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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS “BUILT TO SUIT”
Por: Sabrina de Oliveira Valente
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2014
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
2
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS “BUILT TO SUIT”
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Privado e Civil.
Por: Sabrina de Oliveira Valente
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, acima de tudo, que
ilumina os meus caminhos e renova as
minhas forças todos os dias para
buscar sempre atingir os meus
objetivos, nunca me esquecendo de
que colocando o Seu reino em primeiro
lugar na minha vida, todas as outras
coisas me serão acrescentadas. Aos
meus pais, meus irmãos, meu
namorado e aos meus amigos, que me
ajudam, me aconselham e me fazem
nunca desistir.
4
5
DEDICATÓRIA
Dedico à Deus, acima de tudo, ao meu
pai e à minha mãe, que com muito amor
me ajudaram a chegar até aqui, que
sempre investiram em minha educação,
e ajudaram a formar o meu caráter e a
me tornar a pessoa que sou hoje. Ao meu
namorado, que me incentivou e me deu
forças nos momentos difíceis. E aos meus
irmãos, que também nunca faltaram nos
momentos difíceis, e são muito
importantes na minha vida.
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RESUMO
O presente trabalho estuda uma modalidade de contrato muito
frequente no ramo imobiliário, cuja previsão legal é recente em nosso
ordenamento jurídico, denominado contrato “built to suit”.
Para alcançar o objetivo do presente, faremos uma breve análise sobre
o contrato no ordenamento jurídico brasileiro, suas principais características,
seus requisitos de validade, os princípios que os regem, bem como as
disposições legais que os norteiam.
Após o prévio estudo de contratos, veremos a modalidade “buit to suit”,
que tem sido utilizada por grandes empresas, cuja atividade fim, via de regra,
não está relacionada à construção civil.
Estudaremos quais eram os negócios jurídicos celebrados entre os
contratantes antes do surgimento deste tipo de contrato, bem como porque se
fez necessário avançar, alterando os procedimentos então adotados.
Nessa linha de raciocínio, analisaremos ainda porque esses contratos
são tão importantes para as empresas que pretendem a concretização de um
empreendimento imobiliário feito sob medida, de forma a atender às suas
necessidades, sem que as mesmas precisem dispor e imobilizar vultosas
quantias neste tipo de projeto.
Desta forma, analisaremos quais as principais características e aspectos
deste contrato, principalmente no que tange à sua função social. Ou seja, até
que ponto esta modalidade tem contribuído para viabilizar o desenvolvimento
da sociedade, e em que medida tem atendido aos seus anseios.
Enfim, buscamos com o presente estudo analisar a contribuição do
contrato “built to suit” para a celebração de negócios jurídicos, bem como quais
são as principais vantagens para as partes contratantes, que o tornaram tão
frequentes em nosso mundo de negócios.
7
METODOLOGIA
Os métodos empregados para o desenvolvimento deste trabalho foram
a pesquisa de jurisprudências, a leitura de livros, jornais, revistas, bem como a
pesquisa de campo.
Através das informações obtidas, principalmente nas pesquisas de
campo, foi possível constatar como o objeto de estudo neste trabalho tem
estado presente nos negócios jurídicos das grandes empresas.
Constatou-se ainda através da pesquisa de campo em uma grande
empresa brasileira do ramo do varejo, que a modalidade contratual ora
estudada tem sido muito utilizada de forma a possibilitar o crescimento das
empresas e o desenvolvimento da sociedade.
Assim, constatou-se através de casos concretos que os contratos em
referência, são capazes de atender aos anseios de ambas as partes
contratantes, desde que as mesmas tomem os devidos cuidados de manter o
equilíbrio contratual quando da celebração do contrato.
Dessa forma, foram realizados estudos de casos em que a operação
dos contratos “built to suit” foi bem sucedida, logrando êxito em alcançar os
seus objetivos finais, bem como, foram estudados ainda casos em que a
operação não teve o sucesso esperado.
Nesta linha, constatou-se que na maioria dos casos em que a operação
não teve sucesso, o fracasso decorreu de falta de experiência dos
investidores, empreendedores, responsáveis pela aquisição e customização do
prédio a ser fornecido para o futuro usuário.
Enfim, através de estudos foi possível verificar que esta modalidade
contratual tem contribuído muito para a expansão rápida e eficaz das
empresas. Logo, a tendência é que esteja cada vez mais presente nos
negócios jurídicos celebrados na área de construção civil.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
11
CAPÍTULO I - O Contrato
1.1 A origem do contrato
1.2 A Função Social do Contrato
1.3 A Inobservância á Função Social do Contrato
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14
15
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CAPÍTULO II - O Contrato Built to Suit
2.1 A origem e o conceito do contrato Built to Suit
2.2 A denúncia antecipada do contrato de locação e a ação
revisional de aluguel
2.3 A importância do contrato Built to Suit
23
23
25
26
CAPÍTULO III - A função social do contrato Built to Suit
3.1 A função social do contrato e os benefícios trazidos ao
locatário
3.2 A função social do contrato e os benefícios trazidos ao
locador
3.3 Os possíveis conflitos decorrentes do contrato Built to Suit
30
32
34
35
CONCLUSÃO
ANEXOS
38
42
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ÍNDICE
FOLHA DE AVALIAÇÃO
59
61
10
11
INTRODUÇÃO
A atual dinâmica do mercado exige cada vez mais das sociedades
empresárias competitividade. Nessa linha, prevalecerão na liderança aquelas
que forem capazes de se adaptar e se adequar às novas realidades, que por
sua vez, são cada vez mais voláteis.
Dessa forma, a sociedade se desenvolveu e cresceu através da
celebração de negócios jurídicos entre as partes interessadas. A liberdade de
contratar, principalmente entre particulares, foi fundamental neste processo de
crescimento econômico dos Estados ao longo da história.
Surgiram assim ao longo do tempo necessidades de adequações dos
nossos ordenamentos jurídicos, capazes de organizar, criar regras e
estabelecer limites às relações e negócios celebrados. Isso significa que a
liberdade de contratar existe, mas deve observar determinados princípios
norteadores que devem reger estas relações, como por exemplo o princípio da
boa-fé e a observância à função social do contrato.
Assim, as sociedades empresárias enfrentam hoje um cenário cada
vez mais dinâmico. Diante deste cenário, sobreviverão aquelas que forem
capazes de superar as adversidades sem deixar de focar em seus
crescimentos; as demais certamente sucumbirão estagnadas.
Desta maneira, o foco será sempre a atividade fim da sociedade, e
todos os esforços serão envidados para esse objetivo: traçar e alcançar metas
visando sempre o maior e melhor desenvolvimento da atividade fim.
Importante observar que todo crescimento envolve um aumento da
capacidade de produção das sociedades empresárias. Logo, não é raro que
haja uma ampliação do espaço físico envolvido na linha de produção.
Nesta esteira de raciocínio, é comum que determinadas atividades
exijam a presença de estabelecimentos e edificações com características
específicas do ramo do negócio, de modo a facilitar e proporcionar uma melhor
operação. Por isso, é muito frequente a locação de imóveis com o fim de
atender a essas necessidades.
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Exatamente para atender a essa necessidade é que o ordenamento
jurídico brasileiro buscou adequar a Lei de Locações através do advento da Lei
12.744/2012, a qual introduziu o artigo 54-A à Lei 8.245/1991, de modo a
refletir a realidade do mercado.
Desta maneira, passamos a conviver com uma nova modalidade de
contratos de locação. Sendo esta nova modalidade capaz de regulamentar os
negócios celebrados entres grandes empreendedores, ou construtores, com
sociedades empresárias.
O maior objetivo desses contratos celebrados é possibilitar a edificação
e ou adequação de grandes construções/estruturas, de modo a atender às
necessidades das grandes sociedades empresárias que não atuam neste ramo
do negócio, pelo que não pretendem imobilizar vultosas quantias nas referidas
edificações.
Sendo assim, os empreendedores podem ter o retorno dos altos
investimentos feitos a longo prazo, através da locação do imóvel; e as referidas
sociedades poderão se beneficiar das edificações feitas sob medida para suas
operações, sem precisarem dispor de vultosas quantias, que poderão continuar
sendo destinadas ao desenvolvimento da atividade fim da sociedade.
Logo, a dinâmica criada e envolvida neste tipo de negócio possibilita o
crescimento econômico da coletividade, já que envolve diversos personagens
totalmente distintos.
Conforme mencionado acima, as construtoras e ou empreendedores,
ou incorporadoras serão responsáveis pela execução dos projetos de
construção, ou seja, pela execução das obras.
Para concretizar a execução, essas construtoras precisam, via de
regra, de obter financiamentos perante as instituições financeiras. Este é,
portanto, mais um personagem envolvido neste processo.
Portanto, é inquestionável que esse tipo de contrato, com tantos
personagens envolvidos, exerce de forma significativa a sua função social,
atendendo de forma satisfatória à coletividade. Seja por conta da quantidade
de agentes envolvidos, seja por conta do fomento econômico das grandes
13
empresas envolvidas no negócio, o número de pessoas beneficiadas é de
considerável relevância.
O fato é que estamos estudando um avanço da legislação brasileira,
que tem propiciado a celebração de grandes negócios com uma certa
segurança jurídica, que outrora não existia.
Por fim, cumpre-nos analisar a função social dessa nova modalidade
contratual no mercado brasileiro, e ainda o seu impacto, e como ela tem
contribuído para o desenvolvimento de grandes negócios.
14
CAPÍTULO I
O CONTRATO
“Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o
contrato é um acordo de vontades, na conformidade da
lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,
conservar, modificar ou extinguir direitos.” (CAIO MÁRIO
DA SILVA PEREIRA, 2009, p. 7)
1.1 – A origem do contrato
O contrato rege a vida em sociedade; qualquer cidadão, sem distinção
de classe social, poder econômico e ou grau de instrução contrata, e sem o
contrato a celebração de negócios jurídicos entre os homens teria abrangência
muito restrita.
A sua principal origem advém do Direito Romano, sendo, contudo, seu
conceito moderno distinto daquele, no que tange às relações jurídicas criadas.
Isso porque no Direito Romano era essencial o elemento material, pelo
que não seria possível ter contrato sem o mesmo, sem a exteriorização da
forma. Eram duas as categorias dos contratos: verbis ou litteris, podendo
decorrer de palavras sacramentais, da inscrição no codex, ou da efetiva
entrega do objeto. Posteriormente quatro contratos consensuais passam a ser
reconhecidos como tais: venda, locação, mandato e sociedade.
Ademais, no Direito Romano, em razão do caráter personalíssimo dos
contratos, a ligação estabelecida entre as pessoas dos contratantes os prendia
e os sujeitava aos seus próprios corpos.
Posteriormente, embora mantido o sentido personalíssimo no sistema,
foi possível desvincular a execução que incidia sobre a pessoa do devedor
para os seus bens.
O contrato pretende assim, fundamentalmente a criação de direitos e
obrigações, agindo sempre em conformidade com o ordenamento jurídico em
15
vigência. Trata-se de um negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, ou seja,
exige o consentimento de ambas as partes, e visa objetivos específicos.
Assim sendo, o contrato estende a sua abrangência a toda espécie de
negócio jurídico com participação e vontade plúrima, seja nas atividades da
Administração Pública, seja qualquer espécie de convenção. Tanto é assim,
que o legislador dispôs no artigo 221 do Código Civil de 2002 a expressão
“obrigações convencionais” ao se referir aos contratos.
Nesta linha de raciocínio, temos o contrato como uma fonte criadora de
direitos e obrigações, razão pela qual se assemelha à lei, embora em âmbito
muito mais restrito.
O nosso Código ao dispor sobre os contratos faz ainda elucidação aos
princípios que o norteiam, como o princípio da função social, da probidade e da
boa fé. Ou seja, o legislador buscou guardar a transparência nas relações
negociais, traçando uma autonomia limitada de vontades para as partes, com o
fim de preservação do bom convívio social.
Enfim, é importante ressaltar que a liberdade de contratar é limitada.
Precisamos entender quais são essas limitações e porque o nosso
ordenamento jurídico as resguarda.
1.2 – Função Social do Contrato
Ab initio, cumpre-nos registrar que o legislador ao dispor sobre
contratos no Código Civil de 2002, estabelece que a “liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Desta forma, devemos analisar a função social que o contrato exerce
sob seus diversos prismas.
Sob o ponto de vista econômico, o contrato regula os negócios
celebrados no mundo moderno, e sem eles presenciaríamos a estagnação da
vida social. Isso porque a ausência de contratos deixaria as pessoas
vulneráveis, inseguras para celebrar negócios.
Na medida em que as partes possuem a liberdade de contratar, ou
seja, de celebrar um negócio jurídico estabelecendo direitos e obrigações para
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ambas, é possível fomentar o crescimento econômico da sociedade. A
coletividade é beneficiada com os avanços que os contratos trouxeram. É
impossível imaginarmos uma sociedade no mundo moderno sem a celebração
de contratos.
Além disso, devemos destacar um princípio norteador dos contratos,
que é o princípio da força obrigatória dos contratos, através do qual teremos a
obrigatoriedade do seu cumprimento pelas partes contratantes, tal como
anteriormente avençado. Podendo-se assim considerar o contrato “lei entre as
partes”.
Não fosse assim, não haveria sentido a formalização dos negócios
através de contratos. Estes só possibilitam o avanço da sociedade porque as
partes nele envolvidas acreditam que o outro contratante está obrigado a
cumprir com os deveres e obrigações ali previstos.
A vida moderna exige métodos cada vez mais eficientes e econômicos
para que se alcance determinados objetivos, principalmente em razão da
concorrência oriunda do Capitalismo.
Assim sendo, com o passar do tempo a função social do contrato
ampliou-se. Quando se contrata, as partes devem observar as regras ali
contidas para que se alcance o objetivo disposto. Além do aspecto econômico,
podemos identificar no contrato um papel civilizador, educativo.
Desta sorte, no que dispõe o Código Civil de 2002, ao traçar os
aspectos que regerão a liberdade de contratar, a autonomia de vontades das
partes fica limitada, não podendo o contrato afrontar o interesse social,
devendo este prevalecer.
Importante ressaltarmos que o pacta sunt servanda, sendo o aspecto
jurídico, não poderá se sobrepor aos aspectos econômicos nem tampouco ao
aspecto social acima mencionado.
O código faz prevalecer, assim, os princípios condizentes com a ordem
pública, não podendo o contrato confrontar com o conceito de justiça
comutativa.
Ou seja, embora a livre iniciativa domine a economia do país, a
liberdade de contratar deve subordinar-se à regra contida no artigo 421 do
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Código Civil Brasileiro de 2002, subordinando-se à sua função social. Daí
lembrar que o direito de propriedade deverá atender aos limites de
desempenho de deveres compatíveis com a sua função social, nos termos da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pelo que o código
estabelece que a liberdade de contratar também não pode dissociar-se
daquela função.
Nesta esteira de raciocínio, deve-se destacar que como uma das
formas de constitucionalização do Direito Privado, a Constituição da República
de 1988, em seu Art. 173, § 4º, ao tratar da exploração da atividade
econômica, não admite negócio jurídico que implique abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência
e ao aumento arbitrário dos lucros.
Desta maneira, respeitando esta concepção e limitando a liberdade de
contratar, o nosso Código Civil admite a resolução do contrato por onerosidade
excessiva. Ou seja, quando determinadas circunstâncias afetam o equilíbrio do
contrato, causando o ganho de uma das partes e perda da outra,
ultrapassando os limites do razoável, daquilo que se poderia entender por lucro
e prejuízo, teremos a onerosidade excessiva de uma das partes.
E é em razão deste desequilíbrio contratual é que o legislador dispôs
que o devedor poderá pedir a resolução do contrato quando, nos contratos de
execução continuada ou diferida, em razão de acontecimentos extraordinários
e imprevisíveis, a prestação se tornar excessivamente onerosa para uma das
partes, com extrema vantagem para a outra.
Nesse mesmo sentido, o código determina que aquele que sem justa
causa se enriquece a custa de outrem deve restituir o indevidamente auferido.
Ou seja, trata-se de mais uma situação em que a liberdade de contratar
enfrenta limites legais.
Além das hipóteses acima mencionadas, podemos destacar inúmeras
outras situações trazidas pelo Código Civil de 2002, a saber, quando este
anula aquele contrato celebrado em estado de perigo, trata da rescisão do
contrato lesivo, e ainda disciplina a redução de cláusula penal excessiva.
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Neste diapasão, a luz do interesse social maior, o princípio moderno da
função social do contrato vem agregar valores aos princípios clássicos do
contrato, que são os princípios da força obrigatória, da autonomia de vontade,
da relatividade dos seus efeitos, e o da intangibilidade do seu conteúdo.
No que tange ao princípio da obrigatoriedade, conforme mencionado
acima, este remonta do Direito Romano, e possui divergências doutrinárias.
Pode-se dizer que uma vez celebrado o contrato, observados os requisitos de
sua validade, o mesmo terá plena eficácia, obrigando os contratantes.
As divergências doutrinárias se concentram principalmente no
fundamento da obrigatoriedade. Assim, para os jusnaturalistas o fundamento
estaria no pacto social, através do qual as partes teriam transigido assumindo
livremente compromissos.
Para a Escola Positivista o princípio da obrigatoriedade consiste no
mandamento da lei. Para eles, o contrato obriga simplesmente porque a lei
assim dispõe.
Assim, inobstante todas as posições doutrinárias, concluímos que o
conceito da superlegalidade, imprimindo o mais genuíno conteúdo ético à
norma jurídica será o alicerce da obrigatoriedade do contrato.
Desta forma, haverá força obrigatória para os que celebram o contrato,
à luz do ordenamento positivo, e uma vez estipulada a avença regularmente,
norteado pelo conteúdo de moralidade que anima a obrigatoriedade, e
direcionado para o campo específico do direito obrigacional.
Com relação às formalidades, temos o princípio consensualista, que
primitivamente exigia um certo rigor para a existência jurídica dos contratos,
limitando-se a quatro modalidades: venda, locação, mandato e sociedade. O
formalismo só era excepcionado por necessidade de flexibilização nas relações
mercantis, já que a sociedade era marcadamente comerciante.
O formalismo então exigido naquela sociedade primitiva romana foi
relativizado ao se constituir o direito contratual moderno, que não encontra
obstáculos para o princípio do consensualismo.
Através deste princípio o contrato se forma pelo consenso das partes.
Assim, o contrato deverá ser cumprido não apenas por sua força obrigatória,
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mas generalizando o conceito para que todo ajuste que demonstre a
expressão de acordo de vontade das partes possua igual força cogente.
É certo essa generalização não poderá ser absoluta, pois se assim o
fosse, as partes contratantes estariam totalmente carecedoras de regras de
segurança.
Por isso, o nosso ordenamento jurídico exige elaboração de
documento escrito para a venda de automóveis, exige-se a inscrição no
registro imobiliário para que as promessas de compra e venda sejam dotadas
de execução específica com eficácia real, bem como se exige o registro da
alienação fiduciária em garantia, dentre outros diversos exemplos que
encontramos em nosso ordenamento.
Isto posto, o valor social do contrato implica na observância do papel
da boa-fé na origem e execução dos negócios jurídicos. Estes não poderão ser
celebrados com o propósito de contornar ou fraudar a aplicação de obrigações
previstas na Constituição e na Lei Civil.
O legislador pretendeu, através do Código Civil de 2002, elaborar um
ordenamento jurídico das relações privadas, assumindo uma posição que
combina os interesses individuais com os sociais, de maneira complementar,
segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções eqüitativas e
concretas.
Assim sendo, os livres acordos exigidos pela sociedade
contemporânea não colidem com o dispositivo que consagra a função social do
contrato; pelo contrário, o referido dispositivo lhes assegura efetiva validade e
eficácia.
Importante observar que o contrato não pode ser transformado em um
instrumento de atividades abusivas, até porque este não é o fim para o qual o
mesmo foi criado.
Enfim, por todo o acima exposto, pode-se dizer que os contratos, e o
exercício da liberdade de contratar não interessam somente às partes
contratantes, mas a toda a coletividade. É claro que o “pacta sunt servanda”
deverá prevalecer, mas desde que os contratantes guardem na conclusão do
contrato, assim como em sua execução, os princípios da probidade e da boa
20
fé. Estes deverão ser os princípios norteadores à celebração dos negócios
jurídicos, devendo os mesmos estar presentes nos contratos, na medida em
que forem criadas as obrigações e deveres para ambas as partes.
1.3 – A inobservância à função social do contrato
É muito comum a existência de contratos que não observam a sua
função social, e refletem um desequilíbrio contratual entre as partes
contratantes.
Os contratos de adesão, muito frequentes nas relações de consumo,
via de regra, apresentam cláusulas abusivas que beneficiam o prestador de
serviços ou fornecedor de produtos, em detrimento do consumidor, parte
hipossuficiente da relação.
A cláusula geral de boa-fé objetiva já era implícita em nosso
ordenamento antes mesmo da vigência do CDC e do Código Civil de 2002.
Contudo, a partir desses marcos legislativos ela passou a ser explicitada.
Impõe-se assim deveres de condutas leais aos contratantes e, como visto
anteriormente, os referidos dispositivos funcionam como um limite ao exercício
abusivo de diretos.
Desta maneira, o direito subjetivo assegurado em contrato não pode
ser exercido de forma a subtrair do negócio jurídico a sua precípua finalidade.
Assim, os nossos Tribunais Superiores, ao se depararem com situações nas
quais existe um notório desequilíbrio contratual, buscam através da aplicação
da legislação pátria, reparar os danos sofridos pela parte lesada,
reestabelecendo assim o equilíbrio contratual.
Com relação ao chamado princípio “pact sunt servanda”, há muito
abrandado pelo ordenamento jurídico pátrio, este não deve ser utilizado em
hipótese alguma para escudar disposições contratuais que imponham
desvantagens exageradas a uma das partes, pois como demonstramos, essa é
uma condição qualificada pela lei como ilegal, resultando a nulidade das
cláusulas que a viabilizem.
21
Ou seja, deve-se interpretar a situação existente privilegiando os
princípios da função social e da boa-fé objetiva.
O princípio da boa-fé objetiva está diretamente ligado à interpretação
dos contratos, e ensina que o Judiciário deve analisar o negócio jurídico de
forma global, o conjunto como um todo, para verificar se, de alguma forma,
deliberada ou não, uma das partes contratantes teve sua expectativa frustrada,
pelo abuso da confiança por ela depositada.
Através dos princípios da função social do contrato e da boa fé
objetiva, pode-se extrair os chamados deveres anexos ou laterais de conduta,
tais como os deveres de transparência, de colaboração, respeito, honestidade,
que devem estar presentes nas relações contratuais. Nos casos em que esses
deveres não estão presentes, faz-se necessária a intervenção do judiciário,
com o intuito de reequilibrar-se a relação jurídica entre os contratantes; trata-se
de buscar o equilíbrio, ou seja, a equivalência, e a justiça contratual.
As partes devem, assim, recorrer ao Judiciário toda vez que o contrato
deixar de cumprir com a sua função social, deixando de observar os ser
princípios norteadores.
Importante destacarmos ainda que, conquanto geralmente nos
contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos
morais, a jurisprudência já tem reconhecido o direito ao ressarcimento por
danos morais em alguns casos de inadimplemento contratual.
Sendo assim, ao se analisar um contrato de adesão, por exemplo, com
a presença de cláusulas abusivas, além do afastamento do princípio “pacta
sunt servanda”, pode ser que se conclua pelo inadimplemento contratual da
outra parte. E caso se consiga demonstrar que o inadimplemento contratual
agravou a aflição psicológica ou situação de angústia no espírito da parte
lesada, agravando assim uma condição de dor, seria o caso de a parte
inadimplente reparar os danos morais sofridos pela outra parte.
Enfim, a inobservância à função social do contrato implica na
obrigação da parte inadimplente em reparar os danos sofridos pela parte
lesada, sejam estes danos de ordem material, ou ainda de ordem moral. Para
se verificar se um contrato está deixando de cumprir com sua função social,
22
basta verificarmos o caso concreto, devendo sempre estar presente o equilíbrio
contratual, bem como a boa fé objetiva.
23
CAPÍTULO II
O CONTRATO BUILT TO SUIT
“Entre os mais recentes contratos desenvolvidos de
forma a atender os anseios das partes está o built to
suit, cujas características específicas o tornam uma
modalidade contratual diferenciada na viabilização de
negócios que tem como cerne o desenvolvimento de um
projeto imobiliário.” (CRISTIANO SCHILLER, 2013, p.
45).
2.1 – A origem e o conceito do contrato “Built to Suit”
O contrato built to suit tem a sua origem no mercado imobiliários dos
Estados Unidos. Trata-se de um contrato que visa atender às necessidades do
mundo moderno, de forma que um projeto imobiliário possa ser desenvolvido
de forma rápida e eficaz, e de modo a beneficiar todos os contratantes,
gerando lucros e reduzindo custos para todas as partes envolvidas.
Através da edição da Lei nº 12.744/12 o nosso ordenamento jurídico
passou a prever esta nova modalidade de contratos, alterando assim a lei de
locações, Lei nº 8245/1991, tornando-o um contrato típico cujas características
serão analisadas adiante.
O advento da Lei 12744/2012 modificou a Lei 8245/1991, tendo
introduzido nesta o artigo 54-A.
Através da referida inserção, a legislação pátria definiu o contrato built
to suit da seguinte forma: trata-se de locação não residencial, ou seja, não será
admitida essa modalidade de contrato na locação de imóveis residenciais; o
imóvel deverá ser urbano, logo não se aplica à locação de imóveis rurais; o
contrato de locação deverá ser por prazo determinado. Logo, esses são os
requisitos legais do contrato built to suit.
24
A expressão built to suit em nosso idioma seria traduzida como
“construído para servir” ou “construção sob medida”. Isso porque se trata de
uma modalidade de contrato através do qual uma das partes, o investidor,
adquire um imóvel, ou já o possui, e constrói ou simplesmente realiza
significativas alterações nas suas edificações, adequando o projeto imobiliário
às necessidades do futuro usuário, o qual usufruirá das edificações,
comprometendo-se a pagar valores preestabelecidos pela utilização do referido
imóvel por um determinado período, suficiente para que o investidor reveja
todos os valores então investidos no negócio.
Nessa linha de raciocínio, Francisco Maia Neto leciona sobre o
assunto, ao dispor que “por definição, trata-se de uma modalidade de operação
imobiliária que pode ser traduzida como construção sob medida, consistindo
em um contrato pelo qual um investidor viabiliza um empreendimento
imobiliário segundo os interesses de um futuro usuário, que irá utiliza-lo por um
período preestabelecido garantindo um retorno pelo investimento e a
remuneração pelo uso do imóvel.”
A rigor, a estrutura jurídica envolvida neste tipo de contrato exigiria a
presença de três elementos: a construção, um imóvel sob medida, e um
investimento relevante, podendo inclusive haver a aquisição de um terreno
pelo locador.
Enfim, as partes celebram um negócio jurídico através do qual locador
e locatário traçarão os seguintes direitos e obrigações: o locador deverá
disponibilizar para o locatário o imóvel feito sob medida para a operação deste;
o locatário deverá pagar mensalmente os aluguéis fixados ao longo da vigência
do contrato de locação.
Isto posto, cumpre-nos analisar a importância que este tipo de contrato
tem para o desenvolvimento da sociedade.
25
2.2 – A denúncia antecipada do contrato e a Ação
Revisional de Aluguel
Os pontos que causavam uma certa insegurança jurídica aos
contratantes foram superados com a Lei 12744/2012, quais sejam, a denúncia
antecipada do contrato e a ação revisional de aluguel.
Desta sorte, a lei de locações tratava da denúncia da locação em seu
artigo 4º, através do qual concede ao locatário o direito de devolver o imóvel
locado mediante o pagamento da multa pactuada, devendo esta ser
proporcional ao tempo de cumprimento do contrato. Ou seja, permite a
rescisão unilateral pelo locatário a qualquer tempo, independentemente de
notificação prévia. O locador por sua vez deve observar e respeitar o contrato
de locação até o término de seu prazo.
Ocorre que o referido dispositivo poderia prejudicar a celebração dos
contratos buil to suit. Sendo assim, o legislador introduziu uma exceção ao
disposto no artigo 4º, dispondo que neste tipo de contrato, em caso de
denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, este se compromete a
cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores
dos aluguéis a receber até o termo final da locação.
Ou seja, sabendo o legislador que nos contratos built to suit a
remuneração do contrato visa não apenas a contraprestação pelo uso do
imóvel, mas também o pagamento da edificação e adequações do mesmo, ele
decidiu por excepcionar o pagamento da multa de forma proporcional ao
cumprimento do contrato.
De tal forma, caso um contrato de locação com prazo de vigência de
vinte anos seja rescindido no primeiro ano de locação, o locador surpreendido
com a denúncia poderá exigir o cumprimento da multa nos termos do contrato,
que em razão da peculiaridade do mesmo, não poderá ser considerada
excessiva para o locatário.
Enfim, a inovação do dispositivo legal serviu para afastar a
insegurança que esse tipo de negócio jurídico poderia gerar. Logo, o investidor
26
não precisará temer o não retorno de seus investimentos, pois passa a ter
respaldo legal para a concretização deste retorno.
2.3 – A importância do contrato “Built to Suit”
O fato é que esta modalidade de locação está sendo cada vez mais
utilizada no mercado imobiliário, principalmente pelas grandes empresas,
tendo-se mostrado extremamente vantajosa e atrativa aos usuários, uma vez
que estes não imobilizarão os seus recursos financeiros na aquisição dos
terrenos e construção das benfeitorias, além de o aluguel ser contabilizado
como despesa, o que reduz a carga tributária.
Dessa forma, o usuário terá à sua disposição um imóvel por ele
escolhido, construído sob medida para atender às suas necessidades, sem ter
imobilizado o seu capital na compra de imóvel, nem gastado vultosa quantia na
construção ou adaptação da edificação, o que possibilitará que o referido
capital disponível em seu caixa seja direcionado para a sua atividade fim, que
é o que mais lhe interessa.
As instituições financeiras fornecem o capital necessário para a
execução das obras. Contudo, para que o referido capital seja liberado,
geralmente as construtoras apresentam o contrato de locação built to suit
celebrado como uma garantia de pagamento do empréstimo a ser contraído.
Além disso, o locador poderá ainda oferecer o imóvel em construção
como garantia de pagamento do crédito liberado.
Em razão do processo acima mencionado, não é raro que os referidos
contratos tenham seus créditos cedidos para as instituições financeiras, com o
fim de quitação da dívida anteriormente contraída.
Importante ainda destacarmos que a construtora, locadora, ao término
da locação terá quitado a sua dívida com a instituição financeira; terá lucrado
com o aluguel pago pelo locatário e terá ainda um imóvel, certamente bem
valorizado por conta de todos os investimentos feitos.
Com relação ao locatário, esse como destinatário final do imóvel a ser
construído, não é menos beneficiado. Isso porque ela terá um imóvel feito sob
27
medida para atender às necessidades específicas da sua operação, sem
precisar imobilizar o seu ativo para isso.
Assim sendo, alguns negócios que antes da utilização desta
modalidade contratual seriam inexequíveis, passam a ser viáveis, de modo que
as empresas não precisam dispor de uma vultosa quantia de uma só vez nas
adaptações de um imóvel, ou para a sua compra, podendo arcar com este
ônus a longo prazo, remunerando mensalmente e em parcelas menores o
investidor pelos investimentos feitos.
Apenas a título ilustrativo, podemos citar uma grande rede de varejo
que, objetivando atingir as suas metas de expansão, busca investidores que
possam adquirir imóveis em novos pontos comerciais, de acordo com a
necessidade e o interesse desta grande rede.
O investidor compra o imóvel, via de regra escolhido pelo locatário,
com as dimensões e localização por este definida, e realiza nele alterações, ou
constrói as edificações de acordo com os padrões daquela empresa,
resguardando em contrato a obrigação daquela rede de varejos em manter-se
como locatária ou usuária daquele imóvel por um determinado período de
tempo, remunerando o investidor com uma quantia mensalmente, de modo
que este tenha um retorno de todo o investimento feito.
É claro que neste tipo de contrato, essa quantia a ser paga
mensalmente se refere não apenas ao uso do imóvel, mas remunera também
às benfeitorias e edificações feitas sob medida.
Nesse diapasão, as metas relacionadas à atividade fim daquela
sociedade empresária serão priorizadas, sem que as verbas sejam desviadas
de tal objetivo, podendo ainda só vir a ter despesas com o uso do imóvel
disponibilizado quando as suas atividades comerciais já tiverem se iniciado
naquele imóvel.
Cumpre destacar que a vantagem do contrato “buit to suit” não se
restringe aos aspectos financeiros, possibilitando que o negócio seja celebrado
em curto espaço de tempo, com maior objetividade. Ou seja, o que antes
demandaria a celebração de diversos contratos para o usuário passa a exigir a
28
celebração de apenas um contrato com o investidor, que envolverá diversas
partes para atingir um único objetivo.
Desta forma, o futuro usuário celebrará um único contrato com o
investidor, e este será responsável pela aquisição do imóvel; pelas adaptações
e ou edificações a serem feitas no mesmo, nos termos das exigências do
usuário; e ainda pela obtenção do financiamento.
Além disso, é bem provável que haja maior agilidade na concretização
do empreendimento na medida em que o responsável por todas as obrigações
será o proprietário, que em regra possui expertise neste tipo de operação,
diferentemente do futuro usuário, cuja atividade-fim geralmente não engloba
desenvolvimento de projetos imobiliários.
Cumpre ressaltar ainda que o risco suportado pelo usuário é bem
menor, já que ele celebra apenas um contrato, ficando a maior parte das
obrigações por conta do proprietário.
Já o proprietário poderá adquirir o financiamento com a instituição
financeira, garantindo o pagamento do mesmo através de cessão do crédito
oriundo do contrato “buit to suit” celebrado com o usuário.
Sendo assim, a doutrina menciona que em um primeiro momento o
detentor, ou titular dos direitos creditório cede-os a uma companhia
securitizadora. É claro que isso só é possível se esses direitos estiverem
totalmente disponíveis. Em um segundo momento, a securitizadora emitirá
títulos que correspondam a este crédito. Por último, a securitizadora venderá
esses títulos no mercado. Dessa forma, a empresa incorporadora consegue
atender também ao mercado investidor.
Além disso, o contrato prevê, via de regra, que o usuário pagará pela
utilização do referido imóvel por um longo período, garantindo assim recebíveis
ao proprietário por longo prazo. Ademais, ao término da locação, o locador
estará com seu imóvel com todos os altos investimentos incorporados ao
mesmo, o que sem dúvida o terá valorizado.
Logo, todos serão beneficiados. O usuário porque não precisará
disponibilizar vultosa quantia de uma só vez para adquirir o imóvel e fazer as
adequações das edificações às suas necessidades, podendo arcar com o ônus
29
dessas edificações em longo prazo. Da mesma forma, a empresa
incorporadora e o mercado investidor terão seus anseios atendidos.
30
CAPÍTULO III
A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO BUILT TO SUIT
Ao analisarmos a história da sociedade podemos constatar a mudança
do Estado Liberal para o Estado Social. Este último traz a dignidade da pessoa
humana como um dos seus fundamentos.
Desta maneira, nos negócios jurídicos celebrados neste novo Estado
Social, a autonomia de vontade das partes deverá ser acompanhada pela
observância aos chamados princípios sociais, com o intuito de alcançar o
equilíbrio contratual, devendo sempre prevalecer o interesse coletivo frente aos
interesses individuais.
A fim de garantir a dignidade da pessoa humana, e objetivando a atual
visão de justiça contratual, deve-se buscar acima de tudo a igualdade, ou seja,
equilíbrio entre as partes contratantes, levando-se em consideração suas
diferentes posições econômicas. Dessa maneira, faz-se necessário observar
os princípios sociais da boa-fé objetiva e da função social do contrato,
especificamente na modalidade “Built to Suit”.
A intervenção estatal, evidenciada com o advento do Código Civil de
2002 bem como com a Constituição da República de 1988 demonstra a
preocupação do Estado em buscar a igualdade entre os contratantes, bem
como uma certa proporcionalidade entre as obrigações e deveres previstos no
contrato.
O contrato de um modo geral deve assim ser entendido como um
mecanismo que busca o bem comum, que almeja o interesse social. A ótica
individualista perde sua razão de ser, buscando-se garantir direitos por valores
sociais, de um novo paradigma para efetividade dos modernos princípios
contratuais.
Nesse sentido, considerando-se que a dignidade da pessoa humana é
o pilar para o Estado Democrático de Direito, a liberdade de contratar, seja
qual for o tipo de contrato, não pode, de maneira alguma, deixar de observar e
se ater aos limites da função social do contrato.
31
A doutrina mais moderna entende, assim, que a função do contrato
não é a de atender aos interesses das partes, exclusivamente. A sua realidade
é muito maior, e deve ser analisada considerando-se o mundo que o cerca. O
contrato é um claro fator de alteração da realidade social; ele está inserido no
meio social, sendo um instrumento de enorme influência na vida das pessoas.
O Direito Privado enfrenta assim o fenômeno da “socialização”, já que
as relações contratuais passam a ser norteados pela coletividade.
A jurisprudência pátria tem decidido com base na função social dos
contratos, e as diversas ações propostas com o fim de revisão contratual tem
observado o argumento político de equilibrar as partes e proteger a parte mais
fraca na relação contratual, deixando de prevalecer assim o poder da parte
economicamente mais forte.
Com relação ao contrato objeto do presente estudo, conforme
verificamos nos capítulos anteriores, trata-se de uma modalidade importada de
alguns países que já a utilizavam há algum tempo, tendo alcançado sucesso
em seus resultados, razão pela qual despertou interesse de grandes
empresários que atuam no território nacional.
Como restou demonstrado, trata-se de uma modalidade contratual
mais complexa e diversa da locação, razão pela qual se fez necessária a
alteração da lei.
Nesta linha de raciocínio, podemos destacar que este tipo de contrato
trouxe grandes avanços para a celebração de negócios, pelo que é válido
estudarmos a sua função social.
Neste diapasão, é inquestionável que a segurança jurídica trazida com
o advento da Lei 12744/2012 proporcionou um aquecimento econômico do
mercado imobiliário ligado aos contratos “built to suit”.
Assim sendo, sob o ponto de vista econômico, é evidente que o “built
to suit” representa um avanço sem precedentes. Ora, o futuro usuário poderá
sem grandes esforços ter à sua disposição empreendimentos imobiliários
construídos sob medida, atendendo às suas necessidades, sem que precise
investir nenhum capital em um primeiro momento.
32
Da mesma forma, o locador terá seu proveito econômico garantido de
forma muito mais eficiente do que poderia esperar no cenário anterior à
alteração na legislação aplicável.
Com efeito, pode-se dizer que o legislador ajudou a fomentar o
crescimento econômico das grandes empresas no território nacional; onde se
conclui que este tipo de contrato exerceu com louvor seu papel social na
economia.
Importante destacarmos que as partes deverão sempre dispensar em
seus negócios a boa-fé objetiva. Deste modo, ambas as partes deverão
sempre agir com transparência, sem querer obter vantagens excessivas em
detrimento do outro, mantendo-se sempre um equilíbrio contratual.
Enfim, importante analisarmos como estes contratos beneficiam o
locador e o locatário sob diversos aspectos, priorizando sempre o exercício de
sua função social.
3.1 – A função social do contrato e os benefícios
trazidos ao locatário
Conforme evidenciado no texto acima, o papel social do contrato deve
ser priorizado, mantendo-se sempre os princípios norteadores de sua função
social.
Cumpre-nos analisar porque este tipo de contrato tem atraído
determinadas sociedades empresárias que pretendem a expansão de suas
atividades.
Evidente que o usuário, ou locatário, é um grande beneficiado com
todo esse processo de desenvolvimento de um empreendimento. Isso porque
ele poderá acelerar o seu crescimento, expandindo-se ainda que não disponha
de capital, podendo suportar estes investimentos a longo prazo.
Sendo assim, o capital do qual a sociedade empresária dispõe não
precisará ser desviado do desenvolvimento e crescimento da atividade fim da
sociedade.
33
Importante ressaltar ainda que para o locatário, celebrar o negócio
nesses moldes é muito válido, pois ele precisa tão somente negociar com o
proprietário, não tendo de se envolver, e nem mesmo negociar com a
construtora, tão pouco com a instituição financeira.
Ora, a única obrigação do locatário ao celebrar o contrato será de
honrar com o pagamento dos aluguéis no curso do prazo do contrato de
locação. Trata-se de uma maneira de o locatário pagar por um imóvel feito sob
medida para lhe atender.
Evidentemente o pagamento mensal feito pelo locatário não se trata
apenas do pagamento de um aluguel pelo uso do imóvel. A essência deste
contrato vai além, ou seja, trata-se de uma maneira de ajudar a financiar as
obras e investimentos feitos pelo locador.
Isso não significa que o fato de o locatário pagar mensalmente um
valor superior ao valor de mercado, ao que seria justo pela locação de um bem
imóvel com aquelas condições e dimensões, enseje qualquer desequilíbrio
contratual.
Note-se que não se trata de um simples contrato de locação, mas sim
de um contrato que envolve a construção de um empreendimento imobiliário
com características predefinidas. Ou seja, o papel social envolvido neste
contrato, repita-se, é muito maior.
Exatamente por este motivo é que o parágrafo primeiro do artigo 54-A,
introduzido através da Lei 12.744/2012 permite expressamente que as partes
renunciem ao direito de revisar o valor dos aluguéis.
As ações revisionais de aluguéis estão previstas no artigo 19 da Lei
8.245/1991, o qual dispõe que no caso de não haver acordo, o locador ou o
locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente
realizado, poderiam pleitear judicialmente a revisão do aluguel, com o fim de
ajustá-lo ao preço de mercado.
É certo que a alteração na legislação nada mais fez do que legitimar a
autonomia de vontade das partes, e o entendimento já pacificado pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O próprio Supremo Tribunal
Federal formalizou este entendimento através da súmula nº 357: “É lícita a
34
convenção pela qual o locador renuncia, durante a vigência do contrato, à ação
revisional.” Ou seja, ao alterar o diploma legal o legislador apenas incorporou
ao ordenamento jurídico o entendimento que já estava pacificado há muito na
jurisprudência.
Isso porque a função social do contrato deve priorizar sempre o
equilíbrio econômico, e caso este seja preservado, é possível que as partes
tenham autonomia de vontade para estabelecer as condições comerciais nas
cláusulas contratuais.
Por fim, o contrato certamente garante benefícios ao locatário, que não
precisará se preocupar com a execução da obra, nem tampouco com toda a
responsabilidade envolvida na referida execução. Isso é uma grande vantagem
ao locatário, pois não precisará se envolver com um negócio no qual não
possui expertise, e do qual pouco entende.
3.2 – A função social do contrato e os benefícios
trazidos ao locador
Conforme mencionado anteriormente, o locador será responsável pela
concretização do projeto do empreendimento, sendo assim responsável por
eventuais vícios na obra, já que ele se responsabiliza por todas as adequações
do imóvel.
É claro que o proprietário, constatado algum vício no imóvel, poderá,
se for o caso, demandar regressivamente sobre a construtora, caso não seja o
próprio a fazer as adequações. Mas o fato é que perante o locatário é o
proprietário que deverá responder e se responsabilizar, já que é ele que está
contratando com o locatário, e é ele que está disponibilizando o imóvel locado,
nos termos do contrato.
Cumpre ressaltar que a obrigação do proprietário perante o usuário é
de disponibilizar a edificação pronta para uso, nos moldes do projeto técnico
aprovado, e não o de realizar a obra em favor do usuário.
Ainda sob o ponto de vista econômico, os contratos celebrados são de
grande valia para o proprietário do imóvel. Isso porque, o proprietário, com o
35
contrato assinado pelo futuro usuário, terá facilidade em obter o financiamento
com a instituição financeira.
Desta forma, temos mais um personagem envolvido neste tipo de
negócio. Assim, a instituição financeira também será beneficiada ao celebrar
com a construtora os contratos de financiamento, que em razão do tamanho
das obras a serem realizadas, envolvem o empréstimo de vultosas quantias.
É válido esclarecermos que a relação locatícia, que exerce papel
fundamental nesta operação, somente se inicia após a conclusão de toda a
obra.
3.3 – Os possíveis conflitos decorrentes dos contratos
“Built to Suit”
Embora os contratos “built to suit” exerçam de forma significativa sua
função social, conforme restou demonstrado acima, não podemos deixar de
mencionar que conflitos poderão surgir e prejudicar a boa concretização do
negócio jurídico celebrado, impossibilitando que o objetivo final seja alcançado.
É importante destacarmos assim que tanto os locadores quanto os
locatários encontram pontos positivos e pontos negativos que podem surgir
deste tipo de negócio celebrado.
Nestes termos, podemos mencionar uma suposta desvantagem ao
proprietário do imóvel locado ao término do contrato de locação. Isso porque,
caso o locatário não tenha interesse em renovar a locação do imóvel
construído e ou reformado, o locador estará com um imóvel cuja utilidade
possivelmente estará restrita a um determinado tipo de operação, o que
poderá dificultar que o proprietário consiga imediatamente dar uma nova
destinação ao mesmo.
Por exemplo, caso o imóvel tenha sido construído para a instalação de
um hospital, as características do referido empreendimento dificilmente
atenderão a uma sociedade empresária de comércio varejista, que pretenda ali
instalar um centro de distribuição. Esta certamente precisará de um galpão,
com instalações disponíveis para armazenar mercadorias, com docas em
36
galpões para que as transportadoras das mercadorias possam estacionar seus
veículos e descarregar as mercadorias. Enfim, trata-se de negócios distintos
com exigências completamente divergentes para a operação de suas
atividades.
Logo, para que o locador destine o seu imóvel para outra sociedade de
outro ramo de atividade, diverso da exercida pelo antigo locatário, certamente
precisará fazer novas adequações no imóvel, o que implicaria em novos
custos.
De qualquer forma, não se pode dizer com veemência em prejuízo do
locador, pois os investimentos feitos no referido imóvel já terão ao menos sido
ressarcidos através do pagamento mensal dos aluguéis, nos termos do
contrato firmado.
É evidente que os investimentos a serem feitos, bem como o risco
acima mencionado, são fatores relevantes que devem ser estudados e
analisados antes da celebração do contrato de locação.
Como estudado no primeiro subitem deste capítulo, neste mesmo
sentido, a lei 8245/1991 convenciona em seu artigo 54-A que neste tipo de
contrato de locação poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão
dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato. Esta foi a maneira
encontrada pelo legislador para garantir uma certa segurança jurídica ao
locador, dando a este a certeza de que terá o retorno dos seus investimentos,
independentemente da realidade e das especulações do mercado imobiliário.
Nesta mesma linha, o ordenamento jurídico garante que em caso de
denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, este deverá cumprir a
multa convencionada no referido contrato de locação. Sendo certo que esta
multa não poderá exceder a soma do valor dos aluguéis a receber até o
término da locação.
Ou seja, o diploma legal trouxe dispositivos capazes de garantir a
efetividade da função social dos contratos de locação “built to suit”, de modo a
possibilitar que o mesmo seja aproveitado ao desenvolvimento da sociedade,
mantendo-se sempre o equilíbrio econômico entre as partes.
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Enfim, como restou demonstrado, esses contratos vieram para inovar e
facilitar a concretização de grandes projetos, acelerando a circulação de
riquezas. A importância do “built to suit” não se restringe à aceleração do
crescimento de algumas empresas, mas representa um benefício para toda a
coletividade. Uma prova disso é a quantidade de partes envolvidas nestes
negócios, que geram empregos, aceleram o crescimento da economia,
promovem a circulação de riquezas e possibilitam o benefício da coletividade,
sem contar que tornam as sociedades empresárias mais competitivas, em um
mercado que prioriza exige a inovação e a redução de custos.
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CONCLUSÃO
A realidade do contrato built-to-suit é consideravelmente recente, tendo
sido introduzida formalmente em nosso ordenamento jurídico em 2012, através
do advento da Lei 12.744.
Desta forma, por ser recente, ainda não temos uma sólida
jurisprudência relacionada a eventuais conflitos que possam ser gerados por
conta dessa nova modalidade contratual.
Contudo, embora recente e com poucos julgados sobre o assunto,
trata-se de uma modalidade que tem sido muito utilizada por grandes
empresas, com o fim de aperfeiçoar cada vez mais suas atividades, e melhor
atender suas operações.
Assim sendo, uma grande empresa de varejo por exemplo pode se
utilizar desse tipo de contrato para a edificação de um grande centro de
distribuição feito sob medida exclusivamente para seu uso, com as dimensões
e condições feitas de acordo com a necessidade do seu ramo do negócio, sem
precisar se descapitalizar para fazê-lo.
O grande investidor, por sua vez, poderá ter o retorno do seu
investimento, resguardado ainda pela segurança jurídica que o ordenamento
lhe proporciona, uma vez que a sociedade empresária beneficiada pela
edificação se compromete, via de regra, a alugar o imóvel por um extenso
prazo, e por um valor prefixado.
Portanto, vale esclarecer que a remuneração paga através do aluguel
no contrato de built-to-suit não remunera apenas a utilização do imóvel, longe
disto, pode-se dizer que se trata de uma recompensa pela edificação de um
imóvel feito sob medida.
Além disso, uma grande vantagem para o locador com a celebração
deste tipo de contrato é o fato de as partes poderem renunciar ao direito de
revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de
locação.
Desta maneira, o locador terá os valores dos aluguéis garantidos ao
longo do prazo da locação, independentemente de alterações no cenário do
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mercado imobiliário. Ou seja, o investidor tem assegurada juridicamente a
garantia de retorno dos seus investimentos, o que não seria possível antes da
alteração da lei de locações.
Ora, em razão da segurança jurídica que a legislação proporciona, o
número de investidores dispostos a celebrar esse tipo de contrato tende a
aumentar. Consequentemente, o referido avanço fomentará o desenvolvimento
econômico da sociedade, exercendo assim a sua função social.
A referida alteração na legislação estabelece ainda a prevalência das
condições livremente pactuadas no contrato respectivo, ou seja, no contrato
built to suit, mantidas as disposições procedimentais previstas na lei.
Assim, as partes poderão celebrar um contrato atípico no caso de uma
locação não residencial de imóvel urbano, na qual o locador proceda à prévia
aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros,
do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja
locado por prazo determinado.
Por fim, diante de todos os benefícios trazidos por essa modalidade de
contrato, exaustivamente explorados ao longo desse trabalho, resta
inquestionável o papel social que esta tem desempenhado.
Assim, o locatário poderá gozar de sua liquidez patrimonial, e efetuar
os pagamentos por todos os investimentos a longo prazo.
Embora se trate de um contrato atípico, o contrato built-to-suit é dotado
de regras próprias que lhe são peculiares, tal como a impossibilidade de
revisão do "aluguel", que não está suscetível aos humores do mercado
imobiliário.
Isso porque a natureza do contrato não a admite, primeiro porque não
se confunde com um contrato típico de locação, para o qual a revisional de
aluguel foi idealizada, depois porque a admissão da revisional de aluguel traria
um completo desequilíbrio contratual, e faria ruir este tipo de contrato, não
servindo ao fim a que se destina.
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Por fim, o instituto, embora recente e em plena constituição, tem sido
muito utilizado, e de grande importância para o crescimento e desenvolvimento
de grandes empresas, propiciando o alcance do fim social a que se destina.
41
ANEXO
Índice de anexo
Anexo >> Jurisprudência;
42
ANEXO
JURISPRUDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL Nº 885.910 - SP (2006/0144180-0)
RELATORA
RECORRENTE
ADVOGADOS
RECORRIDO
ADVOGADOS
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
:
:
MINISTRA NANCY ANDRIGH
CONSTRUTORA MORAES DANTAS S/A
HELOÍSA MENDONÇA E OUTRO(S) ARLINDO DE
CARVALHO PINTO NETO E OUTRO(S)
MONDIAL DO BRASIL EXPORTAÇÃO LTDA
LEONARDO PERES DA ROCHA E SILVA E
OUTRO(S)
MARCOS MASENELLO RESTREPO E OUTRO(S)
ALUIZIO A M D'ÁVILLA E ASSOCIADOS S/C LTDA
VERA LÚCIA LABES
EMENTA
Civil. Processo civil. Recurso especial. Ação de indenização. Contrato de
incorporação no modelo 'build to suit'. Construção de imóvel sob medida para
utilização e no interesse de terceiros pré-determinados. Contrato posterior de
empreitada. Obra que foge aos padrões determinados, de forma a ter sua
utilidade reduzida. Reparação dos danos pleiteada, em valores a serem
parcialmente estabelecidos em liquidação de sentença, de acordo com perícia
ainda a ser realizada. Culpa caracterizada pela má execução do serviço.
Condenação a reparar os gastos verificáveis para dar à obra a utilidade
desejada, assim como para indenizar os prejuízos sofridos pela limitação de
uso. Alegação de condicionalidade e de julgamento para além do pedido.
Honorários.
A inicial não tratou, especificamente, de valores a serem ressarcidos; nesse
ponto, o levantamento total dos prejuízos foi relegado à prova pericial, pois, ao
lado dos reparos já realizados, constatou-se a necessidade de novas obras. -
Porém, apesar de não ter havido menção a valores na inicial, a autora admitiu
43
que a perícia havia superestimado os custos das obras já realizadas em
memoriais apresentados antes da sentença. Em que pese ser bastante
peculiar a situação, e nos limites em que devolvida a matéria em recurso
especial, deve-se considerar tal conduta como sendo equivalente a uma
individuação tardia do pedido, que nem por ter sido postergada pode ser
desconsiderada. Nas circunstâncias, a referência a valores feita só no
memorial deve ser equiparada àquela que deveria ter constado na própria
inicial, tendo o efeito de limitar a condenação possível. Há, portanto,
julgamento 'ultra petita' quando o juiz considera o valor superior constatado
pelo perito, em desprezo à manifestação da própria parte interessada, ainda
que esta tenha sido praticada posteriormente à inicial. A solução, na hipótese,
encontra-se no simples afastamento do excesso, sendo totalmente descabida
a alegada obrigatoriedade de anulação de todo o processo - providência que
viria, inclusive, em desfavor das próprias partes. - Quanto às alegações de
condicionalidade, em recentes precedentes, a 3ª Turma tem entendido que,
em casos de dúvida a respeito do alcance e da precisão do dispositivo da
sentença, este não pode ser lido em total isolamento, como se não fosse
decorrência lógica do processo obrigatório de argumentação jurídica que o
precede. O suposto vício no dispositivo, na verdade, deixa de ter plausibilidade
quando a frase citada pela recorrente é traduzida com base na motivação do
ato judicial. Assim, a sentença, consignou-se a obrigatoriedade e de novas
reformas, muito embora não fosse possível, ainda, precisar quanto elas
custariam; em tal provimento não há qualquer vício, pois se trata-se de típico
caso no qual se fixa o 'an debeatur', mas relega-se à execução o 'quantum'. -
No modelo de construção 'build to suit', há um contrato inicial entre a
incorporadora e os terceiros que utilizarão efetivamente o bem. Na
presente hipótese, tal relação originária já previa a responsabilidade da
ora recorrente, que ficara incumbida de escolher o empreiteiro, por
eventual má prestação de serviços deste. A sentença, já reconhecendo o
dever de ressarcimento da incorporadora em face de terceiros que não
são parte neste processo - os locatários - condenou a ré nos mesmos
termos, aplicando assim uma espécie de cadeia de responsabilidades
44
contratuais. - Ainda nessa situação não há condicionalidade, pois se há
responsabilidade contratual - questão que não pode mais ser discutida - a
parte sobre a qual recai tal obrigação não é obrigada a ser demandada em
juízo para que se sinta no dever de cumpri-la. Portanto, o dever escalonado de
ressarcimento é certo; apenas a liquidação e a execução desta obrigação é
que podem estar condicionadas a evento futuro e incerto, que é o pagamento
dos prejuízos, por parte da incorporadora, aos locatários. Pontos definidos pelo
Tribunal de Justiça com base no exame das provas dos autos não podem ser
alterados em sede extraordinária, em face do óbice da Súmula nº 7/STJ. - A
constatação de que houve sucumbência recíproca, e não sucumbência mínima
como determinara a sentença, pode ter seus efeitos respeitados pela simples
redução, em metade, do valor inicialmente fixado a título de honorários, na
medida em que estes devem ser compensados nos termos da Súmula nº
306/STJ, passível de aplicação nesta instância caso ocorra, aqui, o
redimensionamento das verbas de sucumbência. Não haveria, portanto, efeito
prático na alteração do acórdão. Recurso especial parcialmente provido (grifo
nosso).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte
do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da
Sra Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda e Ari Pargendler
votaram com a Sra.. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Massami Uyeda. Pela recorrente: Dra.
Márcia Guasti Almeida. Pelo 1º recorrido: Dr. Leonardo Rocha e Silva Brasília
(DF), 15 de abril de 008.(data do julgamento).
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
45
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
36ª Câmara de Direito Privado
Registro: 2013.0000533752
Embargos de Declaração nº 0113744-22.2013.8.26.0000/50000
RELATOR
EMBARGANTE
EMBARGADO
VOTO Nº 22.474
:
:
:
ARANTES THEODORO
DIACUI EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
LTDA
ITAU UNIBANCO S/A MONDIAL DO BRASIL
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº
0113744-22.2013.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante DIACUI EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, é
embargado ITAU UNIBANCO S/A. ACORDAM, em 36ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores PEDRO BACCARAT (Presidente) e RENATO RANGEL
DESINANO. São Paulo, 5 de setembro de 2013.
Arantes Theodoro
RELATOR - Assinatura Eletrônica
EMENTA
Embargos de declaração. Inocorrência do vício apontado pelo recorrente.
Embargos rejeitados. Cuida-se de embargos declaratórios opostos contra
acórdão que deu provimento a agravo de instrumento tirado de despacho que
fixou locativo provisório em autos de ação revisional de aluguel. O embargante
alega que ao dar provimento ao agravo o acórdão incorreu em erro. Assim, ele
46
diz que, contrariamente ao que constou do julgado, ao caso não se aplicava o
artigo 54-A da Lei 8.245/91, eis que o dispositivo diz respeito ao “buil to
suit”, isto é, construção destinada à locação. O recorrente sustenta que
aqui importava, então, o fato de ser nula a cláusula contratual que
impedia a revisão do valor do aluguel durante certo tempo, motivo pelo
qual pede seja alterado o resultado do agravo. É o relatório. De pronto se
registra que a figura contratual à qual alude o embargante não se
denomina “buil to suit”, mas “built to suit”, isto é, “construir para servir”.
Pois bem. Não corresponde ao que está no acórdão a assertiva de que os
julgadores deram provimento ao agravo por considerar presente no caso
concreto locação da modalidade regida pelo artigo 54-A da Lei 8.245/91. Com
efeito, no acórdão os julgadores apontaram o fato de haver no contrato
cláusula que textualmente vedava a revisão do valor do aluguel durante o
prazo da locação. Eles então asseveraram que, “à parte indagação acerca da
validade de tal cláusula, inclusive à vista do artigo 54-A da Lei 8.245/91”, não
se podia aqui dizer verossímil o direito alegado pelo autor, isto é, de alterar o
valor do aluguel antes de vencer o prazo do contrato. Isto é, os julgadores
expressamente anunciaram que não estavam levando em conta aquele
dispositivo legal, mas só os termos do próprio contrato. Não se identifica, pois,
vício a ser sanado, cabendo lembrar que tudo o mais que o recorrente ora
alega é impróprio nessa sede, eis que mal mascara o propósito de unicamente
obter modificação da questão julgada. Os embargos, por isso, ficam rejeitados.
(assinado digitalmente) ARANTES THEODORO - Relator
47
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
Apelação Cível nº 0027271-22.2009.8.19.0209
4ª Vara Cível de Jacarepaguá
APELANTE
APELADO
JUIZ
RELATOR
:
:
:
:
NOVA REVIV ADM. ASS. E CORRETORA DE
SEGUROS LTDA..
ALFASETE SOCIEDADE LTDA.
Drª. RAPHAELA DE ALMEIDA SILVA
DESEMBARGADORA CRISTINA TEREZA GAULIA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os argumentos da apelação cível de referência,
em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da
Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por
__________________, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do
voto do Relator. Rio de Janeiro, 09 / 09 /2014. Des. Cristina Tereza Gaulia
Relator TJRJ - 5ª CC Ap. Cív. nº 0027271-22.2009.8.19.0209
Des. Cristina Tereza Gaulia.
EMENTA
Apelação cível. Inexecução contratual. Perdas e danos. Insurge-se o autor
contra a improcedência dos pedidos de rescisão contratual c/c perdas e danos
ajuizado em face de empresa de engenharia que ofertara imóvel (quiosque)
em empreendimento comercial ainda em construção. Contrato atípico de
promessa de locação que, conquanto não contivesse data de entrega do
imóvel, fazia referência que esta seria oportunamente informada aos
interessados. Comunicação da inauguração descumprida em duas
oportunidades. Imóveis que foram oferecidos sem que o empreendedor tivesse
48
concluído os procedimentos administrativos necessários à concessão do
habite-se. Excessiva demora. Ausência de boa-fé objetiva e de probidade
contratual. Inteligência dos arts. 113 c/c 422 CC. Inexecução contratual.
Aplicação dos arts. 389, 395 e 940 CC. Perdas e danos que devem recompor
os prejuízos advindos da inadimplência contratual. Recurso a que se dá
provimento.
VOTO
A controvérsia está em definir se existe descumprimento contratual da apelada
que permita a rescisão contratual e, ultrapassado este ponto, em caso positivo,
se houve perdas e danos. As partes celebraram contrato de compromisso de
locação de área de 15 m2 de construção e 10 m2 para a colocação de mesas
e cadeiras, destinada à instalação de quiosque para o exercício de comércio
no ramo de corretora de seguros, financiamento e consórcio, dentro do
empreendimento denominado Rio Auto Shopping, acordo firmado em
04/09/2007. Quando da assinatura do contrato, o empreendimento ainda se
encontrava em fase de construção, não havendo no contrato cláusula
estabelecendo prazo para a entrega das unidades aos locatários, constando
no item 2.2, in verbis, a menção de que posse seria transferida 60 dias antes
da inauguração, sem contudo estabelecer quando esta se daria: “2.1 Este
contrato passa a produzir efeito a partir da presente data de assinatura, e o
prazo de locação será de 60 (sessenta) meses, a partir da entrega da ÁREA
para o(a) LOCATÁ-RIO(A), cujo ato será formalizado por correspondência em
até 30 dias antes da respectiva entrega.” “2.2 A posse indireta da ÁREA será
dada pela LOCADORA ao(à) LOCATÁRIO(A), livre e desembaraçada de
pessoas e coisas, para instalação do QUIOSQUE do(a) LOCATÁRIO(A), em
até 60 (sessenta) dias antes da data prevista para a inauguração para o
público do RIO AUTO SHOPPING, devendo o(a) LOCATÁRIO(A) também
iniciar suas atividades na mesma data da inauguração retro mencionada.”
Ocorre que, e tal fato é incontroverso, a apelada, em duas oportunidades,
notificou o apelante de que o empreendimento seria inaugurado. A primeira (fl.
65), em 05/10/2007, concedendo prazo de 60 dias para que o locatário fizesse
49
as obras de instalação e decoração; e a segunda (fl. 67), em 29/10/2008,
indicando que o empreendimento seria inaugurado em 18/12/2008, conclusão
esta que, em ambas as datas informadas, não chegou a acontecer. Houve
efetivamente embaraço na finalização do processo administrativo de
concessão do “habite-se”, junto ao Município do Rio do Janeiro, em razão dos
óbices registrais narrados às fls. 159/160, trecho a seguir transcrito: “A
Requerente adquiriu da antiga proprietária LETRA S/A — CREDITO
IMOBILIÁRIO, OS LOTES 2; 3; 4; 5; 6 e 7, do PAL 43.912, e mais o lote 2 do
PAL 46109.,situados na Av. Ayrton Senna, n°6.000, Jacarepaguá, Rio de
Janeiro.TJRJ - 5ª CC Ap. Cív. nº 0027271-22.2009.8.19.0209 Des. Cristina
Tereza Gaulia Ocorre que a proprietária Original LETRA S/A em função do
objetivo contratual e a natureza do empreendimento projetado, que era um
grupamento de edificações residenciais multifamiliares, obrigou-se junto ao
Município do Rio de Janeiro a realizar as obras de urbanização do trecho da
Avenida das Lagoas PAA 8997, corresponde a 320,18m, além da obrigação
legal da doação de um lote para o Município do Rio de Janeiro. Efetuada a
transferência dos lotes dos antigos proprietários para a empresa ALFASETE
SOCIEDADE LTDA., os atuais proprietários requerem e obtiveram
licenciamento junto ao Município do Rio de Janeiro para edificação comercial
destinada a shopping especializado em compra e venda de automóveis que já
se encontra construído. Resta claro, que a doação do lote pela primitiva
proprietária já foi devidamente incorporada ao patrimônio publico municipal da
Cidade da Rio de Janeiro. Diante do acima escrito, não pesa o gravame das
obrigações do art. 133 do Regulamento do Zoneamento aprovado pelo Decreto
322/76, tendo em vista que não foi construído no local conjunto residencial
algum, sendo a construção atual e autorizada, empreendimento comercial. Da
mesma forma, os lotes 5 e 7 do PAL 43912 que faziam frente para a Av. Das
Lagoas, quando necessária a urbanização, foram remembrados para o
restante do lote e desmembrados em 2 (dois) lotes com frente exclusiva para
Av. Ayrton Senna. Assim, em vista dos acessos aos lotes projetados ocorrer
exclusivamente pela Av. Ayrton Senna, não se torna necessária a implantação
da urbanização do trecho das Av. das Lagoas, conforme anteriormente
50
obrigado.” O “habite-se” só foi deferido em 22/10/2009, conforme certidão de fl.
238, perfazendo um lapso de cerca de dois anos, entre a assinatura do
contrato e a disponibilização do imóvel. Inicialmente, pontue-se que não existe
nulidade, eis que o ato jurídico, nos termos do art. 104 c/c 166 CC, só se
reputa nulo quando praticado por agente incapaz, quando ilícito o seu objeto,
não concretizada a forma prescrita em lei, ou se a lei taxativamente o reputar
nulo, hipóteses não aplicáveis ao presente caso. A relação jurídica que une
as partes é o contrato atípico de compromisso de locação, tendo a
apelada se comprometido a construir e entregar para locação imóvel,
onde o apelante iria instalar ponto de venda de seguros, financiamento e
consórcios, assumindo este a obrigação de pagar os respectivos
alugueres. Compulsando os autos verifica-se que o apelado ofereceu em
locação imóvel comercial em construção, sem constar no instrumento
contratual o prazo para entrega, omissão que foge à praxe do mercado
imobiliário e que impõe ao oblato dúvida em relação ao cumprimento de
obrigação essencial ao contrato, o que discrepa da conduta de boa-fé e
probidade esperada de todo o contratante, perfazendo clausulação deste
jaez, conduta abusiva, pois deixa um dos contratantes, ao sabor de
determinações unilaterais do outro. A respeito, confira-se o art. 122 parte
fnal do CC: “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei,
à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o
sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” Refira-se que um dos
maiores avanços observados na teoria geral dos contratos, trazidos pela nova
ordem civil, concerne à análise da necessidade de comportamentos de boa-fé
objetiva, ou seja, a boa-fé deixou de situar-se na psique do contratante, deixou
de ser subjetiva e passou a ser investigada objetivamente, consoante a
conduta ética e prudente esperada do bonus pater família. As dificuldades na
obtenção do “habite-se”, conforme se extrai de fl. 159/160, advém do fato de
ter a apelante erigido o seu empreendimento em terreno antes pertencente à
outra empresa de engenharia, que averbara junto às autoridades municipais a
construção de conjunto residencial, assumindo para tanto obrigações de
51
construção de equipamentos públicos. A demora no deferimento do “habite-
se”, portanto, diante do que se extrai da situação do imóvel, seria de se
esperar, não sendo crível que a apelada, atuante no segmento imobiliário, não
vislumbrasse que a legalização do empreendimento pudesse ter retardos,
evidenciando comportamento temerário e de pouca probidade, induzir no
futuro locatário a falsa expectativa de que teria a posse de imóvel em tempo
razoável. Conclui-se, portanto, que a apelada agiu em desrespeito ao
princípio da boa-fé objetiva, este que deve permear os contratos, previsto
no art. 422 NCC, e do qual decorre a obrigatória lealdade para com o parceiro
contratual, na fase précontratual e no curso da contratação, verbis: “Art. 422.
Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. A
cláusula contratual sem prazo, há de ser vista como potestativa pura, na forma
do art. 122 CC e, por conseguinte, nula. Registre-se que a violação da base
objetiva do contrato, advinda da quebra da boa-fé (deveres anexos), importa
na ampliação do espectro do inadimplemento contratual e possibilita à parte
lesada valer-se das perdas e danos e da exceção de contrato não cumprido.
Refira-se a respeito lição de Gustavo Tepedino: (...) amplia-se o suporte fático
do inadimplemento obrigacional, considerando-se violação ao contrato o
descumprimento de deveres laterais, a dar lugar não apenas à pretensão
ressarcitória, mas igualmente, àqueles outros remédios próprios ao
inadimplemento: a possibilidade de recusar a pretensão com base na exceção
de contrato não cumprido e, a possibilidade de resolver o contrato (CC, art.
475 e 476).”1 Noutro prisma, a apelante como acima exposto, conquanto tenha
deixado em aberto o prazo para a entrega do imóvel pronto, comprometeu-se
através de duas notificações dirigidas ao apelante, a entregar o imóvel,
descumprindo em ambas as oportunidades o compromisso (fls. 65 e 67).
O contrato prevê a obrigação de entrega do imóvel em prazo que se iniciaria a
partir do momento em que os pretensos locatários fossem notificados da data
da entrega (cláusula 2.1, fl. 28), restando, pois configurado, por mais este
motivo, o descumprimento contratual da apelada. A lei civil estatui que
descumprida a obrigação, responde o devedor pelas perdas e danos,
52
sendo o que dispõem os arts. 389 e 395 CC, verbis: “Não cumprida a
obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.” “Responde o devedor pelos
prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores
monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários
de advogado.” As perdas e danos refletem o efetivo prejuízo advindo do
descumprimento contratual, na forma do art. 402 CC, verbis: “Ainda que a
inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuízo do disposto na lei processual.” In “Código Civil Interpretado”, editora
Renovar, 2006, p. 18. O dever de reparar o dano deve ser integral, na forma do
art. 944 CC, a saber: “A indenização mede-se pela extensão do dano.” A
propósito do princípio da reparação integral veja-se elucidativa lição de Carlos
Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, in verbis: “O fim da
responsabilidade civil é a restituição do lesado ao estado e que se encontraria
se não tivesse havido o dano. Indenizar significa tornar indene a vítima; reparar
todo o dano por ela sofrido. Por isso mede-se a indenização pela extensão do
dano, ou seja, há de corresponder a tudo aquilo que a vítima perdeu, ao que
razoavelmente deixou de ganhar e, ainda, ao dano moral.2” Aduz o apelante
que teve que pagar a quantia de R$10.000,00 a título de reserva de cessão de
direitos, R$ 7.784,30, relativo a despesas que teve com a legalização da nova
filial e R$ 1.500,00, a título de honorários contratuais de advogado,
requerendo, no total o ressarcimento de R$ 19.284,30. A prova dos autos
demonstra, através dos recibos apresentados às fls. 78/79, que o apelante
efetivamente pagou R$2.984,00, à título de despesas diversas relativas ao
serviço de legalização e R$ 4.800,00, divididos em três parcelas de
R$1.600,00 (fls. 80/82), à título de honorários de contador, ambas as despesas
totalizando R$ 7.784,00. Em relação aos valores pagos à apelada, a título de
reserva de cessão, os cheques nominais de fls. 84/88, a emissão de quatro
cheques: R$ 2.000,00 (fl. 84), R$ 2.000,00 (fl. 85), R$ 1.600,00 (fl. 86),
R$2.000,00 (fl. 87) e R$ 2.400,00 (fl 88), comprovam o aludido pagamento,
53
perfazendo R$ 10.000,00. Por fim, o pagamento dos honorários advocatícios
contratuais também restam comprovados, no valor de R$ 1.500,00, valor este
efetivamente recebido pelo advogado que representa os interesse da autora e
compatível com a complexidade da causa. 2 in “Comentários ao Novo Código
Civil”, Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, Editora Forense, p. 331/332.
Ressalte-se que a jurisprudência do STJ vem entendendo que tal verba pode
integrar os lucros cessantes. Refira-se precedente:
REsp 1027797 / MG - Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA - DJe
23/02/2011 - DECTRAB vol. 201 p. 138 - REVJMG vol. 196 p. 333 - RIOBTP
vol. 263 p. 108 - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA.
AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS.
PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO
CÓDIGO CIVIL. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais
indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de
declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio
jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre
acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em
instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os
honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos,
nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários
extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido
pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos
princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts.
389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no
âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da
CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para
desconstituir a relação jurídica existente entre as partes, condenando a parte
apelada a pagar ao autor R$ 19.284,30, a título de perdas e danos, com
54
correção monetária a contar de cada desembolso, e juros moratórios a
contar da citação, mais, os ônus da sucumbência e honorários
advocatícios de 10% sobre o valor da condenação. Des. Cristina Tereza
Gaulia - Relator
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
26ª Câmara de Direito Privado
Processo: 207451/05
Agravo de Instrumento nº 1019061- 0/5
Comarca de São Paulo – 31ª Vara Cível
RELATOR
AGRAVANTE
AGRAVADO
VOTO Nº 12.070
:
:
:
DES. VIANNA COTRIM
GLOBAL REALTY S/A
COMSAT BRASIL LTDA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os desembargadores desta turma
julgadora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de conformidade
com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste
julgado, nesta data, deram provimento ao recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora da RELATOR o Juiz Presidente 26ª Câmara DES. VIANNA
COTRIM DES. FELIPE FERREIRA DES. ANDREATTA RIZZO Data do
julgamento: 29/05/06 DES/ VIANNA COTRIM Relator
EMENTA
1. Agravo de Instrumento - Cautelar inominada - Contrato de locação atípico -
Locativos destinados à amortização da compra - Recebimento direto dos
rendimentos em caso de inadimplemento - Possibilidade - Agravante titular do
imóvel e cessionária de seus rendimentos. 2. Concessão de liminar
Possibilidade - Fumus boni iurís e periculum in mora presentes - Interposição
de Recurso Especial - Ausência de óbice para a concessão - Agravo provido.
55
VOTO N° 12.070
Trata-se de agravo de instrumento tirado em medida cautelar inominada contra
decisão que negou a liminar visando o bloqueio de numerário da agravada.
Sustenta a recorrente, em síntese, que é cessionária de 90% de contrato
locativo de imóvel construído sob o regime built to suit cujo valor deveria ser
pago diretamente à cedente por força de escritura de compra e venda com
pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia em pagamento firmado entre a
recorrente e a Mercúrio Distribuidora de Título e Valores mobiliários, então
proprietária do imóvel; todavia, a agravada não vem pagando parte das
parcelas vencidas de sua obrigação, além da integralidade de outras, gerando
responsabilidades perante a alíenante do imóvel e terceiros investidores, e
risco aos respectivos patrimônios, de forma que pretende a liminar, com a
propositura de futura ação principal com o fito de evitar dano grave e de difícil
reparação à recorrente e aos demais envolvidos no investimento. Deferida a
liminar pelo então relator, o agravo foi processado regularmente, com traslado
de peças e contraminuta.
A decisão de fls. 293, ratificando a decisão do magistrado de 1° grau, revogou
em parte a liminar para limitar o bloqueio à verba necessária, mediante
depósito em conta judicial.
É o relatório. A questão dos autos deve ser analisada, no momento,
exclusivamente do ângulo processual da cautelar inominada, não cabendo a
esta altura aprofundamento em relação às demais questões do processo e
todos os envolvidos nas diversas operações que resultaram na construção de
determinado edifício, sob o regime buiit to suit, atualmente ocupado pela
agravada por força de contrato específico.
Mas importa ressaltar que a requerente da cautelar, por força da escritura de
venda e compra, com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia de
pagamento e outras avenças é titular do imóvel ali descrito no item 1.1 (fls.
94/95) e, bem assim, cessionária de seus rendimentos.
É certo que estes são destinados à amortização da compra (cf. cláusula 4 - Do
Mecanismo de Pagamento do Preço e da Cessão de Alugueis), fls. 95v., mas
56
não é menos exato que, na hipótese de inadimplência, ou mesmo pagamento
a menor, ficou a agravante obrigada, em relação ao seu credor, ao pagamento
integral ou da parcela faltante (item 4.2). Em conseqüência, preservado o
convencimento do douto magistrado, apesar da destinação da verba no caso
de regular adimplemento, não estava impedida a cessionária de buscar
proteção de seu eventual direito na hipótese contrária, daí porque tem-se por
equivocada a leitura isolada de cláusula contratual que impede o recebimento
direto do locativo.
Por outra, cabe consignar que é possível ao juiz, nos termos do art. 798 do
Código de Processo Civil, a concessão de medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
São, pois, os requisitos habituais da cautelar atípica, consubstanciados no
fumus boni iuris e o periculum in mora, com o objetivo de assegurar, no futuro,
a eficiência e a utilidade do processo principal.
Na inicial da cautelar a agravante, conforme já salientado, justificou
razoavelmente o primeiro requisito, ao dizer que, por força dos contratos
firmados entre as partes responsabilizou-se pela quitação das parcelas
destinadas à amortização em caso de inadimplemento perfeitamente
admitido pela agravada e decorrente, em boa parte, consoante se extrai das
peças que instruíram o recurso, de ação revisional proposta pela agravada,
cujo recurso foi improvido por esta Câmara, expressamente cassada a liminar
anteriormente deferida.
O outro requisito também está evidenciado, com a possibilidade de perda do
imóvel por força do exercício dos direitos previstos na Lei n. 10.931 de
02/08/2004, face a existência de cláusula de alienação fiduciária em
garantia.
E a propósito cabe lembrar a lição de Humberto Theodoro Júnior no sentido de
que, no âmbito da ação cautelar, a prova não é tão rigorosa quanto nos demais
processos. A cognição é sumária e devem ser valorizadas as provas indiciarias
e circunstanciais. Mesmo na dúvida, é preferível ao juiz deferir a medida,
exigindo caução, do que denegá-la e causar, eventualmente, um dano
57
irreparável ao interesse da parte e do próprio Estado, no que se relaciona
ajusta composição da lide (Comentários ao C.P.C., vol. V, p. 89, Forense).
E assim, presentes os pressupostos legais, a liminar pretendida na cautelar
haveria de ser deferida, nos termos em que concedida nos termos do
despacho inicial deste recurso. Por outro lado, não era óbice para a sua
concessão a simples interposição de recurso especial em face do acórdão
antes mencionado, sem efeito suspensivo, menos ainda a discussão acerca da
forma de p pagamento das diferenças, própria do mérito, quando não da ação
revisional. Finalmente, não há motivo para a redução do valor agora em
depósito judicial dada sua natureza cautelar que abrange inclusive novos
débitos. Pelo exposto, por esses fundamentos, dou provimento ao agravo.
VÍANNA CÒTRIM RELATOR (grifo nosso)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Agravo de Instrumento nº 825.706 -SP (206/018962-7)
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
:
:
MINSTRO NILSONAVES
COMSAT BRASIL LTDA
GLÁUCIA CALEGARI EOUTROS
INPAR EMPRENDIMENTOS PATRIMONIAS LTDA
ELISA JUNQUEIRA FIGUEIREDO EOUTROS
GLOBAL REALTY S/A
ROSELI FEREIRA RODRIGUES E OUTROS
DECISÃO
Estou de acordo com a decisão que, na origem, inadmitiu o especial.
Preliminarmente, não houve alegada ofensa ao art. 53 do Cód. de Proc. Civil,
tendo Tribunal de origem se pronunciado de forma suficiente sobre a matéria
dos autos. No mais, quanto ao mérito, também sem razão a recorrente. Vê-se
que o colegiado analisou os elementos de prova dos autos e cláusulas
58
contratuais para decidir, de um lado, pela impossibilidade de reduzir,
imediatamente, os alugueis, de outro, pela manutenção do segredo de justiça.
Confiram-se os seguintes trechos do acórdão recorrido:
"Conforme se vê dos termos do contrato firmado entre os litigantes ou
sucessores, trata-se, em princípio, de avença complexa que abrangeu, além da
locação em si, outros fatores, no denominado conceito built to suit, tal como se
vê primeiramente do item a dos considerandos contidos no instrumento (fls. 7)
onde se disse que se cuida de empreendimento construído de acordo com a
necessidade específica do locatário, e sob sua encomenda, para o
desenvolvimento de suas atividades e, mais adiante, no item 18. (fls 93),
quando se afirmou que a presente locação é ajustada em caráter 'intuito
personae', uma vez que a Locadora Inpar, através da interveniente
Construtora, executará a construção da edificação, em regime Built to Suit, isto
é, especialmente para atender às necessidades de uso da locatária Comsat e
segundo suas especificações, visando aspectos de funcionalidade
desenvolvimento específico de suas atividades. Vai daí que, por esses
fatores que se acham embutidos no contrato, não se mostra possível, em
princípio, a imediata redução do locativo a pretenso valor de mercado
quando não se pode estabelecer, desde logo, se o parâmetro adotado
pelo perito contratado pela agravante observou os requisitos apontados,
mesmo porque há de se levar em conta que a matéria exige exame mais
aprofundado, ao longo da instrução processual, não sendo razoável a
respectiva discussão final em sede de simples agravo de instrumento
irado contra limnar não acolhida pelo juízo nos moldes pretendidos pela
recorrente. ................. Por último, não se mostrou desarrazoado deferimento
do processamento em segredo de justiça, em face das alegações da
existência, no feito principal, de informações pertencentes a terceiros." Assim,
par mudar tal entendimento, com quer a recorrente, necessário seria o
reexame vedado pelas Súmulas 5 e 7.
Confirmando a decisão de fls. 184/186, nego provimento ao agravo. Publique-
se. Brasília, 08 de fverio de 207. Minstro Nilson Naves Relator (grifo nosso)
59
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. São Paulo:
Bushatsky, 1975.
CASAGRANDE, Emmanuel; HASEGAWA, Luís. Contrato built to suit –
aspectos jurídicos e a possibilidade de sua revisão judicial. In HILÚ NETO,
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CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 3.ed. Rio de Janeiro:
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61
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 5
RESUMO 6
METODOLOGIA 7
SUMÁRIO 9
INTRODUÇÃO 11
CAPÍTULO I – O Contrato 14
1.1 – A origem do contrato 14
1.2 – A função social do contrato 15
1.3 – A Inobservância á Função Social do Contrato 20
CAPÍTULO II – O Contrato Built to Suit 23
2.1 – A origem e o conceito do contrato Built to Suit 23
2.2 – A denúncia antecipada do contrato de locação e a ação
revisional de aluguel 25
2.3 – A importância do contrato Built to Suit 26
CAPÍTULO III – A função social do contrato Built to Suit 30
3.1 – A função social do contrato e os benefícios trazidos ao
locatário 32
3.2 – A função social do contrato e os benefícios trazidos ao
locador 34
3.3 – Os possíveis conflitos decorrentes do contrato Built to
Suit 35
CONCLUSÃO 38
ANEXOS 42
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59
ÍNDICE 61
62
