Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) de Direito Da 1ª ... · 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus – BA Página 1 de 71 Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) de Direito Da 1ª Vara

8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus – BA

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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) de Direito Da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus, Bahia;

AÇÃO POPULAR Autos n. 0502478-95.2017.8.05.0103

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por seus Promotores

abaixo identificados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em

atendimento ao r. despacho de fl. 2270, posteriormente modificado pelo despacho de fl.

2273 dos epigrafados autos de AÇÃO POPULAR, se manifestar sobre o objeto da

demanda posta, fazendo-o nos termos que se seguem:

1. BREVE SÍNTESE DOS AUTOS

Em 11 de julho de 2017, um grupo de cidadãos ajuizou (fls. 12-84), em face

do Município de Ilhéus e também do Prefeito e Secretário de Administração, com

fulcro no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988 e nas

disposições da Lei 4.717/1965, a presente Ação Popular vindicando, no mérito: 1) Seja decretada a anulação de todos os atos de contratações precárias

irregulares já praticados pelo ente demandado, cujos beneficiários estejam

ocupando ilegitimamente cargos técnicos destinados ao provimento efetivo, e a sua

substituição pela via da nomeação dos candidatos regularmente aprovados no

Certame de 2016 (alínea f.1 do pedido); 2) Seja decretado o afastamento dos

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servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 a 05/10/1988, por se

encontrarem em situação de desconformidade jurídica com o disposto no art. 19 da

ADCT (alínea f.3 do pedido); 3) A condenação dos Demandados no pagamento de perdas e danos apurados no curso da presente demanda (alínea f.2 do

pedido). Ademais, mesmo que não formulado expresso pedido na parte dispositiva

da petição inicial, os Autores deduzem, no item D de seu arrazoado, pretensão de

responsabilização dos Requeridos em razão da prática de atos de improbidade administrativa.

Pleitearam ainda, os Autores populares, em sede de tutela liminar inaudita

altera parte e sob cominação de multa diária (inclusive pessoal aos agentes

públicos demandados), fosse determinado que: (1) Os Requeridos fornecessem as

informações contidas no Estudo de Impacto Orçamentário representado pelos

servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 a 05/10/1988, fazendo-se

acompanhar da relação nominal de cada servidor, com a data da respectiva

contratação, cargo e o setor de lotação no órgão municipal; (2) O afastamento dos

servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 a 05/10/1988, pois em

desconformidade com o disposto no art. 19 da ADCT1; (3) Os Requeridos

fornecessem a relação de todos os servidores não efetivos, contratados após a

Constituição Republicana de 1988 e que não possuam justo título para continuar

prestando serviços nas atividades finalísticas da Administração Pública Municipal;

(4) Os demandados se abstivessem de admitir pessoal por intermédio de contratos

por tempo determinado nas hipóteses em que há previsão expressa do cargo

público a ser preenchido por meio de vaga prevista no Concurso Público realizado

1 Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração

direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

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no ano de 2016, de forma a respeitar a regra constitucional de admissão ao serviço público por intermédio de concurso prévio e obrigatório; (5) Os Requeridos

suspendessem, até o final do processo ou decisão ulterior, por meio de

comprovação nos autos, em prazo máximo de 30 dias, todas as contratações

irregulares dadas em caráter temporário e que estivessem ocupando os postos de

necessidades permanentes e habituais da Administração, devendo substituí-las, in

limine littis, pelos aprovados/selecionados listados no Certame realizado em 2016,

nos moldes das regras estabelecidas naquele edital, também sob pena de

cominação de multa diária a ser fixada por este Douto Juízo, jamais inferior a R$

10.000 (dez mil reais) por cada contrato irregularmente mantido, sem prejuízo das

penas próprias da desobediência, em face dos gestores que derem causa, sendo

revertida quaisquer das astreintes em favor dos autores desta demanda.

Para tanto, como lastro argumentativo de suas pretensões, os Autores

aduzem, em suma, que: 1) Há muito, o Município de Ilhéus vem mantendo

irregularmente, em seu quadro de pessoal, servidores públicos admitidos

precariamente e sem a garantia constitucional da estabilidade, mesmo aquela

conferida em sede de ADCT, em seu art. 19; 2) Referida situação não foi sanada

nem mesmo após a homologação, em 1º de julho de 2016, de amplo concurso

público promovido pelo Município; 3) Tanto o Prefeito, quanto o Secretário de

Administração demandados não têm adotado providências para solucionar a

questão, em que pese as múltiplas intervenções do Ministério Público do Trabalho,

do Ministério Público Estadual e da Comissão dos Aprovados no referido certame;

4) Tais práticas caracterizam atos lesivos ao Patrimônio Público, notadamente à

moralidade administrativa e demais princípios constitucionais correlatos regentes

da Administração Pública, legitimando, destarte, o manejo deste instrumento

processual.

A título de fundamentação jurídica, após afirmar o cabimento da presente

demanda e a legitimidade passiva ad causam, asseveram os Autores, em apertada

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síntese, que: 1) A questão de fundo da presente demanda – conformação do

quadro de pessoal do Município de Ilhéus ao ordenamento jurídico vigente –

remonta, pelo menos, ao ano de 2009, quando da instauração, pelo MPT em

Itabuna, do Inquérito Civil de n° 00048.2009.05.0012, que ensejou a posterior

Execução de Termo de Ajustamento de Conduta nos autos do processo n.

004050012.2009.5.05.0493 EXTAC, que tinha por objeto a criação de cargos,

abertura de concurso público e a substituição de contratados por candidatos

aprovados por meio de certame; 2) Após longa resistência do Município, oferecida

por distintas Gestões, o concurso previsto no TAC somente fora, enfim, realizado

no ano de 2016; 3) Realizado o referido certame, iniciou-se nova resistência da

Gestão de então, desta vez no sentido de postergar a homologação do concurso

para além do prazo permitido pelo ordenamento jurídico, haja vista tratar-se, aquele

ano, de ano eleitoral; 4) Ultrapassada as etapas de realização e homologação do

certame, teve início a novo e ainda inacabado processo de resistência pelos

Demandados, desta vez para se operar a efetiva regularização do quadro de

pessoal do Município de Ilhéus, por meio da substituição daqueles servidores irregulares (os ingressos, sem concurso, entre 05/10/1983 a 05/10/1988; os

ocupantes de cargos de natureza técnica, burocrática e/ou profissional providos

sem concurso público, ainda que sob a equivocada denominação legal de “chefes”,

“assessores” e/ou “diretores”; e os contratados a título temporário fora das

excepcionais hipóteses permitidas pela Constituição Federal) pelos candidatos

regularmente aprovados no mencionado certame; 5) Consoante registrado em Ata

de reunião realizada no bojo dos autos do já mencionado Inquérito Civil n°

000048.2009.05.0012, ocorrida em Itabuna na data de 24 de maio de 2017, o

Secretário de Administração, ora requerido, justificou a resistência da atual Gestão

em operar as vindicadas substituições aduzindo que: 5.1) o edital do último

concurso previu remuneração superior ao já pago pelo Município de Ilhéus para os

seguintes cargos: agente administrativo, agente de trânsito, assistente de serviço

social, salva vidas, auxiliar de enfermagem, auxiliar de odontologia, guarda civil

municipal, motorista, técnico de informática, assistente social, enfermeiro,

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engenheiro, farmacêutico, fisioterapeuta, médico clínico 40 horas, nutricionista, odontólogo e psicólogo; 5.2) As remunerações para os novos aprovados e a

criação desses novos cargos foram fixados sem estudo de impacto orçamentário,

conforme se observa, segundo ele, no procedimento legislativo 109/2015; 5.3) No

que tange aos cargos concernentes à área da Saúde, segundo o referido

Secretário, o edital se incompatibilizava com a exigência do SUS de 40 horas

semanais, além de não obedecer às exigências do Ministério da Saúde em relação

à capacitação técnica e prévia dos candidatos para o ingresso na função de

enfermeiro, técnico de enfermagem, técnico de enfermagem motolância, condutor

e médico, todos do SAMU; 5.4) Ainda segundo o Secretário, revelar-se-ia

necessária a contratação temporária de servidores da saúde (SAMU) em face da

manutenção dos convênios e programas firmados com a União e com o Estado, no

âmbito do Sistema Único de Saúde e da Assistência Social que, segundo ele, tais

recursos não possuiriam caráter perene, sendo impróprio o provimento do cargo

por servidor efetivo sem a receita correspondente; 6) Em que pese as alegações

do Secretário demandado, os cargos a serem providos por meio dos candidatos

aprovados no certame de 2016 e seus respectivos vencimentos básico foram

regularmente criados/previstos pela Lei Municipal n. 3.761/2015; 7) O alegado

impacto orçamentário em cascata, por meio de virtuais pedidos de equiparação

salarial decorrentes da disparidade salarial criada, pela referida lei, entre os

servidores efetivos já integrantes dos quadros e aqueles aprovados no concurso e

a serem ainda nomeados, poderia ser facilmente solucionado por meio da

aprovação de Plano de Quadro de Carreira, nos termos do Art. 461, § 2º, da CLT2;

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo

estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

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8) O Edital 003/2016 previu menos vagas do que a quantidade de cargos criados

pela referida lei municipal, o que enfraqueceria o discurso de insustentável impacto

orçamentário; 9) No que pertine à discrepância de cargas horárias previstas no

certame para os cargos do SAMU e aquelas exigidas pelo Ministério da Saúde,

bem assim sobre a exigência de capacitação prévia de determinados cargos, o

próprio Ministério Público já havia sugerido solução equacionadora da questão,

sem prejuízos à municipalidade; 10) Diversamente do quanto alegado sobre a

natureza transitória dos recursos mantenedores dos cargos dos Programas de

saúde, a Norma Operacional básica de Recursos Humanos do Sistema Único de

Assistência Social – NOB-RH-SUAS – de estrutura muito semelhante ao SUS –

preceitua que as equipes de referência sejam constituídas por servidores efetivos,

prescrição assentada na necessidade de que as equipes de referência dos

programas tenham uma baixa rotatividade, de modo a garantir a continuidade, a

eficácia e a efetividade dos programas, serviços, projetos ofertados, bem como em

permitir o processo de capacitação continuada dos profissionais; 11) Após a

mencionada audiência do dia 24 de maio de 2017, o MPE expediu a

Recomendação n. 03-05/2017, exortando os demandados a adotar providências no

sentido aqui vindicado, sem êxito; 12) Posteriormente, no dia 09 de junho de 2017,

nova audiência ocorreu perante o MPT de Itabuna, onde o então Procurador Geral

do Município de Ilhéus informou que “existem cerca de 204 contratações de

trabalhadores temporários na Secretaria de Educação do município; que 134

trabalhadores temporários são da Secretaria de Desenvolvimento Social; que em

outras áreas não há contratações de trabalhadores temporários; que atualmente no

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)

§ 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

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Município de Ilhéus existem 94 funcionários em cargos comissionados; que foram

encontradas nulidades na execução do concurso; que a atual gestão deu posse a

cerca de 100 aprovados no concurso, nos cargos de merendeira, professor, auxiliar

de serviços gerais, por exemplo”, contudo, não apresentou qualquer proposta de

solução para o impasse; 13) O Município tem reiteradamente se negado a prestar

informações precisas sobre o quantitativo de servidores não-estáveis ingressos

entre 05/10/1983 e 05/10/1988, além de detalhes sobre seus dados cadastrais (a

exemplo de matrícula, data de ingresso, vencimentos básicos e demais componentes remuneratórios, etc); 14) O pleito dos Autores atende aos ditames

constitucionais, inclusive aos reclamos de eficiência na Administração Pública; 15)

Mesmo alegando restrições orçamentárias, o Município de Ilhéus seguiu

contratando dezenas de servidores pela via dos Processos Seletivos Simplificados,

apesar da existência de candidatos aprovados para os cargos alvo de tais

seleções; 16) Inclusive, segundo documento juntado pelo Chefe do Setor de

Recursos Humanos do Município aos autos do mencionado Inquérito Civil, a

maioria dos cargos irregularmente ocupados encontra-se vinculada às Secretarias

de Educação e Assistência Social, muitos dos quais com os respectivos contratos

vencidos e em desconformidade com a Lei Municipal n° 3.634/201212, que

regulamenta a contratação de pessoal por tempo determinado; 17) A publicação,

em 30 de junho de 2017, da Lei Municipal n° 3.863/2017, que dispõe sobre a

Estrutura Organizacional da Prefeitura Municipal de Ilhéus, evidenciou o caráter

meramente retórico das alegações do município para justificar a resistência às

nomeações dos concursados, notadamente quanto ao argumento de impacto

orçamentário, ao se permitir, sob a justificativa de descentralização administrativa,

a contratação de pessoal à revelia da regra do concurso público; 18) O Município

não atendeu à solicitação do Parquet Estadual, feita na reunião do dia 24/05/2017,

para apresentação do estudo de impacto orçamentário da Lei acima referida; 19) A

referida lei – que consiste em nova regulamentação da Administração Pública

Municipal, então dada pela Lei Municipal n. 3.813/2016 - prevê a criação de 73 (setenta e três) cargos comissionados a mais que o diploma anterior, onerando a

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folha de pagamento com uma despesa corrente no importe de R$ 1.033.756,97 (UM MILHÃO TRINTA E TRÊS MIL SETECENTOS E CINQUENTA E SEIS REAIS

E NOVENTA E SETE CENTAVOS), conforme cotejo dos correlatos Anexos

(reproduzidos na inicial), em um Governo que alega não ter recursos financeiros

para nomear os aprovados do último Concurso de 2016; 20) Constata-se, a partir

de um estudo comparativo dos diplomas normativos, que a atual Gestão promoveu

um exponencial incremento da folha de pagamentos com servidores de vínculo

precário, em frontal contradição aos seus argumentos de restrições orçamentárias

para nomeações de concursados; 21) Por todas as razões expendidas, os atos de

nomeações dos servidores sem concurso público são nulos e devem ser assim

declarados pelo Judiciário; 22) Assim agindo, os demandados praticaram atos de

improbidade administrativa.

Juntaram os documentos de fls. 2-11 e 85-1080, relacionados às fls. 83-84.

Às fls. 1084-1098, os Autores aditam a petição inicial para informar que,

em 13 de julho de 2017, município demandado publicou o Edital 002/2017,

referente ao Processo Seletivo Simplificado para a contratação temporária para o

exercício de funções próprias de diversos cargos públicos de provimento efetivo

criados pela Lei Municipal n. 3.761/2015 e para os quais há candidatos aprovados,

posto que contemplados no concurso de 2016; salientam, ainda, que a contratação

decorrente do referido processo simplificado seria por um período de dois anos,

prorrogável por igual período, ou seja, superando virtualmente o prazo de validade

do concurso, além de contrariar, em diversos pontos (especialmente quanto ao

prazo de contratação e aos próprios pressupostos fáticos da medida), a Lei

Municipal n° 3.634/2012, que regulamenta a contratação temporária para

satisfação de excepcional interesse público.

Ainda, em nova planilha comparativa (fl. 1096), os Autores apontam que o

provimento dos cargos por meio do processo seletivo simplificado importaria um

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incremento superior a R$ 64.171,30 (SESSENTA E QUATRO MIL CENTO E

SETENTA E UM REAIS E TRINTA CENTAVOS), quando comparado ao provimento

das vagas por meio da nomeação dos candidatos aprovados. Ao final de sua

exposição, reforçam o pedido liminar de abstenção dos Requeridos de admitir o

provimento, por meio de contratos temporários, daqueles cargos técnicos de

provimento efetivo para os quais há candidatos aprovado em concurso público.

Juntaram os documentos de fls. 1099-1121.

Em decisão interlocutória de fls. 112-1131, este MM Juízo concedeu

parcialmente a liminar requerida, determinado: a) A prestação ampla de

informações detalhadas sobre o Estudo de Impacto Orçamentário alegadamente

realizado pela atual Gestão, bem assim acerca de contratações precárias sem

concurso público; b) A imediata suspensão das contratações temporárias oriundas

dos processos seletivos deflagrados pelos Editais 001 e 002, ambos de 2017; c) A

suspensão da implementação dos cargos comissionados criados pela Lei

3.863/2017 e que se traduzissem em um "plus" em relação à Lei 3.813/2016, tudo

sob cominação de multa diária por dia de atraso injustificado na adoção das

medidas impostas, indeferindo o pleito apenas quanto ao pedido de afastamento

dos servidores não-estáveis ingressos entre 05/10/1983 e 05/10/1988.

Às fls. 1145-1147, o Sindicato dos Funcionários e Servidores Públicos

Municipais de Ilhéus pleiteiam habilitação na condição de Amicus Curiae.

Em pedido de reconsideração de fls. 1184-1197, após sintetizar

brevemente a demanda dos Autores, o Município aduz que: 1) Este Juízo foi

induzido a erro acerca da alegada violação, pelas contratações temporárias

realizadas no âmbito das Secretarias de Educação e Desenvolvimento Social, da

regra constitucional do concurso público; 2) Em verdade, os processos seletivos

cujas contratações foram liminarmente suspensas destinavam-se não apenas ao

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exercício de funções de caráter realmente temporário destinadas a atender

programas/projetos federais e estaduais, tanto no âmbito da Educação, quanto da

Assistência Social, mas também contemplavam, em sua maioria, cargos não

previstos no concurso público de 2016; 3) Partindo da diferenciação proposta em

Parecer Jurídico entre os conceitos de necessidade permanente e atividade permanente, esclarece que, no que pertine especificamente ao Processo

Seletivo Simplificado da Educação, o mesmo se destinava ao provimento de

vagas não-reais (destinadas à satisfação daquelas demandas temporárias surgidas

em razão de licenças e outros afastamentos de servidores efetivos, enquanto

durassem tais vacâncias) e para suprir temporariamente a demanda por cargos

não contemplados no concurso de 2016, tais como intérprete de libras, professor

de Letras/Inglês, Matemática, Ciências, História e Geografia; 4) Por sua vez, no

que diz respeito ao Processo Seletivo Simplificado promovido no âmbito da Secretaria de Desenvolvimento Social, “a seleção simplificada também se

destina a atender necessidades temporárias de excepcional interesse público,

porque voltada a programas e projetos federais e estaduais realizados pelo

município através de coparticipação, sendo tais programas dotados de

provisoriedade, na medida em que pode haver, a qualquer tempo, despactuação

entre os entes federados, e por isso mesmo o município não pode atender a tais

programas com servidores provenientes de concurso público, uma vez que, caso

se encerrem os programas, o erário será obrigado a manter determinado número

de servidores efetivos em disponibilidade remunerada, prejudicando o orçamento”;

5) Em razão de decisão judicial proferida pelo juízo da Infância e Juventude

desta comarca nos autos da Ação Civil Pública n. 0502417-11.2015.8.05.0103

(dispositivo transcrito à fl. 1190), que impôs ao Município a manutenção da

continuidade do serviço prestados por cuidadores nas Instituições de Acolhimento,

a atual gestão promoveu a substituição da totalidade dos agentes ocupantes de

vagas reais por servidores concursados, tendo remanescido apenas aquelas vagas

para atendimento aos programas federais e estaduais; 6) Em decisão interlocutória proferida pela Justiça do Trabalho em Ação Civil Pública

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conjuntamente proposta pelo MPT e MPE, com semelhante objeto, aquele juízo,

após oitiva da Fazenda Pública municipal, indeferiu o pleito liminar formulado,

afastando “os esforços argumentativos e retóricos do Ministério Público do

Trabalho e Estadual da Bahia”, articulados “no intuito de arrancarem uma decisão

inaudita altera pars contra o Município de Ilhéus”; 7) O jurisprudencialmente

reconhecido direito público subjetivo à nomeação daqueles aprovados dentro do

número de vagas do edital não elide a discricionariedade administrativa de definir,

dentro do prazo de validade do certame, o momento mais adequado às

nomeações; 8) No que toca à suspensão das nomeações para cargos comissionados, aduz o Município que, no caso vertente, o Judiciário invadiu

esfera própria do Poder Executivo, avaliando, a partir de critérios de índole

administrativa como a quantidade de cargos comissionados, as necessidades

administrativas, argumentando ainda que “embora seja mais do que possível (e até

recomendável) o controle de constitucionalidade das leis, de preferência na forma

concentrada e abstrata, não foi o que se deu no caso. Com efeito, não houve uma

decisão que analisasse a compatibilidade vertical entre a Lei Municipal nº.

3.863/2017 e as Constituições Federal e Estadual, para determinar a suspensão da

implementação dos cargos ali previstos. Diferentemente, o que o Nobre Magistrado

fez – na prática e por força de liminar proferida com base em cognição quase que

rarefeita – foi determinar a suspensão da aplicação da lei ou qualquer

regulamentação sua relativa aos cargos comissionados, ao impor que não se

implementasse tais cargos, como se fosse possível o Poder Judiciário – sob o

argumento frágil baseado em (des)proporcionalidade na criação dos cargos –

valorar o mérito administrativo que cabe ao Poder Executivo e dizer o que a

Fazenda Pública precisa ou não, isso tudo sem sequer inteirar-se da realidade

administrativa atual, induzido a erro pelos autores”; assevera ainda que, a rigor, a

decisão deste Juízo subtraíra competência do plenário do TJBA, a quem caberia

exercer legitimamente o (preferencial) controle concentrado e abstrato de

constitucionalidade das leis municipais, e que inviabilizava a Administração Pública

municipal. Ao final, pugna pela reconsideração do decisum vergastado.

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Juntou os documentos de fls. 1199 a 1525.

O Prefeito requerido ofereceu sua Contestação às fls. 1526-1546,

reproduzindo, em essência, os termos do pedido de consideração de fls. 1184-

1197. Contudo, em acréscimo, aduziu que: 1) Com relação à “PREVISÃO DAS

CONTRATAÇÕES EM LEI MUNICIPAL” (fl. 1.532), todas as hipóteses discutidas

nos autos teriam clara e expressa previsão na Lei Municipal n. 3.634/2012, em seu

art. 2º, como situações caracterizadoras de necessidade temporária de excepcional

interesse público, de sorte que as contratações temporárias promovidas, seja no

âmbito da Educação, seja no da Assistência Social, encontram-se de acordo com a

lei; 2) Sobre o “REAL QUADRO DE NOMEAÇÕES DE APROVADOS” (fl. 1537),

além de reforçar a discricionariedade quanto ao melhor momento para a nomeação

dos aprovados, aduz que os Autores teriam omitido a informação sobre as 533

nomeações para diversos cargos dentre aqueles 531 oferecidos no Edital,

promovidas pelo Município de Ilhéus desde a homologação do concurso de 2016; e

3) Finalmente, sob o título “DA REPERCUSSÃO ORÇAMENTÁRIA. DAS MEDIDAS BUSCADAS PARA CONCILIAR A EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO E AS REGRAS DE DIREITO FINANCEIRO NA BUSCA PELO INTERESSE PÚBLICO” (fl. 1542), assevera a defesa do Prefeito que: 3.1) As

graves repercussões orçamentárias decorrentes da falta de estudo de impacto

financeiro para a criação de muitos dos cargos oferecidos e fixação de suas

respectivas remunerações vêm sendo objeto de estudos pela atual Administração,

a fim de bem equacionar as normas constitucionais da regra do concurso público

com aquelas normas regulamentadoras da responsabilidade fiscal na execução

orçamentária, inclusive, com o estabelecimento de constante diálogo com os

Ministérios Públicos Estadual e do Trabalho; 3.2) Neste sentido, estudo elaborado

pela Gerência de Recursos Humanos da Secretaria de Administração no bojo do

processo administrativo n. 002109/2017 instaurado pelo Município (que

considerou os cargos em que houve atribuição de salários díspares, o total do

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valor mensal pago aos servidores em exercício anteriormente ao concurso, o total

do valor mensal decorrente dos salários atribuídos aos aprovados no concurso)

concluiu que a nomeação vindicada pelos Autores abriria as portas, mediante

pleitos de equiparação salarial, para um impacto orçamentário-financeiro anual

estimado em R$ 11.931.712,44 (onze milhões, novecentos e trinta e um mil, setecentos e doze reais e quarenta e quatro centavos); 3.3) Muito embora não

se ignore o obstáculo imposto pelo Enunciado n. 373 da Súmula Vinculante do STF, “o Município de Ilhéus vive uma situação sui generis, de modo que, em que

pese ter adotado o regime estatutário, uma intervenção legislativa inconstitucional

previu o direito de opção entre o regime estatutário e celetista, intervenção esta

que é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade no âmbito do Tribunal de

Justiça da Bahia. Em razão desta peculiaridade é que se vislumbra a possibilidade

de uma enxurrada de Reclamações Trabalhistas por parte dos servidores

atualmente em exercício com vistas à equiparação salarial, na medida em que o

Edital do Concurso Público previu remuneração muito acima da praticada”; 3.4) O

Município tem adotado providências no sentido de buscar soluções para o

problema, a exemplo da instauração, pela atual Gestão, da “inédita comissão de

3 Súmula 37. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Eis o teor de Precedente Representativo: “"Não cabe, ao Poder Judiciário, que não tem a função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". (RE 592317, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 28.8.2014, DJe de 10.11.2014, Tese de Repercussão Geral definida para o Tema 315) "A questão central a ser discutida nestes autos refere-se à possibilidade de o Poder Judiciário ou a Administração Pública aumentar vencimentos ou estender vantagens a servidores públicos civis e militares, regidos pelo regime estatutário, com fundamento no princípio da isonomia, independentemente de lei. Inicialmente, salienta-se que, desde a Primeira Constituição Republicana, 1891, em seus artigos 34 e 25, já existia determinação de que a competência para reajustar os vencimentos dos servidores públicos é do Poder Legislativo, ou seja, ocorre mediante edição de lei. Atualmente, a Carta Magna de 1988, artigo 37, X, trata a questão com mais rigor, uma vez que exige lei específica para o reajuste da remuneração de servidores públicos. A propósito, na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovado o enunciado 339 da Súmula desta Corte, (...). Dos precedentes que originaram essa orientação jurisprudencial sumulada, resta claro que esta Corte, pacificou o entendimento no sentido de que aumento de vencimentos de servidores depende de Lei e não pode ser efetuado apenas com suporte no princípio da isonomia. (...) Registre-se que, em sucessivos julgados, esta Corte tem reiteradamente aplicado o Enunciado 339 da Súmula do STF, denotando que sua inteligência permanece atual para ordem constitucional vigente." (RE 592317, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 28.8.2014, DJe de 10.11.2014, Tema 315) (destacamos) "Ressalto que, segundo entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia, conforme preceitua o Enunciado n. 339 da Súmula desta Corte, nem ao próprio legislador é dado, segundo o art. 37, XIII da Constituição Federal, estabelecer vinculação ou equiparação de vencimentos." (ARE 762806 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 3.9.2013, DJe de 18.9.2013)”.

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avaliação dos servidores da educação, com vistas a estancar a enxurrada de

ações judiciais tendo por desiderato o avanço automático na carreira, além de

encontrar-se na iminência de instaurar a comissão responsável pela avaliação dos

demais servidores, diversos dos lotados na educação”, além da “formação de

Comissão para estudo e apresentação da proposta Legislativa para o Plano de

Cargos, Vencimentos e Carreira do Poder Executivo do Município de Ilhéus,

conforme se depreende do Decreto nº 115/2017, publicado no Diário Oficial

(Anexo)”. Ao final, pugna pela total improcedência da ação.

Às fls. 1.547-1.580, o Secretário de Administração demandado oferece a

sua contestação, que, em essência, reproduz o conteúdo da defesa apresentada

pelo Prefeito e, em acréscimo, inclui um tópico sobre o “CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO” (fl. 1.569), aduzindo que: 1) Não houve

estudo de impacto orçamentário-financeiro prévio à realização do concurso público

de 2016, em afronta ao quanto disposto no art. 16 da LRF; 2) Houve, por parte da

Lei Municipal n. 3.761/2015, a ampliação do número de diversos cargos já

existentes na estrutura do município, porém, aumentando a remuneração dos

novos cargos criados; 3) Os salários previstos para os novos concursados estariam

completamente distorcidos com relação ao Plano de Cargos e Salários então

vigente, dado pela Lei Municipal n. 2.272/1988, tendo a Lei Municipal n.

3.761/2015 violado o princípio constitucional da isonomia (art. 39, § 1º, da CF),

reproduzido na contemporânea Lei Municipal n. Lei 3.760/15 (art. 53, § 2º); 4) No

caso, não se aplicaria “a Súmula 339, do STF, segundo a qual "Não cabe ao Poder

Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos dos servidores

públicos sob o fundamento de isonomia", pois não se trataria de aumento de

vencimentos, mas sim saneamento de uma ilegalidade”; 5) A “a convocação dos

candidatos aprovados no concurso público sob comento acarretará num aumento

de despesas para o município na ordem de aproximadamente R$ 11.000.000,00

(onze milhões de reais) ao ano, sem que tenha havido previsão orçamentária na

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Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2015 para tal mister, face às equiparações

salariais que certamente serão devidas aos demais servidores públicos municipais

pertencentes aos quadro da Administração Pública, considerando o princípio da

isonomia previsto no art. 39, §1º, da Constituição Federal e art. 53, § 2º, da Lei

3.760/15”; 6) Por fim, aduz que “não se pode olvidar que a Lei nº 3.743, de 17 de

setembro de 2015, que dispôs sobre as Diretrizes Orçamentárias do Município de

Ilhéus para o exercício de 2016, não previu a realização de concurso público”.

Ao final da exposição de suas razões, pugna pela total procedência da ação

e, ainda, formula pedido a fim de que “seja DECLARADA, incidenter tantum, a

nulidade/inconstitucionalidade da previsão legal constante do Edital do Certame

02/2016, que estabeleceu remuneração maior que a prevista no Plano de Cargos e

Salários, sem o devido estudo de impactos orçamentários, nos termos do art. 17 da

Lei de Responsabilidade Fiscal e por afronta direta ao art. 39, §1º, da Constituição

Federal de 1988”.

Às fls. 1581-1604, o Município apresenta sua contestação, reproduzindo,

em essência, o teor das demais defesas apresentadas. Ao final, pugna pela total

improcedência da ação.

As defesas são instruídas com os documentos de fls. 1605 a 2102, com

destaque para o Relatório do Estudo de Impacto Orçamentário e Financeiro Decorrente da Nomeação dos Concursados de fls. 1679-1680 e os diversos

documentos que lhe amparam (fls. 1681-2102), dentre os quais: planilha de cargos impactados pelo advento da Lei Municipal n. 3.671/2015 (fl. 1681);

Relatórios de Pessoal Por Secretaria e Regime, atualizados até 17 de abril de

2017 (fls. 1840-2102).

Decisão liminar parcialmente reconsiderada às fls. 2103-2108, apenas no

tocante à suspensão da implementação de cargos decorrentes da Lei Municipal n.

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3.863/2017. Indeferido, naquele mesmo decisum, o pleito de habilitação formulado

pelo Sindicato dos Funcionários Públicos de Ilhéus.

Às fls. 2114-2134, os Autores peticionaram a fim de se manifestar sobre o pedido de consideração, sobre as contestações e, ainda, noticiar a este MM Juízo o descumprimento da decisão liminar proferida.

Assim, sobre o alegado descumprimento da medida liminar, aduzem que:

1) O município, mesmo após ser intimado da decisão em 20/09/2017, descumpriu o

comando da alínea “b” do dispositivo da decisão liminar, que determinou a

“SUSPENSÃO IMEDIATA das contratações temporárias oriundas dos dois

processos seletivos simplificados abertos através dos Editais 001 e 002, ambos

deste de 2017, com determinação da impossibilidade de novas contratações

oriundas destas seleções paralisando-as no estado em que se encontrarem até

decisão final neste processo”, pois prosseguiu contratando com base nos referidos

processos de seleção simplificados, notadamente para os cargos de Auxiliar de

Serviços Gerais, Advogado e Agente Social, conforme consultas realizadas ao

Portal Transparência Pública; 2) Apesar das referidas contratações, nenhum

candidato aprovado para os cargos de Agente Social e Orientador Social fora

contratado; 3) Atualmente, a Prefeitura de Ilhéus possui 08 (oito) Agentes Sociais

contratados, sendo 05 (cinco) por meio do Edital 002/2017 e 03 (três) através do

Edital 001/2013, estando estes últimos com os contratos vencidos; 4) A

manutenção dos Agentes Sociais ingressos por meio do Edital 001/2013 – a saber,

servidores Liliane Santos Ribeiro, Marinilda Silva Santos e Marcio dos Santos

Raposo, respectivamente contratados em 25/04/2014, 03/02/2014 e 02/05/2013 –

retratariam a necessidade permanente (e não temporária) de suas funções; 5)

Também a situação do Agente Social AILANN GOIS CONCEIÇÃO reforçaria este

caráter de perenidade das funções exercidas, posto que contratado em 02/09/2013

e novamente contratado por meio do Edital 002/2017 para o mesmo cargo; 6)

Diversos servidores foram contratados após a ordem judicial de sobrestamento de

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novas contratações, conforme tabela de fl. 2121.

Com relação ao pedido de reconsideração da decisão liminar e às contestações, asseveram os Autores que: 1) O Município falta com a verdade

quando afirmou que “a maior parte dos contratados foram selecionados para

cargos diversos daqueles que foram objeto do concurso público. Ou seja, só se fez

a contratação temporária para determinados cargos, justamente porque o concurso

não previu vagas para tais”, posto que, dos 20 (vinte) cargos oferecidos no Edital

002/2017, 09 (nove) foram anteriormente oferecidos no concurso de 2016, a saber:

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, AGENTE SOCIAL, ORIENTADOR SOCIAL,

PSICÓLOGO, ASSISTENTE SOCIAL, AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CUIDADOR,

ADVOGADO E NUTRICIONISTA, todos eles exercendo função finalística (e não

transitórias) da Administração Pública; 2) O Município entra em contradição quando

ressalva a necessidade temporária de parte das contratações, com duração

somente até a realização de concurso público para provimento efetivo, haja vista

que já havia candidatos aprovados em concurso para grande parte dos cargos

oferecidos no processo simplificado; 3) Apesar de o Município ter informado sobre

a nomeação de uma expressiva quantidade de aprovados, diversos cargos

oferecidos não foram contemplados com um única nomeação, a exemplo de

AGENTE SOCIAL, ORIENTADOR SOCIAL e AUXILIAR ADMINISTRATIVO, sendo

que, com relação a outros cargos (a exemplo de ASSISTENTE SOCIAL,

CUIDADOR e AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS), apesar de terem havido

nomeações, nenhuma delas se destinou a prover cargos na Secretaria de

Desenvolvimento Social, que posteriormente contratou as mesmas funções por

meio do processo seletivo simplificado; 4) Outra situação semelhante e sensível

seria aquela dos GUARDAS MUNICIPAIS, cuja falta de nomeações tem gerado

diversos efeitos negativos, a exemplo do pagamento indevido de horas extras com

o consequente prejuízo ao erário e do comprometimento da saúde do referidos

profissionais decorrentes de uma jornada de trabalho reiteradamente prolongada;

5) Sobre o alegado caráter temporário dos Programas que fundamentam as

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contratações precárias, os próprios documentos juntados pelos Requeridos às fls.

1206-1283 revelam que nenhum deles possui data prevista para seu término,

evidenciando a fragilidade de tais alegações; 6) Os Requeridos tentam induzir este

Juízo a erro quando interpretam a decisão da Vara da Infância e Juventude desta

comarca, que, justamente lastreado no princípio da continuidade dos Programas

Sociais, emite um comando alternativo quanto ao modo de contratação dos

cuidadores, com o objetivo de evitar a interrupção do serviço prestado; 7) O Estudo

de Impacto Financeiro e Orçamentário juntado pelos Requeridos não é o mesmo

objeto da decisão liminar: foi juntado o Estudo referente ao impacto financeiro e

orçamentário representado pela nomeação dos aprovados no concurso em razão

das alterações promovidas pela Lei Municipal n. 3.761/2015 nas remunerações de

alguns dos cargos oferecidos, e não daquele representado pela manutenção dos

servidores não estáveis ingressos entre 05.10.1983 e 05.10.1988, este último, sim,

o objeto da ordem descumprida; quanto a estes últimos, limitaram-se, os

demandados, a fornecer a lista nominal da totalidade de servidores do Município de

Ilhéus, porém, sem explicitar o impacto tal como pretendido por este Juízo; 8) Em

reforço à tese da ilegitimidade dos vínculos desta parcela de servidores, asseveram

que o próprio TJBA foi notificado pelo CNJ para promover a identificação e

regularização dos casos semelhantes aos aqui versados; 9) É absurdo o pleito de

declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade da Lei Municipal n.

3.761/2015, seja pela inadequação da via processual, seja pelo poder de

autotutela, pela Administração Pública, dos seus próprios atos, seja pela própria

vedação do comportamento contraditório, posto que o mesmo ente público que

deflagrou o processo legislativo e o posterior concurso – e, portanto, desde o início

conhecedor das deficiências que ora traz à baila – não pode, depois de ter

homologado o referido certame e com o intuito de perpetuar contratações

irregulares, arguir a nulidade de seus próprios atos em prejuízo à boa-fé de

terceiros completamente alheios a tais questões, razão pela qual se impõe a

convalidação dos atos impugnados.

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Juntaram os documentos de fls. 2135-2268, relacionados à fl. 2134.

Atendendo ao despacho de fls. 2273, os Requeridos promoveram a juntada

dos documentos de fls. 2282-2413 e de 2415-2421.

É o relato do necessário.

2. DAS RAZÕES DE CONVICÇÃO

Porque presentes todos os pressupostos e condições da presente

demanda, deve a análise prosseguir, ainda que parcialmente, rumo ao

enfrentamento do seu mérito.

Com efeito, notadamente quanto aos requisitos específicos da via

processual eleita, os Autores comprovaram a sua legitimação ativa para a

propositura da demanda popular (art. 1º, § 3º, da Lei 4.717/1965); outrossim, a via eleita é, ainda que em parte, adequada ao objeto trazido à apreciação judicial.

Neste sentido, ao menos os pleitos formulados nas alíneas “f.1” e “f.3” do

pedido deduzido na inicial (respectivamente, a anulação de todos os atos de contratações precárias irregulares já praticados pelo ente demandado, cujos

beneficiários estejam ocupando ilegitimamente cargos técnicos destinados ao

provimento efetivo, e a sua substituição pela via da nomeação dos candidatos

regularmente aprovados no Certame de 2016, e o afastamento dos servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 a 05/10/1988, por se encontrarem em

situação de desconformidade jurídica com o disposto no art. 19 da ADCT), se

enquadram no espetro regulamentado pela Lei 4.717/1965, encontrando previsão

literal em seu art. 4º, inciso I, in verbis:

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“Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.”

De seu turno, pensamos que a mesma sorte não deva ser conferida ao

pleito de caráter indenizatório contido na alínea f.2 (condenação dos Demandados no pagamento de perdas e danos apurados no curso da

presente demanda). De fato, ainda que conexo, a par de não encontrar previsão

na referida Lei 4.717/1965, esta parcela do objeto demandaria uma atividade

instrutória complexa não comportada nos estreitos limites deste especialíssimo

procedimento, razão pela qual este particular ponto não deve ser objeto de

cognição judicial exauriente nesta relação jurídica processual; por estas mesmas

razões, não deve ser igualmente admitida, nesta via procedimental, a pretensão de responsabilização dos Requeridos pela indigitada prática de atos de improbidade administrativa, deduzida no item D dos fundamentos jurídicos

autorais.

Por fim, ainda em sede de análise da viabilidade processual do conjunto de

demandas formuladas a este Juízo, entendemos que é também neste momento

que se deve analisar – porque, a nosso juízo, inadmissível – o pleito formulado pelo Secretário de Administração, consistente na declaração, incidenter tantum,

da “nulidade/inconstitucionalidade da previsão legal constante do Edital do Certame

02/2016, que estabeleceu remuneração maior que a prevista no Plano de Cargos e

Salários, sem o devido estudo de impactos orçamentários, nos termos do art. 17 da

Lei de Responsabilidade Fiscal e por afronta direta ao art. 39, §1º, da Constituição

Federal de 1988”.

Em verdade, pensamos que referida pretensão encontra seu primeiro óbice

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na ausência de legitimidade ativa e passiva para o estabelecimento desta

particular relação: quanto à legitimidade ativa, se o próprio Município de Ilhéus não

formulou referido pleito, não é o Secretário de Administração, demandado nesta

condição, quem estaria autorizado a fazê-lo em nome daquele ente público, isto

porque, consoante cediço no mundo jurídico, a legitimação processual

extraordinária é excepcional e, portanto, deve ser expressamente prevista em lei.

Por esta mesma razão – excepcionalidade da legitimação extraordinária para

demandar em juízo – é que os Autores populares não teriam autorização legal

para, representando as centenas de terceiros virtualmente impactados pela solução

pretendida, em nome deles suportar eventuais consequências jurídicas negativas

decorrentes de eventual revés processual.

No ponto, merece referência a lição do Desembargador RICARDO DE OLIVEIRA PAES BARRETO4, que, ao tratar do tema da legitimação extraordinária

nas demandas coletivas, pondera:

“Do que se depreende, até então, a regra vigente é que apenas se

poderá pleitear coletivamente direito individual, homogêneo ou difuso em

benefício dos substituídos, os quais sequer estarão no processo e

sofrerão excepcionais efeitos positivos do julgado, como uma exceção à

regra ínsita do art. 472, do CPC, tudo porque há autorização legal em

conformidade com a parte final do art. 6º, do CPC (...) Em outras palavras,

embora a demanda coletiva passiva seja em breve uma realidade, nosso

sistema deverá ser ajustado com bastante atenção, pois, até então,

ninguém pode sofrer efeitos negativos de qualquer julgado, senão quando

lhe oportunizado amplo e efetivo contraditório, sob 133 pena de violação

das regras dos artigos 5º, LV, da CF e 472 do CPC”.

4 Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Mestre em Direito Público pela UFPE. Professor de Direito Processual Civil. Diretor do Centro de Estudos Judiciários do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Em “Legitimação extraordinária passiva: um novo modelo compositivo coletivo”.

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O pleito em testilha encontra, ainda, empecilho à sua análise de mérito na ausência de interesse-necessidade de agir, face à prerrogativa, conferida à

Administração Pública, de autotutelar a legitimidade dos seus próprios atos

administrativos, não dependendo do Poder Judiciário para tanto.

Feitas tais considerações preliminares, quanto à parcela do pedido

passível de apreciação meritória, após analisados os autos, entende o Ministério

Público do Estado da Bahia pela total procedência da demanda.

A presente demanda – veiculadora de um objeto especialmente complexo e

deduzida/resistida a partir de fundamentos fático-jurídicos não menos complexos –

é precedida e envolvida pelo contexto de um longo e ainda inacabado processo

histórico de tentativa de adequação da estrutura burocrática do Município de Ilhéus

aos termos da Constituição Federal.

De fato, como trazido pelo próprio ente público requerido à fl. 1191 destes

autos, a presente demanda constitui-se em desdobramento de um processo

iniciado ainda no ano de 2007, quando o Município de Ilhéus voluntariamente

firmou, com o Ministério Público do Trabalho, Compromisso de Ajustamento de Conduta comprometendo-se a providenciar criação de cargos, abertura de

concurso público e a substituição de contratados precariamente por candidatos

aprovados por meio de certame.

Ocorre que, em comportamento frontalmente contraditório ao quanto

pactuado, o Município de Ilhéus passou, desde então e através de sucessivas

Gestões, a oferecer resistência ao cumprimento daquilo a que havia voluntária e

legitimamente se vinculado e que, de resto, é o que deflui claramente do

ordenamento jurídico em vigor.

Deveras, sua inércia ensejou a propositura pelo MPT, perante a Justiça do

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Trabalho, da execução judicial forçada do acordo celebrado, quando então teve início a uma longa e truncada batalha judicial, na qual o Município recorreu à

última instância judiciária brasileira (em discussão acessória acerca da

competência jurisdicional para se discutir o mérito do seu comportamento

contraditório), a fim de se esquivar às suas obrigações constitucionais.

Esgotados os meios processuais disponíveis no segundo semestre de 2015, sem outra alternativa, o Município de Ilhéus enfim adotou as medidas

legislativas e administrativas a que se comprometera em 2007, que culminaram

com a deflagração, no início do ano de 2016, do complicado procedimento de

concurso público, dando início à mais uma tortuosa fase deste longo processo, cujo

deslinde se busca na presente demanda: a batalha extrajudicial e judicial pela condução hígida e finalização do concurso público para provimento dos cargos efetivos da Prefeitura de Ilhéus, antes do marco imposto pela legislação

eleitoral para viabilização do início das nomeações ainda naquele ano, intento que

encontrou inúmeras tentativas de frustração patrocinadas pelo próprio Município de

Ilhéus, que contara com o auxílio da empresa diretamente contratada (ou seja, sem

licitação) para promover aquele certame, um processo amplamente conhecido da

sociedade ilheense, desta Promotoria de Justiça e deste próprio Juízo...

Vencida a fase da conclusão e tempestiva homologação do concurso público

de 2016, teve início à terceira (e atual) fase deste longo processo de efetivação da

vontade constitucional: a batalha da sociedade de Ilhéus pela nomeação dos

aprovados e efetiva regularização dos quadros de pessoal da burocracia administrativa municipal.

Igualmente marcada pela resistência do Município de Ilhéus oferecida por

intermédio de sucessivas e diferentes Gestões e opostas sob as mais diversas

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justificativas5, o prazo de validade do referido concurso (homologado em 01º de

julho de 2016) aproxima-se do fim, não tendo os candidatos aprovados razões para

crer na sua prorrogação, e sem que a situação de irregularidades no provimento

dos cargos públicos da Prefeitura de Ilhéus tenha sido solucionada.

Eis, Excelência, o contexto que envolve a presente demanda e que levou os

Autores populares a buscar o Poder Judiciário.

Procedida a esta breve contextualização orientadora da compreensão das

diversas questões jurídicas suscitadas, num esforço de síntese ordenadora do

mérito, parece-nos que a solução de ambos os pleitos formulados pelos Autores

(anulação de todos os atos de contratações precárias irregulares já praticados pelo ente demandado, cujos beneficiários estejam ocupando

ilegitimamente cargos técnicos destinados ao provimento efetivo, e a sua

substituição pela via da nomeação dos candidatos regularmente aprovados no

Certame de 2016, e o afastamento dos servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 a 05/10/1988) passam pelo enfrentamento de questões que

entendemos como sendo centrais e outras circunstanciais, estas orbitando aquelas.

Neste diapasão, temos por questões centrais ao deslinde da causa a

identificação e análise da natureza do vínculo de cada grupo ou categoria de

servidor público integrante dos quadros de pessoal do Município de Ilhéus e, por

questões circunstanciais, aquelas condicionadoras do juízo de legitimidade sobre

cada tipo de vínculo identificado.

Isto posto, é possível extrair dos autos a existência das seguintes categorias de servidores, classificados segundo a natureza dos vínculos

5 Desde aquelas de ordem operacional (o que levou o MPE, ainda na Gestão anterior e com o fim de minimizar os impactos na continuidade dos serviços públicos, a instaurar um Procedimento Administrativo para promover, por meio de constante diálogo com o Município, a paulatina substituição de servidores contratados por candidatos aprovados no concurso) a novos questionamentos de legitimidade jurídica do certame (promovidos pela atual Gestão e que se constituem em objeto de cognição nesta demanda).

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mantidos com a Administração Pública do Município de Ilhéus: 1) servidores

ingressos sem concurso público em data anterior a 05/10/1983 e, portanto, dotados

de estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT; 2) servidores ingressos sem

concurso público entre 05/10/1983 e 05/10/1988 e, portanto, não acobertados pela

estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT; 3) servidores concursados e

ocupantes de cargos de provimento efetivo ingressos antes do concurso público de

2016; 4) servidores comissionados ocupantes de cargos de livre nomeação e

exoneração; 5) agentes políticos; 6) servidores não ocupantes de cargos públicos

contratados para o exercício de funções temporárias por meio de Processos

Seletivos Simplificados; e 7) servidores concursados e ocupantes de cargos de

provimento efetivo ingressos por meio de aprovação no concurso público de 2016.

Assim, em apertada síntese, os Autores defendem a tese da ilegitimidade

dos vínculos mantidos pela totalidade dos servidores referidos nos itens 2 e 6, e

também de parte dos vínculos mantidos pelos servidores mencionados no item 4,

que, apesar da indevida classificação legal dos correlatos cargos como sendo

próprios de direção, chefia e/ou assessoramento, exercem, em verdade, funções

de natureza profissional, técnica e/ou burocrática; assim para os Requerentes, tais

servidores ocupam ilicitamente cargos e/ou funções na Administração Pública,

ensejando excessiva oneração do Erário com a folha de pessoal, principal

fundamento historicamente utilizado pelo Município de Ilhéus (inclusive pela atual

Gestão) como óbice à nomeação dos inúmeros candidatos aprovados no concurso

de 2016.

De seu turno, os Requeridos alegam, de um lado, que: 1) o concurso

promovido pela Gestão anterior seria a rigor nulo, uma vez que deflagrado com

fundamento na inconstitucional Lei Municipal n. 3.761/2015, que criou cargos e

aumentou remunerações sem a realização do prévio e necessário estudo de

impacto orçamentário-financeiro, exigido pelo Art. 169 da CF e pelos arts. 16 e 17,

ambos da Lei Complementar n. 101/2000, conhecida como Lei de

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Responsabilidade Fiscal; 2) Em razão da mencionada falta de estudo de impacto

financeiro e do aumento indiscriminado das remunerações de alguns cargos, a

nomeação dos aprovados no concurso de 2016 para estes cargos específicos6

implicaria um aumento anual na folha de pagamentos na ordem de R$ 11.931.712,44, o que elevaria os índices de despesa com pessoal para além dos

patamares permitidos pela LRF.

Por outro lado, paralelamente à alegação de que vêm promovendo os

estudos e esforços necessários para a correção do mencionado problema

orçamentário criado pela Gestão passada e, assim, contemplar o direito à

nomeação dos candidatos aprovados, os Requeridos defendem a legitimidade das

contratações temporárias realizadas por meio dos Processos Seletivos

Simplificados, posto que em plena consonância com as exigências constitucionais

e legais para a espécie.

Vejamos, agora, cada distinta situação à luz das provas e argumentos

trazidos aos autos.

2.1 – DA ILEGITIMIDADE DA MANUTENÇÃO DOS VÍNCULOS DO MUNICÍPIO COM OS SERVIDORES INGRESSOS SEM CONCURSO PÚBLICO ENTRE

05/10/1983 e 05/10/1988

Eis uma das questões mais tormentosas a serem enfrentadas por este MM

Juízo, que constitui parte essencial do pedido formulado pelos Autores e, parece-

nos, um doloroso passo necessário para a correção dos rumos da burocracia

pública ilheense perseguida, pelo menos, desde o ano de 2007.

Tormentosa e dolorosa, pois envolve o choque de interesses de duas

grandes coletividades que, no ponto, se antagonizam e se excluem: de um lado, as 6 Ao todo, 17 (dezessete) cargos nominados e relacionados pelos Requeridos às fls. 1679-1681.

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centenas de servidores não concursados ingressos entre 05/10/1983 e 05/10/1988,

a maioria dos quais com mais de três décadas de dedicação ao serviço público no

município e que, por uma escolha política do Constituinte Originário (mas

juridicamente inquestionável), não foram contemplados pela estabilidade conferida

a outros; e, de outro, as centenas de candidatos aprovados no concurso, grande

parte formada de jovens em busca de um primeiro emprego e alguma segurança

num País mergulhado em gravíssimas crises econômica e política, e que, em

busca desta meta, dedicam boa parte de suas vidas/tempo/recursos à intensa

preparação para acessar os cargos públicos segundo as regras constitucionais,

que já caminham para a sua terceira década de vigência.

Necessária em razão do grande impacto orçamentário-financeiro que estes

servidores não estáveis representam para as contas de pessoal do Município de

Ilhéus: segundo os dados fornecidos pelo próprio Município requerido ao Ministério

Público e somente juntados aos autos deste processo nesta oportunidade (em que

pese a providência desta medida tenha sido objeto expresso e singularizado de

ordem judicial liminar), o impacto anual representado por esta específica categoria

de servidores públicos é de consideráveis R$ 34.382.223,72 (trinta e quatro milhões, trezentos e oitenta e dois mil, duzentos e vinte e três reais e setenta e dois centavos), ou seja, quase três vezes maior do que aquele de R$ 11.931.712,447 decorrente da Lei Municipal n. 3.761/2015 e oposto pela atual

Gestão como principal empecilho à nomeação dos candidatos aprovados.

Diante deste cenário, parece consensual, não há solução socialmente

perfeita; contudo, pensamos que há de prevalecer a vontade do Constituinte

Originário, que, em nosso sentir, não apenas satisfaz a exigência de justiça pela

perspectiva estritamente jurídica, mas também por ser aquela que mais se

aproxima (não sem perdas) da própria justiça em sua perspectiva social.

7 Estudo de Impacto Orçamentário-Financeiro juntado pelos Requeridos às fls. 1.679 e seguintes destes autos.

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Com efeito: se, de um lado, a medida ora vindicada representará uma

desoneração histórica de quase 35 milhões/ano nas contas do Município,

possibilitando-lhe, com ampla folga orçamentária, renovar os seus quadros de pessoal, fazendo justiça àqueles se prepararam e se dedicaram para acessá-los

segundo as regras constitucionais; de outro, não lançará as centenas de servidores

desligados no total desamparo, posto que TODOS já possuem, neste momento,

mais de 30 (trinta) anos de serviços públicos prestados e, por isso, muitos

deles encontram-se, aptos a pleitear, à Autarquia Previdenciária, suas merecidas

aposentadorias.

Portanto, Excelência, não há dúvidas: a par da mais ajustada sob a

perspectiva do Direito, é – a medida pleiteada - também a que melhor distribui os

ônus e bônus nesta difícil equação.

2.2 – DA (I)LEGITIMIDADE DOS VÍNCULOS DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS CONTRATADOS PELA VIA DOS PROCESSOS SELETIVOS

SIMPLIFICADOS

A matriz constitucional do instituto é dada pelos Arts. 37, IX e 198, § 4º,

ambos da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado

para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

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Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede

regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado

de acordo com as seguintes diretrizes:

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir

agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por

meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e

complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua

atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)”.

Discorrendo sobre o tema, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO8

referem a interpretação constitucional do instituto em tela:

“O STF tem reiteradamente afirmado que o inciso IX do art. 37 da

Constituição deve ser interpretado restritivamente, porque configura

exceção à regra geral que estabelece o concurso público como meio

idôneo à admissão de pessoal no serviço público, verdadeiro corolário do

princípio republicano. Nos termos da jurisprudência de nossa Corte

Suprema, a observância cumulativa de cinco requisitos é necessária

para que se considere legítima essa contratação temporária, em todos os

níveis da Federação, a saber: a) os casos excepcionais estejam

previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a

necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a

necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e

que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração pública” (destaques originais)

8 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: 2015, Ed. Método, 8ª edição, p. 117.

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De fato, o Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado no sentido do exposto

em ADIs diversas, já tendo, inclusive, reconhecido a repercussão geral do tema em

Recurso Extraordinário9. Vejamos como tem se posicionado aquela Corte Superior:

“Ementa: 1) A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da

Constituição da República não pode servir à burla da regra constitucional que

obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de

emprego público. 2) O concurso público, posto revelar critério democrático para a

escolha dos melhores a desempenharem atribuições para o Estado, na visão

anglo-saxônica do merit system, já integrava a Constituição Imperial de 1824 e

deve ser persistentemente prestigiado. 3) Deveras, há circunstâncias que

compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial

para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por

permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público

para a contratação temporária. 4) A contratação temporária, consoante entendimento desta Corte, unicamente poderá ter lugar quando: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público. 5) In casu, o

Plenário desta Corte entreviu a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 4.599 do

Estado do Rio de Janeiro que disciplina a contratação temporária, dado o seu

caráter genérico diante da ausência de uma delimitação precisa das hipóteses de

necessidade de contratação temporária. Restou ressalvada a posição vencida do

relator, no sentido de que apenas o art. 3º da norma objurgada conteria preceito

inconstitucional, posto dúbio e dotado de trecho capaz de originar uma

compreensão imprecisa, inválida e demasiado genérica, no sentido de que a

própria norma por si só estaria criando os cargos necessários à realização da

atividade, o que é juridicamente inviável, uma vez que referida providência

9 RE 658026 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 01/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2012 PUBLIC 13-11-2012.

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dependeria de lei específica a ser aprovada diante de uma superveniente

necessidade, nos termos do que previsto no art. 61, §1º, II, alínea “a”, da

Constituição da República. 6) É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária

subjacente. 7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública

nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público,

máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância

de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades

temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo

de 12 meses. 8) A hermenêutica consequencialista indicia que a eventual

declaração de inconstitucionalidade da lei fluminense com efeitos ex tunc faria

exsurgir um vácuo jurídico no ordenamento estadual, inviabilizando, ainda que

temporariamente, a manutenção de qualquer tipo de contratação temporária, o que

carrearia um periculum in mora inverso daquele que leis como essa, preventivas,

destinadas às tragédias abruptas da natureza e às epidemias procuram minimizar,

violando o princípio da proporcionalidade – razoabilidade. 9) Ex positis, e

ressalvada a posição do relator, julgou-se procedente a ação declarando-se a

inconstitucionalidade da Lei Estadual do Rio de Janeiro nº 4.599, de 27 de

setembro de 2005. 10) Reconhecida a necessidade de modulação temporal dos

efeitos da declaração de inconstitucionalidade para preservar os contratos

celebrados até a data desta sessão (28/05/2014), improrrogáveis após 12 (doze)

meses a partir do termo a quo acima. (ADI 3649, Relator(a): Min. LUIZ FUX,

Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213

DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI AMAPAENSE N.

765/2003. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO DE PESSOAL PARA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERMANENTES: SAÚDE; EDUCAÇÃO; ASSISTÊNCIA JURÍDICA; E, SERVIÇOS TÉCNICOS. NECESSIDADE

TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS.

DESCUMPRIMENTO DOS INCISOS II E IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

(ADI 3116, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em

14/04/2011, DJe-097 DIVULG 23-05-2011 PUBLIC 24-05-2011 EMENT VOL-

02528-01 PP-00062)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA

LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE

PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO

DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL

INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE Ementa: CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 22/2000, DO ESTADO DO CEARÁ.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES DO ENSINO BÁSICO.

CASOS DE LICENÇA. TRANSITORIEDADE DEMONSTRADA. CONFORMAÇÃO LEGAL IDÔNEA, SALVO QUANTO A DUAS HIPÓTESES: EM QUAISQUER CASOS DE AFASTAMENTO TEMPORÁRIO (ALÍNEA “F” DO ART. 3º). PRECEITO GENÉRICO. IMPLEMENTAÇÃO DE PROJETOS DE ERRADICAÇÃO

DO ANALFABETISMO E OUTROS (§ ÚNICO DO ART. 3º). METAS

CONTINUAMENTE EXIGÍVEIS. 1. O artigo 37, IX, da Constituição exige

complementação normativa criteriosa quanto aos casos de “necessidade

temporária de excepcional interesse público” que ensejam contratações sem

concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese,

mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao

ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a

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medida atípica. 2. A Lei Complementar 22/2000, do Estado do Ceará, autorizou a contratação temporária de professores nas situações de “a) licença para

tratamento de saúde; b) licença gestante; c) licença por motivo de doença de pessoa da família; d) licença para trato de interesses particulares; e) cursos de capacitação; e f) e outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária”; e para “fins de implementação de projetos

educacionais, com vistas à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense” (art. 3º, § único). 3. As hipóteses

descritas entre as alíneas “a” e “e” indicam ocorrências alheias ao controle da

Administração Pública cuja superveniência pode resultar em desaparelhamento

transitório do corpo docente, permitindo reconhecer que a emergencialidade está

suficientemente demonstrada. O mesmo não se pode dizer, contudo, da hipótese prevista na alínea “f” do art. 3º da lei atacada, que padece de generalidade manifesta, e cuja declaração de inconstitucionalidade se impõe.

4. Os projetos educacionais previstos no § único do artigo 3º da LC 22/00 correspondem a objetivos corriqueiros das políticas públicas de educação praticadas no território nacional. Diante da continuada imprescindibilidade de

ações desse tipo, não podem elas ficar à mercê de projetos de governo

casuísticos, implementados por meio de contratos episódicos, sobretudo quando a

lei não tratou de designar qualquer contingência especial a ser atendida. 5. Ação

julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucionais a alínea “f” e o §

único do art. 3º da Lei Complementar 22/00, do Estado do Ceará, com efeitos

modulados para surtir um ano após a data da publicação da ata de julgamento.

(ADI 3721, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em

09/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 12-08-2016 PUBLIC 15-

08-2016)”

Diante do até aqui exposto, parece não restar dúvidas de que a contratação

temporária em testilha é medida de exceção quanto ao meio de acessar os cargos e

funções públicas e, portanto, submete-se a um tratamento restritivo tanto pelo

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administrador público (ao se lhe exigir, como um dos requisitos essenciais, a atuação

em conformidade com lei local), quanto pelo legislador local (limitado em sua

discricionariedade política na compreensão dos conceitos de emergencialidade,

temporariedade, necessidade excepcional e relevância do interesse público quando

da eleição das hipóteses fáticas autorizadoras das contratações temporárias).

De fato, ainda que indiscutível a relevância social de determinado interesse, isto,

por si só, não legitima a adoção desta forma de contratação pelos entes públicos; é

preciso que a necessidade/demanda se revista de excepcionalidade (ainda que a

atividade/serviço público seja de caráter permanente) advinda de situações

emergenciais e imprevisíveis ao ente público (ou, embora relativamente previsíveis,

como aquelas mencionadas nas alíneas “a” a “e” do último precedente jurisprudencial

acima colacionado, escapem ao controle da Administração Pública: por exemplo, é

previsível que servidores e/ou seus familiares adoeçam em algum momento da vida,

porém, em casos tais, não pode a Administração Pública negar-lhes as correlatas licenças

por motivo de saúde, não tendo o ente público o domínio ou controle da oportunidade de tais eventos; diversamente, os afastamentos em decorrência de férias

ou licenças-prêmio, a par de igualmente previsíveis, são, contudo, gerenciáveis pelo ente público quanto à oportunidade do evento, podendo deferi-los em conformidade

com escalas de substituições elaboradas a partir de um efetivo planejamento das carreiras/serviços; é o que ocorre, por exemplo, em carreiras públicas como a da

Magistratura, Ministérios Públicos, Polícias, Defensorias Públicas, Procuradorias, etc...)

Neste passo, os Requeridos justificam a legitimidade das questionadas

contratações temporárias no âmbito das Secretarias de Educação e de Desenvolvimento

Social em duplo fundamento, ambos contemplados formalmente nos incisos IV, V e VI

do art. 2º da Lei Municipal n. 3.634/2012:

“Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse

público:

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I - assistência a situações de calamidade pública;

II - assistência a emergências em saúde pública;

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza

estatística, bem como recadastramento imobiliário e afins;

IV - admissão de professor substituto e professor vinculado a convênio com outros Poderes ou esferas de Administração;

V - admissão de empregados públicos resultantes de legislação específica, acordos, convênios e congêneres, cujo prazo de duração dos termos é indeterminado, vinculando a duração dos contratos temporários à vigência dos referidos instrumentos;

VI – admissão de empregados públicos resultantes de acordos, contratos, convênios com duração determinada, com recursos nacionais ou de entidades estrangeiras;

VII – atividades: a) especiais na organização de políticas de

desenvolvimento econômico e social, para atender à área industrial ou a

encargos temporários de obras e serviços de engenharia; b) de vigilância

e inspeção, relacionadas à defesa sanitária e agropecuária, no âmbito do

território municipal, para atendimento de situações emergenciais ligadas

ao comércio de produtos de origem animal ou vegetal ou de risco à saúde

animal, vegetal ou humana;

VIII - manutenção e normalização da prestação de serviços públicos

essenciais à comunidade, quando da ausência coletiva do serviço,

paralisação parcial ou suspensão das atividades por servidores públicos,

por prazo superior a 3(três) dias, e em quantitativo limitado ao número de

servidores que aderiram ao movimento.

IX – Tarefas eventuais de curta duração que não excedam a 180 (cento e

oitenta) dias.

§ 1°. A contratação de professor substituto a que se refere o inciso IV

far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira,

decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria,

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afastamento para capacitação, afastamento ou licença de concessão obrigatória, ocupação de cargo de diretor, vice-diretor, orientador e

qualquer outra ausência capaz de comprometer a continuidade dos serviços prestados.

§ 2°. As contratações para substituir professores afastados para

capacitação ficam limitadas a dez por cento do total de cargos de

docentes da carreira constante do quadro de lotação da instituição.”

Em suma, alegam os Demandados que, no caso das contratações temporárias

promovidas em decorrência do Processo Seletivo Simplificado no âmbito da Secretaria

de Educação, estas se destinaram ao preenchimento de cargos não oferecidos por meio do concurso público de 2016 e/ou se destinavam a satisfazer as necessidades temporárias decorrentes das denominadas “vagas não reais”, que seriam aquelas

surgidas a partir de afastamentos temporários diversos dos profissionais da Educação, a

exemplo de férias ou licenças. De seu turno, no âmbito da Secretaria de Desenvolvimento Social, alegam, igualmente, que a maioria dos cargos contratados por

meio do correlato Processo Seletivo Simplificado destinou-se à ocupação temporária de

cargos não oferecidos no concurso público de 2016 ou à contratação daqueles agentes

necessários à execução de Programas federais ou estaduais firmados mediante

convênios com outros entes públicos, que, em razão da precariedade existente em torno

da continuidade dessas ações, não poderiam ser executados por servidores públicos

estáveis. Vejamos cada um desses casos.

2.2.1 – DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NO ÂMBITO DA SECRETARIA DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL: EDITAL 002/2017 e anteriores congêneres

À luz de todas as alegações, argumentos e provas carreados aos autos,

entendemos ilegítimos os fundamentos utilizados pelos Requeridos para justificar as

contratações temporárias operadas no âmbito da Secretaria de Desenvolvimento Social

de Ilhéus, seja por meio do Processo Seletivo Simplificado deflagrado pelo Edital

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002/2017, seja pela eventual prorrogação daqueles contratos celebrados a partir dos

Processos Seletivos Simplificados realizados em anos anteriores (Editais 001/2013 e

002/2015, documentos anexados nesta oportunidade).

Com efeito, esforçam-se os Requeridos para afirmar a natureza precária dos

diversos Programas Sociais gerenciados e executados pela Secretaria de

Desenvolvimento Social em razão da possibilidade teórica de os demais entes públicos

convenentes realizarem o distrato e, desta forma, inviabilizar a sequência dos mesmos,

hipótese em que o contingente de servidores, se concursados e estáveis, passariam a

onerar ociosamente, em disponibilidade, o Erário municipal.

Destarte, apegam-se a este entendimento – incorporados legislativamente pelos

incisos V e VI da Lei Municipal 3.634/2012 – para seguir, ano após ano, contratando

“temporariamente” as centenas de servidores responsáveis pela execução de tais

Programas, verdadeira “espinha dorsal” e a própria razão de ser daquela Secretaria; em outras palavras: para o Executivo e Legislativo municipais, basta que a necessidade/demanda seja destinada à execução de Programas Sociais implementados, mediante celebração de convênios, em regime de coparticipação com entes públicos de outras esferas federativas para se presumir, de forma absoluta, que se está diante de verdadeira hipótese legitimadora da contratação temporária.

Portanto, o nódulo central deste tópico é a definição da natureza jurídica de

tais Programas Sociais à luz de sua estabilidade no tempo, ou seja, se são de fato

precários e instáveis, conforme defendido pelos Requeridos, ou se são duradouros e

continuados, como asseveram os Autores. Entendemos que a razão está com os últimos.

Com efeito, a construção teórica defendida pelos Requeridos não encontra guarida

na ordem jurídica implementada pela Constituição Federal de 1988, que, ciente dos

objetivos fundamentais do Estado brasileiro de construir uma sociedade livre, justa e

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solidária (art. 3º, I) e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III), dedica todo um Título10 de sua

arquitetura normativa à garantia e regulamentação da Ordem Social, que tem como

objetivo expresso promover o bem-estar e a justiça sociais (art. 193).

Neste passo, segue a Constituição Federal estabelecendo o arcabouço jurídico

fundamental deste particular escopo de nossa República, definindo a Seguridade Social

como sendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da

sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à

assistência social” (art. 194).

No que mais de perto interessa a este tópico, o Constituinte segue dedicando a

Seção IV do Capítulo II do referido Título VIII à assistência social:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

10 TÍTULO VIII – DA ORDEM SOCIAL.

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II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

Ora, Excelência. A rápida análise deste conjunto normativo conduz a algumas

importantes conclusões: 1) Tanto quanto a saúde, a previdência e a educação (esta,

regulamentada no Capítulo III do mesmo Título), a assistência social é alçada à condição de inequívoco direito fundamental; 2) O Constituinte não deixou ao alvedrio dos entes

federativos (muitos menos de suas diferentes Gestões ou Governos) a escolha de

implementar, ou não, as ações governamentais destinadas a alcançar os objetivos

fundamentais do Estado Brasileiro, inclusive aqueles de natureza assistencial; ao

contrário: valendo-se sempre de comandos/imperativos categóricos, nos diz

claramente o Constituinte que, enquanto houver, no plano da vida e dos fatos, desigualdade social e necessidade de assistência aos menos favorecidos, haverá a

correlata obrigação estatal de perseguir incessantemente a melhoria das condições de vida desta parcela da população; 3) Como natural decorrência deste dever

permanente do Estado Brasileiro (consonante com o uníssona teoria da vedação do retrocesso em matéria de direitos fundamentais), os entes federativos (de todas as

esferas) não apenas não podem deixar de implementar as ações necessárias à

satisfação das necessidades assistenciais, mas também não lhes é juridicamente

permitido deixar de executar ou reduzir a execução das ações já em curso de forma dissociada das necessidades existentes no plano dos fatos.

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Neste diapasão, porque não assentado em bases constitucionais, começa a ruir – ainda no plano da análise jurídico-teórica - a construção argumentativa dos

Requeridos: muito diversamente do que alegam (e que o legislador local definiu como

hipótese bastante para autorizar o uso do expediente excepcional das contratações

temporárias), a natureza de ações governamentais integradas a programas descentralizados e cooperados entre as diferentes esferas federativas não os torna,

só por isto, precários e instáveis quanto a sua existência e continuidade.

Não por outra razão, quando tratam do tema, os Requeridos sempre se valem de

expressões indicativas de mera possibilidade ou eventualidade, como nesta

passagem da Contestação oferecida pelo Município (e reprodutora/reproduzida das

demais):

“Por sua vez, em relação ao processo administrativo, que abriga a seleção

simplificada para contratação temporária no âmbito da Secretaria de

Desenvolvimento Social (autos n. 008885/2017), o processo seletivo

simplificado também destina-se a atender necessidades temporárias de

excepcional interesse público, porque voltado a programas e projetos

federais e estaduais realizados pelo município através de coparticipação,

sendo tais programas dotados de provisoriedade, na medida em que pode haver, a qualquer tempo, despactuação entre os entes federados, e por isso

mesmo o município não pode atender a tais programas com servidores

provenientes de concurso público, uma vez que, caso se encerrem os programas, o erário será obrigado a manter determinado número de

servidores efetivos em disponibilidade remunerada, prejudicando o

orçamento” (fl. 1586 – destaque nosso).

Ou seja, os Requeridos desenvolvem sua argumentação toda pautada em

determinados comportamentos futuros e incertos, que, conforme visto, são

juridicamente vedados pelo Constituinte Originário.

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No sentido do até aqui exposto (e contrariando frontalmente a tese dos Requeridos), contudo, encontra-se justamente a NORMA OPERACIONAL BÁSICA DE

RECURSOS HUMANOS DOS SUAS, a NOR-RH/SUAS, aprovada pelo Conselho

Nacional de Assistência Social em 13 DE DEZEMBRO DE 2006 (ou seja, vigente há mais

de uma década) e publicada pela Secretaria Nacional de Assistência Social do Ministério

do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (fls. 903-978).

A análise do conteúdo da referida norma (editada com fundamento imediato

haurido de Lei Nacional e, remotamente, da Constituição Federal, portanto, de caráter

vinculativo de todos os entes das três esferas federativas) evidencia o tratamento das

ações governamentais no contexto de Política Nacional de Assistência Social, ou seja,

política de Estado (não de governos), de caráter perene; é uma constante, em toda a

sua extensão, a tônica de continuidade dos programas e, sobretudo, da sua correlata

estrutura de pessoal, para quem dedica uma parte especial sobre a Diretrizes nacionais

para os planos de carreira, cargos e salários – PCCS, onde, em observância às normas constitucionais de acesso aos cargos e funções públicas, expressa a regra do concurso público para os entes das três esferas da federação!

Assim, naquilo que mais diretamente interessa neste momento, vejamos alguns

poucos trechos da NOR-RH/SUAS:

“É importante lembrar que esta Norma surge num contexto de

reestruturação e requalificação do setor público no Brasil, com um

decisivo investimento na máquina administrativa estatal e nos servidores públicos federais. Somente no Ministério do

Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), em 2006, foram

admitidos mais de 200 (duzentos) novos servidores ingressantes por

concurso público. Tal providência reconfigura, no âmbito federal, a área

da gestão do trabalho nesse campo no setor público, com a compreensão

da necessidade de propostas para a estruturação de carreiras próprias,

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essenciais para a consolidação das políticas sociais do MDS (fl. 913 –

destacamos)

(...) 11. Integra a NOB-RH/SUAS uma Política de Capacitação

dos trabalhadores públicos e da rede prestadora de serviços, gestores e

conselheiros da área, de forma sistemática, continuada, sustentável,

participativa, nacionalizada e descentralizada, respeitadas as diversidades

regionais e locais, e fundamentada na concepção da educação

permanente. (fls. 917-918 – destacamos)

12. A criação de um Plano de Carreira, Cargos e Salários - PCCS é uma

questão prioritária a ser considerada. Ele, ao contrário de promover atraso

gerencial e inoperância administrativa, como alguns apregoam, “se bem estruturado e corretamente executado é uma garantia de que o

trabalhador terá de vislumbrar uma vida profissional ativa, na qual a

qualidade técnica e a produtividade seriam variáveis chaves para a

construção de um sistema exeqüível” (Plano Nacional de Saúde,

2004:172/173 e PNAS/2004). (fl. 918 – destacamos)

8. Para o exercício das funções de direção, chefia e assessoramento,

os cargos de livre provimento devem ser previstos e preenchidos

considerando-se as atribuições do cargo e o perfil do profissional. (fl. 937

- destacamos)

9. Os cargos e funções responsáveis pelos serviços, programas, projetos e benefícios socioassistenciais, bem como responsáveis

pelas unidades públicas prestadoras dos serviços socioassistenciais,

devem ser preenchidos por trabalhadores de carreira do SUAS, independente da esfera de governo (nacional, estadual, do Distrito Federal e municipal) a que estejam vinculados” (fl. 937 - destacamos).

Portanto, Excelência, também no plano operacional desta discussão, a tese dos

Requerentes não encontra guarida.

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Finalmente, melhor sorte não encontra sequer no plano da experiência administrativa do Município de Ilhéus, onde, pela análise11 cotejada das novas vagas

oferecidas (V) + cadastro de reserva (C.R)12 nos últimos Editais de Processos Seletivos

Simplificados promovidos pelo Município de Ilhéus no âmbito as Secretaria de

Desenvolvimento Social (Editais de n. 001/2013, 002/2015 e 002/2017), o que se percebe

é a manutenção do número de novas vagas oferecidas (V) entre os Editais 001/2013 e

002/2015, e um exponencial incremento destas mesmas vagas no Edital 002/2017:

001/2013 002/2015 002/2017 CARGO V C.R CARGO V C.R CARGO V C.R

- - Auxiliar de Manutenção

4 2 Auxiliar de Serviços

Gerais

10 5

Agente Social 5 7 Arte Terapeuta

1 1 Agente Social 6 2

Técnico Social

20 5 Educador Social

6 3 Técnico Social

5 3

- - - Cozinheiro 4 2 Padeiro 1 1

- - - Auxiliar de Cozinha

4 2 Auxiliar de Cozinha

6 0

Sub Coordenador

2 4 Sub Coordenador

8 3 Supervisor 3 1

Orientador Urbano

30 10 - - - Orientador Urbano

37 10

Orientador Rural

38 14 - - - Orientador Rural

20 10

Facilitador 9 11 Monitores Sociais

8 3 Facilitador Social

6 0

Psicólogos 6 10 Psicólogos 12 6 Psicólogo 20 2

11 Análise, esta, aparentemente jamais realizada pelo Município demandado, o que expõe a inexistência de intenção de se aferir a real natureza das atividades integrantes de tais Programas Sociais. 12 Importa esclarecer que não se trata, necessariamente, de substituição de uma quantitativo total de um Edital pelo do outro que lhe é posterior, de sorte que esta planilha somente retrata uma visão parcial e aproximada do fenômeno, isto porque o total real de cargos temporários providos em 2015 poderá ser incrementado pelas eventuais prorrogações de contratos decorrentes do Edital de 2013, o mesmo raciocínio se aplicando com relação ao total de cargos temporários realmente ocupados em 2017, que poderá ser formado pelo somatório dos cargos novos oferecidos com aqueles contratos decorrentes dos Editais anteriores e eventualmente prorrogados.

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Assistentes Sociais

7 10 Assistentes Sociais

12 6 Assistente Social

28 5

Coordenador 1

7 6 Coordenador 1

6 3 Coordenador 1

16 8

Coordenador 2

3 2 Coordenador 2

5 3 Coordenador 2

3 0

Auxiliar Administrativo

5 9 Auxiliar Administrativo

8 4 Auxiliar Administrativo

0 9

Digitador SCFV

2 2 - - - Digitador 30 0

- - - Pedagogo 3 3 Pedagogo 5 3

- - - Psico Pedagogo

2 1 Psico pedagogo

5 0

- - - Cuidador 55 25 Cuidador 30 0 Cadastrador

PBR 11 14 Auxiliar de

Distribuição 3 1 Auxiliar de

Padeiro 2 0

Advogado 2 2 Advogado 3 2 Advogado 5 2

- - - Nutricionista 3 1 Nutricionista 2 0 - - - - - - Visitador 20 3

- - - - - - Auxiliar de Lavanderia

6 0

- - - - - - Auxiliar de Costureira

3 0

- - - - - - Costureira 2 0

Total V

Total CR

147 106 147 71 271 64

TOTAL 2013 253 TOTAL 2015 218 TOTAL 2017 335

Mais: observa-se, da análise dos cargos oferecidos, que o provimento de grande

parte destes – por se tratar de simples funções burocráticas - afronta o entendimento do

Supremo Tribunal Federal quanto à excepcional relevância do interesse público encerrado

nas atividades do cargo objeto da contratação temporária, vedando esta modalidade de

contratação para o exercício de atividades burocráticas. Aliás, vale frisar, que este

entendimento se encontra expressamente ressaltado no escorreito Parecer Técnico n.

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199/201713 da Procuradoria Jurídica do Município (fls. 1458-1459), exarado para o

Edital 001/2017 (contratações temporárias na Educação), segundo o qual “não são todas

as atividades que podem ser objeto de contratação temporária, uma vez que a regra

constitucional é a contratação de servidores públicos por meio de concurso público,

conforme disposto no artigo 37, II, da Constituição do Brasil. Nessa linha, o STF já decidiu que não cabe a contratação de pessoal para o exercício de atividades

burocráticas (ADI 2987 e 3430)”.

Ademais alguns “cargos”, dos repetidos editais, relacionam-se diretamente a

funções de chefia e direção – a exemplo dos vários cargos de coordenador e supervisor -

com nítida correspondência com os já existentes no quadro (inflado pela atual gestão) de

cargos comissionados previstos na estrutura da SEDES.

Portanto, Excelência, a precariedade e incerteza quanto à manutenção dos

Programas Sociais gerenciados pela Secretaria de Desenvolvimento Social de Ilhéus

somente existem no discurso futurista/hipotético dos Requeridos, pois não encontram

respaldo na ordem jurídica, na realidade dos fatos, nas diretrizes operacionais básicas

nacionais e nem mesmo na sua própria prática administrativa.

O que se evidencia historicamente, no âmbito da referida Secretaria Municipal, é, em verdade, uma cultura estabelecida de distribuição de cargos públicos em frontal violação à regra constitucional do concurso público, situação que parece ter se agravado justamente na atual Gestão, que deixa transparecer uma grande distância entre seu discurso e suas práticas.

Neste sentido, é ilustrativo o estudo realizado pelos Autores, que, calcado em

provas carreadas aos autos, evidencia que impressionantes 45% das vagas oferecidas

13 Este, da lavra do Procurador Jurídico concursado (aprovado no concurso de 2016), o Dr. Paulo Victor Souza Sena. Curiosamente, o Parecer Jurídico 573/2017 (fls. 1392-1401) exarado previamente ao Edital 002/2017 (contratações temporárias da SEDES), apesar de fazer referência ao Parecer Técnico 199/2017 (demonstrando, deste modo, plena ciência de seus termos), não fez referência a esta particular vedação imposta pelo entendimento consolidado do STF; igualmente curioso, é o fato deste segundo Parecer Jurídico não ter ficado a cargo de um dentre os Procuradores Jurídicos concursados, tendo sido avocado e elaborado pelo então Procurador-Geral do Município, o Dr. Márcio Cunha Rafael dos Santos (fl. 1401), vale frisar, ocupante de cargo de livre nomeação e exoneração...

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pelo Edital 002/2017 correspondem a cargos técnicos/burocráticos também oferecidos pelo concurso público de 2016, para os quais há candidatos aprovados à

espera de nomeação.

Outro esclarecedor estudo comparativo realizado pelos Autores (fls. 71-73), que

analisa a evolução do impacto orçamentário-financeiro representado pelos gastos com

cargos comissionados e temporários em cada uma das chamadas “Reformas Administrativas14” introduzidas pelas leis municipais n. 3.633/2012, n. 3.728/2015, n.

3.813/2016 e n. 3.863/2017, evidenciando um considerável aumento de tais gastos na

última delas, encaminhada e aprovada pela atual Gestão em 12 de junho de 2017 (e

publicada no Diário Oficial de 30/06/2017), quando justamente se discutia soluções para

os obstáculos orçamentários suscitados pelos Requeridos à nomeação dos candidatos

aprovados no concurso de 2016, como se pode verificar na Ata da Audiência Extrajudicial realizada em 24 de maio de 2017 (fls. 103-105).

Outro fato indicativo é tempo de duração previstos aos contratos (ditos

temporários) oriundos do Edital 002/2017, segundo o seu item 1.1:

“1.1. Os contratos temporários decorrentes deste processo seletivo serão

válidos pelo prazo de 02 (dois) anos, a contar da data de sua assinatura,

podendo ser prorrogados uma única vez, por igual período.”

Ou seja, a temporalidade dos contratos celebrados coincide com a duração da

própria Gestão que os celebra; data maxima venia, não é esta a vontade constitucional.

O resultado desta interpretação distorcida é uma absoluta subversão do esquema

14 Em verdade, a julgar pelo intervalo em que as ditas reformas ocorreram – 07 de dezembro de 2012 (ou seja, já na fase de transição que antecedera o início da Gestão 2013-2016, que promoveu três das quatro referidas reformas administrativas) e 12 de junho de 2017 – o que se percebe são alterações sem efetivo planejamento, sem maiores preocupações com o estabelecimento de um diagnóstico preciso da estrutura de pessoal existente e das reais necessidades de sua adequação; em outras palavras, alterações para servir não ao Município, mas aos interesses momentâneos de cada Gestão...

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constitucional estabelecido pela espécie, transformando a exceção na regra da prática administrativa do Município de Ilhéus no âmbito da mencionada Secretaria, distorção

estampada em números: segundo os dados fornecidos pelos próprios Requeridos (fls.

2024-2035), até a data de 17/07/2017, a Secretaria de Desenvolvimento Social de Ilhéus

era integrada por 01 agente político, 47 servidores estatutários, 19 servidores comissionados e nada menos que 138 servidores contratados temporariamente, ou

seja, o equivalente a 67% dos servidores daquele órgão; ou, em outra perspectiva

comparativa, o número de contratados temporariamente era, àquela época, quase três vezes maior que o número de concursados, representando uma diferença de quase

200% entre uns e outros!!

Nesse contexto, o anexo do Procedimento Administrativo n. 001.0.153631/2016

instaurado no âmbito do Ministério Público Estadual para acompanhamento de

nomeações relativas ao concurso de 2016, anexo relativo especificamente a SEDES,

indica que não houve justificativa individualizada para as contratações temporárias, mas

tão-somente genéricas, e que muitos dos “selecionados” poderiam ser supridos pela

própria diligência da Administração municipal em corrigir servidores em desvio de função, fato reconhecido pela praticamente totalidade dos Secretários municipais ouvidos

na 8ª. Promotoria de Justiça.

Com efeito, como reconhecido pelos Secretários municipais em oitiva na 8ª.

Promotoria de Justiça, existem vários Auxiliares de Serviços Gerais, por exemplo,

exercendo função de assistentes administrativos (vide depoimentos dos Secretários

municipais ora juntados), mas ao buscarmos numericamente o quantitativo, os agentes

políticos por várias vezes deixaram de responder ao Ministério Público, impossibilitando a

exata dimensão da burla (vide certidão ora juntada dando conta da ausência de resposta

dos Secretários).

Dizemos burla, pois ao permitir a manutenção dessa espécie de “promoção

interna” sem concurso, enfaticamente rechaçada pelo sistema constitucional vigente, a

Administração municipal bloqueia vagas de assistentes administrativos (por exemplo) que

poderiam ser supridas por pessoas de fato habilitadas para o exercício das funções,

preferindo que auxiliares de serviços gerais as desempenhem, de maneira absolutamente

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ilegal, burlando o princípio do concurso público.

Ou seja, muito antes de realizar os ajustes devidos, com respeito às balizas

constitucionais e legais, a Administração pública alardeia necessidade de contratações

temporárias, emergenciais, sem que também se tenha notícia de possível regularização e

apuração de tais desvios, sem que se tenha noção aliás do próprio quadro jurídico de

servidores efetivos do município, levantamento requisitado no bojo do mesmo

Procedimento e até agora não respondido pela Municipalidade, nem pelo requerido

Secretário de Administração (vide certidão ora juntada).

Tampouco se pode alegar que os requeridos envidaram esforços para realização

de certame público para preencher as funções não previstas no concurso de 2016, pois

há exato um ano e meio de gestão transcorrido, e nenhum movimento que se tenha

notícia foi realizado para suprir de forma legal tais funções, com a devida realização de

concurso – muito pelo contrário, anunciada desde a contratação esteve logo, a

possibilidade de renovação contratual.... pela inteireza da gestão municipal.

Portanto, à vista de tudo quanto exposto, pensamos que outra alternativa não há

senão reconhecer a ilicitude da totalidade dos vínculos contratuais estabelecidos a partir dos Processos Seletivos Simplificados deflagrados pelos Editais 001/2013, 002/2015 e 002/2017 e ainda em execução.

2.2.2 – DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NO ÂMBITO DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO - EDITAL 001/2017

Conforme já mencionado, as contratações temporárias promovidas em decorrência

do Processo Seletivo Simplificado no âmbito da Secretaria de Educação se destinariam

ao preenchimento de cargos não oferecidos por meio do concurso público de 2016

e/ou se destinavam a satisfazer as necessidades temporárias decorrentes das denominadas “vagas não reais”, que seriam aquelas surgidas a partir de afastamentos

temporários diversos dos profissionais da Educação.

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Isto posto, a Administração Pública justifica a deflagração do Edital 001/2017 no

seguinte diagnóstico que lhe precedera (fl. 1424):

”Diante da extrema necessidade de servidores na área de Educação, para

execução dos serviços desta área, valho-me do presente para solicitar a

V. Sa. que se digne providenciar a contratação de 217 (duzentas e

dezessete) pessoas, sendo 184 (cento e oitenta e quatro) para

contratação imediata para as funções de Professor Educação Infantil,

Fundamental 1 e 2, EJA 1 e 2 e Intérprete de Libras, bem como para a

formação de cadastro reserva, constituído por 33 (trinta e três) vagas, sob

o regime de contratação por tempo determinado para atender à

necessidade temporária de excepcional interesse público, ante a

inexistência de quadro próprio para debelar a necessidade da área de

Educação do município:

• 02 (dois) professores em Licença Maternidade

• 01 (um) professor em Inquérito Administrativo

•18 (dezoito) professores com Laudo Médico INSS

• 04 (quatro) professores cedidos a APPI

•40 (quarenta) professores em Escolas Conveniadas

• 02 (dois) professores em Licença sem vencimentos

• 23 (vinte e três) vagas de professores de Fundamental II (não houve

concurso)

• 13 (treze) Intérpretes de Libras (não houve concurso)

• 81 (oitenta e uma) vaias decorrentes de Cargos Comissionados de

Diretores e vice-diretores)”

Em consonância com o referido diagnóstico, prevê o Edital 001/2017 logo em seu

item 1 (fl. 1442):

“1. DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES 1.1. Os contratos temporários

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decorrentes deste processo seletivo serão válidos pelo prazo de 01 (um)

ano, a contar da data de sua assinatura, podendo ser prorrogados uma

única vez, por igual período. 1.2. Os referidos contratos temporários não

ocuparão vagas reais, cuja necessidade é permanente, mas apenas as

vagas surgidas em razão da vacância temporária decorrentes de eventos

como licença maternidade, afastamento em inquérito administrativo e

provimento de cargos comissionados e vagas em escolas conveniadas,

bem como necessidade de interpretes de libras e professores do Ensino

Fundamental II, em razão da ausência de candidatos aprovados em

concurso público para tais cargos”.

Ainda, rememorando a regulamentação local no que pertine às contratações

temporárias no âmbito da Educação ilheense, dispõe a Lei Municipal 3.634/2012:

“Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse

público:

(...)

IV - admissão de professor substituto e professor vinculado a convênio com outros Poderes ou esferas de Administração;

§ 1°. A contratação de professor substituto a que se refere o inciso IV

far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira,

decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria,

afastamento para capacitação, afastamento ou licença de concessão

obrigatória, ocupação de cargo de diretor, vice-diretor, orientador e qualquer outra ausência capaz de comprometer a continuidade dos serviços prestados. (destacamos)

§ 2°. As contratações para substituir professores afastados para

capacitação ficam limitadas a dez por cento do total de cargos de

docentes da carreira constante do quadro de lotação da instituição.”

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Como já visto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido as

contratações temporárias no âmbito da Educação, desde que naquelas hipóteses que

realmente traduzam necessidades temporárias e emergenciais (a exemplo dos

afastamentos obrigatórios e provisórios), vedadas as previsões dotadas de “manifesta

generalidade”; e, ainda, nos casos destinados a suprir necessidade temporária surgida da

vacância do cargo efetivo, “apenas enquanto durar o tempo necessário para a

realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses”.

Trilhando a linha deste entendimento, encontra-se exarado o escorreito Parecer

Técnico n. 199/2017 da Procuradoria Jurídica do Município, carreado às fls. 1452-

1461, de onde se extraem os seguintes excertos:

“(...) De fato, tais situações, conforme fundamentado acima, demandam o

preenchimento, apenas de modo temporário, das referidas vagas, haja

vista que o "titular" efetivo do cargo apenas se encontra temporariamente

afastado. É o que se chama de vaga temporária, em contraposição à vaga

real, que, nesse caso, enseja a contratação do servidor aprovado em

concurso público. Assim, sendo a necessidade apenas temporária, é

possível a utilização da contratação para atender à necessidade

temporária de excepcional interesse público para o provimento, repita-se, temporário, de tais vagas. O permissivo, contudo, não afasta o dever do administrador de tomar algumas providências, quais sejam: i)

Contratar apenas a quantidade de profissionais suficiente para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público devendo as vagas reais serem preenchidas por servidores aprovados em concurso público. ii) Realizar a imediata nomeação

dos servidores aprovados no concurso público para as vagas reais; iii) Tomar providências imediatas para o retomo dos profissionais afastados aos seus respectivos cargos, sempre que possível; iv)

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prever, no edital e no contrato a ser firmado, a possibilidade de rescisão antes do prazo, caso cesse o requisito da excepcionalidade.

Quanto à segunda hipótese identificada, ou seja, a contratação de

pessoal para vagas não prevista no concurso público realizado em 2016,

outrossim, entende-se que há, no caso, necessidade temporária apta a

realizar a contratação perquirida, cabendo à Secretaria solicitante,

contudo, atestar nos autos que o provimento de tais cargos revela

interesse público excepcional, demonstrando a necessidade de

provimento dos cargos não pode aguardar a realização de novo concurso.

No entanto, deve-se atentar que a referida contratação deve ser feita

apenas pelo período estritamente suficiente para a realização de novo concurso público, sem prejuízo da responsabilização de quem deu causa à situação”.

Portanto, em que pese a existência de uma questionável abertura na dicção

legislativa na parte final do § 2º, do art. 2º da Lei Municipal 3.634/212 (“e qualquer

outra ausência capaz de comprometer a continuidade dos serviços prestados”), não

se vislumbrou a existência de vícios naquelas hipóteses declaradas pela

Administração Pública e eleitas como fundamento para as contratações operadas

no âmbito da Secretaria de Educação. Contudo, conforme ressaltado pelo correlato

Parecer Técnico-Jurídico15, sem prejuízo das demais prescrições ali consignadas,

é necessário que o Município adote, com urgência, as providências necessárias ao

dimensionamento daquelas vagas reais existentes e não oferecidas no concurso

15 Integralmente ratificado e reforçado em suas ressalvas pelo Parecer Técnico n. 281/2017 (fl. 1509-1513), emitido para embasar a homologação do processo seletivo já realizo e elaborado pelo primeiro Procurador-Geral do Município de Ilhéus na atual Gestão, o Dr. Fabiano Almeida Resende, que assim se encerrou: “Por tudo o quanto exposto, havendo o certame cumprido com o Edital publicado e previamente autorizado pelo Parecer no 199/2017 encartado a fl. 29/38, há de se opinar pela homologação do resultado final. Mantém-se, contudo, os apontamentos anteriormente formulados, notadamente quanto à permanência dos contratos somente durante o tempo estritamente necessário, bem como quanto à realização de concurso público para preenchimento das vagas de intérprete de libras, metas a serem perseguidas pela administração pública com as providências que se apresentarem necessárias”. (destacamos)

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público de 2016, a fim de que seja deflagrado novo certame, sob pena de se

perenizar, por meio de injustificada inércia administrativa, esta excepcional

situação.

2.2.3 – DAS DEMAIS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PROMOVIDAS PELO MUNICÍPIO DE ILHÉUS

Com relação às contratações temporárias16 efetivadas no âmbito das demais

Secretarias do Município de Ilhéus, somente se identificou, nestes autos e a partir da

análise daqueles documentos de fls. 1840 a 2091 (juntados pelos Requeridos com as

suas contestações)17, situação que demanda aprofundamento de investigação no âmbito

da Secretaria Municipal de Saúde (fls. 2038-2090), até então integrada por: 726

servidores estatutários (fls. 2038-2071), 14 servidores comissionados (fl. 2072), 36

servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 e 05/10/198818 e 05 servidores

estáveis ingressos antes de 05/10/1983 (fls. 2074-2075) e 323 Agentes de Saúde

(comunitária e de dengue) admitidos, entre os anos de 1996 e 2007, por meio de

contratos indeterminados (fls. 2076).

Contudo, não se tem acesso, nestes autos, a documentos outros que

permitam uma cognição exauriente sobre a real situação das referidas

contratações, notadamente quanto aos Agentes de Saúde, de modo a viabilizar

aferição da existência, ou não, de possíveis irregularidades e, em sendo este o

caso, orientar a decisão mais ajustada ao problema, especialmente diante dos

grandes impactos de ordem social e na manutenção dos serviços públicos de

saúde que podem advir de intervenções nesta seara. 16 Não é demais ressalvar que há, no âmbito de diversas outras Secretarias e sob a denominação jurídica de “Contratados Temporários”, inúmeros outros vínculos em situação de irregularidade, referentes àqueles servidores sem estabilidade, ingressos sem concurso público entre 05/10/1983 e 05/10/1988, já tratados em outro tópico deste pronunciamento. 17 E que retratam uma realidade contemporânea a 17 de abril de 2017, data da extração dos relatórios. 18 Categoria já objeto de análise em outro ponto.

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Todavia, deve o Município, com urgência, prestar os necessários

esclarecimentos ao Judiciário, ao Ministério Público e à sociedade ilheense, a fim

de que se adotem eventuais e necessários ajustes para o caso específico.

2.3 – DAS CONTRATAÇÕES DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO PROMOVIDAS PELO MUNICÍPIO DE ILHÉUS – OS CARGOS COMISSIONADOS

Da mesma forma do exposto no item 2.2.3, no que pertine às nomeações para

cargos em comissão de livre nomeação e exoneração no âmbito do Município de

Ilhéus, em primeira análise a partir também daqueles documentos carreados às fls. 1840

a 209119, não se identificou situações de evidentes irregularidades: de um modo geral – e

com algumas poucas exceções, a exemplo da Secretaria Municipal de Governo20 e da

Controladoria Geral (fls. 1988-1989) -, os cargos comissionados, em termos numéricos,

têm uma participação aparentemente modesta e razoável na composição quantitativa

das unidades burocráticas municipais, especialmente quando quantitativamente

comparados com o número de servidores estatutários, de sorte que não vislumbramos,

nestes autos, provas suficientes para ensejar uma cognição exaustiva sobre a situação do

conjunto dos cargos comissionados do Município, orientando uma decisão judicial bem

ajustada para o caso específico.

O caso que, à evidência, destoa da aparente normalidade é, deveras, aquele vislumbrado na Controladoria Geral (fls. 1988-1989), onde havia (repita-se, em

17/04/2017) 01 (um) único servidor estável (ingresso em 07/10/1977) e 07 (sete) servidores comissionados ingressos em janeiro e março de 2017, sendo: 01

Controlador-Geral, 04 cargos técnicos de Auditor de Controle Interno21, 01 Controlador “Pro-Tempore” (com idêntica remuneração do Controlador Geral: R$ 19 Com as mesmas ressalvas sobre o contexto temporal em que foram extraídas as referidas informações: em 17 de abril de 2017. 20 Onde, em sua pequena estrutura, havia (em 17/04/2017) 01 servidor estatutário para 03 comissionados. 21 Todos com a remuneração de R$ 3.800,00.

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10.021,17) e 01 (uma) Chefe de Seção (que, curiosamente, apesar da função de chefia,

percebe a menor remuneração de todas: R$ 1.700,00).

Apesar desta inusitada conformação, com servidores comissionados exercendo cargos técnicos (e também sui generis) mesmo havendo candidatos aprovados para o cargo de Auditor de Controle Interno no concurso de 2016, quase

dois anos depois de sua homologação, NENHUM candidato de Auditor de Controle Interno foi nomeado até o presente momento, conforme se pode verificar da análise da planilha de fls. 2415-2420, juntada pelos próprios Requeridos, em situação de acintoso desrespeito à Constituição Federal, que demanda imediata intervenção do

Poder Judiciário.

Isto posto, apesar de não se vislumbrar, neste momento e à luz das provas

carreadas, necessidade concreta e imediata de intervenção judicial quanto à situação dos

cargos comissionados – salvo com relação à Controladoria Geral, que demanda uma intervenção judicial imediata para sanar distorções evidenciadas – certo é que a

questão demanda um aprofundamento investigativo mais pormenorizado e setorizado, a

fim de se verificar, especialmente, a correspondência do nome jurídico dos cargos criados

a título de chefia, direção e assessoramento às correlatas funções que lhes são

atribuídas.

Nesse sentido, foi instaurado no âmbito do Ministério Público do Estado da Bahia o

Procedimento Preparatório de Inquérito Civil (1.9.142047/2017) relacionado à referida

Reforma Administrativa, considerando o expressivo aumento de cargos em comissão, em

cotejo com a “reforma” então operada há menos de seis meses.

No referido procedimento ficou comprovado que a referida reforma, já gestada no

contexto centenas de aprovados no concurso público de 2016 aguardando nomeação,

não continha a mínima descrição das atribuições dos cargos por ela criados como exigido

por lei, inviabilizando, portanto, qualquer análise objetiva acerca da correspondência

desses cargos com as exceções constitucionais ao acesso através de concurso, quais

sejam: funções de direção chefia ou assessoramento.

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Com efeito, a ausência de atribuições descritas na lei, é fato que em si eiva de

inconstitucionalidade a Lei, razão pela qual foi ofertada representação à Procuradoria

Geral de Justiça para adoção da correspondente ação de controle concentrado, o que não

se seguiu apenas porque o Município de Ilhéus, após recomendação do Ministério Público

do Estado da Bahia, encaminhou extenso projeto de Lei definindo as atribuições dos

cargos.

Ocorre que, de fato, muitas das atribuições descritas ou abstratamente já não

correspondem à chefia direção e assessoramento (por exemplo, uma das atribuições do

Chefe de Processamento de Dados é “dar manutenção nos equipamentos de informática

....) ou de fato não são exercidas pelos comissionados.

Ocorre que não foi realizado, de fato, o tão invocado estudo de impacto

orçamentário e financeiro, mas tão-somente uma planilha, aparentemente dissociada da

realidade, cotejando o suposto gasto de pessoal a partir da Reforma, com o percentual

máximo permitido pela LRF, conforme consta nos autos. Ressalte-se que o milagroso

percentual de 48,04% (quarenta e oito vírgula zero quatro) de gasto com pessoal a partir

de abril de 2017, apenas surge a partir da mera projeção, visto que o primeiro trimestre

efetivamente executado tinha índices bastante diferentes. O pseudoestudo em nada

informa de onde será retirado o recurso para fazer face ao aumento da despesa, nem

detalha minimamente os componentes do valor com despesa de pessoal.

A par disso, a oitiva dos Secretários municipais revelou diversas distorções

no quadro administrativo, as quais, indubitavelmente não têm sido sanadas, nem

se vê nenhuma conduta da Administração no sentido de ao menos identificá-las de

forma concreta, como demonstra o ofício expedido no bojo do mencionado

Inquérito Civil (Of. N. 348/2017) expedido em dezembro de 2017 e até o presente

momento sem resposta.

O que se demonstra, portanto, é que embora não haja comprovação

inconteste a essa altura de frontal ilegalidade, com contornos bem delimitados, os

documentos ora juntados, e a apuração ministerial em curso bem ilustram e

comprovam o espírito da Administração municipal em continuar a resistência

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histórica à ordem constitucional vigente que preceitua a REGRA do concurso

público, e a EXCEÇÃO do cargo em comissão, e da contratação temporária.

2.4 – DA CONSTITUCIONALIDADE DA MANUTENÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO DE 2016

Em que pese o pedido incidentalmente formulado pelo Secretário de Administração

demandado não merecer, conforme já visto, ser sequer conhecido nos limites da presente

relação jurídica processual, importa tecer algumas poucas considerações meritórias sobre

esta questão que, parece-nos, já deveria estar definitivamente sepultada.

Uma vez mais, volta o Secretário de Administração requerido a trazer à tona a

questão da inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 3.761/2015, que criou os cargos e

respectivas remunerações para posterior provimento por meio do concurso público de

2016, apegando-se à comprovada ausência de prévio estudo de impacto orçamentário-

financeiro a instruir o correlato Projeto de Lei n. 109/2015, em violação às normas

insculpidas nos arts. 39, § 1º e 169, ambos da Constituição Federal, e arts. 16 e 17,

ambos da Lei de Responsabilidade Fiscal, atraindo as consequências impostas pelo art.

21 do mesmo diploma legal.

Novamente sintetizando a questão, aduz o Secretário de Administração

demandado que, em razão do aumento indiscriminado da remuneração de determinados

cargos de provimento efetivo já existentes (e ocupados) na estrutura burocrática do

Município de Ilhéus, a nomeação de candidatos aprovados para tais cargos poderá

acarretar um impacto anual de R$ 11.931.712,44 (onze milhões, novecentos e trinta e um mil, setecentos e doze reais e quarenta e quatro centavos) nas contas públicas,

sem que o Município tenha se programado para absorvê-lo; aponta, ainda ausência de

previsão específica desta despesa na Lei de Diretrizes Orçamentárias, a violação à

isonomia preconizada pela Lei Municipal 3.760/2015 no serviço público e contrariedade

com a Lei Municipal n. 2.272/88, que regia o Plano de Cargos e Salários vigente à época

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da realização do concurso (segundo aquele Requerido, mencionada lei teria entrado em vigor em 01/05/2012 – fl. 1570).

O efeito provavelmente perseguido pelo Secretário de Administração ao pleitear a

declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 3.761/2015

seria, imagina-se, uma das duas soluções: ou a declaração vindicada recairia sobre toda

a lei impugnada e a medida fulminaria, por via de consequência, a edição de todos os

atos administrativos de nomeação decorrentes do concurso público de 2016; ou recairia

apenas sobre a parte da lei onde esta promove o aumento das remunerações de alguns

dos cargos nela contemplados, o que somente evitaria o alegado impacto orçamentário-

financeiro em cascata.

Fala-se, no ponto, em termos de cogitação, pois, de fato e a rigor, o pleito formulado não especifica as consequências concretas pretendidas, transformando

uma vindicada declaração incidental em verdadeiro controle abstrato de constitucionalidade (expondo a pretensão do Requerido, por consequência, a mais

alguns obstáculos de admissibilidade além daqueles já tratados anteriormente: a

(in)competência deste juízo (criticado pelos Requeridos em suas manifestações

defensivas por, supostamente, usurpar a competência do plenário do TJBA justamente no

que diz respeito ao controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais), a

inadequação da via processual eleita e, por fim, a própria inépcia do pedido.

De fato, eis os termos do pedido formulado (fl. 1580): “seja DECLARADA,

incidenter tantum, a nulidade/inconstitucionalidade da previsão legal constante do Edital

do Certame 02/2016, que estabeleceu remuneração maior que a prevista no Plano de

Cargos e Salários, sem o devido estudo de impactos orçamentários, nos termos do art. 17

da Lei de Responsabilidade Fiscal e por afronta direta ao art. 39, §1º, da Constituição

Federal de 1988”.

Sem embargo, estes não são os maiores problemas em torno da questão, já que,

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em tese, o Município (não o Secretário de Administração) poderia corrigir os vícios de

admissibilidade e se aventurar judicialmente nesta mesma pretensão ou, por força

própria, exercer sua prerrogativa de autotutela dos atos administrativos e anulá-los com

fundamento na alegada inconstitucionalidade.

Mas muitos problemas – sem dúvida, muito maiores e complexos do que a

pretensa solução apresentada pelo Secretário de Administração – decorreriam desta

medida, que traduziria muito fielmente o conhecido ditado popular de que, em certos

casos, a “emenda pode sair pior do que o soneto”.

Com efeito, conforme os próprios Requeridos argumentaram e demonstraram nos

autos, o próprio Município demandado (que, repita-se, não pugnou pela medida vindicada

pelo Secretário de Administração) já realizou, pelo menos, 533 nomeações de candidatos

aprovados, muitos deles, inclusive, para os cargos em que se demonstrou haver o

risco (evento futuro e incerto, posto que dependente da formulação de pleitos e de seus deferimentos administrativo ou judicial) do alegado impacto orçamentário-financeiro em cascata.

De fato, confrontando os cargos relacionados à fl. 1679 com aqueles já objeto de

nomeações, conforme planilha de fls. 2415-2420, constata-se que, dos 17 (dezessete) cargos apontados como impactantes no orçamento público municipal, apenas 04 (quatro) não tiveram candidatos nomeados até o presente momento, sendo que todos os

demais já foram objeto de nomeações pelo Município, a saber: Agente Administrativo,

Assistente De Serviço Social (Salva Vidas), Auxiliar De Enfermagem (Técnico De

Enfermagem), Auxiliar De Odontologia (Auxiliar De Saúde Bucal), Motorista, Assistente

Social, Enfermeiro, Engenheiro, Farmacêutico, Fisioterapeuta, Medico Clinico 40hs,

Nutricionista e Psicólogo.

Diante deste cenário, como muito bem proposto pelos Autores, indaga-se: poderia

o Município de Ilhéus agir de forma absolutamente contrária ao que vem fazendo até

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então, para anular, em prejuízo de centenas de terceiros de boa-fé, e do próprio serviço público, os atos por ele mesmo praticados, sem qualquer fato novo que o justificasse?

Com efeito, todos os vícios históricos em torno das leis que antecederam e fundamentaram o concurso público ora questionado pelo Secretário de Administração foram produzidos pelo próprio Município, por força de suas próprias condutas.

Outrossim, não se alegue que tais vícios foram produzidos em outra Gestão: perante terceiros, a responsabilidade pelas consequências jurídicas de tais atos é do próprio ente público Município; a identificação da Gestão, ou mais precisamente,

dos Gestores, somente tem repercussões na seara da responsabilização pessoal por tais atos, acaso configuradores de ilícitos cíveis, políticos, administrativos ou criminais. Não se pode permitir, como tem sido a cultura político-administrativa

historicamente praticada em Ilhéus, que o Município se submeta, com grande custo

social, aos influxos particulares desta ou daquela Gestão; são estas que devem trabalhar

em prol do Município e da sociedade ilheense e não o inverso.

Mais: o problema apontado pelo Secretário de Administração – a ausência de

prévio estudo de impacto orçamentário-financeiro, contemporâneo aos Projetos de Lei

que importam aumento continuado de despesas – é uma realidade há muito verificada em

Ilhéus, e atinge todas as últimas ditas “Reformas Administrativas” acima referidas e

introduzidas pelas Leis Municipais n. 3.633/2012, n. 3.728/2015, n. 3.813/2016, inclusive, aquela promovida pela atual Gestão por meio da Lei Municipal n. 3.863/2017.

Com efeito, esta é a conclusão que se extrai da atenta análise do quanto solicitado

ao Secretário de Administração na audiência extrajudicial do dia 24 de maio de 2017 (fls.

103-105), com a análise da (injustificadamente) tardia resposta dada ao Ministério Público

(documentos juntados com este pronunciamento): naquela oportunidade, quando já se

discutiam os possíveis problemas em torno da ausência de estudo de impacto

orçamentário-financeiro por conta da aprovação da questionada Lei Municipal 3.761/2015,

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já tramitava na Câmara de Vereadores de Ilhéus o Projeto de Lei encaminhado pela atual

Gestão e que veiculava a última Reforma Administrativa, ao final implementada pela Lei

Municipal 3.863/2017; em razão deste fato, foi solicitado ao Secretário de Administração

requerido, no prazo de 48 horas (Ata às fls. 103-105), que fornecesse cópia do estudo de

impacto orçamentário-financeiro remetido ao Legislativo Municipal juntamente com o

referido PL, a fim de que o Ministério Público pudesse analisar contemporaneamente os

seus termos.

Sem embargo de se tratar de uma diligência de simples trato, pressupondo-se que,

de fato, havia um estudo de impacto pronto instruindo o novo PL em curso, o fato é que

referida resposta somente foi dada com mais de um mês de atraso, no dia 29 de junho de 2017, e, ainda assim, após nova exortação do Ministério Público, desta vez sob a

forma de requisição.

Outro detalhe que chama a atenção e corrobora as suspeitas de que nem mesmo o

novo PL possuía prévio estudo de impacto orçamentário-financeiro quando de sua

remessa à Câmara de Vereadores: a resposta encaminhada pelo então Procurador-Geral

ao Ministério Público (datada de 29/06/2017) encaminhava o pretenso estudo

supostamente remetido pela Câmara de Vereadores (na mesma data 29/06/2017) como

se extraído fosse dos autos do processo legislativo da Lei Municipal n. 3.863/2017; ocorre

que, como se pode verificar dos documentos encaminhados, este não possuem nenhum

indicativo de recebimento pela Câmara, nem mesmo um número ou carimbo de protocolo

da Câmara ou carimbos de numeração de páginas, que sugerisse se tratar de uma cópia

contemporaneamente recebida e autuada junto ao PL correlato.

Para além de aferição de responsabilidades, se quer com isto mostrar a fragilidade

do batido argumento de ausência de estudo de impacto orçamentário-financeiro na Lei

Municipal n. 3.761/2015, pois, ainda que a melhor solução fosse esta, não haveria, no

ordenamento jurídico local, e pelas mesmas razões, outra lei que pudesse seguir

regulamentando a estrutura de pessoal do Município de Ilhéus.

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Diversamente, diante da realidade do problema posto, deve-se buscar as soluções

menos gravosas para o Município e para a sociedade ilheense (e não aquela mais

conveniente aos interesses desta ou daquela Gestão).

E a solução do problema em testilha, conforme já exposto, passa pela adoção das

seguintes medidas (as mesmas que o Município historicamente resiste por meio de suas

sucessivas Gestões): 1) Convalidação do concurso público realizado em 2016, de um

lado; e 2) Ajuste dos limites de gasto com pessoal do Município por meio do

enfrentamento de dois grandes históricos problemas: 2.1) o desligamento dos servidores

não estáveis ingressos, sem concurso público, entre 05/10/1983 e 05/10/1988,

especialmente porque já se encontram todos aptos à aposentadoria; e 2.2) a correção dos

abusos cometidos por meio das contratações temporárias. É neste sentido que se pronuncia o Ministério Público do Estado da Bahia.

2.5 - DA PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO DE 2016

Em que pese não tenha sido objeto do pleito formulado pelos Autores, imperioso que

se aprecie, nessa oportunidade, a necessidade de prorrogação do prazo de validade do

concurso público realizado em 2016, haja vista que tal matéria se revela como

decorrência lógica do pedido principal articulado na ação.

Com efeito, a parcial procedência dos pedidos formulados na inicial, conforme se

pronuncia o Ministério Público do Estado da Bahia, acarretará o início da necessária

readequação da estrutura burocrática do Município de Ilhéus, em cumprimento aos

princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, bem como em respeito à

norma insculpida no art. 37, II, da Constituição Federal.

Todavia, a eficácia do provimento jurisdicional a ser prolatado por esse Juízo

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depende da garantia de continuidade de provimento dos cargos públicos do Município

mediante a prévia aprovação em concurso público, o que enseja a necessidade de

prorrogação do prazo do concurso público homologado em 01 de julho de 201622, com

validade por 02 (dois) anos e 25.402 candidatos habilitados.

Cabe registrar que não há notícia nos autos da abertura de novo certame, tampouco

da intenção concreta do ente municipal em realiza-lo. Ademais, ainda que fosse

instaurado procedimento interno para a realização de novo concurso público, não se pode

olvidar que o natural trâmite até a sua conclusão (nomeação de comissão, estudos

administrativos, contratação de empresa para realizar o certame, publicação do edital,

provas, recursos etc.) acarretaria inevitável período de ausência de concurso vigente,

permitindo o retorno do status quo ante, caracterizado pela ilegalidade de contratações

precárias para o desempenho das funções ordinárias.

A prorrogação do prazo de validade do concurso de 2016, cujo termo final ocorrerá

em 01 de julho de 2018, apenas revela a garantia de manutenção da eficácia da decisão

moralizante. Por outro lado, a omissão inconstitucional caracterizada pela ausência de

concurso público vigente representará verdadeiro descumprimento, por via transversa, do

provimento jurisdicional que se postula nessa ação.

O risco de que o cenário anunciado efetivamente ocorra é revelado nos autos pelo próprio Município de Ilhéus, que, em suas manifestações, confirmou utilizar-se do argumento de ausência de concurso público vigente para realizar contratações

temporárias para o exercício de funções eminentemente ordinárias.

Não obstante, há ainda outros elementos que demonstram a necessidade de

prorrogação do concurso público de 2016, para a garantia de eficácia da readequação da

sua estrutura burocrática:

22 http://ba.imprensaoficialeletronica.com.br/prefeitura/ilheus/?pagina=abreDocumento&arquivo=31E30351814D

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1º) Há a necessidade de correção da estrutura de cargos comissionados do ente

municipal, tal como reivindica a situação já relatada da Secretaria de Governo e da

Controladoria, circunstância que demanda apuração individualizada pela via própria;

2º) Foi instituído, por meio da Lei Municipal nº 3.898 de 19 de dezembro de 201723, o

Programa de Desligamento Voluntário (PDV) no âmbito da Prefeitura Municipal, o que,

certamente, ensejará a vacância de diversos cargos efetivos na estrutura administrativa

do Município.

Não se pode olvidar que a vacância de diversos cargos acarretará inevitável impacto

nas atividades desenvolvidas pelo ente público, que deve ser suprido por meio da

contratação de pessoal para substituir os servidores que aderirem ao PDV.

A ausência de concurso público vigente, destarte, impedirá o suprimento da

necessidade de pessoal pela via constitucional (art. 37, II, da CF), podendo ensejar o uso dos instrumentos precários de contratação, em prejuízo à eficácia do provimento jurisdicional que se pleiteia na presente ação.

3º) Há a necessidade da permanente substituição de pessoal ocupante de cargo

efetivo em virtude de vacâncias decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões,

falecimentos etc., sendo certo que o provimento de tais cargos somente pode ser feito

mediante a prévia aprovação em concurso público.

Não se olvida da tese de que a prorrogação do concurso ordinariamente caracteriza-

se como ato discricionário do gestor. Todavia, como é cediço, mesmo o ato discricionário

é sindicável, quanto à análise de sua conformidade com os princípios que regem à

administração pública, tal como ocorre no caso em tela.

Não há que falar, portanto, que a prorrogação ou não do concurso, por ser ato 23 http://transparencia.ilheus.ba.gov.br/detalhe-da-legislacao/info/lei-ordinaria-3898-2017/46160

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discricionário da Administração, não estaria sujeita ao controle do judiciário. Além da

análise da legalidade do ato e de sua vinculação aos motivos, a questão relativa à

conveniência e oportunidade deve ser analisada a partir dos princípios jurídicos que

regem o Estado Democrático de Direito, dentre eles o da proporcionalidade, da

razoabilidade, da impessoalidade e da eficiência.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, assim se pronunciou sobre a

discricionariedade do administrador:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO

ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o

império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se

examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do

administrador. (DJ DATA:15/03/2004 PG:00236).

No que diz respeito à prorrogação do prazo de validade do concurso público, no

mesmo sentido é a jurisprudência dos Tribunais pátrios:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

SUSPENSÃO OU PRORROGAÇÃO DE PRAZOS DE VALIDADE DE

CONCURSO PÚBLICO NO INTO. -Trata-se de Agravo de Instrumento

interposto pela UNIÃO FEDERAL, objetivando cassar a decisão proferida

nos autos da ação civil pública, ajuizada pelo MPF, que deferiu

antecipação de tutela, com a seguinte parte dispositiva: (...) Diante do

exposto, considero configurada a situação excepcional que outorga ao

Poder Judiciário poderes para, verificando (i) a aparente antijuridicidade

da conduta adotada pela Administração Pública – possibilidade

especialmente qualificada diante do fato de a ser a postulação promovida

por órgão ao qual incumbe, por missão constitucional, a digníssima

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função de tutelar os interesses da sociedade - e (ii) o periculum in mora que decorre do iminente término de vigência do certame, determinar

a prorrogação da validade dos concursos deflagrados pelos editais

50/2009 e 56/2009, por 3 (três) meses, a contar da presente data.

[...]

-Deveras, a uma, nesta etapa processual, vislumbra-se, dado o bem

jurídico tutelado - moralidade pública - a pertinência subjetiva para a lide

do Ministério Público Federal, não se cuidando, tão somente, de proteção

a direitos individuais homogêneos; a duas, que inexiste o esgotamento do

objeto da ação, dado o caráter cautelar da liminar; a três, que a liminar

está à margem das hipóteses da Lei 9.494/97; a quatro, que não há que se cogitar de maltrato ao artigo 2º, do Texto Básico, pois deferida, tão somente, a prorrogação dos certames, então respectivas investiduras, sem quaisquer impactos orçamentários, o que conduz,

como corolário, à manutenção do decisum -Agravo de Instrumento

desprovido, cassando a liminar. (TRF-2 - AG: 201202010073988, Relator:

Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento:

26/09/2012, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação:

02/10/2012)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. PERÍODO DE

VALIDADE. PRORROGAÇÃO. CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO.

CABÍVEL. Embora a prorrogação do concurso seja ato discricionário

da Administração Pública, entendo que na presente hipótese impõe-se o controle do Poder Judiciário sobre a atividade Administrativa para fazer valer a previsão de prorrogação disposta no próprio texto do edital, considerada a evidente necessidade de regularização e

moralização de seus quadros, postergada em face da manutenção de pessoas não concursadas, seja diretamente ou por meio de interpostas pessoas. É contraproducente a abertura de um novo

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concurso público, ainda que esteja no âmbito de discricionariedade da

Administração Pública, mas que para isso deve cabalmente o

Administrador fundamentar sua decisão de ignorar um grande número de

candidatos aprovados, não convocados, para promover as substituições

ainda necessárias e não efetivadas. Vale ressaltar que o concurso público

como ato administrativo que é deve estar informado pelos princípios

constitucionais inseridos no art. 37, caput e incisos I e II, da CF/88, mas

também pelo princípio da boa-fé. (TRT-1 - RO: 01725007520085010281

RJ, Relator: Jose Nascimento Araujo Netto, Data de Julgamento:

30/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 13/11/2013).

Conforme dito, no caso em tela, a ausência de prorrogação, somada à inércia em realizar novo concurso, caracterizará omissão inconstitucional, especialmente diante

da já reiterada argumentação apresentada para fundamentar as contratações temporárias

realizadas, sendo, portanto, plenamente passível de provimento jurisdicional.

A prorrogação do prazo de validade do concurso representa medida garantidora da efetiva regularização da estrutura burocrática do Município de Ilhéus, perfeitamente cabível nessa ação moralizadora.

Ademais, não há que se falar em ônus ao ente municipal, tampouco em interferência

nas finanças públicas, haja vista que a medida não cria a obrigação de nomeação.

Assim, como meio de efetivar o provimento jurisdicional propugnado, o

Ministério Público do Estado da Bahia entende necessária a manutenção da validade do

concurso público realizado em 2016.

3. DAS CONCLUSÕES

Em razão de tudo o quanto exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA

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BAHIA, por meio de seus Promotores de Justiça abaixo identificados, pugna pela

INADMISSIBILIDADE dos pleitos de caráter indenizatório (item f.2 da inicial), de

responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa (pleito deduzido no

corpo da inicial) e de declaração, incidenter tantum, da nulidade/inconstitucionalidade da

previsão legal constante do Edital do Certame 02/2016 (formulado pelo Secretário de

Administração Requerido em sua peça defensiva) e, quanto ao mérito apreciável da

demanda veiculada pelos Autores, manifesta-se pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, a fim

de que seja determinado por este MM Juízo:

1) Declarando a ilicitude dos vínculos ainda vigentes de TODOS os servidores

não estáveis ingressos, sem concurso público, entre 05/10/1983 e 05/10/1988, determine ao Município (e, pessoalmente, ao Prefeito e ao

Secretário de Administração requeridos), sob a cominação de multa diária em

montante a ser definido segundo o prudente arbítrio deste Juízo, que: 1.1)

Promova, como medida saneadora das contas públicas e preparatória da

definitiva regularização dos quadro de pessoal do Município de Ilhéus, o

IMEDIATO desligamento da TOTALIDADE dos servidores não estáveis ingressos, sem concurso público, entre 05/10/1983 e 05/10/1988, distribuídos por TODA a estrutura burocrática do Município, paralelamente

à IMEDIATA nomeação dos candidatos aprovados no concurso público de 2016

(dentro das vagas ou em cadastro de reserva, observando-se a ordem de

classificação, até o efetivo provimento da vaga) para os cargos de provimento

efetivo criados por lei (atualmente vagos e/ou a vagarem com o

desligamento ora requerido) e que encontram correspondência (de função e/ou nomenclatura legal do cargo) com aqueles atualmente ocupados por tais

servidores; ou, SUBSIDIARIAMENTE, que 1.2) Promova o desligamento

escalonado, em todas as Secretarias/Órgãos Municipais onde tenham

lotação, dos servidores não estáveis ingressos entre 05/10/1983 e 05/10/1988 (começando-se pelos mais antigos, ressalvada a adoção de outro

critério objetivo sindicável e mais adequado, a critério do administrador público),

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iniciando-se por aqueles que ocupem cargos que encontram correspondência (de função e/ou nomenclatura legal do cargo, atualmente

vagos ou a vagar com o desligamento ora requerido) com os cargos de provimento efetivo oferecidos pelo concurso público de 2016 e para os quais haja candidatos aprovados (dentro das vagas ou em cadastro de

reserva) de forma contemporânea ao correlatos atos de posse dos candidatos

nomeados para as vagas (já existentes e/ou decorrentes dos desligamentos ora

requeridos), a fim de que não haja maiores prejuízos à continuidade dos

serviços públicos, seguindo-se dos demais, de modo a promover o

desligamento da totalidade dos servidores que se encontrem nesta situação em

prazo improrrogável não superior a 06 (seis) meses contados da intimação da sentença;

2) Declarando, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos incisos V e VI do art. 2º da Lei Municipal n. 3.634/201224, reconheça a nulidade de todos os

contratos temporários de trabalho ainda em vigor e celebrados com

fundamento nos referidos dispositivos por meio da contratação de Processos

Seletivos Simplificados realizados no âmbito da Secretaria de Desenvolvimento Social de Ilhéus, e determine ao Município (e,

pessoalmente, ao Prefeito e ao Secretário de Administração requeridos), sob a

cominação de multa diária em montante a ser definido segundo o prudente

arbítrio deste Juízo, que: 2.1) Promova, como medida moralizadora, saneadora

das contas públicas e preparatória da definitiva regularização dos quadro de

pessoal do Município de Ilhéus, o IMEDIATO desligamento da TOTALIDADE

dos servidores contratados por meio de Processos Seletivos Simplificados realizados no âmbito da referida Secretaria de Desenvolvimento Social,

24 ‘Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

V - admissão de empregados públicos resultantes de legislação específica, acordos, convênios e congêneres, cujo

prazo de duração dos termos é indeterminado, vinculando a duração dos contratos temporários à vigência dos referidos

instrumentos;

VI – admissão de empregados públicos resultantes de acordos, contratos, convênios com duração determinada, com recursos nacionais ou de entidades estrangeiras”

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paralelamente à IMEDIATA nomeação dos candidatos aprovados no concurso

público de 2016 (dentro das vagas ou em cadastro de reserva, observando-se a

ordem de classificação, até o efetivo provimento da vaga) para os cargos de

provimento efetivo criados por lei (atualmente vagos e/ou a vagarem com o desligamento ora requerido) e que encontram correspondência (de função e/ou nomenclatura legal do cargo) com aqueles atualmente ocupados por tais

servidores; ou, SUBSIDIARIAMENTE, que 2.2) Promova, como medida

moralizadora, saneadora das contas públicas e preparatória da definitiva

regularização dos quadro de pessoal do Município de Ilhéus, o escalonado

desligamento da TOTALIDADE dos servidores contratados por meio de

Processos Seletivos Simplificados realizados no âmbito da referida Secretaria de Desenvolvimento Social, iniciando-se por aqueles que ocupem cargos que encontram correspondência (de função e/ou nomenclatura legal do cargo, atualmente vagos ou a vagar com o

desligamento ora requerido) com os cargos de provimento efetivo oferecidos pelo concurso público de 2016 e para os quais haja candidatos aprovados (dentro das vagas ou em cadastro de reserva), de forma

contemporânea ao correlatos atos de posse, a fim de que não haja maiores

prejuízos à continuidade dos serviços públicos, seguindo-se dos demais, de

modo a promover o desligamento da totalidade dos servidores que se

encontrem nesta situação em prazo improrrogável não superior a 06 (seis) meses contados da intimação da sentença;

3) Determine ao Município (e, pessoalmente, ao Prefeito e ao Secretário de

Administração requeridos), sob a cominação de multa diária em montante a ser

definido segundo o prudente arbítrio deste Juízo, que: 3.1) Como medida

moralizadora, saneadora das contas públicas e garantidora da definitiva

regularização dos quadros de pessoal do Município de Ilhéus, PRORROGUE o

prazo de validade do concurso público homologado em 01 de julho de 2016; ou, SUBSIDIARIAMENTE, que 3.2) Promova, IMEDIATAMENTE, a

abertura de novo concurso público destinado ao provimento dos cargos efetivos

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da estrutura burocrática do Município de Ilhéus, a ser concluído no prazo

máximo de 06 (seis) meses;

4) Determine ao Município (e, pessoalmente, ao Prefeito e ao Secretário de

Administração requeridos), sob a cominação de multa diária em montante a ser

definido segundo o prudente arbítrio deste Juízo, que, qualquer que seja a

medida pleiteada no item 3 supra e determinada por Vossa Excelência, ou

mesmo para a hipótese da rejeição de ambas, proceda à RESERVA DE VAGAS àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecido no

Edital do concurso público de 2016 (ou aos candidatos subsequentes, na ordem

de classificação, até que a vaga oferecida seja efetivamente provida), ainda não

nomeados;

5) Ante a evidência da natureza técnica das funções ilicitamente exercidas por

ocupantes de cargos comissionados no âmbito da Controladoria Geral do Município, declare a nulidade de TODOS os contratos ainda mantidos com

servidores comissionados para o exercício da função de Auditor de Controle Interno (independentemente do nome dado pela lei ou administração ao cargo

ilegitimamente ocupado) e determine ao Município (e, pessoalmente, ao

Prefeito e ao Secretário de Administração requeridos), sob a cominação de

multa diária em montante a ser definido segundo o prudente arbítrio deste

Juízo, que promova a EXONERAÇÃO de TODOS os servidores que estiverem

atualmente nesta situação e a IMEDIATA nomeação dos candidatos aprovados

para o referido cargo, dentro das vagas ou em cadastro de reserva,

obedecendo-se a ordem de classificação até que as correlatas vagas oferecidas

no Edital do concurso público de 2016 sejam completamente providas.

Pugna, por fim, pela juntada dos documentos anexos ao presente.

Pede Deferimento,

Ilhéus, 04 de junho de 2018.

Frank Monteiro Ferrari Promotor de Justiça

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