Fagundes Consultoria Econômica Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual Jorge Fagundes Seminário IBRAC – UFMG – Milton Campos

Fagundes Consultoria Econômica

Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual

Jorge Fagundes

Seminário IBRAC – UFMG – Milton Campos


Objetivos das Leis de Defesa da Concorrência e de Propriedade Intelectual

Princípios da Defesa da Concorrência na Análise do Uso de Direitos de Propriedade Intelectual

Exemplos

Caso Brasil

Conclusões e Pontos para Discussão

Agenda


Objetivos das Leis de Propriedade Intelectual e de Defesa da Concorrência

Natureza do capitalismo e estrutura de incentivo subjacente:

capitalismo prevalência de um sistema concorrencial em que a introdução de inovações (produtos, processos, novas formas de organizar a produção) desempenha um papel central e perene na dinâmica econômica

esta dinâmica associa-se a um processo contínuo de introdução e difusão de

inovações, motivado pela busca de lucros por parte de agentes econômicos

a existência de lucros diferenciados advindos da introdução de inovações no mercado não deve ser vista como maléfica ou contraditória com os interesses sociais a obtenção de lucros oriundos de “monopólios temporários” é crucial para a dinâmica do processo inovativo, cujo resultado se traduz em ganhos de bem-estar social superiores aos obtidos com eventuais reduções de preços



Leis de Propriedade Intelectual: criar e proteger direitos privados de propriedade intelectual

(patentes, copyrights, desenho industrial, segredo comercial) tendo em vista gerar incentivos adequados ao investimento, à inovação e a difusão de novas tecnologias

promover a eficiência dinâmica e maximizar o bem estar dos consumidores

Leis de Defesa da Concorrência: evitar a redução da concorrência por meio de concentração ou

condutas anticompetitivas; i.e.; evitar o surgimento, exercício e/ou manutenção de poder de mercado

promover a eficiência econômica (estática e dinâmica), tendo em vista maximizar o bem estar dos consumidores



Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual dimensões complementares voltadas para objetivos comuns:

Embora confira direitos temporários de exclusão ao seus detentores, DPI geram incentivos para o investimento e para a inovação, evitando comportamentos oportunistas de terceiros

Tais direitos, dentre outros fatores, aceleram o progresso técnico na forma de novos produtos, novos processos, maior qualidade, etc., (eficiência dinâmica) cujos impactos positivos sobre bem estar social superam aqueles associados à concorrência via preço (eficiência estática)

Defesa da concorrência protege os incentivos à competição, inclusive por inovações, e o processo competitivo contra determinadas formas de comportamento empresarial, inclusive no campo do uso dos direitos PI



Condutas ligadas ao uso de direitos de PI podem afetar negativamente o processo competitivo, tanto quanto aquelas associadas a outras formas de propriedade privada:

Ex.1: duas firmas detentoras de patentes de processo de produção para o produto X, concorrentes entre si e sem bons substitutos próximos tanto para a tecnologia como para o produto X, decidem licenciá-las para uma JV formada por elas na ausência de eficiências, tal conduta poderia reduzir a competição no mercado de tecnologias para o produto X

Ex.2: a firma A licencia sua tecnologia de produção patenteada para suas firmas competidoras, todas fabricantes do bem X. Nenhuma das firmas, na verdade, usa essa tecnologia. No contrato de licença, há uma cláusula que estabelece exclusividade territorial para cada firma. Tal situação caracterizaria um acordo de divisão de mercado horizontal, sendo o contrato de licença um mero artifício para viabilizar o acordo



Princípios Gerais da Defesa da Concorrência

PDC = política de Estado e não de governo salvaguardar um interesse coletivo (bem difuso), de caráter social: a concorrência e os benefícios sociais dela derivados

PDC ações e parâmetros regulatórios do Estado voltados para a preservação de ambientes competitivos e para o desencorajamento de condutas anticompetitivas.

concorrência = meio para preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados. Duas motivações básicas:

(i) o reconhecimento de que, sob certas circunstâncias, estruturas de mercado mais concentradas facilitam atitudes cooperativas de atenuação da rivalidade entre as firmas ou mesmo de exercício de poder de mercado unilateral; e

(ii) o reconhecimento de que as firmas podem adotar condutas que geram benefícios privados, mas não sociais, a partir do enfraquecimento da concorrência




PDC atua sobre as condições de operação dos mercados, tanto através de uma influência direta sobre as condutas dos agentes, como também por meio de controle da estrutura de mercado que as condicionam. Dois instrumentos de ação:

(i) repressão das condutas coibir comportamentos anticompetitivas por parte de empresas que detenham poder de mercado. Tais condutas reduzem a intensidade da concorrência, podendo ser de natureza horizontal (cartéis) ou vertical (contratos de exclusividade, fixação de preço de revenda, etc.).

(ii) controle sobre atos de concentração (horizontais, verticais ou conglomerados) impedir o surgimento de estruturas de mercado que aumentem a probabilidade de exercício coordenado ou unilateral de mercado das empresas que o integram, sem a devida contrapartida em termos de geração de eficiências econômicas.




Metodologia de análise de atos de concentração

Metodologias de análise de condutas horizontais e verticais

Horizontais: Cartéis (per se) e preços predatórios

Verticais: contratos de exclusividade, exclusividade territorial, fixação de preço de revenda, discriminação de preços e vendas casadas


Metodologia SEAE/SDE - AC

Alta Possíveis “Antídotos”: - Importações ou - Baixas Barreiras à Entrada

ou - Rivalidade

• Mercado Relevante

• Parcela de Mercado Baixa Aprova

Aumento de preços NÃO SIM Preços constantes

Aprova

Eficiências Compensatórias Sim

Aprova

Não

Não Aprova ou Aprova com Restrições

C4 < 75% e % de mercado < 20%

C4 ≥ 75% e % de mercado < 10%


Metodologia de Análise CV (Resolução 20/99 do CADE)

I) Caracterização da conduta:

Enquadramento e evidência de

sua existência.

II) Análise da Posição dominante:

Mercado Relevante,Barreiras à entrada

Análise Custo-Benefício

III) Análise da economia de custos de transação:

free-rider, oportunismos.



Princípios Gerais

PI pode ser tratada de modo semelhante a outras formas de propriedade: embora PI tenha certas características peculiares – p. ex., maior facilidade de

apropriação indevida - instrumentos tradicionais de análise antitruste podem ser usados em casos de DPI

DPI não implicam poder de mercado (capacidade de elevar lucrativamente preços)

embora confiram direitos de monopólio sobre produtos ou processos específicos, DPI não garantem poder de monopólio podem existir produtos ou processo bons substitutos efetivos ou potenciais

mesmo que seja o caso, aquisição de poder de monopólio com base na maior eficiência não é ilegal

existência de poder de monopólio não implica obrigação de comercializar o uso de PI para terceiros

Comercialização de DPI é geralmente pró-competitiva: Integração com outros fatores complementares é necessário para aumentar valor

comercial, ao mesmo tempo em que beneficia consumidores e estimula busca por inovações

Restrições na comercialização de DPI podem ser eficientes (p.ex.: exclusividade na licença de uma tecnologia pode evitar free-riding)



Instrumentos de Análise:

Preocupações das autoridades antitruste em casos envolvendo DPI são as mesmas: comercialização de DPI podem eliminar a concorrência efetiva ou potencial que poderia haver entre firmas na ausência da conduta

Mas nenhuma firma é obrigada a criar competição contra ela mesma

Mercados potencialmente afetados por condutas envolvendo DPI: Mercado de bens Mercado de tecnologias processo de produção. Obs.: exercício de

poder de mercado em tecnologias pode ser limitado por competição mercado de bens

Mercado de inovações mercado de desenvolvimento de novos produtos ou processos (P&D)



Instrumentos de Análise:

Distinção entre relações horizontais e verticais Qual a relação entre o detentor do DPI e os licenciados?

Horizontal: competidores efetivos ou potenciais Vertical: relacionamento complementar dentro de uma cadeia produtiva.

P.ex.: detentores de DPI podem ter como negócio P&D, licenciando o seu uso para fabricantes verticalmente relacionados

Importante para enquadramento da questão segundo a lógica tradicional antitruste: efeitos horizontais (coordenação de preços ou quantidades) e efeitos verticais (fechamento de mercado upstream ou downstream)

Em geral, abordagem pela regra da razão: análise econômica dos efeitos líquidos da conduta (i.e. levando-se em conta as eficiências) em determinados mercados relevantes


Exemplos

Contratos de licenças de tecnologia com restrições territoriais ou de grupos de clientes

A firma A desenvolve um novo software de gerenciamento de estoques, com protegido por copyrights. Tal software é licenciado sob cláusulas de exclusividade territorial e por tipo de clientes, com royalties diferenciados conforme cada grupo. Nenhum dos licenciados compete com a firma A e não há nenhuma cláusula que impeça que os licenciados obtenham licenças para o uso de outros softwares ou desenvolvam novos softwares. Existe algum dano à competição?

Se não há redução da competição entre competidores efetivos ou potenciais, a resposta é não. Tal redução poderia ocorrer se a licença impedisse os licenciados de acessar outros softwares rivais ou de desenvolverem seus proprios programas

Caso existissem cláusulas restritivas adicionais, a análise também deveria levar em conta possíveis eficiências


Exemplos

Contratos de Exclusividade na Licença

A firma A, após ter desenvolvido uma nova tecnologia de imagem para TVs, não tem condições de fabricar e comercializar o produto. Licencia, então, em caráter exclusivo, a nova tecnologia para a firma B, que já atuava no mercado de TV, mas não no mercado de tecnologias ou inovação. O contrato também proibe B de usar outras tecnologias de imagem. Existem outras firmas ofertando tecnologias de imagem competidoras da tecnologia a firma A, a entrada no mercado de TV é fácil e a firma B possui uma baixa participação de mercado. Finalmente, a tecnologia de imagem de A ainda não está inteiramente testada e sua venda exigirá grandes esforços de marketing

Nesse caso, existe uma relação vertical e o contrato institui dois tipos de exclusividade. Mas não há impacto competitivo na relação licenciador-licenciado, já que ambos não são competidores efetivos ou potencias. O contrato poderá estimular a competição entre produtores de TVs, já que B terá um grande incentivo a empreender esforços de vendas. Por outro lado, não haveria riscos de fechamento de mercado ou elevaçao de custos de rivais já que a entrada é fácil e o share da firma B baixo.


Exemplos

Restrições Horizontais: pool de patentes ou licenças cruzadas

Duas firmas A e B são líderes na fabricação de TVs e possuem patentes concorrentes relacionadas a tecnologia de imagem. Ambas colocam essas patentes numa empresa controlada conjuntamente por elas, que, por sua vez, licencia as mesmas para outros competidores no mercado de TVs. Nenhuma das das patentes bloqueia a outra

Nesse caso, as firmas A e B são concorrentes tanto no mercado de TVs, como no mercado de tecnologia de imagem. A questão relevante é saber se a cessão conjunta dos DPIs gera impacto anticompetitivo no mercado de TVs ou tecnologias de imagem (aumento do valor dos royaties e do preço das TVs), não contrabalançado por eficiências

Na ausência dessas, o caso poderia ser visto como o de fixação conjunta de preços, sendo punido como uma espécie de cartel


Exemplos Restrições Horizontais: pool de patentes ou licenças

cruzadas

Suponha agora que parte das patentes bloqueava outra e que somente tais patentes fossem alocadas na nova firma. Nesse caso, o resultado da análise é diferente: não há redução da competição entre competidores efetivos ou potencias, já que antes do acordo, nenhuma empresa podia usar as patentes que foram colocadas no pool. As firmas A e B não estavam em relação horizontal no que tange a esse sub-conjunto de patentes (as patentes não eram substitutas entre si)

Além do mais, essa situação possivelmente ainda gera eficiências, na forma de integração de tecnologias complementares, redução de custos de transação, eliminação de posições bloqueadas e diminuição de custos de litígios.


Exemplos

Aquisição de DPI

A firma A desenvolveu um novo medicamento, que será um compeditor eficaz do medicamento ofertado pela firma B, até então monopolista. Antes do término do processo de aprovação do novo medicamento junto as autoridades regulatórias, a firma A licencia para a firma B o direito de produzir e comercializar o novo medicamento, em caráter não exclusivo. Observa-se, no entanto, que a firma A recusou a licença para outras firmas, ainda que as bases de negociação fossem as mesmas

as evidências mostram que na realidade havia exclusividade e a licença de A para B evitou o surgimento de um novo competidor no mercado (relação horizontal entre A e B). Análise segundo critérios tradicionais de Atos de Concentração


Caso Brasil: ANFAPE vs. Montadoras (AP 08012.002673/2007-51)

Acusação: exercício, por parte das montadoras Representadas, de direito de propriedade sobre desenho industrial e marcas conferido pelo INPI sobre autopeças

Embora reconheça os direitos de propriedade industrial detidos pelas montadoras Representadas, ANFAPE alega que o exercício de tais direitos seria um abuso de poder econômico no mercado de reposição de peças automotivas, impedindo a competição das FIAPS

Poder Judiciário tem deferido, contra determinadas associadas da ANFAPE, tutela antecipada (e inclusive sentença no mesmo sentido) determinando (i) a busca e apreensão de autopeças que reproduzam os registros de desenho industrial das Representadas; e a abstenção por aquelas (ii) da comercialização das mesmas peças, bem como (iii) de utilizar determinadas marcas detidas pelas Representadas


Caso Brasil: ANFAPE vs. Montadoras (AP 08012.002673/2007-51)

Análise SDE:

Direito de propriedade industrial e direito da concorrência são complementares, uma vez que o objetivo de ambos é promover a inovação e, consequentemente, a concorrência

Direitos de propriedade industrial não necessariamente conferem poder de mercado a seus detentores. Ainda que assim seja, isso por si só não caracteriza violação antitruste: a criação de monopólio (temporário) pode ser necessária para obter um ganho maior para os consumidores (decorrentes de efeitos dinâmicos que superam as esperadas perdas estáticas) e, assim, justifica a proteção

Na doutrina e jurisprudência internacional, é pacífico que uma intervenção antitruste é cabível quando um agente econômico tenta registrar ou estender seu registro quando sabidamente não tem direito para tanto, o que não ocorreria no caso em tela


Caso Brasil: ANFAPE vs. Montadoras Análise SDE:

indústria automobilística significativos investimentos feitos pelas montadoras para desenvolver novos produtos e processos produtivos. Para manter os incentivos à inovação, o legislador não diferenciou entre mercado primário (foremarket) e secundário (aftermarket) de peças automotivas proteção estende-se a ambos os mercados (fato reconhecido pelo Poder Judiciário)

Com a apropriação por terceiros de registros das montadoras no mercado secundário, o consumidor poderia, no curto prazo, beneficiar-se de preços mais baixos. Contudo, a opção do legislador foi considerar que a médio e longo prazo corria-se o risco de haver menos investimentos em P&D devido à redução do retorno do investimento, o que reduziria o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico motivação para a proteção de ambos os mercados

No caso, há somente o exercício regular de direito de propriedade industrial pelas montadoras Representadas. Eventual exclusão do mercado secundário de autopeças da proteção de propriedade industrial atualmente assegurada deveria ser debatida perante o Poder Legislativo e não no âmbito de processo administrativo sancionador Parecer pelo arquivamento da AP


Conclusões

Não há conflitos entre as Leis de PI e Leis de Defesa da Concorrência ambas promovem a eficiência para aumentar bem estar social

Apesar de certas especificidades na PI, análise de problemas envolvendo DPI pode e deve ser feita através dos instrumentos tradicionais de defesa da concorrência: mercado relevante; graus de concentração e níveis de barreira à entrada; avaliação de efeitos sobre o grau de concorrência e balanceamento dos eventuais efeitos anticompetitivos com eficiências

Importância do desenvolvimento de um guia para a aplicação da defesa da concorrência em casos de propriedade intelectual (exemplos: EUA e Canadá) maior segurança jurídica

Necessidade de aproximação do SBDC e o INPI, para identificação e monitoramento de condutas e análise dos casos


Obrigado!

[email protected]

21 25522207

21 25523997

www.fagundesconsultoria.com.br

Documents

Fagundes Consultoria Econômica Defesa da Concorrência e Direitos de Propriedade Intelectual Jorge Fagundes Seminário IBRAC – UFMG – Milton Campos