas sob os

valores cristãos, consistindo verdades evidentes, pré-racionais, que dispensam uma

persuasão política ou demonstração lógico-racional, conferindo, assim,

legitimidade à adoção de um conceito mínimo de Estado de Direito. A partir desse

raciocínio, é logicamente possível conceber o Estado de direito como o Estado cujos

poderes constituídos são limitados por normas emanadas do poder que os constitui e

por normas que se pressupõem universalizáveis, por refletirem a proteção

presumidamente desejada de todo ser humano à sua liberdade de autodeterminação,

à preservação de sua integridade física e moral, à garantia de paz social e de

previsibilidade e estabilidade das relações sociais e políticas, sendo tais normas,

positivadas ou não, legitimadas democraticamente.

3. As expressões Estado de direito, Estado social e Estado

democrático veiculam conceitos – posto que não delimitados -, delimitáveis

juridicamente. Sua densificação axiológica, porém, não prescinde das demais

295

ciências e, no plano jurídico, aparecem como ideias-força donde emergem teorias

que pretendem conferir normatividade a valores morais e ideológicos associados à

origem dessas variantes. É preciso, portanto, com o recurso ao método científico e

mediante uma argumentação lógica, expurgar desses discursos os elementos

metajurídicos, especialmente de ordem exclusivamente político-subjetiva, a fim de

se aferir os aspetos normativos aptos a irradiar efeitos na ordem jurídica,

produzindo consequências na interpretação e aplicação do Direito. Esse método,

todavia, deve considerar as especificidades históricas e jurídicas de cada ordem

jurídica, que conformam e delimitam seu campo material de aplicação. Assim, os

princípios estruturantes da segurança jurídica, igualdade e proporcionalidade

assomam-se como princípios jurídicos vinculantes da atuação dos poderes

constituídos, especialmente do poder legislativo.

4. A despeito da dificuldade de densificar o princípio da

dignidade da pessoa humana, sua importância e reconhecimento nas diversas

ordens constitucionais impõe a inexorável busca por uma definição em cada

sistema jurídico, aplicando o núcleo essencial e o conteúdo desse princípio

perseguido pelas aspirações representadas especialmente pelos filósofos políticos

a partir do século XVII, muitas das quais consagradas nas declarações de direitos. A

partir desse resgate histórico, pode-se invocá-lo de forma autônoma, se

demonstrado, de forma inequívoca, que certo conteúdo inerente a tal princípio se

encontra implícito no texto constitucional ou radique com algum consenso na

consciência geral da sociedade subjacente.

4.1. Nas ordens jurídico-constitucionais brasileira e

portuguesa, o princípio da dignidade humana não possui um conteúdo autônomo,

o qual se encontra delimitado pelas demais normas constitucionalmente previstas,

que aclaram seu conteúdo. Nesse sentido, a autonomização do princípio na Lei

Fundamental de Bona e as soluções jurisprudenciais e doutrinárias ali adotadas

devem ser interpretadas e recepcionadas com ressalva nas demais ordens jurídico-

constitucionais, especialmente a brasileira e a portuguesa.

5. Pode-se conceituar o neoconstitucionalismo como um

fenômeno caracterizado por toda forma de interpretação constitucional que se

utiliza de elementos não positivados explícita ou implicitamente, mas que seriam

inferidos histórica e racionalmente, e cuja legitimidade dar-se-ia pelo seu conteúdo

296

destinado ao reconhecimento de direitos inerentes a qualquer indivíduo em

virtude de sua condição humana, ou a partir de postulados morais ou de justiça.

Caracterizado pela ausência de um método científico universalizável e pelo

prestígio dos fins em detrimento dos meios, uma interpretação neoconstitucional

será considerada ilegítima se, na perseguição de determinado fim, não observar o

método científico, abandonando a interpretação gramatical, sistemática e

teleológica do dispositivo, ou não observar, diante do recurso à ponderação, no

caso de conflitos entre princípios ou aplicação da máxima da proporcionalidade, os

rigores da lógica jurídica ou os deveres de enunciação de premissas, clareza,

coerência e completude imprescindíveis para o controle da argumentação jurídica

formulada.

6. Na mesma esteira do neoconstitucionalismo, o ativismo

judicial, que pode ser definido como a invasão inconstitucional pelo Poder

Judiciário do campo reservado à função legislativa, que não seja excepcionalmente

a ele atribuída pela ordem constitucional em questão, dentro do quadro das

chamadas funções atípicas, deve ser identificado nas decisões analisadas, pois é

função da Ciência do Direito não apenas revelar as diversas soluções oferecidas

por cada ordenamento diante de casos concretos, mas igualmente descrever a

forma como a escolha por uma delas ou a recusa das soluções possíveis é tomada

pelos órgãos jurisdicionais.

7. A liberdade do legislador encontra limites explícitos e

implícitos estabelecidos no texto constitucional. Sua compreensão deve considerar

a evolução do constitucionalismo e a consequente substituição de protagonismo do

legislador pelo poder constituinte. Com efeito, a partir do reconhecimento da

normatividade da Constituição, a liberdade de atuação do legislador passou a ser

por esta delimitada, devendo se abster de editar leis contrárias às normas

constitucionais.

7.1. Com o avanço das teorias que propugnam a abertura da

interpretação constitucional - entre as quais o movimento que passou a se

denominar neoconstitucionalismo - e a crescente carga axiológica e programática

dos textos constitucionais, especialmente no caso da Constituição dirigente, o tema

da vinculação do legislador à Constituição requer a análise de duas relações entre

esta e aquele: a relação de legitimação e a de hierarquia. Na relação de legitimação,

297

especialmente em se tratando de Estados sociais, democráticos e de direito, fins e

meios, justiça material e justiça procedimental devem concorrer como aspetos de

legitimidade a serem perseguidos e considerados pelo legislador e intérpretes

constitucionais. A aferição e consideração desses aspetos, porém, deve se dar de

forma equilibrada, sem prevalência de uns ou de outros, devendo todos eles serem

buscados em sua totalidade. Não se pode abandonar os meios previstos em lei para

se atingir os fins nela previstos, ainda que ambos estejam previstos na mesma

fonte normativa. Para tanto, haverá técnicas de interpretação que promoverão a

adequada ponderação, cuja legitimidade será reforçada se o procedimento

interpretativo também gozar de previsão constitucional.

7.2. A legitimação servirá de equacionamento da contradição

entre a vontade da maioria e a vontade do representante, na medida em que opõe a

cada uma dessas vontades meios e fins para sua atuação.

7.3. A relação de hierarquia envolve dois pressupostos: a

distinção entre a função da lei e a da Constituição, bem como a do sistema jurídico

subjacente, civil law ou common law. A Constituição possui as seguintes funções: a)

reconhece a vinculatividade de preceitos morais ou constantes de ordenação

anterior ou supraestatal; b) organiza as competências, formas e processos de

exercício do poder; c) impõe limites à atuação dos poderes constituídos; d)

estabelece diretrizes de atuação e fins a serem perseguidos pelos poderes

constituídos; e) prescreve direitos e deveres dirigidos aos poderes constituídos, ao

seu povo, organizações coletivas e população. Já a lei tem a função de inovar a

ordem jurídica, mediante comandos gerais e abstratos expedidos pelo órgão

representativo da coletividade investido de tal poder. Essa função é comumente

exercida pelo Poder Legislativo, órgão composto por representantes eleitos do

povo para manifestarem sua vontade de criar as leis. Isso não impede, contudo,

que tal função seja exercida por outros Poderes, desde que a Constituição do

Estado expressamente o preveja. Aí reside uma distinção entre os sistemas civil

law e common law. Neste sistema, admite-se como fonte do direito os costumes,

especialmente os reconhecidos pelo trabalho de magistrados a partir do século XII.

Ao contrário do sistema civil law, o paradigma normativo na common law é a

"descoberta" do direito, com base em princípios morais e de justiça latentes na

respetiva sociedade. O que de facto muda no sistema common law em relação ao

298

sistema civil law não é a pretensa autorização implícita ao juiz de legislar, mas uma

maior abertura do primeiro sistema à interpretação construtiva e o recurso às

fontes históricas e consuetudinárias. Por tradição, a dedução de valores morais e

sua concretização em regras fixadas em precedentes judiciais leva, muitas vezes, a

uma desnecessidade ou diminuição de codificação em relação ao sistema civil law.

Há, de fato, uma maior aceitação implícita na common law de juízo de escolha de

uma dentre as soluções possíveis albergadas pelo mesmo princípio, o que não

afasta a preferência do legislador no caso de positivação superveniente.

7.4. Apesar da reconhecida supremacia da Constituição,

devida à sua origem histórica de limitação dos poderes constituídos, dois fatores

modernos justificam a busca pelo reequilíbrio entre a supremacia constitucional e

a liberdade do legislador: a constitucionalização de matérias que não integram o

conceito material de norma constitucional e o aumento do catálogo de direitos

fundamentais, acompanhados de imposições constitucionais de densificação

normativa dirigidas especialmente ao legislador, a partir de conceitos genéricos e

sem limites delimitados, muitas vezes dependentes de uma pré-compreensão de

ordem moral ou política.

8. A vinculação constitucional do legislador cria o paradoxo

entre a vontade do povo expressa na Constituição e a vontade do mesmo povo

expressa pelo legislador. A solução desse paradoxo se dá pela compreensão de que

no mesmo Estado Constitucional o exercício da soberania democrática se dá

mediante processos com a finalidade de garantir a participação popular de acordo

com as normas constitucionais. É um poder exercido dentro da Constituição e não

fora dela.

9. A intensidade da proeminência do legislador na função de

concretização constitucional pode variar entre os sistemas civil law e common law,

mas não se deve negá-la, em ambos, a menos que a ordem constitucional disponha

expressamente em sentido contrário, pois a função de complementar a

Constituição remanesce aos representantes mais ligados ao titular do poder

soberano - o povo -, que perante estes apresenta a responsabilidade política das

escolhas efetuadas.

10. Pela mesma razão, a autoridade da vontade do legislador

deve ser observada sempre que possível, revalorizando-se a interpretação genética

299

ou mens legislatoris, a qual jamais pode ser relevada pela mens legis. Esta pode ter

lugar nos casos de indefinição dada pela primeira, e nunca para infirmá-la, sob

pena de se abrir caminho para o arbítrio do julgador.

11. A vinculação do legislador à Constituição deve ser

entendida em sentido estrito como a exigência de os atos legislativos estarem em

conformidade com as normas constitucionais. Em um sentido mais amplo e

completo, tal vinculação inclui ainda a exigência de regulamentação das normas

constitucionais não autoexequíveis nos limites previstos pelo poder constituinte,

bem como a regulamentação a partir da implementação de circunstâncias fáticas.

12. Em seus aspetos formais, diversas são as maneiras pelas

quais se estabelece a vinculação. Conforme a natureza omissiva ou comissiva do

comando dirigido ao legislador, a vinculação será respetivamente negativa ou

positiva. Tem-se a vinculação formal, direta ou imediata quando a conduta ou

direito previsto na hipótese normativa se referir ao destinatário da norma. É o caso

da norma que imponha uma ordem de legislar, proíba o Estado de violar certo

direito ou condicione uma determinada ação à observância de alguma medida

formal. Já a vinculação material, indireta ou mediata, dá-se nos casos em que a

conduta ou direito previsto na hipótese normativa não se refere ao destinatário da

norma.

13. As normas não autoaplicáveis, a par de vincularem o

legislador positiva e negativamente, como podem fazê-lo as normas autoaplicáveis,

criam uma vinculação positiva implícita de densificação dos valores ou princípios

nelas expressos, bem como de implementação de atos adequados a alcançar o fim

declarado em normas programáticas e diretrizes.

14. Os textos constitucionais podem recorrer a diversas

formas de enunciados linguísticos vinculantes do legislador. Com base nas

fórmulas recorrentes, a vinculação do legislador pode se dar por meio de

imposições constitucionais, permissões constitucionais, garantia de direitos,

prescrição de deveres e, implícita ou explicitamente, por princípios estruturantes.

14.1. As imposições constitucionais são prescrições

permanentes imediatamente dirigidas aos poderes constituídos. Elas podem ser

divididas em imposições legiferantes, normas programáticas, proibições,

precepções e condições. As imposições legiferantes são comandos constitucionais

300

permanentes e concretos dirigidos ao poder legislativo para que ele edite normas

regulamentando direitos, densificando conteúdos de normas abertas ou genéricas,

ou simplesmente editando atos normativos para se atingir algum fim ou meio

desejado pelo poder constituinte. As diretrizes ou normas programáticas são

imposições constitucionais permanentes e abstratas dirigidas aos poderes

constituídos, assumindo a forma “P deve adotar meios para atingir o fim F”. As

proibições constitucionais são imposições constitucionais permanentes, concretas

ou abstratas, que prescrevem limites de atuação do legislador. Elas podem assumir

a natureza de princípios ou de regras, mediante o seguinte comando: “P não pode

editar norma que ocasione X ou contrarie a norma Y”. As normas precetivas são

imposições constitucionais permanentes, concretas ou abstratas, que estabelecem

critérios de organização e atuação dos poderes constituídos, bem como lhe fixam

deveres ou imputam-lhe responsabilidades. Assim como as proibições, as normas

precetivas podem assumir a natureza de regra ou de princípio, veiculadas do

seguinte modo: “X deve ser Y”. As condições são imposições negativas ou positivas

que constituem meios cuja verificação se faz necessária para que um ato estatal

seja produzido.

14.2. As permissões constitucionais são autorizações dadas

expressa ou implicitamente aos poderes constituídos, as quais se dão basicamente

por três razões: excepcionar uma regra geral proibitiva, estabelecer permissões em

um contexto constitucional de competências taxativas do legislador, ou estabelecer

uma condição constitucional a contrario sensu.

14.3. Os direitos garantidos são normas constitucionais

autoaplicáveis e, portanto, exigíveis e oponíveis pelo seu titular. Exigem, em

consequência, uma atuação positiva ou negativa dos poderes constituídos, ou

mesmo dos particulares. Seu conteúdo se encontra suficientemente determinado,

gerando ao cidadão o direito subjetivo à sua observação por parte do Poder

Público (e até mesmo por parte dos particulares), independentemente de qualquer

ato legislativo ou administrativo.

14.4. Os deveres prescritos são imposições dirigidas de

forma imediata aos particulares, não aos poderes constituídos. A vinculação

positiva ou negativa do legislador aos deveres prescritos se dá indiretamente, tal

como ocorre com os direitos garantidos.

301

14.5. Além dessas formas de vinculação, os poderes

constituídos se encontram implicitamente vinculados aos princípios estruturantes

do Estado de direito, mesmo em matéria de direitos sociais e relativamente às

demais normas de estrutura indeterminada inerentes ao dirigismo constitucional.

15. O Estado social pode ser entendido como uma variante

do Estado de direito, em que o elemento econômico se constitucionaliza com maior

intensidade, em virtude da busca em garantir a satisfação das necessidades do

povo consideradas essenciais pela sociedade política subjacente.

16. A constitucionalização de meios para satisfação dessas

necessidades resultou na incorporação de normas programáticas e normas de

direitos sociais no texto constitucional, que se deu de três formas: pela inserção de

normas-garantia, com o conteúdo necessário para sua autoexecutabilidade pelos

poderes constituídos e consagradoras de direitos subjetivos, por um lado, e, por

outro, pela adoção de normas dirigentes (normas-fins e normas-tarefas) ou

imposições constitucionais ao legislador para regulamentação de direitos sociais,

execução de tarefas ou ordens de legislar como meios para se atingir fins

preestabelecidos explícita ou implicitamente pelo poder constituinte.

16.1. O conteúdo de tais normas, por dependerem de

verificação de circunstâncias fáticas, especialmente das condições econômico-

financeiras e escolhas políticas pontuais ou de governo, que podem se modificar ao

longo do tempo, não pode - por tais razões - ser definido constitucionalmente com

exaustividade, tarefa que se delega aos poderes constituídos, mormente ao

legislador, através de imposições e condições constitucionais.

16.2. Tais imposições constitucionais criam ao legislador um

campo de atuação discricionária e um campo de atuação vinculada. Neste, o

legislador deve respeitar o núcleo essencial do direito constitucionalmente

consagrado. Essencial é aquele elemento ou conjunto de elementos absolutamente

necessários para a existência do direito em si. A forma, estrutura, quantidade e

qualidade do sistema criado, por outro lado, não integram esse núcleo essencial,

mas pertencem ao que pode ser chamado de "campo discricionário do legislador".

17. A vinculação positiva do legislador é maior em relação às

normas dirigentes ou instituidoras de direitos sociais que em relação às normas

302

garantidoras de direitos e liberdades, mas menor quando se trata de vinculação

negativa, devido à diferença estrutural entre esses grupos de direitos.

18. É imprescindível a análise da estrutura das normas de

direitos sociais para compreensão de seu grau e forma de vinculação do legislador

e dos demais poderes constituídos, especialmente considerando sua dimensão

objetiva e subjetiva. As normas programáticas e normas de direitos sociais

apresentam-se no texto constitucional em sua dimensão objetiva, ou seja,

enquanto prescrições de conduta gerais e abstratas imponíveis ao Estado.

Considerando, com possíveis exceções, que todo dever gera um direito correlato,

tais deveres seriam potencialmente oponíveis ao mesmo Estado na forma de

direitos subjetivos. Todavia, consistindo o direito subjetivo na faculdade de se

exigir o cumprimento de um dever, a indeterminação de muitas das normas

programáticas e de direitos sociais - cuja aplicação e eficácia dependem de sua

densificação pelo legislador-, impede a aplicação da máxima, nesse tema, de que a

todo dever corresponde um direito.

19. A tese da unidade dogmática carece de argumentos

propriamente científicos, afeiçoando-se mais a uma espécie de ativismo

doutrinário. Não se nega, todavia, que alguns direitos sociais apresentam

semelhanças estruturais com os direitos, garantias e liberdades, razão pela qual se

deve aplicar o regime destes aos direitos sociais que se comportarem no todo ou

em parte como direitos de liberdade. Deve-se aplicar, portanto, a proteção

reforçada às dimensões das normas de direitos sociais que, ao terem aplicabilidade

imediata, consistam em direitos subjetivos.

18. A Constituição social e dirigente, dada a indeterminação

dos conceitos constitucionais empregados nas normas programáticas e de direitos

sociais, assim como nas normas principiológicas em geral - dotadas de alto

conteúdo axiológico -, acabou por provocar uma hipertrofia do Poder Judiciário, o

qual, diante da inércia, ineficiência ou arbitrariedade do legislador, passou a

assumir um protagonismo na determinação do conteúdo dessas normas

constitucionais e, a partir delas, a fixação de limites à função legislativa, criando

uma tensão interinstitucional. No centro dessa tensão, encontram-se os princípios

constitucionais estruturantes vinculantes do legislador, os quais, assim como as

normas que conformam, também comportam positivação e densificação por cada

303

ordenamento jurídico. Não obstante, é possível sublevar aspetos essenciais

comuns presentes em cada um desses princípios que afetam a relação do legislador

com os direitos.

19. O princípio da igualdade - decorrente do Estado de

direito, vincula o legislador positiva e negativamente: nesta, pela vedação de editar

leis que criem desigualdades formais ou materiais; naquela, em se tratando de

imposições legiferantes. Se a violação ao princípio da igualdade se deu por norma

editada em virtude de imposição constitucional, o princípio da igualdade não opera

uma imposição direta, mas pode ser acionado para aferir a constitucionalidade do

ato legislativo.

20. Tal como a exigência de igualdade, a garantia de

previsibilidade e estabilidade das relações sociais e políticas, com a negação da

arbitrariedade e imprevisibilidade características do Estado Absolutista, constitui

valor-fim presumidamente aceito nas sociedades ocidentais modernas, alcançável

pelo princípio (norma-meio) segurança jurídica. Não é possível, porém,

universalizar, de forma legítima, um conteúdo para tal princípio a partir do

conceito de Estado de direito, tendo em vista a diversidade, nos diversos

ordenamentos jurídicos, como a segurança jurídica se manifesta em seu direito

posto pressuposto. É possível, todavia, inferir limites e conteúdos materiais desse

princípio em cada plano intrassistêmico, mormente no campo dos direitos sociais

previdenciários, que constitui o paradigma metodológico desse estudo.

20.1. A segurança jurídica apresenta uma dimensão objetiva

e uma dimensão subjetiva. A dimensão objetiva reflete a busca da estabilidade do

direito, ao passo que a dimensão subjetiva visa à proteção das expectativas

individuais quanto a essa estabilidade.

20.2. O critério de aferição de proteção à segurança jurídica

em cada ordenamento se dá pelo grau de retroatividade normativa

constitucionalmente permitido. Quanto maior for esse grau, maior será a

possibilidade de afetação da confiança dos indivíduos na segurança jurídica,

especialmente pelo legislador.

20.3. O TC e o STF tratam de forma distinta a tutela aos

direitos em formação. A corte brasileira entende que o princípio do direito

adquirido não protege o que chama de "mera expectativa" de direito . Já o TC,

304

conquanto distinga o direito adquirido dos direitos em formação, não adentra o

mérito do direito adquirido ao regime jurídico, resolvendo a questão em seu aspeto

quantitativo, ou seja, os direitos em formação gozariam de uma confiança menor

que os direitos adquiridos, mas a afetação de ambos pode ser controlada mediante

a aplicação dos critérios da proteção da confiança. A análise do instituto no Brasil e

em Portugal, porém, permite concluir que a modificação dos requisitos temporais

para obtenção de aposentadoria viola a proteção do direito adquirido à

manutenção dos requisitos prévios para o exercício de sua aposentação. Isso não

obsta a ponderação entre esse princípio e o interesse público em eventuais

reformas estruturais no país.

20.4. Brasil e Portugal aplicam o princípio da proteção da

confiança de forma distinta, o que se nota com mais facilidade na análise da

jurisprudência constitucional de ambos os países em torno da reforma

previdenciárias. No Brasil, a aplicação do princípio da proteção da confiança é

ainda tímida e tem sido invocada para limitar a atividade administrativa, muitas

vezes aplicada sob o nome de boa-fé ou mesmo de segurança jurídica. Em face do

legislador, o princípio já é invocado por alguns Ministros do STF, mas ainda não há

notícia de sua aplicação isolada para a tutela de direitos em formação, ou no caso

de retroatividade inautêntica. Já em Portugal o princípio é citado pela doutrina

desde 1974 e pela jurisprudência constitucional desde 1982. A partir de então,

doutrina e jurisprudência desenvolveram o princípio, com a densificação de

critérios para sua aplicação. Posto que ínsito à conceção de Estado de direito, dois

fatores podem explicar a distinção de aplicação do princípio da proteção da

confiança em ambos: total “desprezo” à interpretação genética pelos tribunais

brasileiros, dentre os quais o STF, algo que o TC, com as ressalvas devidas, recorre

com frequência para a operação de ponderação na aplicação da tutela da confiança,

bem como os diferentes graus de limitação da retroatividade das leis em ambos os

sistemas.

20.5. Podem-se identificar coerências e até mesmo um

ativismo judicial na densificação dos critérios da proteção da confiança pelo TC de

Portugal. Quanto ao método, o discurso do TC é o de emprego do princípio da

proteção da confiança com o recurso ao princípio da proporcionalidade. A análise

dos acórdãos do TC vai demonstrar que se trata, na verdade, do emprego do

305

princípio da proporcionalidade com o recurso, na aferição da justa medida, do

princípio da proteção da confiança. Quanto à exigência de planejamentos feitos

pelos privados, não parece razoável, tampouco compatível com o princípio da

igualdade e com o próprio princípio da segurança jurídica, que a

constitucionalidade de uma norma esteja na dependência do planejamento que

seus destinatários fazem ou possam hipoteticamente fazer de seus impactos.

Também a adequação das medidas incorre na clássica crítica enfrentada por Alexy

acerca da legitimidade do Poder Judiciário para examinar a discricionariedade do

legislador para escolha de um meio idôneo, em detrimento de outro, mormente no

caso de declaração de inconstitucionalidade de uma medida por inadequação

superveniente. Quanto à justa medida, a atividade de ponderação, especialmente

como critério de aferição da proteção da confiança é uma atividade contraditória,

pois justifica na segurança jurídica a aplicação de um critério informado pela

incerteza jurídica – pois pretende comparar pesos de matérias (conteúdos) de

diferentes naturezas, submetidas a forças (valoração individual) igualmente

diversas. Por essa razão, uma medida legislativa só pode ser afastada pelo

emprego da ponderação, nos casos de ilegitimidade do interesse público ou mesmo

de sua inadequação ou inexistência manifesta ou presumida, quando se destinar a

garantir a proteção constitucional, do outro lado da balança, das expectativas

legítimas de particulares.

21. Também se pode inferir do conteúdo jurídico do

princípio do Estado de direito e especialmente do valor-fim "proteção do indivíduo

contra abuso do poder" os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Conquanto tutelem o mesmo bem, ambos apresentam estruturas diversas. Pode-se

dizer que a proporcionalidade é um instrumento formal de aferição de

razoabilidade ou de "não-excesso". Diversamente das demais normas

estruturantes, entre os quais a própria razoabilidade, a proporcionalidade não

pode ser considerada, estritamente, um princípio, uma vez que ela não é sopesada

contra algo.

21.1. A proposta de Alexy e do próprio Tribunal

Constitucional alemão de decomposição do critério da proporcionalidade

apresenta duas inconsistências, ao misturar princípios ou máximas autônomas,

como adequação e necessidade, com a proporcionalidade. Em primeiro lugar, a

306

própria necessidade terminológica de dar ao conjunto dos três critérios o nome de

proporcionalidade já demonstra certa confusão entre a proporcionalidade em

sentido amplo e a proporcionalidade em sentido estrito. Depois, a autonomia de

cada um dos critérios, não obstante se possa discutir a existência ou não de grau ou

de ordenação de sua aplicação, revela sua completa independência. Considerar os

três subcritérios como necessariamente interdependentes ou tê-los como

princípios autônomos não seria problema do ponto de vista meramente

classificatório, visto que as classificações são mais ou menos úteis conforme o

desiderato proposto. Ocorre que a análise do sopesamento da medida implica um

escrutínio de qual valor deve prevalecer no caso concreto, consubstanciando,

assim, um juízo político-discricionário, não jurídico-vinculado, que não pode, por

essa razão, ser exercido pelo juiz numa conceção de separação dos poderes do

sistema civil law, segundo a qual, especialmente no Brasil e em Portugal, o Poder

Judiciário não possui legitimidade democrática para optar pela prevalência de uma

escolha política em detrimento de outra, salvo quando há a afetação de apenas um

núcleo essencial entre os princípios envolvidos. A despeito de sua relatividade, as

circunstâncias concretas podem oferecer elementos objetivos a serem

considerados pelo juiz para definição do que venha a ser reconhecido como

mínimo existencial ou núcleo essencial do direito.

21.2. Pelas mesmas razões, não se pode declarar

inconstitucional uma norma por inadequação superveniente, pois é inerente à

atividade legiferante o componente discricionário. Diante de um cenário

contemporâneo à produção legislativa, cabe ao legislador determinar meios que

considera aptos para se atingir um fim. A análise da constitucionalidade de uma lei

deve considerar se, no momento da legiferação, ela observou os limites formais e

materiais constitucionalmente previstos. Se a resposta for negativa, caberá ao

legislador revogar a norma ou se submeter à responsabilidade política pela

manutenção de uma medida sabidamente inadequada, e não ser ela invalidada

pelo poder jurisdicional.

22. Fundamentando-se na ideia de um dever de

progressividade dos direitos sociais e, em sentido contrário, na eventual

impossibilidade de o Estado expedir atos que diminuam a efetividade dos direitos

307

fundamentais ou reduzam direitos prestacionais sociais, a proibição do retrocesso

se apresentaria, para alguns, como um princípio estruturante do Estado social.

22.1. Em Portugal, a receção do princípio da proibição do

retrocesso está ligada à forte carga socializante de sua Constituição de 1974, o que

explica tanto sua aplicação com maior intensidade na doutrina a partir da década

de 1980, como a diminuição do recurso a esse princípio pelo Tribunal

Constitucional, proporcionalmente à atenuação desse valor originário concretizada

pelas revisões constitucionais.

22.2. No Brasil, apenas recentemente a jurisprudência

constitucional passou a invocar o princípio da proibição do retrocesso social como

princípio implícito vinculante do legislador, baseando-se fortemente na superada

doutrina de José Gomes Canotilho e no Acórdão 39/1984 do Tribunal

Constitucional de Portugal, cujo entendimento não é de há muito tempo seguido

pela mesma Corte.

22.3. As teses que defendem um princípio geral de proibição

do retrocesso social a partir das conceções de Estado social ou como princípio

decorrente do princípio estruturante da dignidade da pessoa humana carecem de

fundamento jurídico plausível, esbarrando em duas limitações que decorrem do

mesmo princípio do Estado de direito da qual pretendem extrair tais teses. A

primeira delas reside na reserva do financeiramente possível, considerando que os

direitos têm custos e sua proteção implica a diminuição de outros direitos. A

segunda diz respeito ao próprio princípio democrático, cuja exigência de

alternância de poder só faz sentido se aqueles que o alternam podem ter visões

diferentes sobre a alocação de recursos. O Estado contemporâneo prescinde cada

vez mais de decisões políticas fundamentais, consistindo a boa governança na arte

de distribuir os recursos de modo a otimizar o bem estar social.

23. Quanto à ideia de existência de direitos subjetivos a uma

reivindicação da ação estatal, ela é possível nos termos do ordenamento jurídico-

constitucional. Ocorre que em grande parte dos ordenamentos, como se dá no

Brasil e em Portugal, não há um meio constitucionalmente previsto para compelir

o legislador a fazê-lo. De qualquer modo, desde que respeitado o núcleo essencial

do direito social, qualquer ação estatal que dê alguma efetividade ao direito social

desconfigura a condição de inadimplência do legislador.

308

24. Uma vez cumprida a imposição constitucional de legislar

a fim de garantir a efetividade de um direito social, a omissão inconstitucional que

veio a ser suprida com essa lei não pode ser restabelecida. O fundamento, porém,

não é a mutação constitucional, mas o facto de que criar uma omissão é um ato

inconstitucional, o que é vedado implicitamente em qualquer ordenamento.

25. O tratamento da reforma previdenciária em Portugal,

Brasil e Itália, posto que se estruturem sob o mesmo princípio do Estado de direito

demonstram diferença de tratamento. Na Itália, tal afirmação pode ser

comprovada pelo uso do princípio da ragionevolezza, aliando os princípios da

igualdade e da proporcionalidade, nos casos análogos em que se tenta aplicar a

ideia da proteção da confiança em Portugal. Por outro lado, enquanto o TC

reconhece o direito adquirido à pensão e ao seu valor, independentemente da

natureza (tributária ou não) da forma como se deu a redução de seu valor, o STF

sequer analisou a medida sob o ângulo do direito adquirido. No caso dos direitos em

formação¸ ainda que o TC não os reconheça como direito adquirido a regime

jurídico, aplica-lhes a tutela da confiança. Quanto ao âmbito de aplicação do

princípio da confiança, conclui-se que tanto em Portugal como no Brasil, ele não

atua, isoladamente, como limite ao Poder Constituinte derivado, como reconheceu

o STF, por maioria de votos. Pode-se afirmar, ainda, que em Portugal o princípio da

proteção da confiança foi fruto de uma mutação do art. 2.º da CRP pelo TC, que

passou a interpretá-lo diversamente em tempos de crise, incorporando noções

como o de justiça intergeracional, sustentabilidade e confiança objetiva no

ordenamento, para relativizar tal princípio.

26. É possível afirmar que o tratamento da confiança dado

pelo TC incorre, em parte, em manifestação ativista, sob o influxo do

neoconstitucionalismo, ao afastar, em situações limítrofes, escolhas legislativas

possíveis, mediante o recurso a técnicas argumentativas de sopesamento inerentes

ao discurso extra-jurídico, consubstanciado na valoração entre perseguição do

interesse público de superação da crise econômico-financeira e o interesse público

na preservação de direitos subjetivos.

27. A liberdade de conformação do legislador apenas pode se

dar em casos de desproporcionalidade evidente, como ocorre na hipótese de

309

inexistência de interesse público, sua completa inadequação ou desnecessidade,

mas não na hipótese de dúvida quanto a quaisquer desses elementos.

Conclusão geral

Para muitas cortes constitucionais, a crise está no caminho

do Direito. Mas em uma sociedade política dotada de instituições jurídicas sólidas, é

o Direito que deve estar no caminho da crise.

O Estado (sistema social) e a Constituição (subsistema

funcional), por força de sua reflexividade sistêmica, são dotados de vida própria,

com autoconstituição e autorreprodução. Seu desenvolvimento tende à criação de

complexidades progressivas e infinitas, processo em meio ao qual as tensões por

ruptura (crises intra e intersistêmicas) são inexoráveis. As crises são, assim,

inerentes ao sistema jurídico, o qual deve ser apto a desenvolver elementos

intrassistêmicos de resistência à ruptura, condição de sua coesão e sobrevivência.

Em termos sintéticos, não existe direito sem crise, nem a crise deve provocar a

ruptura do direito.

O Estado social e o dirigismo constitucional não negam

completamente o direito clássico, pois não constituem sua antítese perfeita, mas a

síntese de opostos, liberais e socialistas, que encontram nas estruturas

consolidadas do sistema jurídico, em especial a coerência lógica do método jurídico

científico, sua condição de estabilidade.

A crise é circunstância apta a conferir certa flexibilidade ao

direito, mas não pode infirmá-lo, nem justificar a ausência de um método jurídico.

Enquanto sistema concebido para pacificação e estabilização das diversas relações

formadas entre os entes da sociedade política que lhe é subjacente, o direito

também é instrumento de resistência a crises. Seu grau de resistência é, nesse

sentido, a medida de solidez e amadurecimento democrático de uma sociedade

política.

Direito, justiça e política interpenetram-se e geram certa

reflexividade intersistêmica. No entanto, cada um desses sistemas apresenta

métodos próprios de validação argumentativa, cabendo aos tribunais a aplicação

do método jurídico de interpretação contemplado no respetivo sistema

constitucional.

310

Diante de uma ordem de valores, contudo, os métodos

clássicos de interpretação são – por vezes – insuficientes no processo

hermenêutico constitucional, o que não dispensa o julgador de observar os deveres

impostos pela lógica jurídica de clareza, coerência, completude e técnica da

argumentação.

De fato, a abertura axiológica do ordenamento jurídico é a

porta de entrada da imposição das conceções ideológicas e dos interesses políticos

e econômicos velados sob a forma de sofismas e equívocos lógicos na

argumentação jurídica, o que fica mais evidente nos tempos de crise. A constatação

desses vícios depende de uma sindicância linguística e semântica da lógica

empregada na argumentação jurídica, residindo na clareza, na completude e na

coerência os postulados fundamentais da legitimidade hermenêutica

objetivamente aferida. É verdade que tal controle objetivo nem sempre se mostra

efetivo, dado que os fins ocultos e determinantes da decisão judicial nem sempre

são os manifestados. O mesmo meio (argumentação judicial) pode atingir fins

legítimos ou ilegítimos, velando estes e revelando aqueles.

Algumas posturas, no entanto, indicam a desobediência ao

sistema jurídico. É o que ocorre diante da formação convicção do juiz sobre a

solução do caso concreto, previamente ao exame das matérias e análise dos

argumentos. Tal prática, que é admitido sem censura e não raramente ocorra no

Poder Judiciário, é um desvirtuamente da boa-fé e de toda a lógica do sistema, que

assegura em mecanismos de persuasão da livre motivação a condição de

imparcialidade do julgador inexorável para o equilíbrio necessário do sistema.

Por isso, a garantia de estabilidade e certeza do Direito

depende da observância do princípio estruturante da segurança jurídica, o qual

não é – tampouco deve ser – apenas um princípio dedutivo da interpretação

jurisprudencial, mas igualmente um princípio indutivo da atividade judicial.

Nestes termos é que se deve conceber o neodirigismo

constitucional e a vinculação do legislador às normas constitucionais de direitos

sociais: como um desenvolvimento de conceitos clássicos estrututantes do sistema

jurídico, que, por um lado, incorpora novos elementos e valores, por reflexividade

sistêmica, à medida que reflete o desenvolvimento dos sistemas com o qual se

comunica, como a Economia e a Política, e, por outro, cria seus novos elementos e

311

valores (autopoiese), absorvendo a nova realidade supranacional

(transconstitucionalidade) e pluricêntrica.

A Constituição dirigente ainda vive em Portugal e no Brasil,

mesmo diante das crises e ainda que não totalmente conforme ao desenho

institucional originalmente traçado em ambos os países, às metas originalmente

fixadas e em meio a circunstâncias políticas, econômicas e até jurídicas diversas do

momento de sua adoção.

É necessário, porém, restabelecer o equilíbrio entre os

sistemas econômico, social e jurídico pela conformação democrática do Direito, sob

pena de uma reflexividade moralmente desvirtuada converter o dirigismo

constitucional em dirigismo econômico inconstitucional. Para tanto, o sistema

jurídico talvez seja o único dotado de um mecanismo estabilizador que tem o

condão de limitar sua própria autopoiese - a coerência lógica. O desrespeito aos

limites lógicos das leis deliberadas e escolhidas pelo legislador e poder

constituinte, em analogia aos organismos vivos, subverte tal controle, podendo

gerar tumores que, se malignos, rompem a ordem jurídica.

Este trabalho tentou contribuir com o estabelecimento de

parâmetros para o controle dos limites impostos à liberdade do legislador na

interpretação e aplicação dos direitos sociais constitucionais, em tempos de crise

do Estado social contemporâneo. As teses, contudo, apenas introduzem ou

desenvolvem o estado da arte. Nunca dão a última palavra.

312

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