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DOSIMETRIA DA PENA
Natalia Josefina Oliveira Mendes
Tatiane de Oliveira Bitencourt
Professora Orientadora: Paula Roberta Meloni Trubiani
São Caetano do Sul / SP 2012
TRABALHO DE CONCLUSÃO DO CURSO TÉCNICO JURÍDICO
Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Etec “JORGE STREET”
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DOSIMETRIA DE PENA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como pré-requisito para obtenção do Diploma de Técnico Jurídico.
São Caetano do Sul / SP 2012
Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Etec “JORGE STREET”
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Dedicamos aos nossos pais, professores, amigos e todos que acreditaram em nosso desempenho em mais uma etapa em nossas vidas.
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AGRADECIMENTOS
Agradecemos primeiramente a Deus pela graça de estarmos hoje aqui concluindo o
nosso trabalho.
Em segundo lugar nossos agradecimentos a todos os professores por todo
conhecimento que alcançamos nesse curso, em especial ao Professor Clayton, pela
dedicação, paciência e por ter aberto as portas do seu conhecimento para nós
E enfim todos os integrantes que fizeram parte do nosso grupo e colaboraram para
que nós estivéssemos aqui hoje concluindo, agradecemos a nós mesmos pela nossa
colaboração, dedicação e humildade prestada por todos.
“A tarefa não é tanto ver aquilo que ninguém viu mais pensar o que ninguém ainda pensou sobre aquilo que todo mundo vê”
Arthur Schopenhaver
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RESUMO
A Dosimetria da pena tem como finalidade manter a paz harmonia e bom convívio
em sociedade. Trazendo punições e com isso a conduta que o ato não será mais
praticado, Diante disso os temas abordados Fixação, atenuantes e agravantes de
uma pena, São um calculo decidido e importante para demonstrar que pode ser bom
ou não para a nossa sociedade é um convívio seguro. E neste caso formular em
cada Pena especifica uma análise pontual e detalhada de todas as circunstâncias
previstas nos art.° 59, 61 e 65 do Código penal.
ABSTRACT
The Dosimetry Feather aims to maintain peace harmony and good life in society.
Bringing punishments and thus the conduct that the act is no longer practiced, the
themes Given this fixation, mitigating and aggravating a sentence, are a determined
and calculating important to demonstrate that it can be good or bad for our society is
a living insurance. And in each case formulate Pena specifies a timely and detailed
analysis of all the circumstances foreseen in art. ° 59, 61 and 65 of the Penal Code.
Palavras-chave: Individualização da pena, Atenuante e Agravante.
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Sumário
1 – Introdução ............................................................................................................. 8
2 –Fundamentação Teorica....................................................................................... 10
2.1 –Origem da pena ........................................................................................... 10
2.2 – A aplicação da pena na historia da humanidade ........................................ 11
2.3 – Metodologia historica .................................................................................. 10
2.3.1 – Periodo primitivo ...................................................................................... 12
2.3.2 – Periodo antigo .......................................................................................... 12
2.3.3 – Periodo da idade media ........................................................................... 13
2.3.4 – Periodo Moderno...................................................................................... 14
2.3.5 – Periodo contemporaneo ........................................................................... 14
2.3.6 –Dosimetria atualmente ............................................................................. 15
3 – Dosimetria da Pena ............................................................................................. 15
3.1 – Para que serve a dosimeria da pena .......................................................... 16
3.2 – Conceito de pena ........................................................................................ 16
3.3 – Tipos de pena ............................................................................................. 16
3.3.1- Pena de Multa ............................................................................................ 16
3.3.2- Pena privativa de liberdade ....................................................................... 17
3.3.3- Pena restritiva de direitos .......................................................................... 18
3.4 - Fuzzy Logic – Calculo da pena .................................................................... 19
4 –Principios .............................................................................................................. 20
4.1 –Teoria sobre o direito de punir do Estado .................................................... 20
4.2 – Principio da legalidade ................................................................................ 20
4.3 – Principio da isonomia .................................................................................. 20
4.4 –Principio da Proporcionalidade .................................................................... 20
4.5 – Principio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade .......................... 21
4.6 – Principio da humanidade ............................................................................. 22
4.7 – Criminologia ................................................................................................ 22
5 –CRITERIOS A SEREM SEGUIDOS PELO JUIZ .................................................. 22
5.1 – Circunstancias judiciais da pena –Primeira Fase ........................................ 23
5.2 – Culpabilidade .............................................................................................. 23
5.3 – Antecedentes. ............................................................................................. 24
5.4 –Conduta social ............................................................................................. 24
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5.5 – Personalidade do reu .................................................................................. 25
5.6 – Motivos do crime ......................................................................................... 25
5.7 – Circunstancias da infração penal ................................................................ 25
5.8 – Consequencias da infração penal ............................................................... 25
5.9 – Comportamento da vitima ........................................................................... 25
5.10 –Individualização da pena ............................................................................ 26
6 – AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS – SEGUNDA FASE ................. 26
6.1 – Agravantes .................................................................................................. 26
6.2 – Reincidencia ............................................................................................... 27
6.3 – Motivo futil ou torpe. .................................................................................... 28
6.4 – Traição, emboscada e dissimulação. .......................................................... 28
6.5 – Meios insidiosos,cruéis ou de perigo comum .............................................. 29
6.6 – Crime contra ascendente,descendente,irmão ou cônjuge .......................... 29
6.7 – Abuso de autoriedade ou prevalecendo-se das relações domesticas,de coabitação ou de hospitalidade ............................................................................ 30
6.8 – Abuso de poder ou violação inerte a cargo oficio,ministério ou profissão ... 31
6.9– Cometer crime contra criança,velho ou enfermo ......................................... 31
6.10 – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoriedade. ........... 32
6.11 – Estado de necessidade. ............................................................................ 33
6.12 – Embriaguez pré ordenada ......................................................................... 33
6.13 – Outras agravantes..................................................................................... 33
6.14 – Atenuantes art 62 CP ................................................................................ 34
6.15 – Menoridade ............................................................................................... 34
6.16 – Senilidade. ................................................................................................ 34
6.17 – Desconhecimento da lei. ........................................................................... 35
6.18 – Relevante valor social ou moral ............................................................... 35
6.19 – Arrependimento......................................................................................... 35
6.20 – Coação ...................................................................................................... 35
6.21 – Cumprimento de ordem superior............................................................... 36
6.22– Violação emoção ....................................................................................... 36
6.23 – Confissão espontanea .............................................................................. 36
6.24 – Influencia de multidão, em meio ao tumulto .............................................. 36
6.25 – Atenuantes Inominadas ............................................................................ 37
7 – CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO ESPECIAIS DA PENA – TERCEIRA FASE ...................................................................................................... 37
7.1 – Concorrência de causas ............................................................................. 38
10
7.2 - Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e qualificadora ............................................................................................................................. 39
7.3 - Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e as circunstâncias legais e judiciais ........................................................................... 39
Anexo 1 ..................................................................................................................... 40
Conclusão ................................................................................................................. 43
Referências ............................................................................................................... 44
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Introdução
O sistema penal brasileiro tem como finalidade manter a harmonia, paz e
bom convívio em sociedade, punindo aquele indivíduo que transgride a lei, para isso,
prevêem a conduta que não deverá ser praticada e a sanção previamente.
A pena é uma sanção que deverá ser imposta pelo Estado a todos
igualmente (erga omnes), com a finalidade de manter pacífico o convívio social entre
as pessoas, as quais confiaram ao Estado uma parcela de sua liberdade, para que
todos se respeitem e o Estado exerça sua soberania.
A pena deve ser a mais rápida e próxima do delito, e assim será a mais
justa e útil possível. Será a mais justa porque poupará ao réu os tormentos cruéis e
inúteis da incerteza, porque a privação da liberdade só pode preceder a sentença
quando a necessidade o exigir. É mais útil porque, quanto menor ou mais curto é o
tempo que decorre entre o delito e a pena, mais forte é a idéia da certeza de
punição, constituindo conseqüentemente um meio eficaz para a prevenção de
delitos.
O objetivo principal é mostrar para a sociedade que o juiz não toma uma
decisão por seu próprio intuito, mas sim por critérios que consta no Código Penal (art
59,61,62,65.
Mostraremos principal os agravantes e atenuantes da pena,o que aumenta
e diminuía a pena.
A dosimetria da pena foi escolhida como tema, pois é muito importante,as
pessoas tem mania de simplesmente criticar a decisão do juiz,porém não pensa no
que é avaliado na hora de dar a pena.
Pretendemos mostrar de uma forma simplificada o que é avaliado na decisão
do juiz.
Para mostrar que a pena Brasileira se tornou mais rigorosa e não sendo
cruel como exemplo: sentença de morte, tendo à lei valorizando a vida e a
reintegração do condenado a sociedade.
Usamos doutrina, leis, teoria. Buscando assim mostrar vários pontos de
vista perante este tema.
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Para mostrar que a pena brasileira se tornou mais rigorosa e não sendo
cruel como exemplo: sentença de morte, tendo à lei valorizando a vida e a
reintegração do condenado a sociedade.
Os erros de dosimetria da sentença penal condenatória geram um grande
número de recursos. Os equívocos mais frequentes estão relacionados às
circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Isto ocorre pela falta
de fundamentação adequada, consoante prevê a Constituição Federal no artigo 93,
IX. A fundamentação é essencial para que o princípio da ampla defesa e
contraditório sejam efetivamente atendidos, pois a defesa tem o direito de conhecer
a motivação para saber quais argumentos usar em caso de recurso. Além disso, os
fundamentos da sentença são primordiais para uma competente fiscalização do
Poder Judiciário, seja, pelo Ministério Público, seja pela sociedade ou pelo próprio
Judiciário.
As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal muitas
vezes não são fundamentadas de forma adequada pelos magistrados. Não podem
ser aplicadas de forma genérica, muito pelo contrário, os casos devem ser
analisados em suas concretudes e especificações.
É um tema desconhecido e mal entendido na sociedade que julga a
decisão do juiz sem ao menos saber o porquê e entender a importância da sentença
penalizada. E que em todas as situações o Juiz tem que ser totalmente imparcial e
no final das duvidas a sociedade se acha ofendido e até injustiçado pela pena
aplicada.
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2– Fundamentação Teórica
A dosimetria da pena é para muitos doutrinadores um momento de maior
importância ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal.
É nesse momento processual no qual o julgador, revestido do poder jurisdicional que
o Estado lhe confere, comina ao indivíduo criminoso, a sanção que, para ele e
seguindo critérios legais, reflete a reprovação estatal do crime cometido, por
intermédio de uma pena imposta, cujo propósito seria a prevenção do crime e sua
correção.
A parte especial do Código Penal Brasileiro faz a especificação das penas
em um limite abstrato, um mínimo e um máximo, aplicável ao agente no delito
cometido, a dosimetria da pena é uma metodologia que tem a função de quantificar
um valor exato deste limite abstrato.
2.1 – Origem da Pena
A origem da pena é muito discutida, existem muitos conflitos sobre isso,
porém podemos afirmar que perde-se no tempo essa origem, pois onde haviam
agrupamentos de homens, haviam disciplinas a serem seguidas para um convívio
mais harmônico, essas se não fossem respeitadas, penalizariam os infratores.
É possível que as primeiras regras de proibição tenham origem totêmicas
(totem: é um animal, mais raramente um vegetal ou fenômeno natural que mantém
relação peculiar com todo o clã, é um antepassado comum, é o espírito guardião e
auxiliar, embora perigoso aos outros), da mesma época são os tabus (tabu: é um
termo polinésio, significa sagrado, consagrado, misterioso, impuro, a fonte do tabu é
atribuída a um poder mágico, peculiar que é inerente as pessoas e espíritos e pode
ser por eles transmitidos por intermédio de objetos inanimados.
Nas antigas civilizações, a idéia de maior predominância era o castigo,
dessa forma aplicava-se com freqüência a pena de morte, e a repressão não
alcançava só o patrimônio, mas também os descendentes do infrator. Mesmo na
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Grécia Antiga e no Império Romano, predominava-se a pena capital, desterro,
açoites, mutilações.
2.2– A aplicação da pena na história da humanidade
Antigamente, a aplicação da pena ficava exclusivamente a critério do juiz,
o acusado ficava a mercê das paixões dos juízes e sua sorte poderia transformar-se
conforme a mudança de juiz.
Em decorrência do Iluminismo, surgiu um sistema de pena fixo, o qual
dava ao juiz pouca ou nenhuma flexibilidade para aplicar a sanção, conseguiu-se
com esse sistema acabar com a tirania dos magistrados, porém ainda não
alcançaram um modo razoável de aplicar a sanção penal.
No Código Penal Brasileiro de 1940, adotou-se um critério mais adequado,
no qual o juiz poderia exercer certa autonomia na aplicação da pena, dosando de
acordo com certas circunstâncias, obedecendo o um mínino e um máximo da lei e
pautando-se em algumas circunstâncias pré-estabelecidas na lei. A individualização
da pena foi solidificada por Saleilles e é uma das principais características do Direito
Penal Contemporâneo.
2.3 - Metodologia Histórica
A história demonstra que a custodia de uma pessoa buscava evitar a sua
fuga até a definição sobre sua situação. A pena final aplicável aos delitos era
basicamente aquele de cunho corporal tal como castigos suplícios e até a morte.
Um exemplo sobre a situação da Regra de Talião é com a expressão “olho por olho
dente por dente”
A regra de talião foi a mais notável destas normas antigas, pois determinava que a
sanção (Ato pelo qual o chefe de Estado acontece uma Aprovação, confirmação
considerada necessária) é proporcional ao dano causado.
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2.3.1 – Período Primitivo
No período primitivo o homem teve a necessidade de estabelecer um
padrão de conduta para reger a vida em grupo.
A pena tinha uma função reparatória, dado o caráter religioso da ofensa e
se destinava a aplicar à ira da divindade ofendida ou recompor o equilíbrio rompido
com a violação.
Colhe-se da doutrina a seguinte lição:
[...] era preciso castigar o indivíduo que não soubera
se manter de acordo com os padrões de comportamento
erigidos a partir de uma concepção cósmica essencialmente
mística. Assim, a reação contra o infrator, envolta no manto
da magia e do sobrenatural, se baseava na idéia de
reconciliação do grupo com seu deus (ou seus deuses)
protetor.
O homem primitivo aplicava basicamente duas formas de punição: a perda
da paz e a vingança do sangue. A perda da paz se baseava na expulsão do
criminoso do meio em que vivia. Dessa forma, livrando-se daquele que havia
provocado a ira divina.
Para o condenado esta punição significava a morte, pois era inviável
sobreviver em meio à natureza hostil, marcada por grandes perigos. A vingança do
sangue resumia-se na aplicação de represálias contra os infratores estranhos ao
grupo, por violações ao tabu. As penas impostas aos indivíduos do mesmo clã
sanguíneo contra os membros de outros grupos acabavam quase sempre em
guerras entre tribos primitivas.
2.3.2 – Período Antigo.
Nesse período a repressão criminal toma um aspecto público, como
também começa a graduar a pena de acordo com a gravidade do crime. Época
também em que surgem as monarquias e é criado a Lei do Talião, que segundo
esclarece lição doutrinária: O período antigo, iniciado há aproximadamente 4.000
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A.C., é caracterizado pelo surgimento das primeiras civilizações. Estas haviam
alcançado um grau mínimo de organização sociopolítica e econômica e a figura de
um soberano aparece como representante absoluto do poder público e do Estado
então surge à concepção penal.
O Direito Penal Grego-Romano adotou a vingança e a composição, bem
como o caráter público da pena, enquanto os romanos, a pena revestia-se de função
retributiva, exemplaridade e, também, prevenção.
Do Direito Germânico os bárbaros contribuíram com os costumes, usos,
tradições, religiões e superstições, como também, o seu sistema jurídico. Esse
modelo foi marcado por um sistema punitivo de caráter religioso e a perda da paz,
representado pela expulsão do criminoso do seu meio social e sua consequente
morte. O período penal medieval e absolutista chega ao seu fim com a queda do
Império Romano, no ano de 476. Enfatiza a doutrina que “Ainda que a Lei das XII
Tábuas seja uma legislação rude e primitiva, é relevante o fato de que se inspira na
igualdade social e política, excluindo toda a distinção de classes sociais ante o
Direito Penal.”
2.3.3 – Período da Idade Media.
A Idade Média foi marcada por guerras e intolerância e isso acabou
repercutindo no campo jurídico. Caracterizado pelo terror, pela brutalidade de suas
punições cruéis contra pobres e oprimidos, em contraste com a proteção às classes
mais ricas. Esse período foi caracterizado pela pena de morte que devia servir como
exemplo, aplicada de forma espetacular. A pena capital era realizada com crueldade
e precedida de suplícios, visando, notadamente, dar lição de exemplaridade aos
membros da sociedade. Sobre o caráter retributivo da pena nesse período, afirma a
doutrina:
O objetivo não era o de aterrorizar o condenado, que estava
inapelavelmente eliminado do meio social e já não poderia mais representar
qualquer tipo de ameaça ao interesses do grupo dominante.
Todo esse ritual de terror e de insensatez visava principalmente dar uma
lição de exemplaridade aos demais componentes do grupo social, acentuando o
caráter de retribuição absoluta da pena criminal, assento na idéia de punir o infrator
simplesmente pelo mal cometido no final desse período, o Direito Penal passa a ser
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a expressão do Estado absolutista, autoritário, cruel, desumano e implacável com os
infratores pertencentes às classes populares (servos, pequenos agricultores,
artesões e a plebe em geral), mas assegurando os privilégios e protegendo os
interesses da aristocracia e do clero. Registra-se, também, que nesse período, o
processo penal era secreto e a pena podia passar do condenado, o que é
inconcebível nos tempos atuais, em que o direito penal proclama como princípio que
a pena não pode passar do criminoso.
2.3.4 – Período Moderno.
O Período Moderno foi destacado pela segunda metade do séc. XVII,
onde se fortaleceu a idéia de que a pena devia ser contrária à crueldade e aos
exageros que se cometiam em nome do Direito Penal.
Na doutrina: leis claras e precisas, dispensando com isto a possibilidade
de interpretação arbitrária por parte dos juízes; revogação de todas as penas e
castigos cruéis; pena severa apenas o suficiente para garantir a segurança social;
abolição da pena de morte, que somente seria reservada para casos excepcionais;
necessidade de lei anterior definindo o crime e cominando a pena.
Também surge o movimento científico, precisamente no final do Século
XIX, com estudos e investigações realizados para mostrar o grande significado da
compreensão científica do fenômeno criminal e, principalmente, do criminoso, que
deveria ser avaliado como ser humano passível de recuperação para a vida social.
2.3.5 – Período Contemporâneo.
As prisões tiveram origem na Idade Média, mas foram difundidas no
século XVIII e atualmente é o centro do sistema penal. Surgiu inicialmente no meio
eclesiástico como forma de punir seus membros por desrespeito às regras adotadas
nos mosteiros. Consistia em recolher os religiosos faltosos em celas para meditarem
e se arrependessem da falta cometida.
Na atualidade, a base central do sistema punitivo é a prisão, que
demonstra fracassar em seu objetivo de recuperar o delinqüente, tendo em vista a
irrefutável realidade da elevada reincidência dos condenados, fato que reforça a
teoria de que o sistema prisional não cumpre a finalidade de ressocialização do
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preso. A doutrina comenta sobre a prisão o seguinte: A prisão, núcleo central do
sistema punitivo da atualidade, tem fracassado completamente em sua finalidade de
recuperação moral e social dos condenados que, em sua grande maioria, reincidem
em suas infrações e retornam às prisões, num círculo vicioso que só termina com
suas mortes atrás das grades ou em seus curtos períodos de liberdade. 11
Infelizmente, a pena de prisão aplicada no momento atual não tem cumprido com
sua essencial função de ressocializar o criminoso e inseri-lo à sociedade.
2.3.6 – Dosimetria Atualmente.
Prevê que a fixação de pena deve ser efetuada em três etapas, também
conhecido como Método de Hungria, consolidado no Art. 68 Caput do Código Penal
Brasileiro. As três Etapas são fixação de pena fundamental ou base; circunstâncias
legais previstas no Art. 61, 62, 65, e 66 do código penal Brasileira, que são aplicados
sobre a pena previamente estabelecida e o aumento ou diminuição da pena.
3 – Dosimetria da Pena.
A dosimetria da pena encontra-se prevista no Título II, Capítulo III, arts. 59
a 76 do Código Penal (Decreto-lei 2.848, de 07.12.1940) e intitula-se "DA
APLICAÇÃO DA PENA". No art. 68, "caput" e seu parágrafo único, estão às regras
com as quais deverá o juiz proceder à dosagem da pena a ser cominada ao
condenado.
A dosimetria da pena é para muitos doutrinadores um momento de maior
importância ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal é nesse momento que
o julgador como o poder adquirido pelo Estado comina ao indivíduo criminoso, a
sanção que para ele e seguindo critérios legais, reflete a reprovação estatal do crime
cometido, por intermédio de uma pena imposta, cujo propósito seria a prevenção do
crime e sua correção. E é por meio dessa punição que o Estado-Juiz, legítimo
detentor do jus puniendi, exterioza e concretiza a reprovação do ato praticado. Após
a reforma da Parte Geral (ocorrida em 1984), o art. 68, "caput", acolheu o sistema
trifásico de dosimetria da pena - defendido por Nelson Hungria pelo qual deverá o
juiz iniciá-la considerando as circunstâncias judiciais; em seguida, deverá ater-se às
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atenuantes e agravantes; e, por último, às causas de diminuição e de aumento de
pena. A pena-base será formada quando o juiz fizer o exame - discricionário - de
todas as circunstâncias judicias existentes no caso concreto.
3.1 – Para que serve a dosimetria da pena.
É o momento processual no qual o juiz com o poder jurisdicional que o
estado lhe confere ao individuo criminoso a sanção que para ele e seguido critérios
legais, reflete a reprovação estatal do crime cometido, por intermédio de uma pena
imposta, cujo propósito seria a prevenção do crime e sua correção. E é por meio
dessa punição que o Estado – Juiz jus puniend exteoriza e concretiza a reprovação
do ato praticado.
3.2 – Conceito de Pena.
A palavra sentença deriva, etimologicamente, do latim sentire, dando a
ideia de que através da sentença o Juiz declara o que sente. Já a palavra decidir,
em sua origem latina, vem de decadere, cortar o nó, extinguir o ponto de discórdia,
acabar com a controvérsia.
3.3 – Tipos de pena.
3.3.1- Pena de Multa.
A pena de multa ou patrimonial opera uma diminuição do patrimônio do
indivíduo delituoso, em nosso Direito Penal, figura como pena pecuniária, apenas de
multa (artigo 5º, XLVII, alínea c da Constituição Federal e artigo 49 do Código Penal
Brasileiro).
Consiste no pagamento, ao fundo penitenciário da quantia fixada na
sentença e calculada em dias multa, conforme artigo 49, caput do Código Penal
Brasileiro.
O sistema de cominação da multa penal subdivide-se em três:
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a) Clássico (multa total): Previsão legal dos limites mínimo e máximo da multa a ser
individualizada pelo juiz de acordo com a gravidade da infração e a situação
econômica da réu.
b) Temporal: fixação da multa em número preciso de dias, semanas ou meses
correspondentes a cada delito, cabendo ao magistrado determinar a quantia
equivalente a cada tipo conforme as condições pessoais e econômicas do autor e
fixar prazos de pagamento.
c) Dias – Multa: A pena de multa penal, resulta da multiplicação do número de dias –
multa, fixados segundo a gravidade da infração pela cifra que represente a taxa
diária variável de acordo com a situação econômica do condenado.
A determinação do número de dias – multa é determinada entre o mínimo
de 10 e o máximo de 360, observando a gravidade do fato e a culpabilidade do
autor.
O valor da multa é determinado segundo as condições econômicas do réu
(artigo 60 caput do Código Penal Brasileiro), não podendo aquele ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a
cinco vezes esse salário (artigo 49, parágrafo 1º do Código Penal Brasileiro).
Assim observa-se que a pena de multa passa apenas por duas fases.
3.3.2- Pena privativa de liberdade.
A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor
intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum
estabelecimento prisional, por um determinado tempo.
São duas as penas privativas de liberdade: Reclusão e Detenção.
A primeira, a mais grave, compreende seu cumprimento em três regimes:
fechado, semi-aberto e aberto; a segunda comporta apenas dois regimes: semi-
aberto e aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Todas
previstas e impostas na conformidade da gravidade do crime.
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A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo. É um
programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas.
A fase inicial caracteriza-se pelo intenso controle do interno, assim como
pelo seu regime muito estrito em relação a condições materiais e liberdade de
movimentos. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra
conforme as condutas e as respostas mais socializadas do recluso.
Este sistema contribui para uma melhoria sensível da motivação dos
internos em tarefas formativas, culturais e escolares.
Pelo caráter retributivo a pena deve recair sobre quem praticou o crime e
somente sobre ele. Deve guardar uma proporção com o delito (proporcionalidade
penal), não se pune, igualmente, o furto e o homicídio.
A pena de prisão não tem correspondido às esperanças de cumprimento,
com finalidade de recuperação do delinquente, pois é praticamente impossível a
ressocialização de alguém que se encontre preso, quando vive em uma comunidade
cujos valores são totalmente distintos daqueles que em liberdade deverá obedecer,
isso sem falar na decadência que há em nosso sistema prisional.
3.3.3 - Pena restritiva de direitos.
As penas restritivas de direitos são alternativas encontradas para a pena
privativa de liberdade. Diante da falência da pena privativa de liberdade,
modernamente procura-se substitutos penais, ao menos para os crimes com menor
potencial agressivo e aos criminosos que o encarceramento não é aconselhável.
Quanto a sua aplicabilidade subdividem-se em 4:
a) Únicos - Quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador.
b) Conjuntas - Nas quais se aplicam duas ou mais penas - prisão e multa - ou uma
pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados).
c) Paralelas - Quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma
espécie de pena (reclusão ou detenção).
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d) Alternativas – Quando se pode eleger entre penas de natureza diversas (reclusão
ou multa).
Classificam-se em:
I-) Prestação pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes
ou para entidade pública ou privada com destinação social.
II-) Perda de bens e valores - É o confisco em favor do fundo penitenciário nacional
de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.
III-) Prestação de serviços a comunidade ou a entidade publicas - É a prestação de
tarefas gratuitas do condenado, os quais são feitos em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congênere em programas
comunitários ou estatais.
IV-) Interdição temporária de direitos - São proibição de exercício de cargo, função
ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição de exercício de
profissão, atividade ou ofício que dependam habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículo, proibição de freqüentar determinados locais, V-) Limitação de fins de
semana - É a obrigação de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas
diária, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
3.4 - Fuzzy Logic – Calculo da pena.
Dentre as três fases sucessivas que compõem a dosimetria da pena, a
segunda refere-se às circunstâncias legais agravantes e atenuantes, previstas nos
artigos 61,62,65 e 66 do Código Penal Brasileiro. Entretanto, para considerá-las, não
está previsto uma quantidade ou “quantum” de agravação ou atenuação, situação
esta que gera um fator de incerteza. Assim, magistrados estão involuntariamente
sujeitos a aplicar diferentes penas a semelhantes delitos. Para tratamento de
incertezas, Fuzzy Logic é considerada uma excelente técnica, sendo utilizada em
diversas áreas de interesse. Sua implementação na Dosimetria da Pena inicia-se
atribuindo o valor de importância da circunstância em uma função membership, que
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determinará o grau de pertinência deste valor ao subconjunto Fuzzy Set. Um
conjunto de regras que tratarão condicionalmente da equivalência entre as
circunstâncias. As ações das regras em conjunto com os respectivos graus de
pertinência formarão o processo de Defuzzyficação através do método do centro de
gravidade. O resultando deste processo será um valor exato Crisp, que
representará o “quantum” de agravação ou atenuação da segunda fase da
Dosimetria.
4 – Princípios
4.1 – Teorias sobre o direito de punir do Estado
Investigando a origem do direito de punir do Estado, três correntes básicas se
formaram a respeito de sua natureza e das finalidades da pena, a saber: Teoria
absolutista ou retribucionista; teorias relativas ou utilitárias; e a teoria mista.
4.2- Principio da Legalidade.
Estabelece o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal que:
“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
previa cominação legal”,
Demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a
parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja.
Dessa forma para a individualização da pena de maneira legítima, é
indispensável que haja pena em lei anteriormente prevista.
4.3 – Principio da Isonomia.
Conforme disse o art. 5º da Constituição Federal:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
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residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à segurança e à propriedade...”
Mas uma forma mais ampla seria que todos devem ser tratados
desigualmente perante a lei, para assim se ter a verdadeira equidade, onde os
desiguais são tratados desigualmente assim dando-se o equilíbrio necessário na
balança da justiça.
O legislador cria o tipo penal incriminatório, o faz sob a ótica de ser
aplicado a todos os indivíduos, porém o tratamento desigual do indivíduo para a
cominação do quantum de pena é essencial, pois, por exemplo, em um homicídio
(art. 121 do Código Penal), é prevista a qualquer indivíduo que ceife a vida de outra
pessoa uma pena abstrata com um mínimo e um máximo, porém o juiz levará em
conta atributos intrínsecos a cada indivíduo não podendo a pena ser a mesma para
quem matou por inveja, com a de quem foi levado por uma forte emoção e muito
menos a quem o fez em legítima defesa, esse último ainda, sendo uma excludente
de ilicitude, torna o ato legal.
4.4 – Principio da Proporcionalidade.
É aplicação harmônica dos princípios constitucionais e das normas
infraconstitucionais, assim as penas são proporcionais aos delitos e não penas
exageradas para determinados delitos considerados de menor importância bem
como estipular sanções brandas para crimes potencialmente mais ofensivos.
Assim como não teria sentido aplicar uma pena de multa para um crime de
homicídio, como também não teria sentido aplicar uma pena privativa de liberdade a
quem escuta o som automotivo em volume alto.
4.5 – Principio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade.
A pena não passará da pessoa do delinqüente, é a regra constitucional
estabelecida no artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, voltado a evitar os males do
passado, quando o Estado considerava eficaz a punição a parentes e amigos do
criminoso, assim a individualização da pena tem por finalidade dar a concretude ao
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princípio de que a responsabilidade penal é sempre pessoal, jamais passando do
criminoso.
Relaciona-se a pena diretamente com o agente do fato criminoso, este
tem que ter agido no mínimo com dolo ou culpa.
4.6 – Principio da Humanidade.
O Estado através da utilização das regras de Direito Penal deve aplicar a
pena buscando o bem-estar de todos os indivíduos da sociedade, inclusive do
condenado, até porque uma das finalidades da pena é a sua ressocialização.
Determina-se então que não haverá penas de morte, salvo em guerra
declarada conforme artigo 84, XIX, da Constituição Federal, prisão de caráter
perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e penas cruéis conforme artigo 5º,
XLVII, da Carta Magna, além de estabelecer que o preso tem assegurado o respeito
a integridade física e moral também presentes no artigo 5º, XLIX, da Constituição
Federal.
4.7 – Criminologia.
A criminologia é uma ciência empírica que se ocupa do crime, do
delinquente, da vítima e do controle social dos delitos, bem como da personalidade
do criminoso e da maneira de ressocializá-lo. A criminologia surge da demonstração
de que o sistema é predominantemente repressivo e não preventivo, e parte da
necessidade de descolamento do enfoque preventivo do momento posterior ao
crime para um momento anterior ao mesmo. Utilizando-se de metodologia própria e
analisando dados estatísticos, passa a procurar explicar as causas do crime e de
prever os remédios para evitá-los.
5. Critérios a serem seguidos pelo Juiz.
Tendo como objetivo orientar o julgador durante a individualização da
pena, o Código Penal disciplinou um caminho a ser seguido.
Reza o artigo 68 do Código Penal que o juiz deve desenvolver a
dosimetria da pena da seguinte forma:
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1ª Fase: circunstâncias judiciais do art. 59;
2ª Fase: circunstâncias atenuantes e agravantes;
3ª Fase: causas de aumento e de diminuição.
Esse sistema é conceituado como sistema trifásico ou de Nelson Hungria.
5.1 – Circunstancias judiciais da pena –Primeira Fase.
Esta é a primeira das três fases que compõem a dosimetria da pena,
nessa etapa o juiz já tipificou o crime e deverá observar as circunstâncias judiciais,
também conhecidas como inonimadas, as quais fornecem parâmetros para o juiz
analisar de forma discricionária o agente e o caso concreto.
As circunstâncias subjetivas, referentes ao autor do delito será sempre
uma posição mais destacada do que as circunstâncias objetivas, pois dizem o que o
agente é na realidade, diz sobre a sua personalidade.
Cada circunstância que o juiz identificar que se enquadra, deverá
fundamentar porque a utilizou, uma a uma, por isso é usual os juízes adotarem a
pena mínima como base para começar o cálculo da pena.
É importante ressaltar que nessa fase o juiz não poderá compensar as
circunstâncias e também não poderá exceder os limites mínimos e máximos
estabelecidos na lei e aplicará a pena conforme seja necessário para a “reprovação
e prevenção do crime”. Segundo estes critérios, o juiz escolherá a modalidade e a
quantidade da sanção penal cabível.
Quando a circunstância judicial do art. 59 também constituir circunstância
agravante ou atenuante, deve-se aplicar na 2º fase, exemplo disso é o motivo fútil.
5.2 – Culpabilidade.
Deve o juiz analisar o grau de reprovabilidade da conduta do condenado,
o que a sociedade esperava que o agente fizesse diante do fato que ocorreu.
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5.3 – Antecedentes.
Caso ele já tenha cometido algum delito, demonstrará que esse tipo de
conduta não é algo atípico em sua vida e agravará sua situação.
Não podemos esquecer que somente serão computados os processos e
inquéritos transitados em julgado, pois existe o princípio da presunção de inocência
do réu. Não podemos confundir com a hipótese do art. 61, CP, I – Reincidência -,
porém se houver várias condenações anteriores, é lícito ao magistrado considerar
uma das condenações como antecedente e as demais como reincidência.
Para Aguiar Júnior, são antecedentes “os fatos registrados sobre o
comportamento anterior do réu, integram a sua história de vida e já não podem ser
modificados, apenas conhecidos e avaliados, sempre na perspectiva do crime que
está em julgamento. Serão bons ou maus, de acordo com a sua maior ou menor
concordância com os preceitos de conduta aceitos, mais ou menos importantes
quanto maior a sua relação com o crime.” (AGUIAR JUNIOR, 2003, p. 39).
5.4 – Conduta Social.
Com esse item, o juiz avaliará se o agente vive bem em sociedade, seu
relacionamento com a família, vizinhos, no trabalho, se o ato violento foi um
acontecimento fora do normal.
Como ele está inserido na sociedade, sua vida antes do crime, por
exemplo: um marido violento e péssimo pai demonstra uma índole desviada e sua
pena deve se afastar do mínimo, enquanto o contrário disso, um bom marido, bom
pai, demonstra uma pessoa mais correta, portanto sua pena poderá ficar próximo do
mínimo.
Devemos considerar para determinar a conduta social do sentenciado: o
modo de agir nas suas ocupações; sua cordialidade ou agressividade; egocentrismo
ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou
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reprovável, porém um fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta
social, que é sempre permanente.
5.5- Personalidade do réu.
É levado em consideração o caráter do agente, sua índole, moral, se
houve frieza ao cometer o crime, se está arrependido, enfim, elementos bem
subjetivos.
5.6 – Motivos do crime.
O que levou o agente a prática do crime, a reprovabilidade dos mesmos,
deve-se tomar cuidado para não confundir com as circunstâncias legais, pois poderia
ocorrer bis in idem.
5.7 – Circunstancias da infração penal.
Aquilo que faz parte na prática do crime, a maneira como o agente agiu, o
lugar, o tempo, objetos utilizados etc., por exemplo: aquele que praticou o crime em
lugar ermo para dificultar a descoberta, demonstra a pessoa fria e calculista que é,
premeditou aquele acontecimento, portanto, merece o agravamento da pena.
5.8 – Conseqüências da infração penal.
Tudo o que resultou da conduta do agente para a vítima, a família e a
sociedade, excetuando o resultado do crime.
5.9 – Comportamento da vitima.
Analisa-se a censurabilidade, se o comportamento da vítima contribui para
a eclosão do crime ou não.
Esse é um importante foco de análise, não causando injusta provocação,
porém, às vezes, aquela pessoa muito agressiva, por exemplo, atraem condutas
como lesão corporal ou até mesmo homicídio.
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5.10 – Individualização da Pena.
O alicerce da dosimetria da pena é sem dúvida a individualização da pena
aplicada a cada indivíduo de forma diferenciada, pois com isso busca-se o justo
punimento ao sujeito criminoso, levando em conta, fatos subjetivos, inerentes a cada
um, assim não tornando o Direito uma matéria exata, fixa, estática puramente
positivada.
A individualização da pena é o momento onde o juiz pode fazer realmente
justiça e não tão somente aplicar o Direito
6 – Agravantes e atenuantes genéricas – Segunda fase.
Na segunda fase, o Juiz aumenta ou diminui a pena-base, conforme
exista, in casu, alguma(s) circunstância(s) agravante(s), prevista(s) nos artigos 61 e
62 do Código Penal, ou atenuante(s), prenunciada(s) nos artigos 65 e 66 do mesmo
codex, chegando, dessa forma, a uma pena provisória. As agravantes e atenuantes
são aplicadas a todos os crimes e subdividem-se ainda em objetivas (quando falam
sobre a forma de execução, ao tempo, ao lugar, condições ou qualidades da vítima)
e subjetivas (quando se referem à culpabilidade, aos motivos determinantes, sua
relação com a vítima).
6.1 – Agravantes.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a imunidade ou vantagem de
outro crime;
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c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum;
e)executa o crime ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa;
f) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
g) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade;
h) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
i) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
j) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
l) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou
de desgraça particular do ofendido.
6.2 - Reincidência.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
O ato de reincidir é repetir um ato já cometido no passado. Na qual o crime
transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em país
estrangeiro, caso essa reincidência já tenha sido usada na primeira fase, não poderá
ser admitida na segunda fase. O Código Penal Brasileiro possui dois artigos que
tratam disto:
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Reincidência
Artigo 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
Artigo 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)
anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
6.3 – Motivo fútil ou torpe.
É uma circunstância em que o agente comete o ato criminoso por motivo
fútil é aquele desproporcional, o pretexto para a prática do crime é banal, já o motivo
torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral.
A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de
motivo não pode ser considerado motivo fútil, pois nem mesmo havia um motivo, o
ciúme também não é considerado motivo fútil.
Ex: No Caso Richthofen, os agentes do crime não tinham um motivo aparente para
matar o casal Richthofen.
6.4 – Traição, emboscada e dissimulação.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
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No inciso II, letra c há referência a crimes cometidos com covardia:
traição é quando a vítima é atingida pelas costas ou enganada, sendo atraída
à determinado local onde o crime pode ser praticado com mais facilidade;
emboscada é a tocaia, ficar de vigilância para atacar a vítima desprevenida;
dissimulação é o fingimento. Fingir falsa-amizade para atacar a vítima ou
utilizar disfarce.
6.5 – Meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,
ou de que podia resultar perigo comum;
Os meios insidiosos são aqueles camuflados, que nem a vítima percebe que
está sendo atacada, quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a defesa da vítima,
deve ser analisado casualmente.
Os cruéis são aqueles que causam a vítima um sofrimento maior do que o
necessário prolonga o tempo de sua agonia, etc.
Já o perigo comum, é quando aquela conduta além de causar dano a vítima,
poderia ter causado danos a terceiros, coloca em perigo várias pessoas.
Exemplo: no Caso Richthofen, os agentes do crime utilizaram barras de ferro
e asfixia para causar a morte das vítimas.
6.6 – Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
30
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e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Ascendente - agente que comete crime contra pai ou mãe;
Descendente - agente que comete crime contra filho ou filha;
Irmão - agente que comete crime contra vítima com quem tem pelo menos um
dos ascendentes em comum;
Cônjuge - agente que comete crime contra aquele com quem está casado.
Havido cessado o casamento ou sendo a relação um concubinato (amantes),
no momento do crime, não há agravante.
O legislador teve a intenção de proteger ainda mais as relações familiares,
agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se
nesse caso, maior insensibilidade moral do agente são relações que pressupõe
carinho, afeto e amizade.
Nesse dispositivo descartam-se as relações de afinidade tais como pai ou
mãe de criação, concubinos ou companheiros.
É importante salientar que para a aplicação dessa agravante se faz
necessário a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal
parentesco.
6.7 – Abuso de autoriedade ou prevalecendo-se das relações
domesticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade;
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É o exercício ilegítimo de autoridade no campo privado (diferindo da letra g
em que há relação de subordinação como no caso entre patrão e empregado
(relações domésticas), fato de morarem sob mesmo teto (coabitação), ou a da
estada da vítima na casa do agente (hospitalidade).
Essa agravante pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o
exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela,
curatela, de hierarquia eclesiástica, não abrangendo funções públicas
6.8 – Abuso de poder ou violação inerte a cargo oficio ministério ou
profissão.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
É o agente praticar o delito com abuso de poder ou violação de obrigação
inerente à sua atividade que deve ser a de um cargo ou ofício público.
É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei
4.898/65, não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de
existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se
valido dessa condição para a prática do crime, exemplo: quando uma autoridade
constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá pelo art. 198,
combinado com o art. 61, II, alínea g.
6.9 – Cometer crime contra criança, velho ou enfermo.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
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h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é um
indivíduo de idade inferior a 12 anos, mas a doutrina não adota o caráter
cronológico, mas sim o biológico. O mesmo valia para velho, quando em 2003 houve
a mudança com uma lei aprovada pelo Presidente Lula que retirava o substantivo
considerado pejorativo. Enfermo é o indivíduo que não consegue praticar os atos da
vida civil, ou a exerce de modo imperfeito ou irregular. A pena é também agravada
quando cometida contra mulher grávida.
Nos casos de crimes contra mulher grávida é importante falarmos de
alguns pontos:
* é aplicável a qualquer crime;
* admite o dolo direto e eventual;
* a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;
* inaplicável no crime de aborto como agravante.
Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se
aproveitado do estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a
prática do delito.
6.10 – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoriedade.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
Caso em que um preso (sob custódia do Estado) que levado a júri sofre uma
agressão física. O agente do crime de agressão recebe esta qualificadora.
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6.11 – Estado de necessidade.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
São casos em que motivado pelo estado de necessidade (incêndio, naufrágio... onde
não há solidariedade humana) o agente se aproveita disto praticando crime.
6.12 – Embriaguez pré ordenada.
Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Estando o agente se embriagado para criar coragem para praticar o fato.
6.13 – Outras agravantes.
Alem das agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes
especificadas no caso de concurso de pessoas, as quais estão previstas no art. 62.
Estas agravantes como já foi dito, só se aplicam no caso de concurso de
pessoas, porém deve-se lembrar que aplica-se também nos casos de autoria
mediata, que não é um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de
mais de uma pessoa.
Sobre a coação ou indução ao crime: em ambas as situações aquele que
coagiu ou induziu certamente é mais perigoso que o mero executor, em se tratando
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de coação, devemos falar de coação moral irresistível, na qual quem responderá é o
coator, se for coação resistível o coator responde e o coato recebe uma atenuante
por isso.
Aquele que pratica o delito mediante paga ou promessa também tem a
pena agravada, demonstra seus valores corroídos, não possui caráter, nem mesmo
respeito pelo ser humano.
6.14 – Atenuantes art 62 CP.
São aquelas circunstâncias dados ou fatos, de caráter objetivo ou
subjetivo, que estão ao redor do crime, servem para expressar uma menor
culpabilidade e consequentemente atenuar a pena, sem interferir no tipo. Encontra-
se art. 65 do Código Penal Brasileiro.
6.15 – Menoridade.
Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente está na idade de 18
a 21 anos, pois considera-se que nesse período ele ainda não encontra-se
totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolência
do juiz.
Critérios: Ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato, ou maior
de 70 (setenta) anos na data da sentença, o fato de o agente possuir mais de 70
(setenta) anos na data em que a sentença é certificada pelo escrivão também
atenua a pena. Esse critério é objetivo, necessitando de documento hábil (8)
(certidão de nascimento, documento de identidade etc.) para a sua aplicação.
6.16 – Senilidade.
Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter 70 anos na data
da sentença condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já não possui a
mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alterações no seu estado
psíquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece
também maior benevolência do juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se
também na data do reexame feito pelo tribunal.
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6.17 – Desconhecimento da lei.
Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar essa atenuante, pois o
art. 21 do próprio Código Penal diz que o desconhecimento da lei é inescusável,
poderíamos pensar em alguém que não tenha contato nenhum com a sociedade, um
índio de uma tribo muito distante, existe também a possibilidade de errar quanto ao
conteúdo da norma, nesse caso é mais provável que o agente consiga uma
atenuante, exemplo disso é a lei 5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e
apresentação dos símbolos nacionais, preceitua a execução do Hino Nacional deve
ser em si bemol.
6.18- Relevante valor social ou moral.
Valor social está intimamente ligado à coletividade, não meramente
individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado.
Valor moral é uma qualidade individual do agente, algo que a sociedade
não considera tão reprovável, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua
filha.
Essa atenuante é diferente das privilegiadoras do artigo 121 do CP, pois lá
elas possuem caráter crucial para a prática do evento delituoso e aqui não.
6.19 – Arrependimento.
Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontânea vontade
amenizar ou até mesmo evitar as consequências do crime, deve repara o dano antes
do julgamento ou agir para diminuir as consequências do delito, deve haver
sinceridade na ação, espontaniedade, conforme descrito na alínea b.
6.20 – Coação.
Aquele que é coagido a cometer um crime só que essa coação era
resistível terá sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum
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motivo não conseguiu, dessa forma recebe a atenuante, se a coação fosse
irresistível, seria uma exclusão de culpabilidade.
6.21 – Cumprimento de ordem superior.
Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto é difícil o subordinado
evitar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilícita. A subordinação
hierárquica também é causa de diminuição da pena, já que o comportamento ilegal
do agente foi provocado por uma ordem superior.
6.22 – Violenta emoção.
A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a provocação
e basta ser a influência dessa violenta emoção. Ato injusto da vítima é aquele que
ocasionou a fúria do agente, fazendo com que viesse a praticar o delito. A vítima não
comete nenhum ato ilegal, mas o seu comportamento contribui para o evento
danoso.
6.23 – Confissão espontânea.
Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente, diante de
uma autoridade competente a prática de algum ato delituoso.
A confissão policial retratada em juízo não justifica a incidência da
atenuante. Já a confissão em juízo recomenda a aplicação da atenuante mesmo que
o agente tenha negado os fatos durante a oitiva policial. Em caso de confissão
qualificada (aquela que vem acoplada à tese defensiva pautada em excludente de
antijuridicidade, ex.: legítima defesa). A Quinta Turma do STJ, em decisão recente,
entendeu que não determina a aplicação da atenuante. No mais, torna-se oportuno
assentar que a beneficie à própria parte que confessou; a circunstância atenuante é
de caráter subjetivo e pessoal.
6.24 – Influencia de multidão, em meio ao tumulto.
A ação do grupo influencia para que o agente venha a praticar o delito.
Entende o legislador que quando nessas circunstâncias, o agente desagrega-se de
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sua personalidade, porém a situação de desordem generalizada não pode ter sido
originada pelo agente, pois caso contrário não fará jus à atenuante.
6.25 – Atenuantes Inominadas.
O artigo 66 do Código Penal, traz ainda a possibilidade da atenuante
facultativa, na qual prevê uma circunstância relevante antes ou depois do crime, é
uma norma extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e
interpretação.
Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser
analisadas casuisticamente, de acordo com cada crime.
A co-culpabilidade está a ser tratada em nosso meio jurídico como
circunstância atenuante inominada.
7 - Causas de diminuição ou de aumento especiais da pena – Terceira
fase
Após ter o magistrado estabelecido à pena base, analisando as
circunstâncias agravantes e atenuantes, e por fim situado a pena provisória,
procede-se a terceira e última fase que é a do cálculo da pena definitiva conforme
prevê o artigo 69 do Código Penal Brasileiro.
Nesta fase, leva-se em conta todas as causas de aumento da pena
previstos na parte geral ou especial do código, causas também conhecidas como
majorantes e minorantes e podemos encontrá-las tanto na parte geral como na
especial do código penal. São exemplos de causas de especial aumento de pena
encontradas na parte geral: art. 70 e 71 (concurso de crimes) e na parte especial art.
155 §2º ( furto noturno).
As principais causas de aumento da pena na parte geral são: o concurso
formal (artigo 70 código penal) e a continuidade delitiva (artigo 71 código penal) a
fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes
praticados.
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As principais causas de diminuição da pena da parte geral são a tentativa
(artigo 14, II código penal), o arrependimento posterior (artigo 16 código penal), o
erro inevitável sobre a ilicitude do fato (artigo 21 código penal) e a participação de
menor importância (artigo 29 § 1º código penal).
7.1 – Concorrência de causas.
Caso exista mais de uma causa especial, ou no caso de haver
concorrência de várias causas de aumento ou de diminuição entre si, previstos na
parte especial do código, dispõe o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal
Brasileiro, que o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição,
utilizando a causa que mais aumente ou mais diminua.
Assim por exemplo se o acusado de crime contra os costumes incidir nos
itens I, II e II do artigo 222 do código, é lícito ao juiz utilizar somente um destes,
porém, deve lembrar-se que as causas não utilizadas na terceira fase, poderão ser
feitas na segunda fase, caso sejam também circunstâncias legais.
Na concorrência da causa especial de aumento com a causa especial de
diminuição, previstos na parte especial do Código Penal Brasileiro, como por
exemplo, o acusado incidir na causa especial de aumento do § 1º do artigo 155 do
código penal e na causa especial de diminuição de pena do § 2º do mesmo artigo,
neste caso sugere Hungria aumentar primeiramente a pena em face do artigo 155 §
1º e sobre este resultado reduzir segundo o artigo 155 § 2º ou então fazê-lo ao
contrário, fazendo-se a redução primeiro e posteriormente o aumento.
Na concorrência de causas da parte especial com causas da parte geral,
serão sucessivas e cumulativas, isto é, após calculadas da parte especial serão
aplicadas as causas da parte geral ou vice e versa.
No caso de concorrência de causa de aumento com causas de diminuição
da parte geral, serão aplicadas cumulativamente ou sucessivamente, por sobre o
resultado a que se chegou à consideração da causa anterior.
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7.2 - Diferenças entre causas de aumento ou diminuição de pena e
qualificadora
Existe uma diferença entre as causas de aumento da pena e as
qualificadoras; as causas especiais de aumento ou diminuição da pena possuem a
sua quantidade de aumento previamente estabelecidas em quantidades fixas no tipo
penal e incidem sempre terceira e última fase da dosimetria da pena, já as
qualificadoras aparecem indicadas em limites mínimos e máximos e entram na
primeira fase da dosimetria da pena.
7.3 - Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e as
circunstâncias legais e judiciais.
Também diferenciam-se as causa especiais de aumento ou diminuição
das causas legais, pois ao passo em que causas especiais estão previstas na parte
geral e especial do Código Penal Brasileiro, tendo seu limites fixados no tipo penal,
podem ultrapassar os limites em abstrato da pena e são aplicadas na última fase da
dosimetria, as circunstâncias judiciais e legais estão previstas somente na parte
geral do código e não podem superar os limites legais e o valor da atenuação ou
diminuição são de acordo com o arbitramento do juiz.
Circunstâncias agravantes e atenuantes Causas de aumento e de diminuição
São consideradas na 2ª fase de aplicação da pena, tomando
por base a pena-base. Esta pena-base tem como ponto de
partida a pena simples ou qualificada de um crime, e é
aplicada com fundamento no artigo 59 do CP.
São consideradas na 3ª fase de
aplicação da pena, tomando por base a
pena intermediária.
Devem respeitar os limites legais de pena previstos.
Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal .
Não devem respeito aos limites legais
de pena previstos, ou seja, a pena
definitiva pode ficar aquém do mínimo
ou além do máximo.
O quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do
juiz.
O quantum está previsto em lei, ainda
que em quantidade variável.
Constam nos artigos 61/62 e 65/66. Exemplos: artigo 14, parágrafo único,
art. 157, § 2º e artigo 226, abaixo
transcritos.
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Anexo 1
JURISPRUDÊNCIA
TJMG - Agravante: Motivo Fútil
Data da publicação da decisão - 30/11/2004.
PENAL E PROCESSUAL PENAL - LESÃO CORPORAL GRAVE - MOTIVO
FÚTIL - CARACTERIZAÇÃO - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA,
NULIDADE DA SENTENÇA E INEXISTÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO
REJEITADAS - ABSOLVIÇÃO - REJEITADA - LEGÍTIMA DEFESA - PROVA QUE
CABE AO ACUSADO - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE. Não é inepta a denúncia que preenche os requisitos do art. 41 do CPP,
informando claramente ao acusado do que deve se defender perante a Justiça. Não há que se
falar em nulidade da sentença se esta cingiu-se às provas dos autos, notadamente amparando-
se em Exame de Corpo de Delito complementado, conforme previsto pelo art. 167 do CPP,
pela prova testemunhal. Provada a incapacidade para as ocupações habituais por mais de
trinta dias, caracterizada está a lesão corporal de natureza grave e impossível a
desclassificação para aquela prevista no caput do art. 129 do CP. A prova da excludente de
legítima defesa é ônus que cabe ao acusado e, se a decisão deixa claro a inexistência de
agressão que justificaria a reação legítima, claro está também que não haveria porque se
esmiuçar os demais requisitos caracterizadores da legítima defesa. Para o reconhecimento da
agravante prevista no art. 61, II, ""a"", do CP, é necessário que o motivo seja incapaz de
justificar a conduta ilícita do agente, como é o caso dos autos. Não há como ser extinta a
pretensão estatal se não transcorreu o tempo necessário para tanto, entre da data da
consumação do crime e a data em que a denúncia é recebida, ou entre a data do recebimento
da denúncia e a data em que foi proferida a sentença condenatória. Recurso improvido.
TJMG - Princípio da Proporcionalidade na Fixação da Pena Base
Data da publicação da decisão - 8/2/2006.
PENAL - APLICAÇÃO DA PENA - PENA-BASE - ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - PROPORCIONALIDADE - REINCIDÊNCIA -
AUMENTO DE 1/6 - RAZOABILIDADE. I - A fixação da pena-base, conquanto fruto da
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livre apreciação do juiz, deve ser proporcional, em atenção às circunstâncias que envolvem o
crime, nos aspectos objetivo e subjetivo, respeitando os parâmetros fixados pelo legislador no
art. 59 do Código Penal. II - Na ausência de determinação legal, entende a doutrina que, no
máximo, as atenuantes e agravantes poderão fazer com que a pena-base seja diminuída ou
aumentada em até um sexto.
TJGO - Motivo da Confissão e Diminuição da Pena
Data da publicação da decisão - 1/11/2005.
"APELACAO. ROUBO. TENTATIVA. CHAMADA DE CO-REU. PALAVRA DA
VITIMA. AUTORIA. CONFISSAO EXTRAJUDICIAL. RETRATACAO EM JUIZO.
ATENUACAO DA PENA. 1 - CONFISSAO DE CO-REU QUE EFETUA CHAMADA DE
PARCEIRO, QUANDO CONFRONTADA PELO RECONHECIMENTO PESSOAL DE
AMBOS POR TESTEMUNHAS E VITIMAS E PELA APREENSAO DA ARMA
ABANDONADA EM LOCAL ERMO, POR ELE INDICADO, CONSTITUI
IMPORTANTE ELEMENTO PROBATORIO. 2 - NOS CRIMES CONTRA O
PATRIMONIO, DENTRE ELES O ROUBO, A PALAVRA DA VITIMA TEM
RELEVANCIA NA FORMACAO DO LIVRE CONVENCIMENTO, SOBRETUDO SE
AMPARADA PELO RECONHECIMENTO PESSOAL DOS AGENTES E OUTROS
ELEMENTOS DE PROVA. 3 - PARA O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE
PREVISTA NO ARTIGO 65, III, 'D' DO CODIGO PENAL, IMPORTANTE NAO E A
CONFISSAO EM SI, MAS O MOTIVO QUE A INSPIROU, APTA A REVELAR O
ARREPENDIMENTO DO REU. AINDA QUE O REU A RETRATE EM JUIZO, SE A
SENTENCA LEVOU-A A LINHA DE CONTA NA APLICACAO DA PENA, IMPOE-SE
A ATENUACAO. PROVIMENTO DA PRIMEIRA APELACAO. IMPROVIMENTO DA
SEGUNDA APELACAO."
TJMG - Atenuantes e o Mínimo Legal
Data da publicação da decisão - 17/8/2006.
EMENTA: SENTENÇA - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA
231 DO STJ - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO - DESCLASSIFICAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE - PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA - PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - CRIME COMPLEXO - VIOLÊNCIA
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PRATICADA CONTRA A PESSOA - RECURSO NÃO PROVIDO. Nos termos do disposto
na Súmula 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Tendo os agentes,
mediante a utilização de uma faca, intimidado a vítima, que imprimiu fuga e, logo após
arrombado a porta do estabelecimento comercial e subtraído diversos bens, caracterizada
restou a conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, do CPB. Não se pode aplicar o princípio da
insignificância ao delito de roubo qualificado pelo concurso de agentes, pois, sendo crime
complexo, além do patrimônio tutela a norma penal também a integridade física da pessoa,
que se vê ameaçada por ato de violência ou de grave ameaça. Ainda que de pequena monta o
produto do roubo, não fica descaracterizado o crime, pois tratando-se de lesão a um direito
que é amparado por norma penal, pouco importa o valor do prejuízo.
TJMG - Fixação da Pena Base
Data da publicação da decisão - 17/8/2006.
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE ARMA - RÉU REINCIDENTE EM CRIME
CONTRA O PATRIMÔNIO - CERTIDÃO DE ANTECEDENTES - EXCESSIVOS
REGISTROS DE INCORRÊNCIA NO CRIME - PERSONALIDADE VOLTADA PARA A
DELINQÜÊNCIA - ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO
PENAL - PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A NECESSIDADE DE
REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME - CONFISSÃO ESPONTÂNEA -
REDUÇÃO OPERADA EM ""QUANTUM"" ADEQUADO - RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. Impossível dar tratamento igual ao réu reincidente em crime contra o
patrimônio e que possui extensa lista de outras incursões no crime, e àquele que somente
possui um registro anterior a servir para o enquadramento na hipótese do art. 10, §3º, IV, da
Lei 9.347/97.
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Conclusão
Podemos afirmar que as mudanças do intuito da pena estão intimamente
relacionadas com a evolução da nossa sociedade, pesquisando sobre o tema temos
a noção que como houve evolução diante da violência e crueldade que era usado
como justiça. Diante dessas situações a pesquisa mostra de como hoje a pena se
tornou útil, justa, e minuciosamente calculada sem haver o ato de crueldade e
tornando assim mais uma forma de punir o culpado sem infringir os direitos
humanos. A dosimetria da pena tem que ser observada com atenção, tendo em vista
que é um momento de maior ao aplicador da pena, pois é ele que possui o poder
que à aplicação de uma pena justa e diante de todas as condições que condizem
com a lei, levando a uma analise dos fatos e individualizando cada réu fazendo
assim sempre uma analise segura sem equívocos na sentença. É um tema de
grande importância, pois tem que ser usado de forma correta e detalhada sem
infringir o ordenamento jurídico, punindo assim o réu com uma pena relevante,e
diante de tal importância toda a sociedade deveria ter noção desses critérios e
analises,tendo em vista que a pena dada ao caso é independente da repercussão
que tenha a pena só tem um jeito de ser julgada.
Por isso, antes de julgar qualquer caso simplesmente pela repercussão que
teve não se esqueça que o juiz não se importa com isso, é sim com os requisitos do
ordenamento jurídico.
Referências
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