Equilíbrio Econômico-Financeiro: o que todo agente público deveria saber

Equilíbrio Econômico-Financeiro: o que todo agente público deveria saber

Mauricio Portugal Ribeiro

SBDP – Sociedade Brasileira de Direito Público 30 de março de 2012

Sumário

1.  EEF: o senso comum jurídico 2.  O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz 3.  A opção pelo regime do preço do serviço, em concessões, PPPs e obras 4.  Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos 5.  Risco de demanda em projetos de transportes 6.  Indicadores de serviço, sistema de pagamentos, a ideia de “desconto do

reequilíbrio” e o “fator Q” das fórmulas de preço-teto 7.  Qual o sistema de regulação a ser adotado? 8.  As principais referências no Brasil 9.  Recomendações, onde estamos e para onde vamos

EEF: o senso comum jurídico

• Objetivos

•  Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de alteração do contrato

•  Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de consequencia imprevisível

• Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e para reequilibrar o contrato:

•  Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem = Remuneração

• Forma-se na entrega da proposta

•  Vinculada nas condições originárias do contrato

• Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global

O que os juristas dizem sobre EEF?

•  Lógica econômica

•  Da proteção contra eventos extraordinários

•  Da proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública

•  Há lógica na idéia de equação econômico-financeira?

C + M = P

CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc

•  Distribuição de riscos?

•  Faz sentido estabilizar as condições originárias?

•  Contratos de obra

•  Insumos e margem

•  Contratos de longo prazo

•  Insumos e Margem

•  Investimentos precificados na proposta/novos investimentos

•  A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta

Há lógica econômica no que os juristas dizem sobre o tema?

• Formação da equação com a proposta – proposta é mera declaração, que não é viável analisar adequadamente na licitação •  Idéia de equação neutraliza qualquer distribuição de riscos, e transforma o contrato pra>camente em um “@tulo público”

•  A vinculação da Administração aos detalhes da proposta pode dar margem a distorções e ao “jogo de planilhas”

•  Nos contratos de obra, o desrespeito a matriz de riscos e a visão de que a matriz de riscos legal se sobrepõe a contratual • Nos contratos de longo prazo, o tratamento dos novos inves>mentos da mesma forma que os previstos na proposta

Problemas do que os juristas dizem e do que se pratica em torno do EEF...

EEF: o que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal, de fato, diz

•  Lei de Licitações

•  Art. 65, inc. II, alínea “d”:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II – por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).

•  Lei de Concessões “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

Marco legal sobre equilíbrio econômico-financeiro

Art. 37. (...)

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo nosso).

Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal

Art. 5, da Lei de PPP

“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

•  Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos

–  objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95

–  sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95

•  A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc.

•  Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

• Lei 8.666/93 “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…) § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

Proteção contra alteração do contrato para atender ao interesse público

•  Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes

•  Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos previstos no contrato

•  Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

•  Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o EEF

• Por que? Algumas hipóteses para discussão: • Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada

•  Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade)

• Ensino e compreensão do direito é perinormativo

Alguns equívocos da formulação tradicional

A opção pelo regime do preço do serviço em concessões, PPPs e obras

O que distingue o regime do preço do regime do custo do serviço?

SPE Poder Concedente/ Usuário

Custos da SPE

Contrato

Matriz de Riscos

Regime do preço

Regime do custo do serviço

Vantagens e desvantagens do regime do custo e preço do serviço

Regimes Vantagens Desvantagens

Regime do preço -‐ Maior incen>vo para eficiência

-‐ Menor flexibilidade

Regime do custo -‐ Menor incen>vo a eficiência

-‐ Alto grau de flexibilidade

Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alterna>vo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-‐se o equilíbrio econômico-‐financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou ex>nção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-‐financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-‐lo, concomitantemente à alteração.

A opção legal pelo regime do preço do serviço para concessões e PPPs

•  Essa opção exige matriz de riscos clara nos contratos de concessão

•  Para os contratos de PPP, a exigência da distribuição clara de riscos é expressa na Lei de PPP

•  Relevância do sistema de equilíbrio econômico-financeiro ser coerente com a matriz de riscos, de modo a evitar que o Poder Concedente/usuário pague mais que uma vez pelo mesmo risco

A opção legal pelo regime do preço do serviço no caso de obras

•  Opção legal não foi expressa, foi tácita

•  Silêncio sobre a modalidade de obra administrada prevista no Decreto-Lei 2.300/86

•  Empreitada por preço global claramente segue o regime do preço

•  Empreitada por preço unitário também, só que permite que o Estado fique com o risco de quantitativo de insumos

•  Apesar de não haver exigência legal, importancia desses contratos ter matriz de riscos clara, coerente com o sistema para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos

Na prática, como se aloca os riscos? •  Os 2 critérios e as 2 considerações

–  Quem pode melhor prevenir o evento gravoso –  Quem pode melhor lidar com o evento gravoso (minorar os danos), se ele ocorrer –  Evitar alocar riscos sobre agente que pode externalizá-lo (por exemplo, o Estado) –  Se o risco não é controlável pela iniciativa privada, e mercado securitário para

lidar com tal risco é subdesenvolvido, a melhor solução é atribuir o risco ao Estado (auto-seguro)

•  Qual o ponto de partida?

–  Matriz de riscos padrão adotada domesticamente ou internacionalmente para o setor

–  Durante a fase de estruturação do projeto (consultas públicas, audiencia pública e “road show”) ouvir a iniciativa privada sobre a alocação de riscos adotada

–  Observar que perfis diferentes de empresas vão ter posições diferentes sobre cada um dos riscos

•  Ver páginas 85-97 do livro texto do curso para uma matriz de riscos padronizada

Teoria da precificação de riscos

•  Expectativa de ganhos ou de perdas

–  Probabilidade de ocorrência do evento –  Perda ou ganho médio esperado em cada situação de ocorrência do evento

•  Em mundo perfeito:

–  O Poder Público teria informação sobre os riscos da execução direta dos serviços (uma vez que tradicionalmente o Poder Público os executa diretamente)

–  O Poder Público teria informação sobre o histórico de ocorrências dos eventos –  O Poder Público saberia o custo da ocorrência de cada evento para o Erário –  Seria viável estimar com precisão quanto custará ao parceiro privado gerenciar

esses riscos

•  No mundo real:

–  Raramente o Poder Público tem essas informações –  Não há documentação sobre a ocorrência dos eventos e sobre o seu custo –  É inviável mensurar por meio da expectativa de ganhos ou perdas o custo

esperado de cada risco

Na prática, como se precificam os riscos •  Há uma clivagem entre a teoria sobre precificação de riscos e a prática

–  Metodologia do CAPM – Capital Asset Pricing Model (Modelo de Precificação de Ativos Financeiros) é geralmente utilizada para definir a remuneração (taxa de retorno) do investidor de um projeto, como referencia para estipular o valor do ativo a ser submetido ao processo de licitação

–  Metodologia desenvolvida para ativos listados em bolsa

–  Não há informação adequada para uso da metodologia em mercados em desenvolvimento

–  Necessidade de usar informações produzidas em contextos diversos para tanto

–  Necessidade de mercado de dívida desenvolvido ou de estimar a partir da lógica da atuação bancária o custo da dívida

•  Na prática, o custo de capital próprio é medido usando como referencia:

–  A taxa de investimentos livre de risco no país

–  A variação dos retornos sobre os ativos nesse setor vis a vis o retorno de um portfólio hipotético que representa o mercado como um todo

–  Tem sido comum usar-se o prêmio pela baixa liquidez do projeto (small cap premium)

•  Na prática, o custo de dívida é em regra medido usando padrões de mercado para projetos semelhantes, mas pode também ser feito considerando a taxa básica de juros do país e usando:

–  O risco país •  Liquidez, conversibilidade, transferibilidade, contágio, expropriação, nacionalização etc.

–  O risco setorial •  Ciclo da indústria

•  Vulnerabilidades •  Pressões competitivas

–  O risco específico do projeto ou do patrocinador

Consequências da metodologia de precificação de ativos utilizada •  Dificuldades de obtenção de informação e de estabelecer qual os parâmetros

corretos para uso da metodologia

–  Metodologia do CAPM – Capital Asset Pricing Model (Modelo de Precificação de Ativos Financeiros) é geralmente utilizada para definir a remuneração (taxa de retorno) do investidor de um projeto, como referencia para estipular o valor do ativo a ser submetido ao processo de licitação

–  Metodologia desenvolvida para ativos listados em bolsa –  Não há informação adequada para uso da metodologia em mercados em desenvolvimento

–  Necessidade de usar informações produzidas em contextos diversos –  Necessidade de estimar o custo da dívida com base em casos comparáveis –  A falta de informações adequada dá espaço para o analista decidir quais as informações

devem ser utilizadas para o cálculo do valor do ativo e para realizar estimativas quando não há tais informações

•  Mudanças na distribuição de riscos não são automaticamente refletidas na precificação do ativo, o que recomenda que:

–  A precificação do projeto feita por esse meio seja sempre referencial – é recomendável que na licitação haja sempre um componente de preço para trazer o projeto a preço de mercado

–  A matriz de riscos deve ser discutida com o setor privado ao longo do processo de consulta pública, audiência pública e “road show” do projeto, de maneira a garantir que a iniciativa privada esteja confortável com a distribuição de riscos proposta

Risco de demanda e projetos de transporte

Risco de demanda

•  Quem paga?

–  Usuário –  Todos os condutores de veículos (taxa ou contribuição sobre o combustível) –  Todos os cidadãos (o Erário)

•  Pelo que paga?

–  Pelo uso –  Pela disponibilidade do serviço (independentemente do uso)

•  Com quem fica o risco de demanda?

–  Com o concessionário (tradicionalmente considerada alocação preferencial) –  Com o Poder Público

•  Concessionário tem pouco controle do risco •  Projeto monopolista •  Tarifa e qualidade reguladas

Risco de demanda

•  Possível decompor risco de demanda em

–  Variação do número de usuários

–  Variação da capacidade de pagamento dos usuários

–  Um componente impacta o outro

•  Demanda do serviço é geralmente elástica em relação ao preço

•  Redução de capacidade de pagamento dos usuários pode levar a redução do uso da rodovia (e vice-versa)

•  Cobrança a crédito de pedágio deixa a diferença clara (ex. adoção do sistema de tráfego livre com cobrança por boleto)

•  Sistemas de pedágio sombra (risco de quantativo do concessionário, risco de crédito do Poder Público) tende a aumentar a demanda pelas rodovias

Risco de demanda

•  Mitigação do risco

–  Pela realização de estudos de tráfego detalhados –  Pela adoção de estruturas contratuais de mitigação

•  Mecanismos de pagamento

–  Pagamento por disponibilidade (Risco de “downside” é do Poder Público e “upside” é do concessionário

–  Garan>a de demanda mínima (compar>lhamento de ambos “upside” e “downside”)

•  Instrumentos de variação do prazo do contrato

–  Vinculação do término do contrato a ocorrência de ga>lho de demanda (upside e downside compensados por prazo de contrato)

–  Vinculação do término do contrato a obtenção de dado valor presente líquido de receita (upside e downside compensados por prazo de contrato)

•  Variação dos custos de investimento de acordo com gatilhos de tráfego •  Variação do valor da tarifa de acordo com tráfego

–  Usuários assumem parte do risco de tráfego •  Combinações – ex. Pedágio sombra com pagamento por disponibilidade

Garantias de Receita Mínima

Fonte: Ribeiro, Mauricio; Flores, Juan Luis; Skromne, Ari. Road Sector Training, Washington DC, 23 Jun 2011

Garantias de Receita Mínima


VPIP

Licitação por menor valor de receitas líquidas, com prazo variável


31

Year

Payment Availability pyt Usage pyt = + Penal=es -‐

Shadow toll (bands) + availability payment R

eal r

even

ue

Availability component

Shadow toll component

Pagamento por disponibilidade


Indicadores de serviço, sistema de pagamento, a idéia de “desconto do reequilíbrio” e do “fator Q” nas fórmulas de preço-teto

Características do Contrato

•  Contrato baseado em indicadores qualitativos e quantitativos –  Fiscalização sobre os resultados e não sobre os insumos

–  Maior espaço para produção de ganhos de eficiência

•  Sistemas de remuneração claros e eficientes –  Vinculação do sistema de remuneração aos indicadores de

resultado

•  Utilização da lógica da “exceção de não cumprimento do contrato ao invés das multas” –  Ex. desconto do reequilíbrio

•  Utilização do pagamento só por serviço realizado

–  Desenvolvimento de sistemas tarifários mais eficientes •  Sistema desenvolvido para o projeto da BR 116/324, baseado nos

estudos da AASHTO

Hospital do Suburbio – indicadores de qualidade – desempenho da atenção

Hospital do Suburbio – indicadores de qualidade – qualidade da atenção

Hospital do Suburbio – indicadores de quantidade para área de internação

Hospital do Suburbio – Sistema de Pagamentos

Rodovia BA 093 – indicadores funcionais do pavimento

•  Deflexão Característica (Dc): também denominada deformação ou deflexão recuperável, é um indicativo do comportamento elástico da estrutura. Quanto maior seu valor, mais elástica ou resiliente é a estrutura e maior o seu comprometimento estrutural. As deflexões características do pavimento flexível deverão ser medidas de forma dinâmica, através de equipamento dinâmico de impacto tipo Falling Weight Deflectometer – FWD, de acordo com a norma DNIT PRO 273/96, com espaçamentos máximos, em uma mesma faixa de tráfego, de 200 (duzentos) m.

•  Flecha na trilha de roda: indicador, medido em milímetros, da deformação permanente no sulco formado nas trilhas de roda interna (TRI) e de roda externa (TRE), correspondente ao ponto de máxima depressão, sob o centro de uma régua de 1,20m. A flecha na trilha de roda deve ser avaliada de acordo com as Normas DNIT 006/2003-PRO e DNIT 007/2003-PRO.

•  Índice de Condição do Pavimento (ICP): indicador do estado de conservação do pavimento rígido. Para a avaliação do ICP, a Concessionária deverá seguir a Norma DNIT 062/2004-PRO, com o

• número de placas das amostras definido na Norma DNIT 060/2004- PRO. O grau de severidade dos defeitos também deverá ser avaliado com base na Norma DNIT 060/2004-PRO. Além disso, deverá ser seguido pela Concessionária o disposto no Manual de Pavimentos • Rígidos do DNIT.

Rodovia BA 093 – indicadores funcionais do pavimento

•  Índice de Gravidade Global (IGG): número adimensional que expressa a severidade e a freqüência dos defeitos existentes na pista de rolamento, sendo crescente com o aumento do grau de deterioração dos pavimentos. É o somatório dos Índices de Gravidade Individuais, calculados como o produto da freqüência relativa de ocorrência dos defeitos pelos fatores de ponderação estabelecidos na Norma DNIT 006/2003-PRO.

•  Índice de Irregularidade Longitudinal (IRI – International Roughness Index): indicador representativo da irregularidade da superfície do pavimento, expresso em m/km e calculado como o somatório dos deslocamentos verticais retificados (isto é, em valores absolutos) do eixo traseiro de um veículo em relação à carroçaria do mesmo. O IRI mede o padrão de rolamento (conforto) dos pavimentos, sendo crescente com o aumento das condições de irregularidade da superfície. O IRI deverá ser medido por meio de equipamento tipo Perfilógrafo Laser, Classe I da ASTM E950, contendo, no mínimo, 2 sensores lasers e 2 acelerômetros, que permitam a obtenção de valores na escala internacional de irregularidade em tempo real, durante os levantamentos de campo, ou equipamento tecnicamente superior. Os valores de IRI deverão ser integrados em intervalos de 200 (duzentos) m, em todas as faixas de tráfego.

•  Índice de retrorefletância: indicador de segurança da rodovia, avalia a qualidade da pintura da sinalização e é expresso em Mcd/Lux.m2.

•  Trincamento (TR): o percentual de área trincada é um indicador de fadiga do revestimento asfáltico que avalia a deficiência estrutural dos pavimentos flexíveis. Caracteriza-se pela soma de trincas de classes 2 e 3 (FC2 + FC3).

Rodovia BA 093 – descontos na tarifa por falhas de qualidade

Linha 4 do Metro de SP

SISTEMA DE PAGAMENTO


INDICADOR DE QUALIDADE DE SERVIÇO


INDICADOR DE QUALIDADE DE MANUTENÇÃO

Aeroportos de Guarulhos, Brasilia e Vira Copos

Alguns indicadores - distribuição N. Cons DEC DEC

Padrão FEC FEC Padrão

SANTA TEREZINHA 15.361 3,42 5,40 2,90 6,00

SANTO AMARO 29.311 2,75 3,60 1,93 3,00

SANTO ANASTACIO 16.511 1,43 7,80 0,99 10,20

SANTO ANDRÉ 42.587 1,22 3,60 0,49 2,40

SANTO ANTONIO DA POSSE

7.233 1,10 4,20 0,39 3,60

Santo Antonio do Aracangua 1

3.808 3,38 21,00 2,28 12,00

SANTOS 25.335 2,90 6,00 2,66 6,60

SÃO BERNARDO DO CAMPO

65.398 3,34 4,80 2,04 3,60

•  Modulo 8 do PRODISP •  DEC – Duração Equivalente de

Interrupção por Unidade Consumidora

•  FEC – Fequencia Equivalente de Interrupção por Unidade consumidora

•  DIC, FIC, DMIC – limites:

•  Mensais, trimestrais e anuais

•  Compensação automática em 2 meses

GHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A DIC (em horas)

FIC (número de interrupções)

DMIC (em horas)

Conjunto DEC FEC ANUAL TRIM. MENSAL ANUAL TRIM. MENSAL MENSAL

LEBLON 3 3 16,95 8,47 4,23 11,70 5,85 2,92 2,26

Fonte: ANEEL – www.aneel.gov.br

Compensações realizadas – distribuidoras energia 2010

Regiao Distribuidora N. De Compensacoes Valor de Compensações Sudeste AMPLA 5.948.923 R$ 30.923.858,54 Sudeste BANDEIRANTE 1.547.260 R$ 3.856.604,53 Sudeste CAIUÁ-‐D 106.646 R$ 172.165,75 Sudeste CEMIG-‐D 11.114.557 R$ 20.734.074,89 Sudeste CJE 32.553 R$ 246.883,39 Sudeste CLFM 6.026 R$ 18.978,97 Sudeste CLFSC 39.846 R$ 75.855,34 Sudeste CNEE 72.452 R$ 181.704,52 Sudeste CPEE 23.308 R$ 57.440,57 Sudeste CPFL-‐ Pira>ninga 515.758 R$ 1.278.604,64 Sudeste CPFL-‐Paulista 1.270.986 R$ 3.769.874,74 Sudeste CSPE 37.282 R$ 91.569,52 Sudeste DMEPC 5.813 R$ 10.307,62 Sudeste EDEVP 55.968 R$ 90.305,83 Sudeste EEB 59.584 R$ 196.496,06 Sudeste ELEKTRO 1.300.787 R$ 5.990.853,57 Sudeste ELETROPAULO 7.875.492 R$ 25.692.969,24 Sudeste ELFSM 10.296 R$ 108.721,29 Sudeste EMG 604.165 R$ 1.237.329,54 Sudeste ENF 181.139 R$ 420.115,51 Sudeste ESCELSA 613.614 R$ 1.445.844,79 Sudeste LIGHT 4.060.639 R$ 15.281.586,70

Sistema de pagamentos deve proteger a dívida e o custo fixo? •  O ideal seria sistema de pagamentos que não penalizasse dívida e

custos fixos –  Porque dívida se refere a obrigação já cumprida –  Porque mesmo em situação que dê azo a intervenção ou caducidade, o

custo da continuidade do serviço deve ser preservado •  Necessidade de assegurar a possibilidade do Poder Público assumir

a qualquer tempo a operação do ativo com certeza de continuidade da sua capacidade operacional

•  Decorrência do próprio princípio da continuidade

•  Preocupação fundamental é alinhar interesses e gerar incentivos para cumprimento do contrato –  Por isso, algumas vezes faz sentido criar risco de penalizar a dívida e

custo fixo se isso se mostrar necessário a gerar incentivo para cumprimento do contrato

Qual o sistema de regulação a ser adotado?

Sistemas de regulação

•  Problema fundamental: –  Contratos de longo prazo

–  Necessariamente incompletos e por isso necessidade de sua adaptação ao longo do tempo

–  Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias

–  Necessidade de assegurar •  proteção do investimento e dos incentivos para investimento

•  incentivos para execução eficiente do contrato

•  transferência de parcela dos ganhos de eficiência do parceiro privado para o Poder Público e/ou para o usuário

•  Preocupação: sistema de regulação deve ser coerente com a matriz de riscos contratual

Sistemas de regulação

•  Formas tradicionais de regulação –  Regulação por taxa de retorno –  Preço-teto

•  Outros instrumentos para a estabilização das condições econômico-financeiras do contrato –  Submissão a nova licitação ao longo do contrato

–  Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de receita

–  Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro

Regulação por taxa de retorno

•  Origem: experiência dos EUA •  Objetivo:

–  assegurar ao regulado taxa de retorno razoável sobre investimentos

•  Necessidade de –  separação entre custos controláveis e não controláveis –  estipulação de limites para custos controláveis –  Estipulação de taxa adequada de retorno

•  Evitar super ou sub investimento

•  Excedentes de –  custos controláveis devem penalizar a taxa de retorno –  custos não controláveis devem ser compensados por aumento de

tarifa ou aumento do pagamento público •  Desafios principais:

–  Estabelecer limites adequados para os custos –  Definir o que é taxa de retorno razoável e revisá-la

periodicamente ao longo do contrato

Regulação por preço-teto

•  Origem: academia no Reino Unido •  Objetivo originário:

–  Deslocar o foco da regulação dos custos para o preço do serviço, evitando, assim, ao menos parcialmente, os efeitos da assimetria de informações sobre custos

•  Consequência: –  Utilização da tarifa/pagamento como teto –  Aplicação de deflator (fator X) na tarifa para forçar

transferência de ganhos de eficiência setoriais do regulado para os usuários/poder público

–  Aplicação de componente (fator Y) para transferência ao preço de aumento/redução de custos não controláveis

•  Desafios principais: –  Estabelecer metodologia para cálculo do Fator X –  Necessidade de analisar custos quando se fizer necessária

alteração relevante nos indicadores de serviço do contrato •  Para isso, será necessário ter acompanhamento de custos

Outros instrumentos: a exigência de licitação periódica

•  Objetivo: –  Permitir adequar a condições de mercado contrato de longo prazo que

foram realizados em situação de alta incerteza, por exemplo quanto a demanda

–  Submeter periodicamente (por ex. a cada 10 anos) a licitação contrato no qual parceiro privado contratado na primeira licitação realizou investimento relevante que não foi ainda amortizado/depreciado

•  Como? –  Contrato estabelece licitações periódicas

–  O vencedor da licitação tem obrigação de pagar o valor não amortizado do investimento ao parceiro privado operador da infraestrutura

–  O parceiro privado operador da infraestrutura pode participar de nova licitação

–  O critério de julgamento da licitação pode ser menor tarifa ou maior pagamento pela outorga

Outros instrumentos: a licitação por menor valor presente líquido de receitas

•  Clareza quanto aos custos de investimento –  Indicadores de resultado do serviço prefixados em relação a qualidade

do serviço

•  Clareza sobre o custo de manutenção e operação por ano

•  Quem aceita realizar investimento, manter e operar o ativo pela menor receita líquida em valor presente? –  Incentivo a eficiência

–  Quanto menor a receita presente líquida, menor será o prazo do contrato

•  Tarifa pré-fixada, portanto receita presente líquida depende da realização demanda

•  Prazo de contrato variável: contrato termina quando o valor de receita estipulado é atingido –  Quanto mais rápido a demanda se realiza, menor o prazo do contrato

–  Quanto mais demora a realização da demanda, maior o prazo contratual

Outros instrumentos: a cláusula protetiva do equilibrio econômico-financeiro •  Objetivo de uma perspectiva contratual:

–  Dar flexibilidade ao contrato, permitindo ao Poder Público alterá-lo para satisfazer ao interesse público, mediante indenização (“reprecificação”)

–  Em alguns países a cláusula também engloba as indenizações de uma parte a outra por riscos contratuais sofridos por uma parte, mas de responsabilidade de outra parte (“compensação financeira”)

•  Constitui-se em garantia ao contratado –  Nenhuma alteração contratual será feita sem que as suas conseqüências

econômicas sejam reparadas

•  Desafio: –  Estipular claramente os critérios e limites de uso dessa cláusula,

coerentes com a matriz de risco contratual •  A falta de clareza leva a renegociação do contrato, o que raramente é bom

para o Poder Público

Reequilíbrio por fluxo de caixa marginal

•  Matriz de risco clara

•  Reequilíbrio só pode se realizar se o fato gerador do pedido for risco da outra parte

•  Taxa de retorno para novos investimentos que corresponda ao cenário atual

•  Utilização de custos de mercado –  Agências usam sistemas de preço de obra pública, o que cria distorções

–  É necessário fazer “o dever de casa” para identificação do que é “custo de mercado” no mercado de concessões

As principais referencias no Brasil

Setores e projetos e sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro •  Rodovias (1 rodada Artesp e ANTT)

•  Ferrovias •  A experiência da ANEEL

•  A BR 116/324 e a ideia de fluxo de caixa marginal, sua expansão para os contratos existentes e para outros setores

•  ANAC, preço-teto e reequilíbrio por fluxo de caixa marginal

•  Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de recomposição do equilíbrio como instrumento residual)

Onde estamos e para onde vamos?

Visão Proposta -premissa

•  Equilíbrio é uma questão contratual

–  A disposição constitucional sobre o assunto deixa amplo espaço para configuração da matriz de riscos e do sistema para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Matriz de riscos

•  No plano contratual, necessidade de coerencia entre:

•  Matriz de riscos •  Sistema de regulação •  Cláusula de equilíbrio

Recomendação

•  Modelos que utilizam o sistema do preço do serviço tendem a ser mais eficientes, mas requerem maior esforço na elaboração e regulação do contrato para que não haja distorção da matriz de riscos

–  Entendimento de que para as concessões comuns, há exigência legal de se usar o sistema de preço do serviço

–  Entendimento que o art. 7, da Lei de PPP, caminha no sentido, apesar de não exigir o sistema de preço do serviço

–  Não confundir isso com a impossibilidade de subsídio de valor pré-fixado

Recomendação

•  Em setores em que se fará grande portfólio de projetos a serem implantados em contratos de longo prazo semelhantes, submetidos ao mesmo regulador

–  Regulação tradicional de custos pode ser uma boa opção

–  É preciso montar estrutura para isso –  Estabilização da metodologia de cálculo dos

tetos dos custos, e da taxa interna de retorno –  Cuidado especial para manter a remuneração da

base de ativos –  Cuidado para fazer metodologia estável

(problema da regulação atual da ANEEL)

Recomendação

•  Em setores em que não há um portfolio de projetos de contratos de longo prazo, a estabilização do plano de negócios para os investimentos previstos no contrato, talvez seja a opção mais razoável

•  Para os novos investimentos, faz sentido se pensar em uma metodologia semelhante à do fluxo de caixa marginal

•  Apesar de ser melhor do que o sistema tradicional de garantia de taxa de retorno, o sistema de fluxo de caixa marginal tem também suas fraquezas, especialmente do modo como está sendo aplicado

Recomendação

•  Importancia de acabar com os conflitos de interesse e com o asceticismo da doutrina jurídica para que o reequilíbrio não seja mero pretexto para renegociação

•  Ou assunção de que, de fato, o reequilíbrio é um processo de renegociação e controle desse processo enquanto renegociação

•  Conveniência de trabalhar, em regra, com os modelos mais tradicionais de reequilíbrio

–  Regulação de custos, onde possível –  Reequilíbrio pelo plano de negócios para investimentos previstos –  Equilíbrio por fluxo de caixa marginal ou algo semelhante para novos investimentos

•  Implantar e explorar a possibilidade de implantar novos modelos para avaliação do seu funcionamento na prática

–  Relicitação do projeto –  Relicitação do serviço –  Menor VPLR –  Pagamentos por disponibilidade

Anexos

Lógica do contrato

Concessões e PPPs definidas por sua estrutura econômica interna

Concessão e PPP

Especificação do projeto básico e projeto execu>vo + Financiamento + Obra + Manutenção + Operação

Obra + Manutenção +

Operação

Obra + Manutenção

Obra Pura

•  Investimento na implantação/melhoria da infraestrutura pelo setor privado

•  Amortização, depreciação e remuneração pela exploração da infraestrutura

•  Necessidade de contratos de longo prazo

•  O serviço é operado por quem investe na infraestrutura:

•  Incentivo para aumento da eficiência

•  Fiscalização sobre o “output”

Quanto mais atribuições forem transferidas para o parceiro privado, maiores as possibilidades de ganhos

•  Supondo que os indicadores de resultado do serviço serão claramente estabelecidos

•  Quanto mais liberdade, mais espaço para o parceiro privado gerar ganhos

•  Se a licitação for bem estruturado e competitivo, esses ganhos refletirão na relação qualidade/custo beneficiando usuários e Poder Público

Por que os prazos dos contratos são longos? •  Teoricamente seria melhor re-submeter os contratos

Governamentais a novas licitações periodicamente –  Para adequar o seu valor a valores de mercado

–  É preciso levar em conta os custos de transação

•  Nos contratos que requerem investimento privado: –  Existe necessidade de diluir a remuneração do custo do

investimento por prazo longo para trazer a tarifa/preço para nível adequado vis a vis a capacidade de pagamento dos usuários e do Poder Público

•  Prazo deve ser estabelecido considerando –  Valor da tarifa/preço

–  Tempo necessário para remunerar o investimento

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Equilíbrio Econômico-Financeiro: o que todo agente público deveria saber