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ESTADO FEDERAL E GUERRA FISCAL UMA PERSPECTIVA JURÍDICO-FILOSÓFICA
Coleção Federalismo e TribuTação
Belo Horizonte2015
ORGANIZADORES
Misabel Abreu Machado DerziOnofre Alves Batista Júnior
André Mendes Moreira
ESTADO FEDERAL E GUERRA FISCAL UMA PERSPECTIVA JURÍDICO-FILOSÓFICA
Volume 4
APOIO FINANCEIRO FAPEMIG PARA PUBLICAÇÃO DA OBRA.
321.02 Estado federal e guerra fiscal: uma perspectiva jurídico-filosófica. E79 Misabel Abreu Machado Derzi, Onofre Alves Batista Júnior, 2015 André Mendes Moreira (organizadores). Belo Horizonte: v. 4 Arraes Editores, 2015. (Coleção federalismo e tributação, v. 4) p.238
ISBN: 978-85-8238-115-1 (livro) ISBN: 978-85-8238-114-4 (coleção)
1. Federalismo. 2. Direito tributário. 3. Guerra fiscal. 4. Individualismo fiscal. 5. Harmonização fiscal. 5. Tributação do consumo. 6. Arbitragem. I. Derzi, Misabel Abreu Machado (org.). II. Batista Júnior, Onofre Alves (org.). III. Moreira, André Mendes (org.). IV. Título. V. Série. CDD – 321.02 CDU – 323.17
CONSELHO EDITORIAL
Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil
Arraes Editores Ltda., 2015.
Coordenação Editorial: Produção Editorial e Capa:
Revisão:
Fabiana CarvalhoDanilo Jorge da SilvaResponsabilidade do autor
Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro LealAndré Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha GuimarãesBernardo G. B. NogueiraCarlos Augusto Canedo G. da SilvaCarlos Bruno Ferreira da SilvaCarlos Henrique SoaresClaudia Rosane RoeslerClèmerson Merlin ClèveDavid França Ribeiro de CarvalhoDhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas RamosEmerson GarciaFelipe Chiarello de Souza PintoFlorisbal de Souza Del’Olmo
Frederico Barbosa GomesGilberto BercoviciGregório Assagra de AlmeidaGustavo CorgosinhoJamile Bergamaschine Mata DizJanaína Rigo SantinJean Carlos FernandesJorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesKiwonghi BizawuLeandro Eustáquio de Matos MonteiroLuciano Stoller de FariaLuiz Manoel Gomes JúniorLuiz Moreira
Márcio Luís de OliveiraMaria de Fátima Freire SáMário Lúcio Quintão SoaresMartonio Mont’Alverne Barreto LimaNelson RosenvaldRenato CaramRoberto Correia da Silva Gomes CaldasRodolfo Viana PereiraRodrigo Almeida MagalhãesRogério Filippetto de OliveiraRubens BeçakVladmir Oliveira da SilveiraWagner MenezesWilliam Eduardo Freire
Rua Oriente, 445Serra – Belo Horizonte/MG
CEP 30220-270
Tel: (31) 3031-2330
V
organizadores
misabel abreu maChado derzi Professora Titular de Direito Tributário da UFMG e das Faculdades Milton Campos. Dou-tora em Direito Público pela UFMG. Presidente da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais. Advogada e parecerista.
onoFre alVes baTisTa Junior
Professor Adjunto de Direito Público da UFMG. Doutor em Direito pela UFMG. Mestre em Ciências Juridico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Pós-Doutor em Democra-cia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais.
andré mendes moreira
Professor Adjunto de Direito Tributário da UFMG. Doutor em Direito Econômico e Fi-nanceiro pela USP. Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão Per-manente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais. Advogado e parecerista.
reVisor
miChel hernane noronha Pires
Advogado.
VI
auTores
bernardo gonçalVes Fernandes
Professor Adjunto IV de Teoria da Constituição e Direito Constitucional da Graduação, Mestrado e Doutorado da UFMG e da PUC-Minas. Professor de Direito Constitucional dos Cursos Jurídicos do Complexo Educacional Damásio-SP. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG.
Cláudio de oliVeira sanTos Colnago
Professor de Direito Constitucional e Direito Tributário nos cursos de graduação e pós--graduação da Faculdade de Direito de Vitória – FDV. Mestre em Direitos e Garantias Fun-damentais pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogado.
eduardo maneira
Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. Presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT). Diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Advogado.
emerson gabardo
Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UFPR. Professor de Direito Econômico e Coordenador do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUC-PR. Pós-doutor em Direito Público Comparado pela Fordham University School of Law - N.Y. Doutor em Direito do Estado pela UFPR, com estágio de doutoramento na Universidade Clássica de Lisboa.
FlorenCe hareT
Professora e Pesquisadora do IBET. Professora na COGEAE/SP, USJM, ESPGE e EPD. Doutora pela USP.
gerd Willi roThmann
Professor Assistente da USP. Doutor em Direito pela USP. Especialista em Direito Econômico, em Direito Processual Civil e em Política do Desenvolvimento pela USP. Especialista em Di-reito Econômico e Financeiro pela Juristische Fakultät Der Maximilians Universität München.
VII
guilherme adolFo mendes
Professor da USP – Faculdade de Direito de Ribeirão Preto. Mestre e Doutor em Direito Tributário pela USP
guilherme Camargos QuinTela
Professor das Faculdades Milton Campos. Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Advogado.
guilherme Peloso araúJo
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Advogado.
Jamir Calili ribeiro
Professor na Universidade Vale do Rio Doce. Doutorando em Direito Público pela PUC--Minas. Mestre em Administração Pública pela Fundação João Pinheiro. Advogado. Pesqui-sador vinculado à Professora Misabel de Abreu Machado Derzi.
luis eduardo de oliVeira maneira
Acadêmico de Direito da PUC-RJ. Membro do Grupo de Estudos em Arbitragem e Direito do Comércio Internacional da PUC-RJ.
luiz Claudio allemand
Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET. Pós-graduado em Direito da Economia e da Empresa pela FGV. Pós-graduado em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Vitória. Advogado.
marCelo miranda ribeiro
Mestre em Direito pela PUC-PR. Especialista em Direito Público pela Unibrasil. Auditor Fiscal da Receita Federal.
marTa CosTa sanTos
Assistente Convidada da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre em Direito Fiscal pela Universidade de Coimbra. Advogada
marTa ViCenTe
Assistente Convidada da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra. Assessora do Tribunal Constitucional.
Paulo adyr dias do amaral
Professor Adjunto de Direito Financeiro e Finanças Públicas da UFMG.
renan sales de meira
Pesquisador do Departamento de Direito Público da UFMG.
VIII
renaTo loPes beCho
Professor Doutor de Direito Tributário na PUC/SP. Livre-docente pela USP e Juiz Federal em São Paulo/SP.
suzana TaVares da silVa
Professora Auxiliar, com nomeação definitiva, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutora em Direito Público pela Universidade de Coimbra. Advogada.
IX
sumário
PREFÁCIO ........................................................................................................................ XI
APRESENTAÇÃO ........................................................................................................... XV
CAPíTulO IO ESTADO TRIBUTÁRIO NO MUNDO DE HOJE E OS DESAFIOS DA MODERNIDADE LÍQUIDA ........................................................................................ 1
1.1. A Necessária Re-Significação do Federalismo Brasileiro na Modernidade LíquidaGuilherme Camargos Quintela..................................................................................... 3
1.2. Tributação do Consumo: Reflexões sobre uma Reforma Tributária Economicamente Racional e Politicamente ViávelGerd Willi Rothmann ..................................................................................................... 21
1.3. Individualismo Fiscal e Solidariedade: A Difícil Harmonia no Federalismo Competitivo BrasileiroEmerson Gabardo Marcelo Miranda Ribeiro ............................................................................................. 43
1.4. Guerra Fiscal do ICMS: Os Desafios do Projeto de Federalismo Assimétrico na Era do Capital VolátilBernardo Gonçalves Fernandes Renan Sales de Meira .................................................................................................... 69
1.5. Beneficios Fiscais Inconstitucionais na Cadeia da Não-Cumulatividade: Por uma Solução em Benefício do Federalismo, da Autonomia dos Estados e da Livre-ConcorrênciaFlorence Haret Guilherme Adolfo Mendes ............................................................................................. 87
X
1.6. Relações Fiscais Intergovernamentais: uma Perspectiva Jurídico-FilosóficaRenato Lopes Becho Guilherme Peloso Araujo .............................................................................................. 111
CAPíTulO IIOS BENEFÍCIOS DA HARMONIZAÇÃO FISCAL E OS RISCOS AO DESENVOLVIMENTO .................................................................................................. 127
2.1. Por que a Guerra Fiscal? Por que a Paz Fiscal? Os Benefícios da Harmonização Fiscal e os Riscos ao DesenvolvimentoPaulo Adyr Dias do Amaral ........................................................................................ 129
2.2. As Relações Fiscais Intergovernamentais no Federalismo Brasileiro. A Possibilidade de Harmonização Fiscal Através da Cooperação Intergovernamental: Questões Analíticas a Serem Consideradas para Promover a CooperaçãoJamir Calili Ribeiro ........................................................................................................ 147
2.3. Guerra Fiscal e ArbitragemEduardo Maneira Luis Eduardo de Oliveira Maneira ............................................................................. 179
2.4. Os Benefícios da Harmonização Fiscal e os Respectivos Riscos Face ao Actual Modelo de Desenvolvimento EconómicoSuzana Tavares da SilvaMarta Vicente Marta Costa Santos ........................................................................................................ 191
CAPíTulO IIIA GUERRA FISCAL E O PROCESSO DECISÓRIO NO CONFAZ: UMA ANÁLISE JURÍDICA, POLÍTICA E SOCIAL ........................................................... 209
3.1. A “Guerra Fiscal” e o Processo Decisório no CONFAZ – Por uma Interpretação Constitucionalmente AdequadaCláudio De Oliveira Santos ColnagoLuiz Claudio Allemand ................................................................................................. 211
XI
PreFáCio
Integrando a coleção em quatro volumes intitulada “Federalismo e Tributação”, o livro “Estado Federal e Guerra Fiscal: uma Perspectiva Jurídico- Filosófica” é mais uma contribui-ção valiosa de vários juristas, de envergadura intelectual invulgar, às Ciências Jurídicas de Minas Gerais e do Brasil. A obra nasce sob a coordenação de uma das maiores autoridades em Direito Tributário no país, Misabel Abreu Machado Derzi, que, com sua competência, serie-dade e brilhantismo reconhecidos de forma consolidada e indelével, uma vez mais provoca e exorta o leitor a refletir sobre temáticas sensíveis ao Direito e à Política contemporâneos. Nes-se exercício, conta com Onofre Alves Batista, outro juspublicista de fôlego audaz e inquietude iluminada, e de André Mendes Moreira, jovem jurista que integra com seu refinado intelecto esse trio de espíritos que orgulham a Academia e a praxis jurídicas brasileiras.
O fio condutor da obra equilibra-se em dois matizes: o olhar lançado retrospectiva-mente sobre a guerra fiscal detonada por um dos fatores mais relevantes da sua constitui-ção, qual seja, o da grande desigualdade existente no Brasil entre grupos e regiões; e a certeza prospectiva de que tal fato deve ser superado em nossa cultura, a qual hoje caminha por outras trilhas, as de um projeto de verdadeira igualdade (material, não meramente formal), no sentido cunhado pela cultura grega na forma de características essenciais à lei, a saber: a isonomia e eunomia, isto é, a igualdade perante a lei, e a efetiva igualdade por meio da lei, na aplicação equânime desta lei.
Pareada com esta percepção encontra-se a gestão da res publica atual no Estado de Minas Gerais, a qual consolida o ideário de liberdade tradicionalmente escrito em nossa his-tória e inscrito em nossa bandeira, mas que busca, para além de horizontes traçados, outros que apontem para a liberdade vivida em igualdade e diversidade. Nesse sentido, o Estado Federado Minas Gerais mostra-se como referencial na República Federativa do Brasil rumo ao norte certo do reconhecimento do diverso como igual, não idêntico e sim autêntico em sua diferença. Esta a marca do estágio atual do nosso Estado, este o legado da sua virtuo-sidade no mosaico federativo no qual nos inserimos com indiscutível vínculo de pertença e reconhecimento da grandeza e riqueza da integração cultural e axiológica da qual somos parte, e ao mesmo tempo todo integrado em princípios e lealdade.
O pacto federativo enquanto forma de pacto social reelaborado como distribuição, descentralização e consequente responsabilização do poder (eis que esta é a face mais
XII
virtuosa do poder: o compromisso) é o ponto de chegada da abordagem contratualista pensada por Rousseau, mas adequada às demandas de um universo de iguais livres, liber-tos das amarras de uma unidade que se mostra radicalmente violenta no Absolutismo Monárquico, jamais assimilado pelo povo de nossa terra, que entre seus morros volu-mosos, ouviu o chamado da revolução libertária de 1789, e que da França ecoou para o mundo. O Estado Francês unitário certamente vive ao seu modo a democracia conquis-tada. Notemos, no entanto, que a diversidade que a democracia da nossa virada secular atual exige, para além da ideia tradicional de tolerância, o clamor por compartilhamento e alteridade, os quais os iluministas franceses delinearam como o valor da solidariedade.
Seguindo esta senda de conquistas intocáveis e atenta a sua relevância histórica pere-ne, a República Federativa do Brasil pretende-se antes de tudo uma sociedade livre, justa e solidária, como in limine declara entre seus objetivos nossa Constituição, juntamente com a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem todos, inadmitindo-se qualquer forma de discriminação.
Não em vão MISABEL DERZI atribui ao dramático tema da guerra fiscal a qualifica-ção de uma “guerra de desigualdades regionais e sociais”. E não menos em vão sua percep-ção de que o problema lançado (e que assola nossa Federação) é de tal monta e relevância jurídico-política, que deve ser observado com a lupa jurídico-filosófica. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 avaliza a autenticidade desta percepção ao firmar o pacto pela fraternidade; e o desenho filosófico da abordagem apresentada nesta coletânea de textos encontra respaldo no germe lançado na ágora grega, tal como exposto acima. Conclama-nos o vigor da verdade isonômica e eunômica da Lei, assim pensada pelos gregos, e que floresce neste século como reconhecimento da igualdade na diversidade.
A ideia de cosmopolitismo representa a integração de Estados e povos em perspec-tiva infinitamente mais lapidada que o clássico Direito Internacional e o próprio Direito Comunitário, e que atualmente se eleva ainda mais como possibilidade de construção de práticas de alteridade, pensadas como uma Filosofia da hospitalidade,como propõe Der-rida. Nessa trajetória percebe-se que o Federalismo inspira o Cosmopolitismo enquanto compartilhamento de todo a nossa “residência de formato esférico: o globusterraqueus”1. Esta concepção de cosmopolitismo nos é apresentada por KANT como ideal racional de uma comunidade pacífica enquanto princípio jurídico e não como filantropia apenas.
Nessa esteira de compreensão principiológica do fenômeno jurídico-político, DERZI e BUSTAMANTE2 afirmam que em vez de se pensar no federalismo apenas como uma ‘for-ma de Estado’, parece-nos mais plausível considerá-lo como um princípio de organização política, o qual se conecta diretamente com um amálgama de valores políticos e princípios constitucionais dotados de um conteúdo normativo mais específico (os quais se relacionam com as ideias de autonomia política e autodeterminação do indivíduo). Ora, eis a relação fundamental entre a compreensão do federalismo como princípio fundante da organização política enquanto autonomia e autodeterminação, e o ideário de fraternidade cosmopolita não como filantropia, e sim como princípio jurídico.
1 KANT, Immanuel. La metafísica de lascostumbres. Segunda edicion. Madrid: Tecnos, 1994, p. 1922 DERZI, Misabel Abreu Machado; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. O Princípio Federativo e a Igualdade: Uma Perspectiva Crítica
para o Sistema Jurídico Brasileiro a Partir da Análise do Modelo Alemão. Publicado no volume II desta coleção.
XIII
A distribuição federativa do poder permite, assim, o fomento de práticas democráticas locais mais intensas e trocas maximizadas em amadurecimento no nível mais amplo, o de toda a federação. Ainda com DERZI e BUSTAMANTE:
“Um sistema federalista, como já aduzia Tocqueville, permite práticas democráticas mais ama-durecidas na medida em que comunidades políticas menores servem ‘como escolas de demo-cracia para cidadãos e para os próprios representantes políticos’. Ele permite, assim, um maior senso de comunidade e uma maior filiação moral às regras e decisões emanadas da autoridade, mesmo em sociedades pluralistas e caracterizadas por grande diversidade étnica, cultural, lin-guística e religiosa. Ele fortalece, portanto, a solidariedade e a colaboração entre diferentes.”3
Estão lançadas neste prefácio as razões pelas quais a proposta de leitura jurídico--filosófica da guerra fiscal no Estado federal deixa-nos a convicção de que a liberdade tardia proclamada pelos inconfidentes implica, acima de tudo, igualdade de condições para estar no mundo em plenitude: não um mundo fragmentado por guerras, sejam físicas, sejam sim-bólicas; mas unido pelo esforço recíproco e contínuo dos Estados, em quaisquer âmbitos e níveis, em tornar esse mundo tanto mais fraterno quanto mais pactos se estabeleçam em torno da preservação do pendor intocável da natureza humana ao projeto político de uma vida compartilhada em reconhecimento e dignidade, inobstante as crises e guerras que a dilaceram, e que devem significar libertação em aprendizado, jamais escravidão em grilhões simbólicos do passado.
Fernando DamataPimentelGovernador do Estado de Minas Gerais
3 DERZI, Misabel Abreu Machado; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. O Princípio Federativo e a Igualdade: Uma Perspectiva Crítica para o Sistema Jurídico Brasileiro a Partir da Análise do Modelo Alemão. Publicado no volume II desta coleção, p. 473
XV
aPresenTação
A presente coleção é fruto de um projeto iniciado há dois anos que, para nossa sa-tisfação, contou com a colaboração de mais de cem autores, todos tratando de tema que nos é especialmente caro: a organização federal do Estado e suas relações com o Direito Tributário e Financeiro.
Os debates surgidos na sala de aula dos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UFMG1 nos estimularam a organizar uma obra que reunisse os pensamentos da aca-demia acerca dos rumos que o Brasil pode e deve tomar na seara tributária e financeira para alçar o desenvolvimento pretendido. Contudo, a empreitada acabou se tornando maior do que o previsto. A cada momento uma nova questão nos incitava a solicitar uma colaboração adicional e, com isso, chegamos ao presente estado da arte: com autores da Alemanha, Austrália, Bélgica, Brasil, Colômbia, Espanha, Estados Unidos da América, França, Itália e Portugal, foi possível amalgamar em um só local uma plêiade de juristas que têm muito a dizer, cada um, sobre os desafios da tributação e da repartição de receitas no Estado federal.
O apoio tanto da Faculdade de Direito da UFMG como da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais – FAPEMIG foram, nessa caminhada, essenciais para a concretização do projeto. Outrossim, agradecemos penhoradamente ao Senador da República e Professor da Faculdade de Direito da UFMG, Antonio Augusto Anastasia; ao Professor Titular de Direito Tributário da UFRJ, Sacha Calmon Navarro Coêlho; ao Profes-sor Emérito de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP e da PUC/SP, Paulo de Barros Carvalho; e ao Governador do Estado de Minas Gerais e Professor da Faculdade de Ciências Econômicas da UFMG, Fernando Damata Pimentel, que nos honraram com belos prefácios que abrem cada um dos quatro volumes desta coleção.
Agradecemos, outrossim, ao esforço dos autores desta coleção que, em meio a inúmeras atividades profissionais, encontraram tempo para colaborar – dentro do mais puro espírito acadêmico – com as discussões aqui travadas em torno do Direito Tributário e Financeiro.
1 Fundado em 1931, o programa de Doutorado em Direito da UFMG foi, à época, o primeiro do Brasil, beneficiado por um fato histórico: o Professor Francisco Campos, que fora catedrático de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da hoje UFMG – a “Casa de Afonso Pena” – uma vez alçado a primeiro Ministro de Educação e da Saúde do Brasil, acabou estimulando sua Casa de origem a inaugurar a experiência brasileira de Pós-Graduação.
XVI
Agradecemos, por fim, aos monitores da disciplina Direito Tributário na UFMG, Michel Hernane Noronha Pires, Thiago Álvares Feital, Douglas Alexander Batista e Victor Teixeira, bem como ao acadêmico da UFMG Juliano Rabelo de Castro Vale, que se empe-nharam sobremaneira no contato com os autores e na formatação dos textos recebidos.
Esperamos que as obras ora trazidas a lume possam, de algum modo, contribuir para que os problemas passados não sejam os futuros. E que o amanhã seja sempre o hoje aper-feiçoado e melhorado.
Boa leitura.
Misabel Abreu Machado DerziProfessora Titular de Direito Tributário da UFMG e das Faculdades Milton
Campos. Doutora em Direito Público pela UFMG. Presidente da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado de
Minas Gerais. Advogada e parecerista.
Onofre Alves Batista JúniorProfessor Adjunto de Direito Público da UFMG. Doutor em Direito pela UFMG.
Mestre em Ciências Juridico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra.
Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais.
André Mendes MoreiraProfessor Adjunto de Direito Tributário da UFMG. Doutor em Direito Econômico
e Financeiro pela USP. Mestre em Direito Tributário pela UFMG. Relator da Comissão Permanente de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária
do Estado de Minas Gerais. Advogado e parecerista.
