EQUIPARAÇÃO SALARIAL

5/10/2018 EQUIPARAÇÃO SALARIAL - slidepdf.com

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EQUIPARAÇÃO SALARIAL

(DOUTRINA)

Fernando Américo Veiga Damasceno

Juiz e Professor Quando venho ao Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região sinto que voltoàs origens. Adentrei à magistratura nesta Região, tendo ido para a 10a. por acasos da sorte, pelo que me sinto, aqui, na intimidade do lar. E, como todoretorno ao lar é emocionante, os senhores hão de relevar a emoção que metoma ao vir ao Plenário desse Tribunal.Quanto ao tema proposto, pretendo repassar uma visão geral do problemaequiparatório no Direito Brasileiro, deixando para os senhores a meditação sobreo que há casuisticamente sobre o assunto.A igualdade jurídica é um dos elementos básicos no conceito da Justiça.

O efeito mais característico da tentativa de obter a igualdade jurídica é aintervenção do Estado no âmbito contratual privado, sem que isso constitua umamanifestação frontalmente anti-contratualista. Ressalta-se justamente o oposto,ou seja, a necessidade de resguardar as condições necessárias à efetivação dequalquer contrato: a igualdade das partes, perturbada por fatos econômicos,sociais ou culturais.Uma das manifestações mais típicas deste intervencionismo legal é aconsagração do princípio da igualdade de tratamento.O princípio da igualdade de tratamento não é exclusivo do Direito do Trabalho.Manifesta-se no direito societário e no direito contratual: naquele, quando todosos membros de uma organização devem possuir direitos e deveres idênticos;

neste, quando uma das partes se obriga a tratar, de forma idêntica, todos oscontratantes que a ela se vincularem.Encontra-se a base jurídica do princípio de igualdade de tratamento, paraaplicação no Direito do Trabalho, nos princípios gerais de igualdade, quasesempre consagrados constitucionalmente.Quando um direito é oriundo de norma objetiva, emanada do Poder Estatal, seupróprio caráter leva à igualdade para todas as situações de fato que nela secompreendem. E, quando os direitos derivam da livre contratação,estabelecendo uma norma de caráter geral, não podem ser feitas discriminaçõesarbitrárias, as quais são reprimidas pelo Poder Estatal, em atenção ao princípioda igualdade jurídica entre os cidadãos. O princípio da igualdade de tratamentoé, portanto, uma das formas de limite da autonomia de vontade, atualmenteconsagrado no direito contratual moderno.No campo do Direito do Trabalho, quando o empregador estabelece uma normacomo regra geral para sua empresa, não pode fazer discriminações arbitrárias,devendo adotar o princípio da igualdade de tratamento.Portanto, a aplicação da igualdade de tratamento no direito individual do trabalhoé conseqüência direta do princípio geral da igualdade entre os cidadãos doEstado, refletido no direito privado. Devem ser tratados de forma idêntica osmembros de um organismo social, a empresa, no caso, uma vez que, sob um



prisma jurídico-laboral, nada mais é do que o centro de convergência dasrelações de trabalho. Os trabalhadores de uma empresa formam, junto com oempregador, uma comunidade de empresa. Dentro desta comunidade, deve-seproceder com igualdade, no interesse da justiça.No início, limitado a questões de natureza remuneratória, o princípio expandiu-se

para a integralidade da relação empregatícia, estabelecendo que o empregador deve tratar igualmente a todos os empregados em situação idêntica. Seria ilógicopensar que basta a identidade de salário para satisfazer o preceito da igualdade,e que se pudessem pactuar outras vantagens em benefício de um trabalhador isolado.Ele significa, na realidade, que ao trabalho igual devem corresponder contraprestações idênticas, não só no que tange ao salário propriamente dito,mas em todas as circunstâncias, até mesmo em casos de despedimentos,prestações especiais voluntárias e normas ditadas pelo poder diretivo doempregador.O princípio da igualdade de tratamento não significa identidade indiscriminada.

Não é vedado o tratamento especial em situações especiais. É arbitrário apenaso trato desigual em casos semelhantes, por causas não objetivas. O princípio "trabalho igual, salário igual" tem em vista evitar a parcialidade nadireção das empresas, vedando a diferença de tratamento aos empregados, noexercício de funções idênticas, com inegável fundamento eqüitativo. É aaplicação mais primária do princípio da igualdade de tratamento.Ao empregador, pois, não é lícito favorecer certos empregados em detrimento deoutros, tão eficientes e tão adestrados quanto aqueles, pagando salário diferentepara trabalho de igual valor e, em conseqüência, tratando seus colaboradores demodo desigual. Todos constituem uma parte viva da organização empresarial.

Esta a ratio juris da regra em questão, o seu sentido protecionista doeconomicamente fraco e o seu alcance prático.Quando o empregador estabelece regras válidas para todo o seu pessoal, éobrigado a observar o princípio do tratamento igual. Regra geral, o empregador deve exercer o direito de direção sem discriminações arbitrárias, excluído otratamento desigual que não se justifica objetivamente. Dentro dos limitesdeixados pelas normas convencionais e legais, o empregador pode tratar comdesigualdade os desiguais, mas não pode discriminar arbitrariamente entre osiguais.Não se quer ou pretende o nivelamento forçado de salários. O que se objetiva éimpedir o abuso e evitar a injusta discriminação entre empregados, por motivosalheios à execução do trabalho. O princípio da isonomia salarial, quando adotadopelo direito positivo como norma imperativa, tem o dom de pretender a igualdadede cada parte no contrato de trabalho, tornando menos imperfeita a correlaçãoentre o valor das duas prestações contratuais: trabalho e salário. É a base naqual se alicerça para corrigir o desequilíbrio comutativo do contrato de trabalho.É por isso que a aplicação das normas legais inspiradas no princípio "trabalhoigual, salário igual", deve restringir sua aplicação à verificação objetiva daigualdade dos trabalhos prestados, pena de incidir no erro oposto ao que seprocura corrigir. Assim não ocorrendo, estar-se-á cerceando injustamente o



poder diretivo do empregador, como também - o que é mais importante -provocando um nivelamento injusto do salário.A igualdade de salários, para trabalhos de mesmo valor, é também uma medidaprotetora da contraprestação remuneratória.

A isonomia salarial no direito positivo brasileiroO princípio da igualdade de tratamento, a despeito de significativasmanifestações jurisprudenciais que o adotam em toda sua amplitude, tem suaexpressão principal na isonomia salarial, consagrada na legislação brasileira peloartigo 461, da CLT. Para isso, exige-se a configuração da igualdade de trabalho,caracterizada pelas seguintes identidades:a) identidade funcional;b) identidade produtiva;c) identidade qualitativa;d) identidade de empregador;e) identidade de local do trabalho;

f) identidade de tempo de serviço.Mesmo ocorrendo todas estas identidades, a isonomia salarial não terá aplicaçãose o empregador possuir quadro de carreira ou se o maior salário de umempregado decorrer da readaptação em nova função por motivo de saúde.Também é motivo excludente o fato de um empregado de maior salário ser oriundo de empresa concessionária de serviços públicos, encampada por empresa pública ou sociedade de economia mista.Esses requisitos, definidos pela lei de forma imprecisa, dificultam a aplicação dopreceito. O rol de identidades é de difícil aferição, pois o trabalho é umarevelação da personalidade de cada pessoa e, por conseguinte, insuscetível deser absolutamente idêntico ao prestado por outro indivíduo. Também a

determinação exata do salário é quase impossível. Seu valor depende de fatosalheios à vontade dos interessados e da apreciação subjetiva dos mesmos. Daí aimpossibilidade de serem estabelecidas regras rígidas para que se faça aequiparação salarial, procurando-se encontrar apenas pressupostos norteadores.Finalmente, convém esclarecer que, para ter cabimento a equiparação, mister setorna preencher todos os requisitos e inexistir qualquer motivo excludente.As disposições legais que consagram a isonomia salarial são de ordem pública.As partes não podem, através de ajuste contratual, de natureza individual, criar fatos impeditivos ou regular de forma diferente os direitos consagrados no artigo461, da CLT.A forma pela qual o empregado foi contratado não traz qualquer restrição aoprincípio isonômico, salvo as restrições de ordem legal. Não estão afastados daaplicação do artigo 461, da CLT, os empregados contratados por prazodeterminado, inclusive a título de experiência.

Identidade funcionalA igualdade de funções é uma definição mais da ciência da administração deempresas do que um conceito juslaboralista. Na administração de pessoal, nãose exige a igualdade absoluta entre as tarefas desenvolvidas por doisempregados, para fixar as mesmas taxas salariais, posicionando-se a uma



identidade em termos globais, com vistas ao todo empresarial. Procura-seencontrar funções com o mesmo valor objetivo, independentemente das tarefasque se lhe atribuem.Existirá a diferença de tarefas específicas mas, tomadas em seu conjunto, asfunções serão idênticas.

A legislação brasileira fala, no artigo 461 da CLT, em idêntica função. Estevocábulo deve ser o centro da análise e sua conceituação é essencial parainterpretar a norma equiparatória.A tendência é admitir que identidade de função difere de identidade de tarefa.Determinada natureza da função atribuída ao empregado, seja pelo objeto(resultados que ele deve produzir), ou pelos meios utilizados na realização (atosrealizados para atingir o objeto), não é necessária a identidade absoluta detarefas, desde que aqueles elementos sejam idênticos. Não se requer, portanto,que os empregados executem exatamente os mesmos atos e operações, masque suas funções (e não as tarefas) sejam as mesmas, em face dasresponsabilidades e atribuições gerais dentro da empresa. As diferenças

secundárias de tarefas não desigualam as funções.Assim posto, conclui-se que a identidade de funções, dentro dos parâmetrosgerais supra-estabelecidos, somente pode ser apreciada casuisticamente, poismínimos detalhes no desempenho das tarefas atribuídas ao empregado, ou aproporcionalidade com que se distribuem, podem diferenciar totalmente asfunções.A produtividade dos empregados associada ao cuidado com que desempenhamsuas atribuições leva a classificá-los segundo o maior ou menor valor de seutrabalho, repercutindo na fixação da taxa salarial. É regra de eqüidade que oempregado mais produtivo, qualitativa ou quantitativamente, seja melhor remunerado.

Isto visto, ainda, dentro da ciência da administração de pessoal, sem considerar o trabalho como uma mercadoria, à qual se dá um preço, mas como realizaçãode necessidade de sobrevivência do estabelecimento.Portanto, ao lado de uma identidade objetiva (igualdade funcional) exige-setambém uma identidade subjetiva - a igualdade do valor do trabalho. Esta deveráser apurada mediante criteriosa "avaliação de desempenho", avaliação esta quetambém escapa do conceito juslaboralista para se enquadrar muito mais naciência de administração.

Identidade produtivaO artigo 461, parágrafo 1o., da CLT, definindo o trabalho de igual valor, fixacomo primeiro elemento o que for feito com igual produtividade.É mister estudar o que se entende por produtividade, diferente do termoprodução. Produção é o ato de produzir, criar, gerar, elaborar, realizar; é aquiloque é fabricado pelo homem e, especialmente, por seu trabalho associado aocapital e à técnica. Já a produtividade é a faculdade de produzir. Portanto,produção é a quantidade de trabalho efetuada pelo empregado, enquantoprodutividade é a capacidade, ou seja, o conjunto de aptidões que ele tem deefetuar o trabalho. Os conceitos são bastante diferentes, interessando àequiparação a produtividade do empregado.



A produtividade é, em regra, aferida pela quantidade do serviço feito. Mas este éum critério falho. Na maioria das vezes, o trabalho do empregado é integrado por dois componentes: um mental e outro material. E, não raro, aquele sobrepujaeste. Ainda que ao empregado incumba tarefa certa, a quantidade pode variar dentro de determinado espaço de tempo, em decorrência de condições

momentâneas. Dois empregados incumbidos de dois teares poderão apresentar quantidades diferentes de tecido, no mesmo espaço de tempo, sem que issoimporte em possuir um deles maior produtividade. A velocidade das máquinas,seus defeitos, a qualidade e a resistência do fio, etc, vão influir nos resultados.Portanto, não deve impressionar a quantidade de trabalho, mas é necessárioaferir a habilidade e capacidade do trabalhador, seu esforço em produzir omáximo, a despeito das dificuldades do serviço. Nem sempre a produtividade -capacidade de produzir trabalho - guarda relação direta com o resultado ouquantidade da produção. Vezes há em que, embora o empregado seja dotado deexcepcional capacidade, não lhe foram proporcionadas condições materiaisadequadas para a realização do trabalho, não podendo sofrer as conseqüências

de uma organização ou distribuição insuficientes de serviço.Como se vê, é bastante difícil medir a produtividade de um empregado e,sobretudo, compará-la com a de outro. A identidade produtiva somente poderáser determinada com razoável grau de acerto quando a modalidade de trabalhose presta à estipulação e identificação da unidade de obra produzida peloempregado. E convém lembrar que não se deve medir a produtividade emperíodos isolados, o que levaria a resultados falsos; é necessário que ela sejaapurada em razoável lapso normal de trabalho, para que possa traduzir umarealidade e não apenas um panorama ocasional.Na realidade, o que interessa ao empregador é o resultado do trabalho. Se oempregado tem maiores possibilidades produtivas que outro, mas não as usa em

prol da empresa, nenhuma vantagem traz ao empregador. Portanto, na aferiçãoda identidade produtiva é necessário relacionar a faculdade de produzir com aquantidade efetivamente produzida.Conclui-se que, se a lei fala em igual produtividade, a produção pode ser desigual até mesmo por determinação do próprio empregador, ao distribuir entreseus empregados as áreas da respectiva atuação. Portanto, segundo a normalegal, a diferença na produção não impede, por si só, a equiparação. Identidade qualitativaUm dos sistemas caracterizadores do trabalho de igual valor é a "mesmaperfeição técnica" em sua execução, conforme exigido no artigo 461, parágrafo1o., da CLT.Literalmente, dizer-se-ia que mesma perfeição técnica significa dois empregadosdesempenharem suas funções com o mesmo conjunto positivo de qualidades enegativo de defeitos. Mas, como na realização de qualquer tarefa, por maiselementar que seja, o homem não desenvolve apenas uma técnica de execução,mas nele deixa também um pouco de sua própria personalidade, é sobremaneiradifícil apurar a igualdade qualitativa na prestação de serviços, principalmentequanto maior for o predomínio intelectual necessário ao seu desempenho.Quanto maior o caráter pessoal do trabalho, tanto mais difícil avaliar a igualdade



qualitativa. Em certas profissões, como seria o caso dos atletas, artistas,profissionais liberais, etc, esta apuração torna-se praticamente impossível.Somente a prudência do julgador poderá desvendar questões dessa natureza,todas elas eminentemente casuísticas.

Identidade de empregador Dentro da sistemática atual, temos no Brasil três situações distintas, no quetange à fixação do salário: a) igualdade salarial, abrangendo todos osempregados, sem levar em conta a diversidade de empregadores, pela fixaçãode salários mínimos profissionais e pisos salariais decorrentes de negociaçãocoletiva ou decisão normativa da Justiça do Trabalho; b) igualdade salarial entretrabalhadores da mesma empresa, em decorrência da adoção do princípio daisonomia salarial, quando se encontram em idêntica situação funcional; c)absoluta liberdade, ao permitir o ajuste salarial entre empregados eempregadores, que não se encontram enquadrados nas duas limitações àautonomia contratual.

A segunda situação encontra embasamento legal no artigo 461, da CLT, quandodiz: "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmoempregador, ...". O conceito de empregador está no artigo 2o., da CLT,identificado com a empresa. Portanto, a equiparação se dá na mesma empresa,isto é, no mesmo organismo econômico.É inadmissível a equiparação entre empregados de empresas diferentes, aindaque pertencentes ao mesmo proprietário, o que provocaria uma irremediávelanarquia no âmbito financeiro de cada uma delas, além de violar o princípio daliberdade contratual, sem qualquer motivo social válido.Situação diversa é a do consórcio empresarial, que admite a equiparação salarialonde, por força de lei, as diversas empresas são consideradas como uma única,

para fins da relação de emprego.Identidade de local de trabalhoNão basta a equiparação simbólica e quantitativa do salário, devendo ter-se emvista sua qualidade econômica efetiva.As necessidades do trabalhador, medidas pelo custo de vida, as vantagensmarginais advindas do emprego, o mercado de mão-de-obra e a situaçãoeconômica do empregador, variam de lugar para lugar, combinando-se de formadiferente. Por isso é que a equiparação salarial somente deve ter lugar quando otrabalho é efetuado no mesmo local, por presumir-se a identidade daquelascircunstâncias.A priori, o conceito de "mesmo local" deve ser interpretado restritamente.No que diz respeito ao empregado, no âmbito que fica aberto à livre contrataçãodo valor salarial, deve ter-se em vista, dentre outros muitos fatores, as vantagenssecundárias ou marginais advindas pela prestação de serviços e querepercutirão no assim denominado mercado de mão-de-obra. E, desde que essefator varie de um estabelecimento para outro, ainda que fisicamente próximos, jáé o bastante para injustificar a isonomia do salário nominal.



Conforme já foi visto, a equiparação salarial consagrada no artigo 461 da CLTexige, como uma de suas condições, que o trabalho seja prestado "na mesmalocalidade".Tendo a legislação evitado o vocábulo "estabelecimento", faz-se mister focar

juridicamente o termo "localidade". Isto porque o trabalho em estabelecimentos

diferentes não é, por si só, causa excludente da equiparação.O conceito de "localidade" tem evoluído na doutrina, com naturais repercussõesna jurisprudência. Partindo da identidade com as regiões geo-econômicas,passa-se às limitações político-administrativas (Município, Distrito, Comarca), àscircunscrições territoriais e, finalmente, ao local de trabalho.De imediato, é necessário excluir do conceito de localidade sua sobreposiçãocom as regiões geo-econômicas ou com as divisões político-administrativas(Estado, Município, Distrito, Comarca, etc). A própria definição léxica do vocábulomostra não ser possível essa identificação. Localidade é um espaço circunscrito,um espaço limitado ou determinado, tendo sentido geográfico de povoação, ouseja, o lugar de um município ou de um distrito que tem nome particular.

Percebe-se, assim, que mais uma vez um dos elementos caracterizadores daequiparação salarial é eminentemente casuístico.

Identidade de tempo de serviçoSe entre equiparando e paradigma houver diferença de tempo de serviçosuperior a dois anos, justifica-se a disparidade salarial.O tempo de serviço aqui mencionado não se refere à empresa. O tempo de casaefetivamente deve proporcionar ao empregado vantagens, não apenas que ofixem na empresa, mas que também demonstrem a satisfação do empregador para aquele que com ele colabora há mais tempo. Mas esse salário majorado,em função do tempo de casa, traduz-se através dos adicionais por tempo de

serviço e outros pagamentos similares, que têm em vista a condição peculiar doempregado na empresa, sem qualquer relação direta com o valor do trabalhoque efetua.A interpretação mais consentânea com a aplicação social da lei trabalhista é aque consagra o tempo na função. Ao permitir a discriminação salarial emdecorrência do maior tempo de serviço na função, pretendeu-se, de forma tácitae embrionária, consagrar a possibilidade de o empregado ascender economicamente na categoria profissional para a qual foi ajustado, ainda que oempregador não possua um quadro de carreira organizado.A contagem do tempo na função será apurada adotando-se a solução, por analogia, da regra geral para a contagem do tempo de serviço.

Contemporaneidade da prestação de serviçosPara que se apure a igualdade de funções e de valor, faz-se mister comparar otrabalho dos empregados num mesmo momento. Acrescenta-se um requisitológico à aplicação do princípio isonômico, a despeito de não expressamenteconsagrado na lei: a contemporaneidade da prestação de serviços.Por contemporaneidade entenda-se o equiparando e o paradigma encontrarem-se na mesma situação, no mesmo momento do desenrolar do contrato detrabalho, quando serão identificados os requisitos do artigo 461, da CLT.



A equiparação poderá ser pleiteada ainda que os interessados não exerçammais funções idênticas e até mesmo quando já não mantenham contrato detrabalho com o empregador. Neste último caso, pleitear-se-ão as diferençassalariais correspondentes ao período de trabalho anterior.Na sucessividade, entretanto, vigora a livre estipulação salarial.

Objeto da equiparaçãoVistos, pois, os elementos que levam à identidade de trabalho, para fins deequiparação, é mister analisar, ainda que sucintamente, o seu objeto.Conforme tem sido dito desde o início deste estudo, a isonomia tem por escoponão permitir que se tratem, de forma diferente, dentro de uma mesma empresa,empregados em igualdade de situação. O empregador não pode conceder vantagem a alguns empregados, excluindo outros que estejam em situaçãofuncional idêntica. E, se o fizer, o empregado excluído tem o direito de reivindicar a vantagem discriminatória. O princípio isonômico evoluiu a ponto de não sepermitir qualquer espécie de discriminação dentro da comunidade empresarial,

extravasando os limites da simples igualdade salarial.Todos os pagamentos contraprestatórios ligados diretamente ao fato prestaçãode serviços são salários e, assim, devem ser juridicamente tratados e protegidos.Para fins equiparatórios, excluir-se-ão apenas contraprestações pagas aoempregado em decorrência de sua situação pessoal. E, mesmo assim, serámister que o equiparando possa ter acesso a elas, se alcançar uma situaçãoidêntica à do empregado mais beneficiado.É inadmissível que, para uma mesma função, sejam estabelecidos sistemas depagamentos diferentes sem razão plausível. O prejudicado poderá pleitear atémesmo a alteração do sistema de pagamento, seja quanto à estipulação do valor ou à forma de pagamento.

O objeto primeiro da isonomia salarial é o salário-base. Mas também devem ser equiparados os demais direitos trabalhistas do empregado. Assim é que devemser objeto de equiparação as gratificações, os percentuais de gorjeta obrigatória,o adicional por tempo de serviço, os prêmios, as diárias, a ajuda de custo, aquebra-de-caixa, o salário utilidade, os adicionais, os percentuais de comissões,as vantagens de aposentadoria, etc.Das hipóteses supramencionadas, poucas entre muitas que a imaginaçãohumana pode criar, conclui-se que não há como recusar ao empregadovantagem atribuída a um outro, quando existir a igualdade de valor na prestaçãode trabalho, desde que a mesma não decorra de situação personalíssima.Efetuada a equiparação, nem um estigma especial marca o novo valor salarial doempregado. Não se trata de um aumento salarial, mas do reconhecimento

judicial de um quantum que deveria estar sendo pago ao empregado. A açãoequiparatória e a conseqüente sentença não têm natureza constitutiva. O novovalor salarial não é uma obrigação de natureza puramente judicial, mas é umaobrigação de natureza contratual, apenas judicialmente reconhecida.A equiparação, não sendo um reajuste salarial em sentido próprio, não pode ser objeto de compensações em reajuste salarial coletivo.Registre-se que não constitui óbice à equiparação o fato de o salário maior doparadigma ser fruto de norma coletiva. As normas coletivas estabelecem o valor



monetário do salário enquanto a equiparação resulta do princípio universal queveda a diversidade de remuneração para trabalho de igual valor.

Conclusão

Expostos os princípios básicos da equiparação salarial, convém não esquecer sua origem.A desmesurada ambição do lucro, decorrente do liberalismo econômico, levou osempregadores a uma discriminação injusta e desumana na fixação dos saláriosde seus trabalhadores, aproveitando-se do excesso de oferta em determinadossetores de mão-de-obra, marginalizada por circunstâncias sociais ou históricas.Pagavam-se salários reduzidos aos menores e às mulheres; aproveitava-se daexistência de minorias raciais ou religiosas, socialmente repudiadas; e atémesmo o estado civil ou a nacionalidade influía nessa orientação odiosa,pagando-se menos do que se pagava a outros obreiros, para trabalho de igualvalor.

A consciência ético-jurídica internacional começou a sentir as conseqüênciasdanosas dessas discriminações, pouco acalentadoras da paz social, tornando-sepreocupação dos legisladores nacionais.É dentro destes parâmetros que os juristas e os magistrados devem tentar interpretar a equiparação salarial.Estes são os princípios básicos que regem o instituto da equiparação. Viram ossenhores que são normas abstratas, orientadoras da atuação dos magistradospara que, nas soluções jurisdicionais, a equiparação não resulte numadissociação dentro da comunidade empresária, mas que possa servir, comequilíbrio e realismo, a realizar a paz social. Muito obrigado.

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