DEFENSORIA PÚBLICA E PROCURADORIAS Direito Administrativo

Roberto Baldacci Data: 17/05/2012

Aula 07

DEFENSORIA PÚBLICA E PROCURADORIAS – 2012 Anotador(a): Priscila Machado

Complexo Educacional Damásio de Jesus

RESUMO

SUMÁRIO

1. Administração Descentralizada (cont.) 1.1. Associações Públicas

2. Terceiro Setor 2.1. Características 2.2. Entes do Terceiro Setor

3. Atos 3.1. Atos Privados da Administração 3.2. Atos Públicos da Administração

1. Administração Descentralizada

1.1. Associações Públicas

Com a lei 11.107/05, as pessoas políticas passaram a poder se associar para juntos realizarem interesses comuns. Essa associação poderá ser:

- União com Estados, com ou sem municípios;

- Estados entre si, com ou sem municípios;

- Municípios entre si.

A lei proíbe a associação direta entre União e Município.

Cada pessoa política deverá assinar um “protocolo de intenções” e em seguida, realizando estudo de impacto financeiro, deverá obter autorização do seu Poder Legislativo, assinando então com os demais envolvidos um “contrato de rateio”, dividindo os investimentos e encargos, e um “contrato de programa”, dividindo as obrigações e atividades entre os envolvidos.

Em seguida, todas as pessoas políticas envolvidas firmarão um estatuto associativo criando uma nova pessoa jurídica que irá gerir a execução da obra ou serviço. Esta pessoa jurídica é uma associação pública.

A associação terá sempre um representante legal escolhido pelos associados e que será o chefe do Executivo de uma das pessoas políticas. O Tribunal de Contas respectivo a este chefe que estará no exercício como representante legal da associação, será o Tribunal de Contas a tomar as contas da associação. Substituindo o representante legal também será substituído o Tribunal de Contas competente.

Em regra, a associação adotará o regime público quando então será integralmente equiparada às autarquias comuns (são associações autárquicas ou autarquias associativas).

A lei também autoriza que adotem regime privado, quando então serão equiparadas a associações privadas.

Mas em qualquer caso incide o núcleo público irredutível:

o Concursar agentes;

o Prestar contas; e,

o Licitar contratos

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Há uma alteração no regime licitatório destas associações: quando formadas por até três pessoas políticas, os valores que definem as modalidades licitatórias e as dispensas serão dobrados, e quando por mais de três, os valores serão triplicados.

Quadro Esquematizado da Estrutura do Estado

Administração Centralizada

o Conjunto de órgãos do Poder Judiciário

o Conjunto de órgãos do Poder Legislativo

o Conjunto de órgãos do Poder Executivo

o Conjunto dos órgãos independentes (MP, Defensoria Pública e Tribunal de Contas).

Administração Descentralizada

o Autarquias;

o Fundações;

o Associações;

o Sociedade de Economia Mista;

o Empresas Públicas.

Atenção: a OAB é inserida como integrante da Estrutura do Estado sui generis.

2. Terceiro Setor

O primeiro setor é composto por órgãos da administração centralizada e pessoas jurídicas da administração descentralizada que atuam no atendimento dos interesses públicos e coletivos.

O segundo setor são os particulares agindo no atendimento de seus interesses privados.

O terceiro setor é a iniciativa privada agindo no atendimento de interesses públicos e coletivos.

Terceiro setor é um conjunto de pessoas jurídicas privadas que não integram a estrutura do Estado.

2.1. Características

São características comuns dos entes do terceiro setor:

1. Sem fins lucrativos

Estas entidades podem explorar atividades econômicas remuneradas, mas não podem distribuir o excedente de receitas que arrecadam, devendo reinvesti-los na própria atividade.

2. Pessoas jurídicas regularmente constituídas

Se não é pessoa jurídica regularmente constituída é apenas uma Organização não Governamental (ONG).

3. Quando cumprirem o art. 14, CTN gozarão de imunidade tributária para impostos

Imunidade é a restrição mais forte ao poder de tributar, pois constitui uma hipótese de não incidência tributária. Esta imunidade não alcança contribuições sociais tais como: PIS, COFINS e INSS cota patronal.

Art. 14, CTN – “O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”

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O art. 14, CTN exige:

a) O ente não pode remunerar seus dirigentes;

b) Devem reinvestir todas as suas receitas na própria atividade no território nacional.

c) Não podem distribuir qualquer parcela de seus resultados ou de seu patrimônio.

d) Deve possuir escrituração contábil regular que comprove as três exigências anteriores.

2.2. Entes do Terceiro Setor

I. Organizações Sociais (OS)

Na origem são associais ou fundações privadas já existentes.

Estas apresentam para a Administração um plano ou programa de trabalho que otimize a eficiência pública.

De forma discricionária esse plano pode ser aceito e mediante dispensa licitatória será oferecido um “contrato de gestão” conforme as regras do Programa Nacional de Publicização.

A partir de então, a associação ou fundação passa a ser uma Organização Social podendo absorver órgãos da Administração Direta e com isso passa a assumir também os bens públicos afetados a estes órgãos, os agentes públicos lotados nestes órgãos e passam a receber a dotação orçamentária destinada a estes órgãos – tudo com dispensa licitatória.

Para o STF, os contratos que a Organização Social firmará com terceiros gastando dinheiro público também estão sob dispensa licitatória.

Publicização: atividade pública não se esgota no Estado – sendo possível “publicizar” a iniciativa privada.

II. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

Na origem é uma associação privada que cumprindo os requisitos exigidos em lei firma com a Administração um termo de parceria de forma vinculada à lei.

Não organizará órgãos, nem assumirá bens públicos, agentes públicos ou rendas públicas – poderá receber verbas de fundos públicos (subvenções sociais), e poderá remunerar seus dirigentes sem perder a imunidade tributária.

III. Serviço Social Autônomo

São as pessoas jurídicas privadas que só podem ser constituídas quando houver lei autorizadora, formando o “Sistema S” (SESC, SESI, SEST).

São entidades sem fins lucrativos, dedicadas à educação, à profissionalização e ao treinamento, fomento e lazer a determinados seguimentos da sociedade. Ex. SESC assiste aos comerciários; SESI assiste aos industriários; SEST assiste aos funcionários dos transportes.

Contribuição Social para o INSS

São duas as contribuições para o INSS:

o “Cota segurado” – que é o valor descontado do salário do trabalhador por seu empregador, que será repassada ao INSS para formar o fundo de pecúlio de aposentadoria. É esta que implica em crime de apropriação indébita previdenciária, quando o empregador desconta, mas não repassa ao INSS.

o “Cota patronal” – que as pessoas jurídicas pagam sobre o total da folha de salários que paga aos seus empregados. Uma parcela desta contribuição é repassada de forma parafiscal aos entes do Sistema S.

Por conta disso, prevalece o entendimento que deverão licitar seus contratos (o STF está revendo esta obrigatoriedade).

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Também integra o terceiro setor as associações privadas (pessoa jurídica formada pela reunião de pessoas através de um estatuto) e fundação (pessoa jurídica formada pela reunião de bens através de um estatuto).

3. Atos

A Administração pode atuar no atendimento de interesses “dela” (interesses públicos secundários) e ao atendimento de interesses públicos.

3.1. Atos Privados da Administração

Quando a Administração atua nos atendimento de interesses públicos “secundários” (que são interesses privados da Administração), ela estará no mesmo plano de direitos e obrigações dos particulares.

Estes atos estão sujeitos aos pressupostos comuns de validade e existência, são regidos principalmente pelo regime privado e Código Civil, sendo chamados de “atos da Administração”.

Sobre estes atos e relações jurídicas, admite-se renúncia, transação e juízo arbitral, desde que para melhor atender aos interesses públicos primários.

Exemplos:

o Aluguel de imóveis para uso da Administração;

o Contratação de luz e telefone;

o Compra de bens de consumo.

Como nestas relações não há interesse público preponderante, a Administração se sujeita às regras comuns quando for inadimplente.

3.2. Atos Públicos da Administração

Quando a Administração agir no atendimento dos interesses primários, estará em um plano superior de direitos e obrigações (seus atos gozarão de quatro atributos especiais que os distinguem dos atos privados).

Estes atos estão sujeitos a pressupostos especiais de validade e existência, e são regidos pelo regime público.

São “atos administrativos” que envolvem interesses públicos indisponíveis.